PODER J U D I C I Á R I O
TRIBUNAL DE J U S T I Ç A DE SÃO PAULO
TRIRUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
A C Ò R S Ã O / D E C I S Ã O MONOCRAT1CA
^
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
^
^
^
autos
^
de
APELAÇÃO CÍVEL COM REVISÃO n° 572.172-5/0-00, da Comarca de
AVARÉ,
em que é
recorrente
o JUÍZO
"EX OFFICIO",
sendo
apelante PREFEITURA MUNICIPAL DA ESTÂNCIA TURÍSTICA DE AVARÉ
sendo apelado SILVANO PORTO RODRIGUES:
ACORDAM,
Tribunal
em Oitava
de Justiça
Câmara de Direito
do Estado
de São Paulo,
Público do
proferir
a
seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS, V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
Desembargadores RUBENS RIHL e CELSO BONILHA.
São Paulo, 30 de abril de 2008.
PAULO DIMAS MASCARETTI
Presidente e Relator
dos
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VOTO 8.446
Comarca Avaré
Apelação Cível n° 572 172 5/0-00
Recurso: Juízo Ex Offiao.
Apelante Prefeitura Municipal de Avaré.
Apelado Silvano Porto Rodrigues
Ementa
AÇÃO ORDINÁRIA - Autor que exerceu o cargo
em comissão de Secretário Municipal, reclamando o pagamento das
verbas referentes a férias, acrescidas do terço constitucional, bem como
do 13° salário - Procedência do pedido pronunciada corretamente em
primeiro grau - Cargos públicos de provimento em comissão que
também são regidos pelo Estatuto dos Funcionários Públicos local (LM
n° 315/95), na forma do art 6o da LM n° 274/95 - Estatuto em causa
que, por sua vez, assegura a todos os funcionários o direito a férias,
acrescidas de um terço, e à gratificação natalina (arts 76, "caput" e §
3o, e 141, IV) - Vedação contida no § 4o do art 39 da CF, com a
redação dada pela LC n° 19/98, que não arreda o direito a determinadas
vantagens que contam igualmente com fundamento constitucional (v
§ 3o do citado art 39) - Carta Magna que deve ser interpretada de
forma sistematizada, de modo a conciliar o regime de subsídio com a
percepção de verbas que correspondem a direitos sociais, assegurados a
todos os trabalhadores - Reexame necessário e apelo da Municipalidade
não providos
Trata-se de ação de rito ordinário movida
por Silvano Porto Rodrigues em face da Prefeitura Municipal de Avaré,
objetivando o recebimento da quantia de R$ 26 095,49, referente às férias
vencidas e não gozadas, às suas dobras, acrescidas de um terço, ao 13°
salário e às cestas básicas, com acréscimo de juros e correção monetária.
Sustenta, em síntese, que: foi nomeado
para exercer os cargos de provimento em comissão, junto à Prefeitura
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Municipal de Avaré, de Secretário Municipal de Desenvolvimento
Econômico, no período de 02 de janeiro de 2001 a 08 de janeiro de 2003,
e de Secretário Municipal de Governo, no período de 08 de janeiro de
2003 a 31 de dezembro de 2004, quando então foi confeccionado o termo
de rescisão do contrato de trabalho, durante o período laborado deixou de
receber da Municipalidade as verbas relativas às férias e à gratificação
natalina, ao argumento de que o artigo 2o da Lei Municipal n° 01/01, em
total afronta ao disposto no artigo 7o, VIII e XVII, c.c. o artigo 39, § 3°,
da Constituição Federal, veda o pagamento de tais vantagens aos
Secretários Municipais, tal situação não pode subsistir, pois o artigo 6o da
Lei Municipal n° 274/95 determina que os cargos públicos de provimento
em comissão sejam regidos pelo Estatuto dos Funcionários Públicos do
Município de Avaré, o qual, em seus artigos 76 e 141, V, lhes garante o
recebimento de férias e do 13° salário; a corroborar tal entendimento, o
artigo 6o da Lei Complementar n° 50/05 acabou por revogar o citado
artigo 2o da LM n° 01/01, faz jus também ao pagamento em dobro das
férias, nos termos do artigo 137 da Consolidação das Leis do Trabalho e
ao recebimento de cestas básicas, de acordo com o artigo I o da Lei
Municipal n° 363/95
A r. sentença de fls. 87/89 julgou
procedente o pedido, para o fim de "reconhecer o direito do autor ao
percebimento das férias vencidas e proporcionais e do respectivo
adicional constitucional de 1/3 sobre as férias, bem como da gratificação
natalina porventura não pagas por ocasião da rescisão do contrato de
trabalho firmado entre as partes, devidamente acrescidas de correção
monetária a partir do ajuizamento da ação e juros legais de mora, desde a
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citação, devendo mencionada quantia ser apurada em liquidação,
facultando-se à Municipalidade a comprovação documental do integral
pagamento no momento oportuno", carreou-lhe, ainda, o pagamento das
custas processuais e de honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre
o valor da causa
Foram opostos embargos de declaração,
acolhidos em parte, para o fím de fazer constar do dispositivo o
"indeferimento da pretensão de indenização de férias dobradas e
pagamento de cestas básicas, visto que a relação entre as partes não se
submete à CLT", ficando mantida, no mais, a r sentença (v. fls. 95/96)
Ordenada a remessa dos autos à Superior
Instância para o reexame necessário, sobreveio, no prazo legal, apelação
da Municipalidade alegando, em essência, que. o artigo 2o da LM n°
01/01 veda o percebimento da remuneração de férias e 13° salário para o
ocupante do cargo de Secretário Municipal, tal vedação veio corroborar
disposição contida no artigo 39, § 4°, da Constituição Federal, com a
redação dada pela Emenda Constitucional n° 19/98, estabelecendo que os
ocupantes daquele cargo serão remunerados através de subsídio, em
parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional,
abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, no
mesmo sentido dispôs o parágrafo único do artigo 76 da Lei Orgânica
local; por fim, cumpre assentar que os Secretários Municipais são agentes
políticos e não servidores públicos, porque são auxihares diretos do
Prefeito, e em razão disso recebem remuneração maior, ou seja, fixada
em duas referências 12 da escala de vencimentos do Município,
justamente por não terem direito a férias, acrescida do terço
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constitucional e ao 13° salário Pede daí a reforma do decisum e a
inversão do ônus da sucumbência
Contra-razões a fls 115/119.
É o relatório.
Emerge dos autos que o autor
foi
nomeado, através do Decreto n° 04/01, para exercer o cargo de Secretário
Municipal de Desenvolvimento Econômico, no período de 02 de janeiro
de 2001 a 08 de janeiro de 2003, tendo sido nomeado nesta mesma data
para o cargo de Secretário Municipal de Governo, em razão do Decreto n°
424/03, com exoneração a partir do dia 30 de dezembro de 2004 (v fls.
09/11 el4).
E os cargos de Secretários Municipais
foram criados pela Lei Municipal n° 01, de 04 de janeiro de 2001, sendo
de provimento em comissão (v artigo 2o) e de livre nomeação e
exoneração pelo Prefeito Municipal (v. artigos 5o e 6o da Lei Municipal n°
274/95).
De outro lado, a Lei Municipal n° 315/95
(Estatuto dos Funcionários Públicos do Mumcípio de Avaré) considera
funcionário público a pessoa legalmente investida em cargo público de
provimento efetivo ou em comissão (v. artigo 2o, inciso I)
O artigo 6o da citada LM n° 274/95
estabelece que os cargos públicos de provimento em comissão, que é a
hipótese dos autos, são regidos pelo Estatuto dos Funcionários Públicos
do Município de Avaré.
Referido Estatuto assegura a todos os
funcionários o direito a férias, acrescidas de um terço, bem como à
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°r
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gratificação natalina (v artigos 76, caput e § 3o, e 141, IV), fazendo,
então, o autor jus ao recebimento de tais verbas, desde que não tenham
sido eventualmente pagas pelo Município
Nem colhe, na espécie, a alegação de que o
artigo 2o da LM n° 01/01 (posteriormente revogado pela Lei
Complementar n° 50/05), ao estabelecer que os ocupantes dos cargos de
Secretários Municipais não têm direito a remuneração de férias e 13°
salário, veio confirmar a vedação expressa contida no artigo 39, § 4o, da
Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional n°
19/98.
Reza o dispositivo constitucional supra
aludido que.
u
O membro de Poder, o detentor de
mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários
Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por
subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de
qualquer gratificação, adicional abono, prêmio, verba de
representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em
qualquer caso, o disposto no art. 37, Xe XI".
Por sua vez, o artigo 39, § 3o, com a
redação dada pela EC n° 19/98, dispõe que
"Aplica-se aos servidores ocupantes de
cargo público o disposto no art 7o IV, VIL VIII, IX, XII, XIII,
XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo, a lei
estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a
natureza do cargo o exigir".
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Ora, embora o § 4° do artigo 39 tenha
disposto acerca da proibição do pagamento de "qualquer gratificação,
adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie
remuneratóna". é certo que, por força do § 3° desse artigo, o ocupante de
cargo público, ainda que em caráter de confiança, tem direito à percepção
do 13° salário (artigo 7o, VIII) e das férias, acrescidas de 1/3 a mais (artigo
7°, XVII)
A respeito do tema, leciona Maria Sylvia
Zanella Di Pietro, que
"Embora o dispositivo fale
em parcela
única, a intenção do legislador fica parcialmente frustrada em
decorrência de outros dispositivos da própria Constituição, que
não foram atingidos pela Emenda. Com efeito, mantém-se, no
artigo 39, §3°, a norma que manda aplicar aos ocupantes de
cargo público o disposto no artigo 7o, IV VII, VIII, IX, XII, XIII,
XV, XVI XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX
Com isto, o
servidor que ocupe cargo público (o que exclui os que exercem
mandato
eletivo
e os que ocupam
emprego público,
já
abrangidos pelo artigo 7°) fará jus a. décimo terceiro salário,
adicional noturno, salário-famíha,
remuneração do serviço
extraordinário superior, no mínimo, a 50% à do normal,
adicional de férias, licença à gestante, sem prejuízo do emprego
e salário, com duração de cento e vinte dias
Poder-se-ia argumentar que o § 4o do
artigo 39 exclui essas vantagens ao falar em parcela única;
ocorre que o § 3o refere-se genericamente aos ocupantes de
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cargo púbico, sem fazer qualquer distinção quanto ao regime de
retribuição pecuniária Quando há duas normas constitucionais
aparentemente contraditórias, tem-se que adotar interpretação
conciliatória, para tirar de cada uma delas o máximo de
aplicação possível. No caso, tem-se que conciliar os §§ 3o e 4o
do artigo 39, de modo a entender que. embora o segundo fale
em parcela única, isto não impede a aplicação do outro, que
assegura
o direito
igualmente
a determinadas
com fundamento
vantagens,
constitucional"
portanto,
(v
"Direito
Administrativo", Atlas, 18a edição, p 463/464)
Na
mesma
linha,
realça Hely
Lopes
Meirelles que "como a Carta Política deve ser interpretada de forma
sistematizada,
deve-se concluir que os valores correspondentes
aos
direitos por ela assegurados no § 3o do art. 39 — como. para ilustrar, do
décimo-terceiro salário e do terço de férias - não são atingidos pela
proibição de qualquer acréscimo " (v. "Direito Administrativo Brasileiro",
Malheiros Editores, 33 a edição, p 482)
Em caso análogo, já decidiu o Egrégio
Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, que
"AÇÃO DE COBRANÇA - 13° SALÁRIO E
ABONO DE FÉRIAS ATRASADOS - SECRETARIO MUNICIPAL
-
O
FATO
DE
SECRETÁRIO
MUNICIPAL
RECEBER
SUBSÍDIOS EM PARCELA ÚNICA NÃO EXCLUI O SEU
DIREITO A RECEBER TAMBÉM 13° SALÁRIO E ABONO DE
FÉRIAS
-
REEXAME
NECESSÁRIO
PREJUDICADO O RECURSO
NÃO
VOLUNTÁRIO -
PROVIDO,
DECISÃO
UNANIME - A aparente contradição entre os §§ 3o e 4o do art
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39 da Constituição Federal o segundo determinando que o
Secretário Municipal receberá subsídio em parcela única, o
primeiro garantindo-lhe o recebimento de 13° salário e abono
de férias, se desfaz adotando-se uma interpretação conciliatória,
para que ambas normas constitucionais tenham aplicação (v
AC n° 95.762-2, relator o Juiz Eduardo Augusto Paura Peres)
Flagrante, nesse contexto, a ineficácia da
vedação estabelecida pela lei local invocada no apelo, por vício de
inconstitucionalidade, tanto que foi revogada em 2005.
Posto isto, nega-se provimento ao reexame
necessário e ao apelo da Municipalidade.
PA ULO DTfrlAS MASCARETTI
Relator
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