Supremo Tribunal Federal
Revista Trimestral de
Jurisprudência
Volume 199 – Número 1
Janeiro / Março de 2007
Páginas 1 a 424
Diretoria-Geral
Sérgio José Américo Pedreira
Secretaria de Documentação
Altair Maria Damiani Costa
Coordenadoria de Divulgação de Jurisprudência
Nayse Hillesheim
Seção de Preparo de Publicações
Leide Maria Soares Corrêa Cesar
Seção de Padronização e Revisão
Rochelle Quito
Seção de Distribuição de Edições
Margarida Caetano de Miranda
Diagramação: Joyce Pereira
Capa: Patrícia Weiss Martins de Lima
Edição: Supremo Tribunal Federal
(Supremo Tribunal Federal — Biblioteca Ministro Victor Nunes Leal)
Revista trimestral de jurisprudência / Supremo Tribunal Federal,
Coordenadoria de Divulgação de Jurisprudência. – Ano 1,
n. 1 (abr./jun. 1957) - . – Brasília: Imprensa Nacional, 1957v. 199-1; 22 cm.
Três números a cada trimestre.
Editores: Editora Brasília Jurídica, 2002-2006; Supremo
Tribunal Federal 2007- .
ISSN 0035-0540
1. Direito - Jurisprudência - Brasil. I. Brasil. Supremo
Tribunal Federal (STF).
CDD-340.6
Solicita-se permuta.
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Si richiede lo scambio.
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STF/CDJU
Anexo I, 2º andar
Praça dos Três Poderes
70175-900 – Brasília-DF
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Fone: (0xx61) 3217-3573
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Ministra
Ministro
Ministro
Ministro
Ministro
Ministro
Ministro
Ministro
Ministro
Ministro
Ministra
ELLEN GRACIE Northfleet (14-12-2000), Presidente
GILMAR Ferreira MENDES (20-6-2002), Vice-Presidente
José Paulo SEPÚLVEDA PERTENCE (17-5-1989)
José CELSO DE MELLO Filho (17-8-1989)
MARCO AURÉLIO Mendes de Farias Mello (13-6-1990)
Antonio CEZAR PELUSO (25-6-2003)
CARLOS Augusto Ayres de Freitas BRITTO (25-6-2003)
JOAQUIM Benedito BARBOSA Gomes (25-6-2003)
EROS Roberto GRAU (30-6-2004)
Enrique RICARDO LEWANDOWSKI (9-3-2006)
CÁRMEN LÚCIA Antunes Rocha (21-6-2006)
COMISSÃO DE REGIMENTO
Ministro
Ministro
Ministra
Ministro
SEPÚLVEDA PERTENCE
GILMAR MENDES
CÁRMEN LÚCIA
EROS GRAU – Suplente
COMISSÃO DE JURISPRUDÊNCIA
Ministro MARCO AURÉLIO
Ministro CEZAR PELUSO
Ministro JOAQUIM BARBOSA
COMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO
Ministro CELSO DE MELLO
Ministro CARLOS BRITTO
Ministro RICARDO LEWANDOWSKI
COMISSÃO DE COORDENAÇÃO
Ministro GILMAR MENDES
Ministro CEZAR PELUSO
Ministro EROS GRAU
PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
Doutor ANTONIO FERNANDO BARROS E SILVA DE SOUZA
COMPOSIÇÃO DAS TURMAS
PRIMEIRA TURMA
Ministro
Ministro
Ministro
Ministro
Ministra
José Paulo SEPÚLVEDA PERTENCE, Presidente
MARCO AURÉLIO Mendes de Farias Mello
CARLOS Augusto Ayres de Freitas BRITTO
Enrique RICARDO LEWANDOWSKI
CÁRMEN LÚCIA Antunes Rocha
SEGUNDA TURMA
Ministro
Ministro
Ministro
Ministro
Ministro
José CELSO DE MELLO Filho, Presidente
GILMAR Ferreira MENDES
Antonio CEZAR PELUSO
JOAQUIM Benedito BARBOSA Gomes
EROS Roberto GRAU
SUMÁRIO
Pág.
ACÓRDÃOS............................................................................................ 1
ÍNDICE ALFABÉTICO........................................................................... I
ÍNDICE NUMÉRICO.................................................................... XXIII
ACÓRDÃOS
QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA 312 — BA
Relator: O Sr. Ministro Nelson Jobim
Autora: Fundação Nacional do Índio – FUNAI — Litisconsorte ativa: União —
Réus: Ananias Monteiro da Costa e outros, Almir Pinto Correia, Agenor de Souza Barreto
e outros, Josino Pinto Correia e Manoel Nascimento Carvalho — Litisdenunciado: Estado
da Bahia
Terras índigenas não demarcadas pela União. Desnecessidade de
prévia demarcação administrativa. Prosseguimento do julgamento pelo
Tribunal para emissão de juízo conclusivo sobre a situação jurídico-constitucional das áreas abrangidas pelos títulos.Questão de Ordem que assim
se resolve: (1) a demarcação prévia da área abrangida pelos títulos não é,
em si, indispensável ao ajuizamento da própria ação; (2) o Tribunal pode
examinar se a área é indígena ou não, para decidir pela procedência ou
improcedência da ação.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro Marco Aurélio, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de
votos, resolver a Questão de Ordem no sentido do prosseguimento da ação, nos termos
do voto do Relator.
Brasília, 27 de fevereiro de 2002 — Nelson Jobim, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Nelson Jobim:
1. A inicial
Em 1º de julho de 1982, a Funai ingressou, na Justiça Federal da Bahia, com a
presente Ação Ordinária Declaratória de Nulidade de Títulos de Propriedade sobre
Imóveis Rurais (vol. I, fls. 02/34).
4
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Alega que os títulos dos Réus foram concedidos pelo Governo do Estado da
Bahia sobre área indígena (vol. I, fl. 12).
A ação foi movida contra 396 (trezentos e noventa e seis) proprietários (vol. I, fls.
23/34).
O Estado da Bahia ingressou como litisconsorte necessário (vol. I, fl. 66).
2. O deslocamento
Josino Pinto Correia contestou (vol. I, fls. 110/111).
Suscitou exceção de incompetência absoluta da Justiça Federal (vol. I, fl. 110).
Alegou que as Fundações não estavam contempladas em sua competência (vol. I,
fl. 110).
A Constituição/69 arrolava como da competência da Justiça Federal as causas em
que houvesse interesse da União, de entidades autárquicas ou de empresas públicas
federais (art. 125, I1; vol. I, fl. 110).
A Funai se opôs (vol. I, fl. 174).
O Juiz declinou da competência para o Supremo Tribunal Federal (vol. I, fls.
176/177).
Neste Tribunal, o então Relator — Moreira Alves — entendeu que a competência
era da Justiça Federal, uma vez que a União não integrava a lide (vol. I, fl. 187).
Na Justiça Federal, a União ingressou no feito (vol. I, fls. 192/193).
Suscitou a incompetência do Juízo (vol. I, fl. 193).
O Juiz voltou a declinar da competência para o Supremo Tribunal Federal (vol. I,
fls. 194 e 194 v.).
3. Aditamento da inicial
Neste Tribunal, a Funai aditou a inicial (vol. I, fls. 207/219).
Requereu a citação dos réus e dos respectivos cônjuges, nominando-os com seus
endereços (vol. I, fls. 207/215).
Além desses, nominou outros réus, sem declinar os endereços, para serem citados
por edital (vol. I, fls. 215/219).
O réu Josino Pinto Correia insurgiu-se contra esse aditamento (vol. I, fl. 221).
1 CF/69:
Art. 125. Aos juízes federais compete processar e julgar, em primeira instância:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na
condição de autoras, rés, assistentes ou opoentes, exceto as de falência e as sujeitas à Justiça Eleitoral e
à Militar;
II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Municípios ou pessoa
domiciliada ou residente no Brasil;
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5
Para tanto, invocou o CPC, art. 2642 (vol. I, fl. 221).
Caso mantido, que fosse recebida sua manifestação como agravo regimental
(RISTF, art. 3173; vol. I, fl. 222).
O Relator manteve o despacho agravado (vol. I, fl. 223).
O Pleno negou provimento ao agravo (vol. I, fls. 224/227).
4. As contestações
Vários Réus contestaram e opuseram Reconvenção:
1. FERPEC – Fernandes Pecuária Ltda., Manuel Fernandes Neto, José Henrique
Fernandes, Lourival Resende dos Santos, Marcus Vinícius de Barros Wanderley, Ananias
Monteiro da Costa, Antônio Carlos Wense Pinto, Armando Brandão Pinto, Armando
Berbet Menezes, Elírio Lima Menezes, Enéas Cruz da Fonseca Dórea, Jair Vicente de
Paula, Jofre Macedo de Carvalho, Joaquim Carvalho Neto, Arlindo Fontes de Faria, Aída
Brugni Nunes, Maria Carmelita de Andrade Santos, Benigno Bonfim de Azevedo, Raimundo Alves dos Santos, José Dias do Nascimento, Cosmiro Henrique Guimarães, Luiz
Alves dos Santos, João Avillete Sobral, Pedro Francisco Xavier, Alberto Gonçalves
Pereira, Guy Ferreira de Melo, Théa Benjamim Cunha, Antônio Soares Feitosa, Tomaz
Vicente Caldas, Jener Pereira da Rocha, Manoel Rito Cardoso, Fidélio Almeida Pamponet, Antônio Afonso de Miranda, Haroldo Silveira Fernandes, Dirvan Silveira Fernandes, Edulindo Ribeiro de Carvalho, Nilton José Ribeiro de Oliveira, José Wense Pinto,
José Silveira Motta, Genaro Correia de Queiróz, Edson Menezes dos Santos, Augusto
Cézar Kruschewsky, Companhia Chaves Agrícola Pastoril, Ney de Matos Dantas, Joaquim
Pereira da Costa Lima, Paulo Roberto Brugni Nunes, Rui Henrique Brugni Nunes,
Alfredo Nunes de Souza, Cláudio Silva Soares, Aristides Franco Couto, Zelito Brandão
Fontes, Teodoro Ribeiro Guimarães, Filogônio Seles, David de Oliveira Pinto,
AGROMASSA – Agropecuária Dario Mascarenhas S.A, Dourival Freitas Bastos, Erivaldo
Bastos Gomes, Almir Brandão Pinto, Damião Conrado da Silva, Tito Barreiros Machado
e Elba Luiz Santa Rosa (vol. II, fls. 244/300);
2. O Estado da Bahia (vol. IV, fls. 1114/1126);
3. Manuel Nascimento Carvalho (vol. IV, fls. 1128/1129);
4. Antônio Rodrigues Ferreira, Domingos Pereira da Costa, Durval José de Santana
e Dilson Borges dos Santos, Elvino Edwirgens Ferreira, Glicério Corrêa Aguiar, José
Sebastião Filho, Manoel Bispo do Nascimento, Manoel Alves dos Santos, Manoel
Nicolau da Silva (vol. V, fls. 1691/1700);
2 CPC:
Art. 264. Feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o
consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições permitidas por lei.
3 RISTF:
Art. 317. Ressalvadas as exceções previstas neste Regimento, caberá agravo regimental, no prazo de
cinco dias de decisão do Presidente do Tribunal, de Presidente de Turma ou do Relator, que causar
prejuízo ao direito da parte.
6
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5. Josué Brito de Miranda, Martim Alves dos Santos, Moisés Dias da Silva, José
Dionísio de Oliveira, Rubem Nicolau da Silva e Walter Oliveira da Silva (vol. V, fls.
1770/1777);
6. José Carlos Miranda de Oliveira, Moisés Dias da Silva, Marlene Dias da Silva,
Maritan Dias da Silva, Sara Sirley Dias da Silva e Miriam Dias da Silva Aguiar ofereceram contestação (vol. VI, fls. 1821/1828);
7. Abenilson Santos Rocha, Edson Edwirgens Ferreira, Elias Borges de Aquino,
Francisco Lins Cardoso, Gilberto Brito Alves, Gildásio Edwirgens Ferreira, Jazon Ramos
Neto, José Edwirgens Ferreira, José Nilson Pires de Souza, José Ramos Neto, José Vidal
Filho, Josefa Maria de Jesus, Josué Brito Alves, Marivan Silva de Andrade e Marivalda
da Silva Chaves, Pedro Raimundo Dias, Pedro Soares Oliveira, Silvio Roberto Magalhães
Rabelo, Valdemir Clementino Santos (vol. VI, fls. 1992/2004);
8. Valdemar Batista de Miranda e sua mulher apresentaram-se voluntariamente
com pedido para integrar a lide como litisconsortes passivos (vol. VII, fl. 2132);
9. José Augusto dos Santos Filho, Eduardo Costa de Oliveiral, Nelson Costa Sousa,
Agenor de Souza Barreto, Wilmar Kruschewsky Amorim, João Alves dos Santos, Paulo
Roberto Peixinho Lima, Maria da Conceição Peixinho Lima Bionde e Guiomar
Damasceno Peixinho Lima (vol. VIII, fls. 2650/2660).
10. Domingos Quadros Galvão, Luciano Messias Galvão, Antônio Cabral Machado,
Wilmar Amorim Kruschewsky, Edinaldo Cabral Velanes, Raymundo Amorim de
Figueiredo, Jacintho Cabral de Souza, Edvaldo Pinto Correia, Geraldo Pinto Correia,
José Loureiro Garcia, Theodulo Cerqueira de Almeida, Carlos Moura Latrilha, Alba
Regina dos Santos Moura, Osmário Moura Latrilha, Julio José de Souza, Hermano Mendonça de Souza, Paulo Humberto Mendonça de Souza, Gutemberg Soares Amazonas,
Cícero Gomes Neres, Antônio Rodrigues Lima, Geovanina Rocha Correia (viúva de
Antônio José Correia), Almir Pinto Correia, Francisca Emenegilda Luz, Ernestino da
Silva Cabral, Edênia Barbosa Teles Sobral (viúva de José Francisco Sobral), Geraldo
Sobral Santos, Evarista Ferreira da Silva, Pedro Alexandre Leite, Florisvaldo da Silva,
Martins Alves dos Santos, Otávio Antônio dos Santos, Eutímio Santana da Silva,
Everaldo Augusto dos Santos, Aída Maciel Pereira, Alípio Santana da Silva, Juvenal
Correia de Oliveira, Ronaldo Augusto dos Santos, José Marcelino Barbosa, Acelino
Dias do Nascimento, Aristides Bispo do Nascimento, Aguinaldo Lima da Silva, Agenor
Souza Barreto, Maria Auxiliadora de Carvalho Dantas (viúva de Roberto Dantas), José
Altamirando Lopes, Cláudio Alberto Mendes, Romilton Rodrigues da Cruz, Erasmo
Guimarães e Fernando Terra (vol. IX, fls. 2768/2782);
5. Providências processuais
O Relator determinou a intimação da Funai e da União, para contestarem as reconvenções (vol. X, fl. 3316).
Determinou ainda a citação do Estado da Bahia, para, como litisdenunciado,
contestar a ação (vol. X, fl. 3316).
Quanto ao pedido de litisconsórcio passivo, determinou à Funai e à União que
falassem a respeito (vol. X, fl. 3316).
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7
A União Federal contestou as reconvenções, manifestando-se no sentido de nãoadmissão dos pedidos, por serem improcedentes (vol. X, fls. 3324/3326, 3328/3330 e
3335/3337).
A Funai também contestou (vol. X, fls. 3339/3383, 3406/3449, 3471/3515,
3536/3579).
Manifestou-se pela extinção do processo de reconvenção, sem julgamento do
mérito, em face da impossibilidade jurídica do pedido (vol. X, fls. 3383, 3449, 3515 e
3579).
Ou, em caso contrário, pela improcedência da ação (vol. X, fls. 3383, 3449, 3515 e
3579).
Juntou documentos (vol. X, fls. 3384/3404, 3450/3469, 3516/3534 e 3580/3600).
6. Despacho saneador
Em 17 de maio de 1993, o Relator declarou saneado o processo e determinou às
partes que especificassem as provas que pretendiam produzir (vol. XI, fl. 3649).
A Funai requereu perícia histórico-antropológica (vol. XI, fl. 3652).
A FERPEC – Fernandes Pecuária Ltda. e outros requereram perícia, com a formulação de quesitos (vol. XI, fls. 3671/3673).
O Ministério Público Federal requereu memorial descritivo da área objeto da demanda, não apresentado pela Funai (vol. XI, fls. 3683/3684).
A Funai atendeu (vol. XI, fls. 3691/3694).
7. Instrução
O Relator delegou a instrução do processo a Juiz Federal da Bahia (vol. XI, fl. 3696).
No foro da Justiça Federal de Ilhéus/BA foram formulados os pedidos de produção
de prova.
Foram realizadas perícias:
Antropológica: Perito Marcos Luciano Lopes, em 18-11-1997, aditada em 5 de
janeiro de 1998 (vol. XIII, fls. 4173/4270 e 4295/4296);
Topográfica: Perito Efren de Moura Ferreira Filho, em maio de 1998 (Apenso VII,
fls. 02 a 34);
Agronômica: Perito Josimário Santos da Paixão, em 26-8-1998, complementada
em 16-9-1998 (vol. XIV, fls. 4702/4776 e fls. 4782/4850);
Sanitária: Perito Raimundo Camelo Mororó, 2-6-1998 (vol. XIV, fls. 4418/4635).
O Juiz local realizou inspeção para verificação das coordenadas geográficas dos
limites da área reivindicada (vol. XI, fls. 3742/3744).
A Funai juntou relatório referente à demarcação da área, realizada pelo engenheiro
Alfredo de Amorim Coelho, em novembro de 1998 (vol. XII, fls. 4098/4112).
Juntou também um mapa da referida área (vol. XII, fls. 4113/4114).
8
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O Estado da Bahia insurgiu-se contra a ampliação da área a ser periciada de 36 mil
para 54 mil hectares, deferida pelo Juízo de Instrução da causa (vol. XII, fl. 4143).
A antropóloga Maria Elizabeth Brêa Monteiro, assistente técnica da Funai, apresentou parecer ao laudo da perícia antropológica, com juntada de documentos (vol. XIII,
fls. 4317/4361).
Em 2 de abril de 1998, o Diretor da Secretaria certificou a relação dos réus que não
possuem título de propriedade, em número de 305 (vol. XIII, fls. 4363/4372).
O Governo do Estado da Bahia apresentou relação dos réus que têm títulos de
posse na área em questão (vol. XIII, fls. 4402/4411).
O Estado da Bahia impugnou o laudo topográfico, requerendo a sua nulidade e a
realização de nova perícia (vol. XV, fls. 4888/4891).
O Estado da Bahia reafirmou a impugnação do laudo e a exceção de suspeição
que suscitara contra o perito Efren de Moura Ferreira Filho (vol. XV, fl. 4915).
Reclamou a decisão dessa impugnação (vol. XV, fl. 4915).
A produção de prova testemunhal foi indeferida (Vol. XV, fl. 5161).
A exceção de suspeição foi liminarmente rejeitada, por intempestiva (vol. XV, fl.
5168).
Em 19 de novembro de 1999, os autos foram remetidos ao Supremo Tribunal
Federal (vol. XV, fl. 5209).
O Relator exarou despacho para que as partes se manifestassem sobre as perícias
realizadas (vol. XVI, fl. 5230).
A instrução foi encerrada (vol. XVI, fls. 5332/5333).
8. Razões finais
A Funai apresentou razões finais (vol. XVI, fls. 5343/5477).
Pediu que fosse declarada
“(...)
(...) a nulidade dos títulos de propriedade e registros imobiliários em nome do
réu Jener Ferreira Rocha e dos demais réus, advindos de transmissões ilegais e
inconstitucionais do Estado da Bahia, como também de todos e quaisquer atos
anteriores ou posteriores restritivos do domínio da União e da posse indígena, com
o cancelamento dos registros, matrículas e transcrições imobiliárias, tantos
quantos incidam sobre os 54.105,1826 ha. de território tradicional indígena, nos
municípios do Estado da Bahia, reconhecendo em conseqüência as áreas de terras
objeto da ação como propriedade da União (CF, art. 20, XI4) e de posse permanente
4 CF/88:
Art. 20. São bens da União:
XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.
R.T.J. — 199
9
e usufruto exclusivo da comunidade indígena Pataxó Hã Hã Hãe (CF, art. 231,
§ 1º5, e Estatuto do índio, art. 23), e, condenado-se, finalmente, os réus no pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, na base de 20% sobre o
valor da causa” (vol. XVI, fls. 5477).
(...)”
A União adotou:
“(...).
(...) na íntegra as razões da Funai (...) pugnando pela declaração de nulidade
dos títulos de propriedade e dos registros imobiliários, incidentes sobre o território indígena, reconhecendo em conseqüência as áreas de terras objeto da ação
como propriedade da União e de posse permanente e usufruto exclusivo da
comunidade indígena Pataxó Hã Hã Hãe” (vol. XVI, fl. 5491).
(...)”
FERPEC – Fernandes Pecuária Ltda. e outros apresentaram suas razões (vol. XVI,
fls. 5496/5519).
Alegaram que:
“(...).
(...) a perícia topográfica é manifestamente nula, seja pelo impedimento ou
suspeição evidentes de toda a equipe que auxiliou o trabalho do perito, seja pela
óbvia deficiência dos elementos nela utilizados, já que a planta de que se serviu
estava desacompanhada de caderneta de campo e do memorial descritivo e não
abrangia toda a gleba litigiosa. Além disso, os marcos do levantamento topográfico haviam desaparecido e o que se tentou foi uma simples aviventação de rumos,
de acordo com coordenadas fornecidas à perícia pela própria Funai, através de
seus propostos.
A evidente nulidade da perícia, todavia, não precisa ser declarada, pois, consoante diretriz do § 2º6 do art. 249 do C. Pr. Civ., ‘quando puder decidir do mérito
5 CF/88:
Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições,
e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las,
proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
§ 1º São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente,
as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais
necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos,
costumes e tradições.
6 CPC:
Art. 249. O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos, ordenando as
providências necessárias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados.
(…)
§ 2º Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o
juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta.
10
R.T.J. — 199
a favor da parte a quem aproveite a declaração de nulidade, o juiz não a pronunciará
nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta’
(...)” (vol. XVI, fl. 5519).
Requereram:
“(...)
(...) a improcedência da ação declaratória de nulidade e a procedência da
reconvenção de fls. 652/659, a fim de que se lhes reconheça a validade de seus
títulos dominiais que tiveram origem em atos administrativos válidos emanados
do Estado da Bahia e a legitimidade de sua conseqüente posse, condenado-se
ainda as autoras a indenizar-lhes perdas e danos, tudo como ficou bem especificado
a fl. 658” (vol. XVI, fl. 5519).
(...)”
A PGR opinou pela procedência da ação e pela improcedência da reconvenção
(vol. XVII, fl. 5555).
Leio no parecer:
“(...)
(...) os títulos expedidos pelo Estado da Bahia são nulos de pleno direito por
configurarem alienação a non domino. Ademais, estes títulos e os concedidos pelo
SPI são nulos, pois incidem sobre terras inalienáveis e indisponíveis, sendo os
direitos sobre tais terras imprescritíveis, como preceitua o art. 231. § 4º7, da Constituição Federal. Prossegue a nossa Carta Magna no § 6º8 deste mesmo art. 231
afirmando serem nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que
tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras indígenas.
(...)” (vol. XVII, fl. 5553).
É o relatório.
7 CF/88:
Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições,
e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las,
proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
§ 4º As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas,
imprescritíveis.
8 CF/88:
Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições,
e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las,
proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
§ 6º São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a
ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas
naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União,
segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou
a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé.
R.T.J. — 199
11
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Relator): Trouxe ao Plenário este feito para suscitar
questão de ordem.
Antes, situo o caso.
1. Os fatos
1.1. Lei de 1926
No ano de 1926, o Estado da Bahia procedia medições de terras devolutas de seu
território.
Nesse período, o Governo do Estado recebeu informações da sua Diretoria de
Terras e Minas, Colonização e Imigração relativas a ponderações do antigo Serviço
de Proteção ao Índio – SPI.
Tal Serviço havia ponderado àquela Diretoria sobre a:
“(...).
(...) conveniência (...) de serem reservadas desde já para ulterior entendimento entre o Governo do Estado e o Federal, as terras onde se encontram o maior
número de índios em estado silvícola a serem destinados a postos de povoações
indígenas (...)
(...)”
Em face disso, o então Governador do Estado — Francisco Marques Góes
Calmon — editou o Decreto de 9 de março de 1926, pelo qual resolveu suspender as
medições que se realizavam em área que especificava1.
Em 9 de agosto do mesmo ano — 1926 —, a Lei estadual n. 1.916 autorizou o
governo
1 Decreto de 9 de março de 1926.
O Governador do Estado da Bahia, tendo em vista as informações prestadas pela Diretoria de Terras
e Minas, Colonização e Imigração relativamente à conveniência lembrada pelo representante neste
estado do Serviço de Proteção aos Índios de serem reservadas desde já para ulterior entendimento entre
o Governo do Estado e o Federal, as terras onde se encontram o maior número de índios em estado
silvícola a serem destinados a postos de povoações indígenas resolve suspender as medições de terras
devolutas situadas na zonas abaixo mencionadas, respeitadas as posses já estabelecidas.
1º A situada entre os rios Pardo, Cachoeira do Itabuna, limitada a Oeste pelo vazadouro ultimamente
aberto pelo referido representante, a partir de Colônia, no rio Cachoeiro de Itabuna, até o logar
denominado Abóboras, no rio Pardo, e, a Leste, pelo Ribeirão Água Preta, afluente do rio Cachoeira de
Itabuna até as suas cabeceiras e d’ali a Angelin, povoado do rio Pardo;
2º A situada nas cabeceiras do Ribeirão do Ouro, afluente da margem direita do Rio Gougugy;
3º A situada nas cabeceiras e contra vertentes do rio Peixe, afluente do Rio de Contas.
12
R.T.J. — 199
“(...)
(...) a reservar 50 léguas quadradas de terras em florestas gerais e acatingadas,
compreendidas nos limites fixados pelo Decreto do Poder Executivo, de 9 de
março do corrente ano, destinadas à conservação das essências florestais naturais e
ao gozo dos índios tupinambás e pataxós, ou outros ali habitantes. (art. 1º, vol. I,
fl. 03).
(...)”
Dispôs, mais, a lei que:
“(...)
Art. 2º O Governo mandará demarcá-la discriminando a parte que ficará servindo de Horto Florestal natural e a que for destinada a formar o aldeamento dos
índios e de suas respectivas roças, em lotes com a superfície indispensável a tais
misteres.
(...)”
1.2. Os trabalhos de campo
Na década de 30, procederam-se a trabalhos de campo com o objetivo de levar a
cabo a demarcação da área.
Na mesma época foram instaladas as sedes dos Postos Indígenas Paraguassú e
Caramuru2, sem que houvesse regularização da área.
1.3. A situação da área
Na década de 60, a Portaria 178, de 12 de fevereiro, do Ministro da Agricultura,
incumbiu o Dr. Benjamin Campos, Consultor Jurídico do Ministério, de promover a
regularização da área.
Esse Consultor elucidou no relatório:
“(...)
3. A área onde se localizam os aludidos Postos são consideradas devolutas do
Estado da Bahia, que a cede (...) ao Governo da União, com a dupla finalidade de
asssegurar a preservação das essências florestais naturais e garantir a posse do
índios tupinambás, patachós e outros existentes na região.
4. Essa área, que media, de início, 50 léguas quadradas, com as delimitações
previstas no Decreto estadual de 10/03/1926, foi posteriormente reduzida, (...),
para apenas 15 léguas quadradas, sendo nela instaladas as sedes do aludidos
Postos Indígenas.
5. Em 1937, foi aventada a hipótese de vir a ser a mesma doada ao S.P.I.,
chegando-se mesmo, com esse objetivo, proceder à sua medição e demarcação,
medida essa que não chegou entretanto, a ser concretizada, por motivos que não
conseguimos apurar.
2 Relatório do Dr. Benjamin Campos, item 04 (fl. 440, vol. 02).
R.T.J. — 199
13
6. Isto não obstante, continuou a área na posse do referido serviço, que a
fracionou em pequenos-tratos (tarefas), por ele arrendados a cerca de tres mil
(3.000) agricultores e criadores da região que nela se instalaram há muitos anos,
construindo casas de residências, (...), e outras benfeitorias que se elevam, no momento, a muitos milhões de cruzeiros.
7. Em 1958, alguns desses arrendatários pleitearam, junto ao S.P.I., que lhe
fosse vendido, por preços acessíveis e a prazo, as áreas de que são arrendatários, (...)
8. Chamada, (...), a pronunciar-se a respeito, esta Consultoria, (...), manifestou-se contrária à pretensão dos interessados, já que se tratava, como de fato se
trata, de terras de propriedade do Governo do Estado da Bahia, ao qual deveriam
ser restituídas, ema vez cessados os motivos que determinaram a sua cessão, a
título precário, ao S.P.I.
9. Face às conclusões desse Parecer, V. Excia., houve por bem endereçar ao
então Governador aludido Estado, o Aviso G.M. n. 796, de 9/8/58, prontificando-se
a restituir 20.000 dos 22.000 há que haviam sido cedidos ao S.P.I desde que o
Estado assumisse a obrigação compensação, os 2.000 há remanescentes para a
localização dos índios acordado com sua Secretaria de Agricultura, Indústria e
Comércio.
10. Essa proposta, ao que tudo indica, não foi aceita pelo atual Governo do
Estado, uma vez que por ofício datado de outubro de 1959 (SC 47 192/59), o seu
Secretário de Agricultura pede a restituição pura e simples da área ocupada pelo
S.P.I. (...)
(...)
20. Como vê V. Exa., a área em apreço, conquanto sob a jurisdição do S.P.I.,
continuou a pertencer, de pleno Jure, ao Estado da Bahia, que passou a reclamar
a retirada do S.P.I. daquele próprio do Estado, sob a alegação de não mais existirem
índios na região e de haverem desaparecido as essências florestais naturais que
determinaram a sua reserva.
21. Nisso não deixa de ter razão o governo daquele Estado, uma vez que, pelo
que nos foi possível apurar, o único sobrevivente dos índios que habitavam a
região é um ex-cacique patachó, já com os seus dias contados, sendo os restantes,
em número de trinta (30) pouco mais ou menos, simples mestiços (caboclos), com
conhecimento para orientar-se na vida.
(...)
23. Assim, o que convinha ao S.P.I. fazer, uma vez desaparecidos os motivos
que determinaram a reserva de área, era entrar em entendimento com o Governo do
Estado, afim de restituir a área ao seu legítimo proprietário, resguardados, naturalmente os direitos dos índios sobreviventes e nunca agir pela forma como agiu,
arrendando quase toda ela a particulares e permitindo que nela se construíssem
benfeitorias que montam em muitos milhões de cruzeiros.
(...)
14
R.T.J. — 199
25. De qualquer forma, comprovado está que pó S.P.I., certo ou erradamente,
arrendou a área a particulares, permitindo que nela se levantasse vultuosas benfeitorias, afigura-se-nos fora de dúvida o seu indeclinável dever de defender os arrendatários, maioria deles constituída de pessoas humildes, (...)
(...)
30. As nossa conclusões são, em síntese, as seguintes:
a) a área em apreço é de propriedade do Estado da Bahia, uma vez que não
chegou a concretizar-se sua doação à União Federal;
b) assim sendo, cabia ao S.P.I., sob cuja jurisdição se encontra, providenciar
sua restituição ao seu legítimo proprietário, uma vez desaparecidos os motivos que
determinaram sua cessão a título precário;
c) tendo sido a área arrendada a particulares que têm nela, se não o seu único,
pelo menos o principal meio de subsistência, cabe ao S.P.I., como responsável
direto pela situação criada, entrar em entendimentos com as autoridades competentes do Estado referido, a fim de ser encontrada uma solução para o impasse
surgido, recorrendo-se, se necessário, à expropriação, na forma sugerida no item 28;
(...)” (fls. 440/444, vol. 2)
Há, ainda, a Informação 755, datada de 1981, do Chefe do Setor de Regularização
da Funai — Bel. Ismael Marino Falcão — em que se lê:
“(...).
Não existe, latu sensu, terra indígena na área conhecida nesta Fundação
como ‘Área Indígena Caramuru — Paraguaçu’.
As terras em que foram erigidos os Postos Indígenas Caramuru e Paraguaçu
pelo S.P.I. haviam sido reservadas para assentamento dos índios Pataxós, não tendo
se aperfeiçoado, no entanto, a transferência do domínio à União, permanecendo o
Estado da Bahia como titular do domínio direto.
Decisão do Governo restituindo a área primitiva ao seu legítimo titular, inexistindo assim, domínio indígena ou da União a defender.
Acaso existam remanescentes indígenas na região, identificados antropologicamente como tais, é de se manter entendimentos com o Estado a fim de regularizar-lhes a situação ocupacional, com a aplicação do art. 33 da Lei n. 6.001, de 19
de dezembro de 1973 (Estatuto do Índio).
(...).” (Vol. 2, fl. 468).
“(...)
Não há, assim, terra indígena a reclamar como de domínio dos Patachós no
Estado da Bahia, sendo válidos e legítimos os títulos de propriedade expedidos
pelo Estado em favor dos ocupantes que hoje são titulares do domínio pleno das
glebas que possuem, não podendo ser aceita a denominação que se dá de Reserva
Indígena Paraguaçu à área localizada no Município de Camacã, Estado da Bahia,
em virtude de inexistir ato que assim a denomine.’ (...)
(...).” (Vol. IV, fls. 1118/1120).
R.T.J. — 199
15
Por outro lado, há nos autos títulos de domínio de Réus, outorgados pelo Estado,
que remontam, dentre outros, aos anos de:
1903 (fl. 06);
1938 (fls. 15 e 17; 60 e 62; 88 e 90; 123; 124 etc.);
1939 (fls. 151 e 153);
1940 (fls. 174 e 177/8);
1944 (fls. 234 e 235 a 237);
1947 (fls. 255 e 257);
1949 (fls. 285 a 288, todas do Apenso 1).
2. A questão
2.1. A situação do caso
Temos, neste caso, uma questão.
Ela é condicionante e prejudicial do próprio juízo de mérito.
A Funai e a União afirmam que a área se constitui em terra indígena.
Por isso, sustentam que os títulos de domínios dos Réus, porque abrangentes de
terra indígena, são nulos (EC n. 1/69, art. 198, §1º; e CF 1988, art. 231, § 6º).
Os Réus e o Estado da Bahia negam que a gleba seja qualificável de terra
indígena.
Consoante já referi, a demarcação autorizada pela Lei estadual de 1926 não chegou
a se consubstanciar.
Houve, conforme noticiam os autos, transmissão da posse de uma área ao SPI.
Assim, é certo, nestes autos, que o Estado da Bahia não ultimou os desideratos da
Lei de 1926, tanto que, em anos posteriores, titulou agricultores em lotes que participavam dos limites que a Lei de 1926 havia autorizado a demarcar.
A Lei de 1926 é imprestável como fundamento para a eventual desconstituição
dos títulos dos Réus.
No entanto, há um segundo fundamento em que a Lei de 1926 aparece como início
de prova: ser a gleba, objeto do processo, terra indígena, embora não demarcada.
E, por isso, surge a questão.
O reconhecimento e a fixação de limites da afirmada terra indígena são pressupostos para o juízo de procedência, total ou parcial, desta ação.
Se for terra indígena, os títulos dos Réus serão nulos nos estritos limites do que
abrangerem daquela área.
Na parte que, eventualmente, não incluir terra indígena, os títulos remanescem
íntegros.
Assim, para se desconstituir os títulos, impõe-se o prévio reconhecimento, com
limites precisos, da terra indígena.
Ser, ou não, terra indígena é premissa para o juízo nulificante.
16
R.T.J. — 199
2.2. A terra indígena e o direito brasileiro
a) A legislação
Para a solução da questão devo proceder resenha do tratamento, no direito brasileiro,
das denominadas terras indígenas.
Não é o caso, neste momento, para um exame acurado do tema.
Por ora e para efeito da presente Questão de Ordem, é suficiente lembrar que a
Constituição de 1988 atribui à União a competência de “demarcá-las” (CF, art. 231,
caput).
Já em 1850, a Lei de Terras, de D. Pedro II (Lei 601, 18-9) tinha regra expressa:
“(...)
Art. 12. O Governo reservará das terras devolutas as que julgar necessárias:
1º, para a colonização indígena; (...)
(...)”
O Decreto 1.318, de 30-1-1854, que mandou executar a Lei de Terras, dispôs:
“(...)
Art. 72. Serão reservadas terras devolutas para colonização, e aldeamento de
indígenas nos distritos, onde existirem hordas selvagens.
Art. 73. Os Inspetores, e Agrimensores, tendo notícias da existência de tais
hordas nas terras devolutas, que tiverem de medir, procurarão instruir-se de seu
gênio e índole, do número provável de almas, que elas contêm, e da facilidade, ou
dificuldade, que houver para o seu aldeamento; e de tudo informarão o DiretorGeral das Terras Públicas, por intermédio dos Delegados, indicando o lugar mais
azado para o estabelecimento do aldeamento, e os meios de o obter; bem como a
extensão de terra para isso necessária.
Art. 74. À vista de tais informações, o Diretor Geral proporá ao Governo
Imperial a reserva de terras necessárias para o aldeamento, e todas as providências
para que este se obtenha.
Art. 75. As terras reservadas para colonização de indígenas, e por eles distribuídas, são destinadas ao seu usufruto; e não poderão ser alienadas, enquanto o
Governo Imperial, por ato especial, não lhes conceder o pleno gozo delas, por
assim o permitir o seu estado de civilização.
(...)”
O Federalismo Republicano de 1891 atribuiu aos Estados a titularidade e o controle das terras ocupadas pelos índios.
Essa nova situação deu causa à formula adotada pelo Decreto 8.072, de 20 de
junho de 1910, que criou o Serviço de Proteção aos Índios:
R.T.J. — 199
17
“(...)
Art. 3º O Governo Federal, por intermédio do Ministério da Agricultura,
Indústria e Comércio, e sempre que for necessário, entrará em acordo com os
Governos dos Estados e dos municípios:
a) para que se legalizem convenientemente as posses de terras atualmente
ocupadas pelos índios.
(...)
Art. 10. Se os índios, que estiverem atualmente aldeiados, quiserem fixar-se
nas terras que ocupam, o governo providenciará de modo a lhes ser mantida a
efetividade da posse adquirida.
(...)”
A implementação dessa fórmula — acordo com os Estados e municípios — é que
deu origem à lei baiana de 1926, do presente caso.
O Governo Washington Luís definiu a forma de realização desse acordo.
Leio, no Decreto 5.484, de 27 de junho de 1928, que regulou a situação dos índios
nascidos em território nacional:
“(...)
Capítulo II
Terras pertencentes aos Estados
Art. 10. O Governo Federal promoverá a cessão gratuita para o domínio da
União das terras devolutas pertencentes aos Estados, que se acharem ocupadas
pelos índios, bem como a das terras das extintas aldeias, que foram transferidas às
antigas Províncias pela lei de 20 de outubro de 1887.
§ 1º As terras cedidas serão delimitadas em zonas correspondentes à ocupação legal já existente, sendo respeitada a posse dos índios, assim como o uso e
gozo por eles das riquezas naturais aí encontradas.
§ 2º Respeitada essa posse, poderá o Governo Federal empregar as ditas terras
para a fundação de povoações indígenas, ou qualquer outra forma de localização
de índios.
(...)”
Foi em 1934 que a questão das terras indígenas passou a ter tratamento constitucional:
Constituição de 16 de julho de 1934:
“(...)
Art. 129. Será respeitada a posse de terras de silvícolas que nelas se
achem permanentemente localizados, sendo-lhes, no entanto, vedado aliená-las.
(...)”
18
R.T.J. — 199
Observo que a CF de 1934, quando proibiu a alienação, repetiu o tratamento de
1854 (Regulamento 1.318, 30-1-1854, art. 75).
A regra de 1934 manteve-se, com outros enunciados, em 19373 e 19464.
Foi a Constituição de 1967 que fez incluir, entre os bens da União:
“(...)
Art. 4º
(...)
IV - as terras ocupadas pelos silvícolas;
(...)”
Além do mais, a CF de 1967, em seu art. 186, retomou a técnica de “usufruto” que
se encontrava no art. 75 do Regulamento 1.318, de 30-1-1854:
“(...)
Art. 186. É assegurada aos silvícolas a posse permanente das terras que
habitam e reconhecido o seu direito ao usufruto exclusivo dos recursos naturais e
de todas as utilidades nelas existentes.
(...)”
Só em 1969 o tratamento passou a ser mais abrangente e radical.
Lá apareceram a inalienabilidade, a posse permanente, o usufruto exclusivo e a
nulidade dos títulos que tivessem por objeto terra indígena:
“(...)
Art. 198. As terras habitadas pelos silvícolas são inalienáveis nos termos que
a lei federal determinar, a eles cabendo a sua posse permanente e ficando reconhecido o seu direito ao usufruto exclusivo das riquezas naturais e de todas as utilidades nelas existentes.
§ 1º Ficam declaradas a nulidade e a extinção dos efeitos jurídicos de qualquer natureza que tenham por objeto o domínio, a posse ou a ocupação de terras
habitadas pelos silvícolas.
3 Constituição de 10 de novembro de 1937:
“(...)
Art. 154. Será respeitada aos silvícolas a posse das terras em que se achem localizados em caráter
permanente, sendo-lhes, porém, vedada a alienação das mesmas.
(...)”
4 Constituição de 18 de setembro de 1946:
“(...)
Art. 216. Será respeitada aos silvícolas a posse das terras onde se achem permanentemente
localizados, com a condição que não a transferirem.
(...)”
R.T.J. — 199
19
§ 2º A nulidade e extinção de que trata o parágrafo anterior não dão aos
ocupantes direito a qualquer ação ou indenização contra a União e a Fundação
Nacional do Índio.
(...)”
Em 1973, o Estatuto do Índio (Lei 6.001, 19-12-1973) dispôs sobre a demarcação
da terra indígena:
“(...)
Art. 19. As terras indígenas, por iniciativa e sob orientação do órgão federal
de assistência ao índio, serão administrativamente demarcadas, de acordo com o
processo estabelecido em decreto do Poder Executivo.
§ 1º A demarcação promovida nos termos deste artigo, homologada pelo
Presidente da República, será registrada em livro próprio do Serviço do Patrimônio
da União (SPU) e do registro imobiliário da comarca da situação das terras.
§ 2º Contra a demarcação processada nos termos deste artigo não caberá a
concessão de interdito possessório, facultado aos interessados contra ela recorrer à
ação petitória ou à demarcatória.
(...)”
A CF de 1988 acabou regrando exaustivamente a questão indígena.
O texto passou a reconhecer:
“(...)
(...) aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e
os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à
União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.” (Art. 231, caput)
(...)”
Manteve a linha do direito brasileiro ao dispor que:
“(...)
Art. 231.
(...)
§ 2º As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua
posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos
rios e dos lagos nelas existentes.
(...)
§ 4º As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os
direitos sobre elas, imprescritíveis.
(...)”
20
R.T.J. — 199
Introduziu regra sobre os recursos dessas terras, dispondo que:
“(...)
§ 3º O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser
efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei.
(...)”
Vedou:
“(...)
Art. 231.
(...)
§ 5º(...) a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, ad referendum
do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua
população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso
Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o
risco.
(...)”
Deu legitimação concorrente aos índios para afirmar em juízo:
“(...)
Art. 232. Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas
para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo.
(...)”
No que interessa para o caso, a CF de 1988 manteve o tratamento anterior aos
títulos que tenham por objeto terra indígena, passando a incluir direitos à exploração:
“(...)
Art. 231.
(...)
§ 6º São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este
artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas
existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou
a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da
ocupação de boa-fé.
(...)”
A Constituição avançou para explicitar o conceito de terra indígena.
R.T.J. — 199
21
Está no
“(...)
Art. 231.
§ 1º São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar
e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e
tradições.
(...)”
b) Conceito de terra indígena
Essa regra fornece os diversos elementos que compõem o conceito de terras indígenas no Brasil.
Quatro elementos consubstanciam, em conjunto e sem exclusão, o conceito constitucional de “terras tradicionalmente ocupadas pelos índios”.
São as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios:
“(...)
(a) “(...) as por eles habitadas em caráter permanente (...)
(...)”
Esse é o primeiro elemento do conceito de terra indígena.
O núcleo deste primeiro elemento está na expressão “habitadas”.
São terras indígenas aquelas que forem pelos índios “habitadas”.
Mas a Constituição somente se satisfaz com uma habitação que possua o caráter de
permanência — “habitadas em caráter permanente”.
Exige-se uma habitação qualificada.
Não é qualquer habitação.
É habitação em caráter permanente.
Esse primeiro elemento do conceito não se ressente de qualquer subjetividade.
Consiste em um dado da realidade empírica e objetiva: a existência de aldeias, sua
localização, dimensão, critérios de permanência, etc.
Parte-se de um fato — a habitação —, embora uma habitação adjetivada pela
expressão “permanente”.
O adjetivo não reduz a objetividade que decorre do fato da habitação.
Prossegue a Constituição na conceituação.
“(...)
(b) São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, além daquelas “por
eles habitadas em caráter permanente”, também aquelas “utilizadas para suas
atividades produtivas”.
(...)”
22
R.T.J. — 199
Integram o conceito de terra indígena as áreas “utilizadas para suas atividades
produtivas”.
O dado relevante desse segundo elemento está na expressão “atividades produtivas”.
Aqui, também, estamos perante um elemento com grau de objetividade evidente:
identificam-se as atividades produtivas do grupo indígena e as áreas utilizadas para esse
fim.
São situações de fato.
Apura-se, in loco, ou seja, emerge do fato de se destinar uma área para atividade
produtiva.
Há um terceiro elemento que integra o conceito de terra indígena:
“(...)
(c) (...), as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários
ao seu bem-estar (...)
(...)”
Nesse elemento do conceito, há um elemento objetivo: os recursos ambientais.
A ele se agregam três juízos de valor: imprescindibilidade, necessariedade e bemestar.
Embora com um grau de subjetividade, esses três conceitos são explicitáveis por
meio de pesquisa de campo e dados objetivos.
Por fim, o último elemento que integra o conceito de terras tradicionalmente
ocupadas:
“(...)
(d) as necessárias à sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.
(...)”
Esse último elemento parte de uma constatação objetiva — a “reprodução física e
cultural”.
E prossegue.
Exige o juízo de “necessariedade” e, ainda, um juízo antropológico que diz com
“usos, costumes e tradições” do grupo.
O conceito de terra indígena, no Brasil, é integrado por quatro universos que se
interpenetram e se complementam.
Há — a imagem parece boa — quatro círculos concêntricos que se completam.
O primeiro círculo, a “habitação permanente”.
Esse é o círculo menor e com índice de objetividade maior.
Depende de verificação in loco e de análise dos costumes, ou seja, análise de comportamento para explicitar o caráter de permanência da habitação.
R.T.J. — 199
23
Isso significa, por exemplo, que, dependendo do tipo de cultura indígena, se terá
uma habitação permanente em mais de um lugar.
Basta que aquela comunidade indígena cultive o sistema de transferência, de
transposição ou de deslocamento em determinados momentos do tempo, para voltar a
um determinado lugar.
Essa situação viabiliza a existência de habitação permanente em dois ou mais
locais distintos, exatamente em decorrência de tradições ou por influências de questões
relativas a clima e a atividades produtivas.
A esse elemento se agrega o segundo “círculo”: as terras “utilizadas para (...)
atividades produtivas”.
Esse Círculo 2 depende da verificação e da existência real e efetiva do Círculo 1.
Aliás, há uma relação de dependência entre os diversos círculos, os primeiros são
condicionantes dos subseqüentes.
A perquirição a respeito do Círculo 2 depende de uma resposta positiva em relação
ao Círculo 1.
Mas a Constituição brasileira, no conceito de terras tradicionalmente ocupadas,
não se satisfez com os dois círculos referidos.
Ela instituiu, também, o Círculo 3, que se constitui nas áreas
“(...)
imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem
estar (...)
(...)”
Observe-se que, como ocorre com o Círculo 2, há, por parte deste Círculo 3, uma
relação de dependência com os anteriores.
Só se poderá perquirir sobre o Círculo 3 quando, e somente quando, já se tiver uma
resposta positiva em relação aos Círculos 1 e 2.
Neste Círculo 3 parte-se de uma base objetiva e constatável empiricamente — os
recursos ambientais.
A essa base se agregam os elementos valorativos que definem a sua extensão.
Por último, chega-se ao Círculo 4:
“(...)
terras (...) necessárias à (...) reprodução física e cultural segundo (...) usos,
costumes e tradições” do grupo indígena.
(...)”
Tal como se passa com os demais, esse último círculo depende dos círculos anteriores e sua perquirição se fará após os anteriores.
Com isso, pode-se afirmar, com absoluta tranqüilidade interpretativa, que o advérbio “tradicionalmente”, que está na raiz do conceito de “terras ocupadas pelos índios”,
não está relacionado, no texto da Constituição brasileira, com elemento histórico, mas
sim com a forma tradicional de ocupação.
24
R.T.J. — 199
O advérbio “tradicionalmente” nada tem com o conceito de “posse imemorial”
mas sim com o conceito de formas tradicionais de ocupação.
O juízo histórico, entretanto, é fundamental para a elucidação dos quatro círculos,
principalmente do Círculo 3 e do Círculo 4.
Esse é o quadro institucional brasileiro no que diz respeito ao tratamento constitucional do tema.
Verifica-se que, com força constitucional, a posse indígena distancia-se do conceito
de posse do Direito Civil.
4. O processo administrativo pós-1988
a) Decreto 22/1991
Todas essas regras são as premissas para a demarcação da terra indígena.
A obrigação de demarcar as terras e de identificá-las é da União.
Em 1977, conforme vimos, foi editada a Lei n. 6.001 (Estatuto do Índio), que
delegou ao Poder Executivo a fixação do procedimento demarcatório (art. 19).
As terras são administrativamente demarcadas.
Em face disso, foram editados sucessivos decretos regulamentando o procedimento
administrativo de demarcação de terra indígena.
O primeiro decreto é anterior ao Estatuto do Índio.
O procedimento determinado por esse decreto relacionava a Funai diretamente à
Presidência da República.
A Funai fazia um reconhecimento prévio junto com o Instituto Nacional de
Colonização e Reforma Agrária.
Era um ato conjunto da Funai com o Incra.
Reconhecia-se, previamente, a existência de índios em determinada gleba e, a
partir desse momento, iniciava-se a demarcação procedida pela Funai.
Essa demarcação era antecedida, à época, por um edital que dava ciência aos
confrontantes da gleba objeto da identificação.
Depois disso, eram realizados os atos físicos de demarcação.
Ao fim, os trabalhos eram homologados pelo Presidente da República.
A homologação da demarcação tinha e tem o efeito de:
a) declarar o domínio da União sobre a área;
b) declarar o direito ao usufruto vitalício dos índios e das tribos que na gleba se
achassem localizados.
Posteriormente, foram editados novos decretos em 1983 e 1987, alterando esse
processo de demarcação.
O que se observou foi um conflito entre órgãos do Poder Executivo.
De um lado, conflito entre o Incra e a Funai e, de outro, conflitos entre os órgãos da
Funai e determinadas funções de outros Ministérios.
R.T.J. — 199
25
Houve momentos em que a função demarcatória era compartilhada entre vários
Ministérios.
Em 4 de fevereiro de 1991, foi editado o Decreto n. 22, modificado em 1992, pelo
Decreto n. 608.
Pelo Decreto, com sua modificação, a demarcação começava com uma portaria do
presidente da Funai.
Instituía-se grupo técnico presidido por antropólogo.
Esse grupo técnico realizaria “estudos etno-históricos, sociológicos, cartográficos e
fundiários” tendentes à identificação da terra indígena.
Durante os seus trabalhos, “o grupo indígena envolvido” participaria (art. 2, § 3º)
e “outros órgãos públicos, membros da comunidade científica ou especialistas” poderiam ser convidados a participar dos trabalhos (art. 2, § 4º).
O decreto estabelecia, também, a obrigação a “órgãos públicos federais, estaduais
e municipais” de prestar informações (art. 2º, § 5º), o que era facultado “às entidades
civis”.
O grupo técnico, afinal, encerrava seus trabalhos com a elaboração de
“(...)
(...) relatório circunstanciado (...) caracterizando a terra indígena a ser demarcada (...)” (art. 2º, § 6º).
(...)”
O presidente da Funai aprovava o trabalho, que era publicado no Diário Oficial e
encaminhado ao Ministério da Justiça.
O Ministro da Justiça, então, editava portaria declaratória dos limites da terra
indígena e determinava a demarcação da área (art. 2º, § 9º).
Publicada a portaria no Diário Oficial da União, cabia, então, à Funai a realização
dos atos físicos da demarcação.
Iniciava-se, assim, a fase de demarcação física da área, nos termos do perímetro
constante da portaria.
Encerrados os trabalhos físicos de demarcação, o tema voltava ao Ministério da
Justiça.
O Ministro de Justiça, após o exame dos procedimentos constantes dos autos,
elaborava uma Exposição de Motivos ao Senhor Presidente da República, para que este
editasse o decreto homologatório da demarcação.
Observe-se que o procedimento do Decreto n. 22 previa a existência de portaria
que considerasse identificada a área (efeito declaratório) e determinasse (efeito mandamental) o início da demarcação.
Terminava, assim, o procedimento com um decreto presidencial que homologava a
demarcação.
Esse decreto, uma vez publicado no Diário Oficial, era levado a registro nos cartórios de imóveis competentes e no Serviço de Patrimônio da União.
26
R.T.J. — 199
A partir do registro no cartório imobiliário, estava regularizada a situação da gleba
quanto ao domínio da União.
O registro do decreto produz dois efeitos jurídicos fundamentais.
O primeiro é meramente declaratório: terra do domínio da União e afetada ao
usufruto e à posse de grupo ou grupos indígenas específicos.
O segundo efeito, decorrente do efeito declaratório do domínio da União, tem
natureza desconstitutiva.
Há desconstituição do eventual domínio do Estado federado ou de terceiros sobre
a gleba.
A Constituição Federal de 1988, explicitando o que já vinha do texto de 1969,
dispôs sobre o efeito desconstitutivo do domínio com a regra seguinte:
“ (...)
Art. 231.
(...)
6º São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham
por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo ou
a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes (...).
(...)”
Assim, todos os atos jurídicos que tenham por objeto a gleba que teve declarada ser
de ocupação indígena são nulificados, e extintos todos os seus efeitos jurídicos, independentemente de qualquer indenização.
A única indenização possível, que os eventuais proprietários da gleba poderiam
reclamar, diz com as benfeitorias que tenham sido feitas de boa fé, consistindo este o
único ônus da União.
Voltando ao tema da demarcação, verifica-se que o Decreto 22 tinha um problema:
“(...)
(...) inexistência de contraditório, exigido pela CF (art. 5º, LV).
(...)”
b) Decreto n. 1.775/96
Em 1996, o Senhor Presidente da República enfrentou a questão.
Editou o Decreto n. 1.775/96.
O Poder Executivo corrigiu o defeito.
Manteve-se, em linhas gerais, o modelo demarcatório do Decreto 22.
No entanto, estabeleceu-se, desde o início da identificação até 90 dias da data da
publicação, no Diário Oficial da União, do relatório da Funai — onde se identifica o
perímetro —, a possibilidade de os interessados aduzirem, perante a Funai, dois tipos de
defesa:
R.T.J. — 199
27
“(...)
a) de que a sua área não pode ser considerada como terra indígena, ou seja,
argumenta, baseado no conceito dos círculos concêntricos citado anteriormente,
de que a gleba não está abrangida, por exemplo, pelo último círculo (reprodução
física e cultural);
b) de que a indenização, das suas benfeitorias não está correta.
(...)”
Viabilizou-se um diálogo-confrontação com o próprio grupo técnico.
Como a intervenção dos interessados se dá desde o início do procedimento e até
noventa dias da data da publicação do laudo, é possível a solução de dificuldades pelo
próprio grupo técnico, antes, mesmo, da elaboração do laudo antropológico.
Ressalto que o interessado terá que trazer, até noventa dias, todos os elementos de
prova das suas alegações: perícia, declarações, títulos de propriedade, mapas.
Passados os noventa dias, a Funai tem o prazo de sessenta dias para emitir parecer
sobre as alegações que foram apresentadas pelos interessados.
O processo, com o laudo e o parecer sobre as alegações, é encaminhado ao Ministro
da Justiça.
Este, no prazo de trinta dias (art. 2º, § 10), decide as questões:
“(...)
1) ou, rejeita todas as alegações dos interessados e declara identificada a
gleba tal qual foi publicada no relatório;
2) ou, determina novas diligências, que deverão ser realizadas no prazo de
90 dias;
3) ou, desaprova a identificação por não terem sido atendidos os requisitos
constitucionais (círculos concêntricos).
(...)”
O contraditório ficou plenamente assegurado.
Além do mais, o Decreto 1.775/96 estabeleceu mecanismo para resolver a questão
da ausência de contraditório nas demarcações em curso na data de sua edição.
Para todas as demarcações cujo decreto não estivesse registrado (Cartório de
Imóveis e SPU), foi aberto prazo de noventa dias, contados da data de sua publicação
(Decreto 1.775/96, art. 9º).
Com isso o vício existente — falta de contraditório — restou sanado.
O Tribunal já reconheceu esse fato nos MS 21.649 (Moreira Alves, Terra Indígena
Jaguapiré, Pleno, 1º-6-2000) e MS 21.892 (Néri da Silveira, Terra Indígena Sete Cerros,
Pleno, 29-11-2001).
5. A questão de ordem
Volto à questão de ordem.
28
R.T.J. — 199
Para se examinar a validade, ou não, dos títulos de domínio objeto desta ação, faz-se
necessário emitir um juízo sobre ser ou não ser a área terra indígena.
De duas, uma: ou é exigível a prévia demarcação administrativa, ou, nesta ação,
pode o Tribunal, com os elementos de prova colhidos, definir a condição da área abrangida pelos títulos.
Na primeira hipótese — exigência da demarcação prévia —, estar-se-ia perante um
caso de carência de ação.
Na segunda hipótese, o Tribunal teria que, nos termos antes expostos, como questão prévia, verificar se a área abrangida pelos títulos dos Réus se constitui, ou não, total
ou parcialmente, em terra indígena.
Tomar-se-iam os títulos dos Réus.
Verificar-se-ia o perímetro total abrangido pelo conjunto desses títulos.
E, por último, examinar-se-ia se tal perímetro seria terra indígena.
Para tanto, adotar-se-iam os critérios constitucionais.
Entendo que a Questão de Ordem deva ser resolvida pela segunda solução.
Efetivamente, a competência da demarcação é da União.
O Tribunal não promoveria a demarcação da terra.
Verificaria se o perímetro do conjunto dos títulos dos Réus abrangeria, ou não,
terra indígena não demarcada.
Nada impede essa identificação judicial para os efeitos de decisão final.
Há precedente.
Na ACO 278-8 (Soarez Muñoz), o Tribunal decidiu caso inverso.
A União, em 1961, criou o Parque Nacional do Xingu (Decreto 50.455).
Tal Parque abrangeu área adquirida por Oswaldo Daunt Salles do Amaral, que
ajuizou a ação de desapropriação indireta.
Argumentou que, na sua gleba, não havia indígenas e, por isso, fazia jus à indenização.
O Tribunal julgou procedente a ação.
Está na Ementa:
“(...).
Verificado que nas terras em causa não se achavam localizados, permanentemente, silvícolas (art. 216 da Constituição de 1946), à época em que o Estado de
Mato Grosso as vendeu ao Autor (1959), pois que foram levados para elas depois
da criação do Parque Nacional do Xingu (1961), válidos são os títulos de propriedade do suplicante, e a União não poderia ter-se apropriado do imóvel sem prévia
desapropriação. Fazendo como fez, por livre conta, praticou esbulho e deve ser
compelida a ressarcir as respectivas perdas e danos. Ação cível julgada procedente.”
(RTJ 107/461)
(...)”
R.T.J. — 199
29
Para chegar a essa conclusão, o Tribunal examinou a condição da área e concluiu
que ela não poderia ser qualificada como terra indígena.
Daí julgou procedente a ação.
No presente caso, a situação é inversa.
É a Funai e a União pretendendo anular os títulos, sob o argumento de a gleba ser
terra indígena, o que é contrariado pelos Réus.
Ora, se entendêssemos necessária a prévia demarcação administrativa, teríamos,
após tal demarcação, uma ação dos atuais Réus contra União nos moldes da ACO 278.
E, nessa segunda ação, teríamos que fazer o que na presente ação teríamos afirmado
que não poderíamos fazer: identificar como terra indígena, ou não, a área abrangida
pelos títulos dos Réus.
A inconsistência do raciocínio demonstra que é cabível, nesta ação, examinar os
fatos para concluir pela ocorrência, ou não, de terra indígena, com todas as conseqüências daí decorrentes.
Concluo pelo prosseguimento do feito para a emissão de juízo conclusivo sobre a
situação jurídico-constitucional das áreas abrangidas pelos títulos, objeto do processo.
Examinarei, oportunamente, a necessidade de atos de inspeção judicial e coleta de
outras provas.
A solução da questão de ordem viabiliza que esta ação, que tramita desde 1982,
possa ter uma solução final de mérito.
VOTO
A Sra. Ministra Ellen Gracie: Sr. Presidente, a proposta que ora nos traz o eminente
Ministro Relator, na verdade, atalha o procedimento para solução de um conflito que,
em juízo, se alonga desde 1982.
Na realidade, começou com medição de terras devolutas em 1926. Em 1930, instalaram-se dois postos indígenas: Caramuru e Paraguassu. Portanto, é um litígio extremamente prolongado no tempo, envolvendo comunidades indígenas, que merecem a proteção do Estado brasileiro.
Vejo que a solução proposta pelo eminente Ministro Relator não causa agressão a
direito de qualquer particular, apenas o define. Dentro da proposta que faz, esquematizada
em círculos concêntricos, levaria à consideração de S. Exa. que, no segundo círculo
concêntrico, lembre-se, também, dos tabus alimentares dos indígenas.
Parece-me que, realmente, adotando a solução proposta pelo eminente Ministro
Relator, estaremos buscando uma solução mais pronta para um problema que já se alonga
demasiadamente.
PEDIDO DE VISTA
O Sr. Ministro Maurício Corrêa: Ministro Nelson Jobim, V. Exa. poderia resumir,
novamente, a conclusão.
30
R.T.J. — 199
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Relator): Seria legítimo, por parte do Tribunal e do
Ministro Relator, fazer o seguinte: temos inúmeros títulos que têm plantas e mapas.
Reúnem-se esses em um todo, que é o abrangido por eles. Sobre esse todo controverte-se
se é ou não terra indígena. Há laudos, trabalhos existentes — entendo que haveria
necessidade de certas complementaridades, disponho-me a fazê-las — que deveriam ser
feitos por inspeção judicial, pelo próprio Ministro, sem delegação.
Feita a identificação de todo o conjunto, possível de ser realizada pelo serviço
cartográfico do Exército, que tem um levantamento primoroso do Território Nacional
em relação a essa situação, colocam-se os títulos dentro disso e identifica-se o todo
abrangido por eles. Daí será feito um exame, uma análise, sobre se é ou não compreendido no conceito de terra indígena; em sendo positivo, a ação será julgada procedente
total, caso contrário, em parte, para declarar nulos alguns títulos e outros não.
Isso não é a demarcação da terra indígena, mas a declaração de que aquele conjunto
abrangido pelos títulos de domínio dos réus é ou não integrante de uma área de conceito
indígena.
A União fará sua demarcação futura, e essa, também, não deverá ir contra o que já
se estabeleceu como índice mínimo, mas poderá abranger outras situações, porque haverá
outras áreas, que não são objeto desta discussão, consideradas em terra indígena, a qual
será demanda de outra questão.
O Sr. Ministro Maurício Corrêa: Sr. Presidente, nesse conhecimento empírico de
uma questão profunda, seria de indagar-se por que a União não procedeu à demarcação.
O Sr. Ministro Moreira Alves: Até para poder afirmar que aquela área...
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Relator): Ministro Maurício Corrêa, V. Exa. sabe a
resposta: Bahia.
O Sr. Ministro Moreira Alves: Não é só a Bahia. Há outros Estados; Mato Grosso,
por exemplo, não é Bahia.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Relator): Não há esse conflito. Todos eles foram
promovidos. É outra situação. Conheço essa história porque participei, politicamente,
dessa discussão.
O Sr. Ministro Moreira Alves: Veja V. Exa., tivemos que julgar o caso do Xingu,
que é típico e não era o da Bahia.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Relator): O caso do Xingu é distinto, não era área
indígena, foi demarcação...
O Sr. Ministro Moreira Alves: O grande problema é se o Estado da Bahia tem
tamanha força, dentro da Federação, que impede as discriminações em favor da própria
União, é melhor acabar com a Federação.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Relator): Desde 1926 a briga está assim, imagine.
O Sr. Ministro Maurício Corrêa: Sr. Presidente, pedirei vista. Não precisarei dos
autos, apenas do voto de V. Exa.
R.T.J. — 199
31
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Relator): Faço um apelo a V. Exa.: examine o
processo com brevidade, porque, se tivermos que fazer os atos a que refiro em meu voto,
esses terão que ser feitos em fevereiro.
O Sr. Ministro Maurício Corrêa: Estou sem condições de votar agora, Sr. Presidente,
tenho que refletir sobre o tema.
Isso é uma questão de ordem que, na verdade, traduz algo de inédito.
EXTRATO DA ATA
ACO 312-QO/BA — Relator: Ministro Nelson Jobim. Autora: Fundação Nacional
do Índio – FUNAI (Advogados: Loredano Aleixo e outros). Litisconsorte ativa: União
(Advogado: Advogado-Geral da União). Réus: Ananias Monteiro da Costa e outros
(Advogados: Josaphat Marinho e outros e José Guilherme Villela), Almir Pinto Correia
(Advogado: Altamirando Marques), Agenor de Souza Barreto e outros (Advogada:
Whilde Costa Souza), Josino Pinto Correia (Advogado: Humberto de Figueiredo
Machado) e Manoel Nascimento Carvalho (Advogados: Edvaldo Santiago e outros).
Litisdenunciado: Estado da Bahia (Advogados: Antônio José Telles de Vasconcellos e
outros).
Decisão: Após os votos do Ministro Nelson Jobim, Relator, e da Ministra Ellen
Gracie, resolvendo a questão de ordem no sentido do caráter dispensável da demarcação
para ter-se a seqüência em si do processo, e, portanto, não reconhecendo na ausência de
demarcação pressuposto negativo de desenvolvimento válido do processo, pediu vista
o Ministro Maurício Corrêa. Presidiu o julgamento o Ministro Marco Aurélio.
Presidência do Ministro Marco Aurélio. Presentes à sessão os Ministros Moreira
Alves, Néri da Silveira, Sydney Sanches, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Carlos
Velloso, Ilmar Galvão, Maurício Corrêa, Nelson Jobim e Ellen Gracie. Procurador-Geral
da República, Dr. Geraldo Brindeiro.
Brasília, 5 de dezembro de 2001 — Luiz Tomimatsu, Coordenador.
VOTO (Vista)
O Sr. Ministro Maurício Corrêa: A Fundação Nacional do Índio e a União Federal
pretendem a declaração de nulidade de títulos de propriedade sobre imóveis rurais,
concedidos pelo Estado da Bahia. Alega-se que tais áreas pertencem aos índios Pataxó
Hã Hã Hãe.
2. O Relator do feito, Ministro Nelson Jobim, após minucioso e aprofundado estudo histórico acerca das legislações aplicáveis ao caso, concluiu que a questão principal
a ser dirimida consiste em saber se as terras cuja propriedade se discute são, segundo se
deflui do § 1º do artigo 231 da Constituição Federal, tradicionalmente indígenas. Se
forem, a solução será a declaração de nulidade desses títulos, por força impositiva dos §§
4º e 6º do referido preceito; se não, resultará improcedente a ação, remanescendo, em
conseqüência, a possibilidade de sua parcial procedência.
32
R.T.J. — 199
3. Além da complexidade e da importância do tema, o que chamou minha atenção e
compeliu-me ao pedido de vista, relaciona-se com a competência outorgada ao Poder
Executivo para demarcar a área. Como mencionado pelo Relator, há decreto em vigor
dispondo sobre os procedimentos para demarcação administrativa das terras indígenas,
regulamentando a autorização constitucional outorgada à União (CF, artigo 232, caput).
4. Três indagações, de início, fizeram-me refletir sobre a hipótese: I) por que a
União não demarca as terras em litígio?; II) não seria a demarcação pré-requisito para o
reconhecimento da condição especial das terras e, por conseqüência, do direito de pleitear o reconhecimento de nulidade objeto da ação?; e III) se o Tribunal não estaria se
adiantando, invadindo área de atuação de iniciativa do Poder Executivo?
5. A primeira pergunta resolve-se não apenas pelas questões de ordem política já
suscitadas na assentada anterior, em face das características do local e das circunstâncias
que o envolvem, mas também pelo fato de que a questão está subjudice, o que poderia
gerar dificuldades de natureza administrativa se de imediato fosse feito o reconhecimento
da região como indígena, ou porque a providência se justificaria por mera prudência e
cautela do próprio Poder Executivo. Sem que haja desistência do feito, o que a essa
altura parece-me improvável, não se me afigura razoável que a União proceda à demarcação sobre coisa litigiosa, pelos reflexos imponderáveis que daí poderiam advir.
6. A esse respeito convém ressaltar que, diversamente da afirmação contida na
inicial e posteriormente confirmada em recente memorial distribuído pela Funai — fato
que essencialmente foi a razão desta vista — a área objeto da controvérsia não foi
formalmente ainda demarcada. É que, “na década de 30, procedeu-se a trabalhos de
campo com o objetivo de levar a cabo a demarcação da área”, conforme asseverado por
Jobim, o que não chegou a materializar-se.
7. De fato, conforme concluiu o perito designado pelo juízo da instrução do processo e encarregado do levantamento topográfico da área, Efren de Moura Ferreira Filho,
foi realizado trabalho de campo da área em conflito, “segundo planta, memorial descritivo, relatórios técnicos em anexo, neste Volume I, e identificação de marcos da medição anterior, como mostra a documentação fotográfica, através do Volume II” (Apenso
7, fl. 29), de modo que a referida demarcação verificada em 1937 e 1938 limitou-se, em
verdade, a identificação, medição, registro e marcação física do território, não tendo
havido nenhum ato oficial declaratório ou mesmo homologatório dos trabalhos então
efetuados.
8. Os documentos constantes do volume 16 dos autos confirmam essa assertiva.
Eles estão às fls. 5247/5290 e referem-se ao relatório dos trabalhos de demarcação realizados pelo Capitão Engenheiro Moysés Castello Branco Filho, no período de 1937/38,
como representante do então Ministério da Guerra. Dele constam a individualização da
área, o memorial descritivo, os atos destinados à demarcação e as plantas elaboradas. A
seguir, às fls. 5291/5307, está o relatório do Engenheiro Civil Alfredo de Amorim Coelho, representante do Estado da Bahia para a demarcação e medição da área indígena
“Paraguassú”. Ocorre que, à vista desses estudos — medições e marcações físicas, devidamente relatadas e registradas —, não se seguiu a indispensável concretização do ato
administrativo ratificando os trabalhos e declarando a situação especial da área, completando e conferindo efeitos legais ao ato de demarcação.
R.T.J. — 199
33
9. Observo que as atividades de delimitação da área realizadas no passado deverão
servir, por óbvio, como início de prova para os fins visados na presente ação. Entretanto,
impossível é considerar a área como sendo território indígena já demarcado, por ausência de ato formal emanado do Poder competente. Feitos esses esclarecimentos, prossigo
na análise das demais questões que me geraram alguma dúvida.
10. O inciso XI do artigo 20 da Constituição Federal diz que as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são bens da União. Independentemente da demarcação a
que alude o artigo 231, o fato é que detém ela o legítimo interesse na busca da verdadeira
situação jurídica do território em litígio para aferir as medidas que pretende adotar,
sobretudo aquelas pertinentes a eventuais indenizações com que porventura tenha que
arcar no futuro.
11. É certo que o ato de demarcação é da competência exclusiva da União. Sua
ausência, no entanto, não impede que o Poder Executivo, entendendo ser de sua propriedade terras em poder de terceiros, provoque a atuação do Poder Judiciário para invalidar
os respectivos títulos.
12. Ora, demonstrada a existência de interesse processual, de possibilidade jurídica
do pedido e de legitimidade das partes, não vejo como cogitar-se da hipótese de carência
da ação. Cumpre ao Tribunal, pois, enfrentar a questão de mérito, na linha da proposição
do Relator, a quem cabe, tratando-se de ação originária, determinar a realização de
diligências, inspeções e colheita de provas suplementares, se ainda julgá-las necessárias
à adequada instrução do processo (RISTF, artigos 21, incisos I e II, 113 e 247; CPC,
artigos 130 e 440)1.
13. Quando efetivamente julgada a ação, e uma vez formada a coisa julgada material, restará à União, nos limites da eventual procedência, garantida a declaração de
propriedade, realizar a necessária demarcação das terras, em face da vinculação de seu
usufruto pelos índios, ditada pela própria Carta Federal (CF, artigo 231, §§ 2º, 3º e 7º),
não mais cabendo, a partir de então, o debate acerca da natureza do território, se
tradicionalmente indígena ou não. Da mesma forma, é evidente, sucederá com a parte ou
com o todo acaso improcedente, visto que aí poderá não mais haver ato demarcatório.
1 Regimento Interno:
Art. 21. São atribuições do Relator:
I - ordenar e dirigir o processo;
II - determinar às autoridades judiciárias e administrativas providências relativas ao andamento e à
instrução do processo, bem como à execução de seus despachos, exceto se forem da competência do
Plenário, da Turma ou de seus Presidentes;
Art. 113. A proposição, admissão e produção de provas no Tribunal obedecerão as leis processuais,
observados os preceitos especiais deste Título.
Art. 247. A ação cível originária, prevista no art. 119, I, c e d, da Constituição (102, I, e e f da CF/88),
será processada nos termos deste Regimento e da lei.
Código de Processo Civil:
Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à
instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.
Art. 440. O juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode, em qualquer fase do processo,
inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato, que interesse à decisão da causa.
34
R.T.J. — 199
14. Essas são as conseqüências possíveis que vislumbro com o julgamento da
causa, que em nada colidem, no meu entender, com o ordenamento jurídico vigente.
Ante o exposto, acompanho a solução preconizada pelo Relator, para resolver a
questão suscitada.
É o meu voto.
VOTO (Confirmação)
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Relator): Sr. Presidente, como foi posto pelo eminente
Ministro Maurício Corrêa, tem-se que os atos físicos da década de 30, com relação à
demarcação da área indígena que havia sido autorizada por uma lei estadual ao Governo
do Estado da Bahia, foram realizados, mas não se consumou a demarcação com o necessário título de definição da área. À época, eram feitas escrituras públicas do Estado à
comunidade indígena ou ao Serviço de Proteção ao Índio.
Em 1967, a Constituição passou o domínio das terras tradicionalmente ocupadas
pelos índios para a União, assegurando aos índios o seu usufruto vitalício. A ação ajuizada pela Funai visa a anular escrituras públicas, outorgadas pelo Estado da Bahia, em
relação àquelas terras, porque, em determinado momento, o governador subseqüente
abandonou a hipótese de transferi-las aos índios e titulou várias pessoas.
Na verdade, com a lei estadual, o antigo Serviço de Proteção ao Índio apropriou-se
da área e passou a arrendá-la para brancos, que a ocuparam. Depois, os governadores
subseqüentes foram titulando esses brancos e acabaram não demarcando a área.
A pergunta, posta por mim, na questão de ordem, acompanhado pelos Ministros
Ellen Gracie e Maurício Corrêa, é esta: não tendo havido a demarcação, poderia a ação
continuar, uma vez que ela visa à anulação da escritura? A minha conclusão é a de que
as terras são demarcáveis porque são indígenas, não passam a sê-lo após a demarcação. É
possível, portanto, que, por meio dos atos subseqüentes, o Tribunal possa examinar se se
constituem em área indígena para julgar procedente, ou não, a ação. Esse foi o sentido da
questão de ordem, que tem um aspecto prático.
Não gostaria de tomar providências complicadas no sentido de eventual inspeção
judicial para, depois, o processo cair na preliminar. Então, gostaria de resolver a preliminar para que o Ministro Relator possa promover inspeções judiciais a fim de definir a
situação e trazer a julgamento a questão de mérito.
VOTO (Questão de ordem)
O Sr. Ministro Ilmar Galvão: A própria Lei n. 6.001/73, o Estatuto do Índio, prevê
que a demarcação tem efeito meramente declaratório e não constitutivo. Ou seja, foi o
próprio legislador que fez essa declaração e não há motivo para condicionar-se o exercício da ação pela União à prévia demarcação da área.
Por essas razões, estou acompanhando o voto do eminente Ministro Relator.
R.T.J. — 199
35
VOTO (Questão de ordem)
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Ressalto que a demarcação prevista na
Carta da República, no artigo 231, não é condição de procedibilidade, não afasta o
acesso ao Judiciário, mormente em situação concreta em que há litígio sobre os limites
das terras ditas pertencentes à União, ante a ocupação indígena.
Acompanho o voto do Relator, resolvendo a questão de ordem para que haja a
seqüência do processo.
EXTRATO DA ATA
ACO 312-QO/BA — Relator: Ministro Nelson Jobim. Autora: Fundação Nacional
do Índio – FUNAI (Advogado: Advogado-Geral da União). Litisconsorte ativa: União
(Advogado: Advogado-Geral da União). Réus: Ananias Monteiro da Costa e outros
(Advogados: José Guilherme Villela e outros), Almir Pinto Correia (Advogado:
Altamirando Marques), Agenor de Souza Barreto e outros (Advogada: Whilde Costa
Souza), Josino Pinto Correia (Advogado: Humberto de Figueiredo Machado) e Manoel
Nascimento Carvalho (Advogados: Edvaldo Santiago e outros). Litisdenunciado:
Estado da Bahia (Advogados: PGE/BA – Antônio José Telles de Vasconcellos e outros).
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, resolveu a questão de ordem suscitada pelo
Ministro Nelson Jobim, Relator, na Ação Cível Originária n. 312-1/BA, no sentido de
que a demarcação, pela União, não é, em si, indispensável ao ajuizamento da própria
ação. Votou o Presidente, Ministro Marco Aurélio. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello.
Presidência do Ministro Marco Aurélio. Presentes à sessão os Ministros Moreira
Alves, Néri da Silveira, Sydney Sanches, Sepúlveda Pertence, Carlos Velloso, Ilmar
Galvão, Maurício Corrêa, Nelson Jobim e Ellen Gracie. Procurador-Geral da República,
Dr. Geraldo Brindeiro.
Brasília, 27 de fevereiro de 2002 — Luiz Tomimatsu, Coordenador.
AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA 312 — BA
Relator: O Sr. Ministro Nelson Jobim
Agravante: Fundação Nacional do Índio – FUNAI — Agravados: Ananias
Monteiro da Costa e outros, Almir Pinto Correia, Agenor de Souza Barreto e outros,
Josino Pinto Correia e Manoel Nascimento Carvalho
Ação cível originária. Agravo regimental. Perícia.
Quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico, o Código de Processo Civil estabelece que o Juiz será assistido por
Perito (CPC, art. 145).
A realização da plotagem das áreas dos réus na planta da firmada
terra indígena é indispensável.
36
R.T.J. — 199
Faz-se necessário o conhecimento da localização precisa das áreas
tituladas aos réus para um juízo futuro sobre a validade do título.
Em face da natureza do trabalho a ser desenvolvido, é desnecessária
a apresentação de quesitos.
Também, considerando a urgência que o caso requer, tendo em vista
os litígios que ocorrem na área e o tempo de tramitação do processo,
prescindível dar vista da proposta do Perito.
O plano de trabalho e a demonstração da composição dos custos
estão claros.
O Perito não precisa informar a forma técnica pela qual realizará o
trabalho.
A composição dos custos está claramente exposta no seu requerimento.
Apresentou-se razoável, considerando a relevância e extensão do
trabalho.
Não procede, também, a alegação quanto à violação dos princípios
do contraditório e da ampla defesa, no que tange à impugnação do valor
da perícia.
Compete ao Relator decidir sobre as medidas necessárias para que
a ação tenha uma solução final de mérito.
Despacho de implementação de ato judicial para impulsionar o processo não se enquadra nos fundamentos constitucionais e legais que lhe
empresta a agravante.
O ato é decisão do Relator, e da conclusão dos trabalhos do Perito
terão vistas as partes para, então, se manifestarem.
No que diz com a alegada ausência de previsão orçamentária para
pagar o Perito, também não tem lugar neste momento a objeção.
Essa matéria não cabe ser discutida neste processo e no Tribunal.
A existência de verba orçamentária, ou não, deve ser discutida e
resolvida dentro da administração. Existem procedimentos próprios, instâncias adequadas para tal.
Agravo desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata do julgamento e das notas
taquigráficas, à unanimidade de votos, desprover o agravo.
Brasília, 20 de fevereiro de 2003 — Marco Aurélio, Presidente — Nelson Jobim,
Relator.
R.T.J. — 199
37
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Nelson Jobim:
1. A ação
Relembro o caso.
A ação visa a anulação de títulos de domínio sob o argumento de que abrangem
terra indígena.
Na sessão de 27 de fevereiro de 2002, o Tribunal resolveu questão de ordem por
mim suscitada na sessão de 5 de dezembro de 2001.
O problema, então posto, decorria do fato de, no caso, não ter havido formalização
jurídica de demarcação autorizada por Lei estadual de 1926.
O Tribunal, na linha de minha posição, entendeu que a inexistência da prévia
demarcação da área não impedia o prosseguimento da ação.
Na QO sustentei que, para o juízo de mérito da ação — anulação dos títulos —,
ter-se-ia que
“(...)
verificar se a área abrangida pelos títulos dos réus se constitui, ou não, total
ou parcialmente, em terra indígena”.
Nos limites precisos da decisão de 27 de fevereiro de 2002, entendi necessário que
os títulos dos réus fossem identificados e localizados na área para saber se se encontravam, ou não, dentro do perímetro da alegada Terra Indígena, mencionada na documentação das décadas de 20 e 30 do século passado.
Por isso, em 15 de abril de 2002, requisitei ao Estado da Bahia as plantas e os
memoriais descritivos dos imóveis referidos nos títulos imobiliários em nome dos réus
(vol. 17, fl. 5572), localizados nos municípios abrangidos pelo afirmado perímetro da
terra indígena (Pau Brasil, Camacan e Itajú do Colônia).
Os documentos foram juntados (vol. 17, fls. 5581 a 5678).
Essa documentação impõe a plotagem dos imóveis em questão, na planta da afirmada área indígena.
Para efetuar esse trabalho, designei Perito.
Ele informou que era necessário realizar o georeferenciamento das citadas áreas.
Apresentou o valor global de R$ 2.100,00 (dois mil e cem reais), por área, para a
efetuar o trabalho.
Estipulou, como condição de pagamento, o valor de 50% (cinqüenta por cento) no
início dos trabalhos e o restante no término.
Previu que essa perícia demandaria o prazo de 60 (sessenta) dias.
Em 8 de outubro de 2002, deferi o pedido.
Em 23 de outubro de 2002, a Advocacia-Geral da União foi intimada.
38
R.T.J. — 199
2. O agravo regimental
Em 24 de outubro, a Funai interpõe Agravo Regimental, para anular a decisão.
Requer:
“(a) a complementação da proposta de perícia, com apresentação do plano de
trabalho pelo perito judicial, inclusive considerando o preço do mercado e o levantamento georeferenciado de 10.000 hectares já realizado pela Funai e com a
indicação do valor certo do total dos honorários;
(b) a concessão às partes da oportunidade de manifestação ou impugnação da
proposta de perícia e do seu valor; e
(c) a inclusão da despesa com perícia judicial no orçamento da Funai, após
manifestação das partes e homologação do seu valor.
(...)” (fl. 16).
Em outra petição, da mesma data, requereu a suspensão da perícia e do adiantamento dos honorários periciais (Pet 216.889; fls. 26/28).
Alegou:
“(a) ausência de oportunidade para impugnação pelas partes da proposta de
honorários periciais;
(b) falta de apresentação de plano de trabalho pelo perito judicial, com detalhamentos técnicos, composição dos custos e valor certo do total dos serviços;
(c) presunção de ser o preço da perícia superior ao praticado no mercado; e
(d) inexistência de previsão orçamentária para o depósito dos honorários de
perícia judicial no prazo determinado de 30 (trinta) dias.
(...)” (fls. 26/27).
Em 4 de novembro de 2002, a União Federal requereu sua inclusão no feito como
litisconsorte ativa (Pet 226.468, fl. 30), embora já estivesse atuando nessa qualidade.
Endossou as razões do Agravo Regimental.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Relator): O CPC é claro: “Art. 145. Quando a prova
do fato depender de conhecimento técnico ou científico, o juiz será assistido por
perito, (...)”
Na linha da decisão da QO, entendi indispensável a realização da plotagem das
áreas dos Réus na planta da afirmada terra indígena.
Faz-se necessário o conhecimento da localização precisa das áreas tituladas aos
Réus para um juízo futuro sobre a validade do título.
Por isso, designei Perito.
R.T.J. — 199
39
Relembro parte de meu voto na QO, onde resumi a questão:
“(...)
(...) não tendo havido a demarcação, poderia a ação continuar, uma vez que
ela visa a anulação da escritura? A minha conclusão é a de que as terras são demarcáveis porque são indígenas, não passam a sê-lo após a demarcação. É possível,
portanto, que, por meio dos atos subseqüentes, o Tribunal possa examinar se se
constituem em área indígena, para julgar procedente, ou não, a ação. Esse foi o
sentido da questão de ordem, que tem um aspecto prático.
Não gostaria de tomar providências complicadas no sentido de eventual
inspeção judicial para, depois, o processo cair na preliminar. Então, gostaria de
resolver a preliminar para que o Ministro Relator possa promover inspeções judiciais a fim de definir a situação e trazer a julgamento a questão de mérito.”
Em face da natureza do trabalho a ser desenvolvido, entendi desnecessária a apresentação de quesitos.
Também, considerando a urgência que o caso requer, tendo em vista os litígios que
ocorrem na área e o tempo de tramitação do processo, prescindi da vista da proposta do
Perito, por mim indicado, embora do despacho fossem as partes devidamente intimadas.
A Agravante entende que o Perito não apresentou plano de trabalho, que não
demonstrou a composição de custos, etc.
Isso não é verdade.
Está absolutamente claro e detalhado qual o método que será utilizado para o
trabalho.
Leio no ofício de fls. 02/03:
“(...).
1 - Para plotagem das áreas na referida planta é necessário o georeferenciamento das mesmas.
2 - A documentação fornecida pela Coordenação de Desenvolvimento Agrário – CDA referente as áreas tituladas, não estão georeferenciadas.
3 - As demais áreas referente aos processos, não consta como tendo sido
georeferenciadas.
Em face ao exposto, sugerimos que para a realização dos trabalhos seja feito
o levantamento topográfico das áreas em questão georeferenciando-a, sendo que,
as áreas tituladas e cujas as plantas e memoriais descritivos estão anexada aos
processos poderão ser georeferenciadas, aproveitando os dados, se forem encontrados os marcos de referência.
Custos
Levantamento planimétrico georeferenciado das áreas R$ 1500,00 p/ área
Georeferenciamento de três pontos das áreas tituladas R$ 600,00 p/ área
40
R.T.J. — 199
Prazo
60 (sessenta) dias, após a autorização para o início dos trabalhos.
Pagamento
50% no início, e 50% no término dos trabalhos.
Apresentação
Será feita em uma planta única, contendo a poligonal da reserva e todos os
imóveis levantados.
(...)”
Prossigo.
O Perito não precisa informar a forma técnica pela qual realizará o trabalho.
A composição dos custos está claramente exposta no seu requerimento e se me
apresentou razoável, considerando a relevância e a extensão do trabalho.
Não procede, também, a alegação quanto à violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa no que tange à impugnação do valor da perícia.
Compete ao Relator, na linha da decisão da QO, decidir sobre as medidas necessárias para que a ação tenha uma solução final de mérito.
Despacho de implementação de ato judicial para impulsionar o processo não se
enquadra nos fundamentos constitucionais e legais que lhe empresta a agravante.
O ato é decisão do Relator, e da conclusão dos trabalhos do Perito terão vistas as
partes para então se manifestarem.
As partes que seriamente querem uma decisão final do processo devem cumprir a
decisão e dar andamento ao processo.
No que diz com a alegada ausência de previsão orçamentária para pagar o Perito,
também não tem lugar neste momento a objeção.
Essa matéria não cabe ser discutida neste processo e no Tribunal.
A existência de verba orçamentária, ou não, deve ser discutida e resolvida dentro
da administração. Existem procedimentos próprios, instâncias adequadas para tal.
Esse obstáculo, se existente, há de ser solucionado na área específica, não dentro
deste processo.
Em face do exposto, nego provimento ao agravo e, se interessar às partes a apresentação de quesitos e indicação de assistente técnico, abro o prazo de cinco dias para tal, a
partir da publicação desta decisão.
EXTRATO DA ATA
ACO 312-AgR/BA — Relator: Ministro Nelson Jobim. Agravante: Fundação Nacional do Índio – FUNAI (Advogados: Advogado-Geral da União e outros). Agravados:
Ananias Monteiro da Costa e outros (Advogados: Josaphat Marinho e outros e José
Guilherme Villela), Almir Pinto Correia (Advogado: Altamirando Marques), Agenor de
R.T.J. — 199
41
Souza Barreto e outros (Advogada: Whilde Costa Souza), Josino Pinto Correia (Advogado: Humberto de Figueiredo Machado) e Manoel Nascimento Carvalho (Advogados:
Edvaldo Santiago e outros).
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, desproveu o agravo. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Maurício Corrêa, e, neste julgamento, os Ministros
Moreira Alves, Sepúlveda Pertence e Carlos Velloso. Presidiu o julgamento, sem voto, o
Ministro Marco Aurélio.
Presidência do Ministro Marco Aurélio. Presentes à sessão os Ministros Moreira
Alves, Sydney Sanches, Sepúlveda Pertence, Carlos Velloso, Ilmar Galvão, Nelson
Jobim, Ellen Gracie e Gilmar Mendes. Procurador-Geral da República, Dr. Geraldo
Brindeiro.
Brasília, 20 de fevereiro de 2003 — Luiz Tomimatsu, Coordenador.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 559 — MT
Relator: O Sr. Ministro Eros Grau
Requerente: Governador do Estado de Mato Grosso — Requeridos: Governador
do Estado de Mato Grosso e Assembléia Legislativa do Estado de Mato Grosso
Ação direta de inconstitucionalidade. Artigo 57 da Lei Complementar n. 4 do Estado do Mato Grosso. Servidores públicos. Acordos e convenções coletivas de trabalho. Violação do artigo 61, § 1º, II, da Constituição
do Brasil. Artigo 69, caput e §§ 1º e 2º, da Lei Complementar n. 4. Fixação
de data para o pagamento de vencimentos. Correção monetária em caso de
atraso. Constitucionalidade.
1. A celebração de convenções e acordos coletivos de trabalho constitui direito reservado exclusivamente aos trabalhadores da iniciativa
privada. A negociação coletiva demanda a existência de partes detentoras de ampla autonomia negocial, o que não se realiza no plano da relação estatutária.
2. A Administração Pública é vinculada pelo princípio da legalidade.
A atribuição de vantagens aos servidores somente pode ser concedida a
partir de projeto de lei de iniciativa do Chefe do Poder Executivo, consoante dispõe o artigo 61, § 1º, inciso II, alíneas a e c, da Constituição do
Brasil, desde que supervenientemente aprovado pelo Poder Legislativo.
Precedentes.
3. A fixação de data para o pagamento dos vencimentos dos servidores estaduais e a previsão de correção monetária em caso de atraso não
constituem aumento de remuneração ou concessão de vantagem.
42
R.T.J. — 199
Pedido julgado parcialmente procedente para declarar inconstitucional a expressão “em acordos coletivos ou em convenções de trabalho
que venham a ser celebrados”, contida na parte final do artigo 57 da Lei
Complementar n. 4, de 15 de outubro de 1990, do Estado de Mato Grosso.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência da Ministra Ellen Gracie, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos,
julgar procedente, em parte, a ação direta de inconstitucionalidade apenas para declarar
a inconstitucionalidade da expressão “em acordos coletivos ou em convenções de trabalho que venham a ser celebrados”, constante do artigo 57 da norma impugnada, nos
termos do voto do Relator.
Brasília, 15 de fevereiro de 2006 — Eros Grau, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Eros Grau: O Governador do Estado de Mato Grosso, com fundamento no art. 103, inciso V, da Constituição do Brasil, propõe ação direta objetivando a
declaração de inconstitucionalidade da parte final do artigo 57 e do artigo 69, caput e §§
1º e 2º, da Lei Complementar n. 4 do Estado de Mato Grosso.
2. Eis o teor do texto normativo hostilizado:
“Art. 57. Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias, permanentes ou temporárias, previstas nas Constituições Federal
e Estadual, em acordos coletivos ou em convenções de trabalho que venham a
ser celebrados”.
“Art. 69. O pagamento da remuneração dos servidores públicos dar-se-á até o
dia 10 (dez) do mês seguinte ao que se refere.
§ 1º O não-pagamento até a data prevista neste artigo importará na correção
do seu valor, aplicando-se os índices federais de correção diária, a partir do dia
seguinte ao do vencimento até a data do efetivo pagamento.
§ 2º O montante da correção será pago juntamente com o vencimento do mês
subseqüente, corrigido o seu total até o último dia do mês, pelos mesmos índices
do parágrafo anterior.”
3. O requerente afirma que o trecho destacado do artigo 57 viola os artigos 39, § 2º
[redação original]; 61, § 1º, inciso II, alíneas a e c; e 114 da Constituição, todos de
observância obrigatória pelos Estados-Membros.
4. Sustenta que as disposições do artigo 39 da Constituição afiguram-se incompatíveis com a negociação coletiva de trabalho, uma vez que a atribuição de vantagens
pecuniárias aos servidores públicos somente pode ser conferida por lei, não sendo possível à Administração Pública transigir judicialmente sobre matéria reservada à lei. Alega ainda que não se aplicam aos servidores públicos direitos previstos além das disposições do artigo 39 da Constituição do Brasil, eis que esse rol seria taxativo e restritivo,
não podendo ser ampliado pelo legislador estadual.
R.T.J. — 199
43
5. Ademais, segundo o requerente, o preceito atacado afronta o artigo 114 da CB/88,
preceito que alcançaria tão-somente situações oriundas de contrato de trabalho e não
aquelas que decorram da relação legal estabelecida pelo regime estatutário instituído
pelo artigo 39 do texto constitucional.
6. Destaca, outrossim, que o disposto no art. 61, § 1º, inciso II, alínea a, da Constituição do Brasil estabelece reserva legal, com iniciativa privativa do Chefe do Poder
Executivo, em relação a leis que disponham sobre direitos ou remuneração de servidores
públicos. Acrescenta que a competência atribuída ao Chefe do Poder Executivo para
propor aumento de vencimentos submete-se ainda a disponibilidades orçamentárias.
7. Por fim, cita precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal
Federal, destacando cautelar deferida pelo Ministro Marco Aurélio e referendada pelo
Plenário na ADI n. 554-5/MT.
8. No que se refere à alegada inconstitucionalidade do artigo 69, caput, e §§ 1º e
2º, da Lei Complementar n. 4, o requerente afirma que os preceitos destacados violam os
artigos 2º, 25, caput, 84, inciso VI, e 169 da Constituição do Brasil. Sustenta que o
preceito impugnado, ao fixar data para o pagamento de servidores estaduais, afrontou os
princípios da harmonia entre Poderes. Afirma, ademais, que a aplicação de correção
monetária aos salários atrasados atinge “de forma irrecuperável as determinações de prévia
dotação orçamentária suficiente e autorização específica da lei de diretrizes” (fl. 11).
9. A pretensão cautelar foi deferida, consoante acórdão de fls. 34/43, para suspender a eficácia da expressão “em acordos coletivos ou convenções de trabalho que
venham a ser celebrados”, contida na parte final do artigo 57 da lei impugnada.
10. A Assembléia Legislativa do Estado de Mato Grosso apresentou informações
às fls. 52/56. No que se refere ao trecho impugnado do art. 57 sustenta que a Constituição
de 1988 é amplamente progressista e que o liberalismo proclamado pelo constituinte seria
fulminado se aos servidores públicos fosse defeso participar do patrocínio dos seus
próprios direitos por meio da negociação coletiva. Quanto ao disposto no artigo 69 e
parágrafos, afirma que as flutuações da moeda nacional justificam a adoção de data para
pagamento dos servidores, assim como a estipulação de índice para correção monetária
em caso de atrasos no pagamento.
11. A Advocacia-Geral da União manifestou-se às fls. 67/75, defendendo a constitucionalidade dos preceitos impugnados e ratificando os argumentos apresentados pela
Assembléia Legislativa do Estado de Mato Grosso.
12. O Procurador-Geral da República, em seu parecer de fls. 77/82, opinou pela
procedência parcial do pedido para declarar tão-somente a inconstitucionalidade da
expressão “em acordos coletivos ou em convenções de trabalho que venham a ser celebrados”, contida no art. 57 da Lei Complementar n. 4 do Estado de Mato Grosso.
É o relatório, do qual se extrairão cópias para remessa aos Senhores Ministros
(RISTF, art. 172).
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): O artigo 57 da Lei Complementar n. 4 do Estado
de Mato Grosso prevê a possibilidade de servidores públicos estaduais, submetidos a
regime jurídico estatutário, celebrarem acordos ou convenções coletivas de trabalho.
44
R.T.J. — 199
2. Este Tribunal, ao julgar a ADI n. 492-1/DF1, declarou a inconstitucionalidade
das alíneas d e e do artigo 240 da Lei 8.112/902, preceitos análogos aos atacados na
presente ação direta. Naquela ocasião o Tribunal firmou o entendimento de que a celebração de convenções e acordos coletivos de trabalho constitui direito reservado exclusivamente aos trabalhadores da iniciativa privada, submetidos ao regime previsto na
CLT, cujos direitos são discriminados no artigo 7º da Constituição.
3. Outrossim, o Tribunal, ao julgar a ADI n. 112-4/BA3, declarou a inconstitucionalidade do artigo 41, inciso XVI, da Constituição do Estado da Bahia4, que igualmente
previa, para os servidores públicos estaduais, o reconhecimento das convenções e dos
acordos coletivos de trabalho.
4. A negociação coletiva é incompatível com o regime estatutário. A Administração Pública é vinculada pelo princípio da legalidade, não estando ao seu alcance a
concessão de qualquer tipo de vantagem aos servidores públicos, seja por convenção,
seja por acordo coletivo de trabalho. Isso porque a atribuição de vantagens aos servidores somente pode ser concedida a partir de projeto de lei de iniciativa do Chefe do Poder
Executivo, consoante dispõe o artigo 61, § 1º, inciso II, alíneas a e c, da Constituição,
desde que supervenientemente aprovado pelo Poder Legislativo.
5. Considere-se ainda o disposto no art. 169, § 1º, incisos I e II, da Constituição do
Brasil.
6. A negociação coletiva, gênero que abrange os procedimentos tendentes à celebração de acordos e convenções coletivas de trabalho, demanda, para que seja plenamente realizada, a existência de partes detentoras de ampla autonomia negocial, o que
não se realiza no plano da relação estatutária.
7. Diversa é a questão no que se refere à alegada inconstitucionalidade do artigo
69, caput e parágrafos, da lei sob análise. Este Tribunal, ao julgar a ADI n. 176-1/MT,
Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 9-10-92, firmou o entendimento de que a
fixação de data para o pagamento dos vencimentos dos servidores estaduais e a previsão
de correção monetária em caso de atraso não representam afronta à Constituição de
1988.
1 ADI 492/DF, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 12-3-93.
2 Art. 240. Ao servidor público civil é assegurado, nos termos da Constituição Federal, o direito à livre
associação sindical e os seguintes direitos, entre outros, dela decorrentes:
(...)
d) de negociação coletiva;
e) de ajuizamento, individual e coletivamente, frente à Justiça do Trabalho, nos termos da Constituição
Federal.
3 ADI n. 112-4/BA, Relator o Ministro Néri da Silveira, DJ de 9-2-96.
4 Art. 41. São direitos dos servidores públicos civis, além dos previstos na Constituição Federal:
(...)
XVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho.
R.T.J. — 199
45
8. Não há que se cogitar de inconstitucionalidade do preceito impugnado, seja sob
o ponto de vista formal, seja sob o ponto de vista material. Conforme destacou o Ministro Marco Aurélio, a fixação de data para o pagamento dos servidores estaduais e a
previsão de correção monetária em havendo atraso nesse pagamento não constituem
aumento de remuneração ou concessão de vantagem, dizendo respeito ao pagamento de
valores devidos. Os preceitos impugnados tratam somente de preservar o poder aquisitivo
da moeda. Ademais, a orientação adotada pela Corte quando do julgamento da ADI n.
176-1/MT foi seguida nos acórdãos exarados na ADI n. 171-2/PR, Relator para o
acórdão o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 8-10-93; ADI n. 657-6/RS, Relator o
Ministro Néri da Silveira, DJ de 28-9-01; e ADI n. 544-8/SC, Relator o Ministro
Carlos Velloso, DJ de 30-4-04.
Julgo parcialmente procedente o pedido, para declarar inconstitucional a expressão “em acordos coletivos ou em convenções de trabalho que venham a ser celebrados”,
contida na parte final do art. 57 da Lei Complementar n. 4, de 15 de outubro de 1990, do
Estado de Mato Grosso.
EXTRATO DA ATA
ADI 559/MT — Relator: Ministro Eros Grau. Requerente: Governador do Estado de
Mato Grosso (Advogado: Domingos Monteiro da Silva Neto). Requeridos: Governador do
Estado de Mato Grosso e Assembléia Legislativa do Estado de Mato Grosso.
Decisão: O Tribunal, à unanimidade, julgou procedente, em parte, a ação direta de
inconstitucionalidade apenas para declarar a inconstitucionalidade da expressão “em
acordos coletivos ou em convenções de trabalho que venham a ser celebrados”,
constante do artigo 57 da norma impugnada, nos termos do voto do Relator. Votou a
Presidente. Ausentes, justificadamente, o Ministro Carlos Britto e, neste julgamento, o
Ministro Nelson Jobim (Presidente). Presidiu o julgamento a Ministra Ellen Gracie
(Vice-Presidente).
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Cezar Peluso,
Joaquim Barbosa e Eros Grau. Procurador-Geral da República, Dr. Antonio Fernando
Barros e Silva de Souza.
Brasília, 15 de fevereiro de 2006 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
EXTRADIÇÃO 921 — REPÚBLICA PORTUGUESA
Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso
Requerente: Governo de Portugal — Extraditanda: Maria Cecília Gonçalves
Brandão de Menezes ou Maria Cecília Gonçalves Brandão de Meneses ou Maria Cecília
Gonçalves
Extradição. Passiva. Executória. Portuguesa. Tratado entre Brasil e
Portugal. Pluralidade de delitos ou concurso de infrações. Concurso material ou “cúmulo jurídico”. Uso de documento de identificação alheia (falsa
46
R.T.J. — 199
identidade), falsificação de documento (público) e burla qualificada (estelionato). Pena privativa de liberdade. Cumprimento. Exigência de que a
duração da pena ainda por cumprir seja superior a nove meses. Restrição
aplicável a cada crime considerado individualmente. Apenação do crime
de uso de identificação alheia a quatro meses de prisão. Indeferimento do
pedido correspondente. Extradição parcial deferida. Inteligência do art.
II, n. 1 e 2, do Tratado. Segundo o Tratado de Extradição entre o Governo
da República Federativa do Brasil e o Governo da República Portuguesa,
não se concede extradição executória quando a duração de pena privativa
de liberdade por cumprir, considerada em relação a cada delito, não seja
superior a nove meses.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro Nelson Jobim, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos,
conceder parcialmente o pedido de extradição, no termos do voto do Relator.
Brasília, 1º de dezembro de 2005 — Cezar Peluso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: O parecer do Sr. Procurador-Geral da República expõe
o caso:
“1. A República Portuguesa, com fundamento em tratado específico, por
meio da Nota Verbal n. 70, de 04.03.2004, formalizou pedido de extradição executória da nacional portuguesa Maria Cecília Gonçalves Brandão de Menezes,
contra quem foi expedida ordem de prisão definitiva, em 15.10.2003, pelo juízo da
2ª Vara da 2ª Seção de Lisboa, para cumprimento da pena de 7 (sete) anos de prisão,
pelos crimes de uso de documento de identificação alheia, falsificação de documento e burla qualificada (fls. 4/138).
2. O Estado requerente solicitou, ainda, a prisão preventiva da extraditanda.
3. Vossa Excelência, no despacho de fls. 141, bem observou que o país requerente ‘só apresentou cópia dos textos sobre a prescrição ‘do procedimento criminal’ (fls. 129 a 134), as quais se não aplicam ao caso, pois, como se viu, o procedimento criminal tendente à satisfação da pretensão de punir já se extinguiu com
o trânsito em julgado da sentença condenatória.’
4. O Ministério Público requisitou a realização de diligência (fls. 154/155).
5. O país requerente, através da Nota Verbal n. 220, de 21.07.2004, trouxe a
documentação referente à prescrição penal (fls. 164/176).
6. V. Exa., então, determinou a prisão preventiva da ora extraditanda (fls.
178/179), efetivada em 26.10.2004 (fls.204).
7. No interrogatório, a extraditanda afirmou que tomou conhecimento da sua
condenação final pela justiça portuguesa quando estava no Brasil, onde reside há
R.T.J. — 199
47
dois anos. Noticiou, ainda, que responde inquérito policial no Brasil, por ter registrado o neto como seu fosse seu filho (fls. 232/234).
8. Em sua defesa, a extraditanda propugna pelo indeferimento do pedido, argumentando, em síntese: a) que filho e marido (portador de HIV) vivem sob sua total
dependência econômica; b) que está indiciada em inquérito policial no Brasil; c) o
delito principal de sua condenação tem pena inferior a 1 (um) ano (fls. 239/240)”.
E, no mérito, é pelo deferimento parcial da ordem, entendendo que o pedido deve
ser recusado no que diz respeito à pena imposta pelo crime de uso de documento de
identificação alheia, que foi “definitivamente estipulada em 4 (quatro) meses de prisão.
O Tratado de Extradição celebrado entre o Governo da República Federativa do Brasil e o
Governo da República Portuguesa, em 7 de maio de 1991 (Decreto n. 1.325/94), somente
autoriza a extradição ‘para cumprimento de uma pena privativa de liberdade (...) se
a duração da pena ainda por cumprir for superior a nove meses´ (art. II, n. 2)”, daí
concluir que o pedido de extradição não deve ser deferido quanto a este delito (fl. 294).
Anoto que o trânsito em julgado da condenação se deu em 23 de agosto de 2002
(fl. 05).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): O presente pedido de extradição executória
encontra-se formalmente em ordem, devidamente acompanhado dos documentos exigidos pela lei.
À extraditanda foi imposta a pena de sete anos de prisão, pelos seguintes fatos:
“Por ter ficado provado que, entre os meses de Abril de 1999 e Julho de 1999, a
fim de obter quantias monetárias avultadas, a arguida e outros arquitectaram um plano
que consistia em enviar uma encomenda à cobrança, com um determinado valor, que
era recebida pelo destinatário que procedia à entrega, aos correios, desse valor.
Os Correios de Lisboa e do Seixal emitiram um cheque no valor do dinheiro
entregue a favor do remetente, o qual era sempre algum dos arguidos, utilizando
nomes por si inventados.
Na posse desse cheque, a arguida e outros, através de computador, procediam
à alteração dos seus dizeres relativos ao montante, quer em numerário, quer por
extenso, à data da emissão e à identificação do tomador.
Com o cheque assim alterado, os arguidos assinavam no verso do mesmo o
nome de Flávia Nogueira Pinto, como de um endosso se tratasse e assinavam
também um nome que correspondia ao nome que constava do documento pessoal
de identificação apresentado ao funcionário bancário pelo arguido que se apresentava na instituição bancária, em Lisboa, onde solicitava ao empregado bancário ou
o depósito das quantias tituladas pelo cheque ou o seu levantamento.
De todas as vezes que fizeram estas operações bancárias, a arguida e outros
actuaram de tal modo que criaram no funcionário que os atendeu a convicção de
que estavam, de forma legítima, na posse dos cheques que apresentavam e que, por
isso, as operações realizadas eram também legítimas.
48
R.T.J. — 199
Com tal actuação a arguida e co-arguidos apropriaram-se ilicitamente de
9.084.651$00 que utilizaram em proveito próprio.
Incorreu, assim, a arguida, na prática de um crime de falsificação de documento, p.p. pelo art. 256º n. 1 als. a) e c) e no n. 3 do Código Penal, punido com pena de
prisão de seis meses a cinco anos ou com pena de multa de 60 a 600 dias e na
prática, em co-autoria material, de um crime de burla qualificada, p.p. pelos arts.
217º, n. 1 e 218º, n. 2, al. a), do Código Pena, punido com pena de prisão de dois a
oito anos.
Face ao exposto decidiram os Juízes, que constituem o Tribunal Colectivo,
julgar a cusação (sic) do Ministério Público parcialmente procedente e, em conseqüência, condenar a arguida Maria Cecilia Gonçalves, pela prática de um crime
de uso de documento de identificação alheia, p.p. pelo art. 261º, do Código Penal,
na pena de quatro meses de prisão; pela prática de um crime de falsificação de
documento, p.p. pelo art. 256º, n. 1 als. a) e c) e n. 3, do Código Penal, na pena de
três anos e seis meses de prisão; pela prática de um crime de burla qualificada, p.p.
pelos arts. 217 e 218, n. 2, al. a) do Código Penal, na pena de cinco anos e seis
meses de prisão; em cúmulo jurídico das referidas penas, na pena única de 7 (sete)
anos de prisão”.
Os três crimes encontram correspondência no direito positivo nacional:
a) ao crime de uso de documento de identificação alheia (art. 261º do Código Penal
português) corresponde aqui o de “falsa identidade” (art. 308 do CP);
b) ao crime de falsificação de documento (art. 256º, n. 1, letras a e c, e n. 3 do
Código Penal português), o de “falsificação de documento público” (art. 297 do CP);
c) ao crime de burla qualificada (arts. 217º e 218º, n. 2, a, do Código Penal
português), o de “estelionato” (art. 171 do CP).
Dou por satisfeito, então, o requisito da dupla tipicidade.
Resta avaliar se as penas impostas são de magnitude tal a autorizar a extradição.
É que o Tratado entre as duas Repúblicas prevê que a extradição somente será
admissível diante de fatos puníveis “com pena privativa da liberdade de duração máxima superior a um ano” (artigo II, n. 1), e, ainda, que, “quando a extradição for pedida
para cumprimento de uma pena privativa de liberdade, só será concedida se a duração
da pena ainda por cumprir for superior a nove meses” (artigo II, n. 2).
Dúvida não há de que, quanto à condenação pelos crimes de falsificação de
documentos e de burla qualificada, mais de nove meses de pena estão por cumprir, em
relação a cada um deles, pois as penas aplicadas foram de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de
prisão, para o primeiro, e de 5 (cinco) anos e 6 (meses) de prisão, para o segundo.
Mas a mesma certeza já não há quanto à condenação pelo crime de uso de
documento de identificação alheia, cuja pena aplicada foi a de 4 (quatro) meses de
prisão.
A questão é, pois, saber se, no caso de extradição executória, esse nível mínimo
(acima de nove meses) concerne à pena aplicada para cada crime ou à pena total, que, no
caso, é de 7 (sete) anos de prisão.
R.T.J. — 199
49
O parecer da douta Procuradoria-Geral é no sentido de que o limite estabelecido no
artigo II, n. 2, do Tratado respeita à pena aplicada para cada crime, individualmente (fl.
294), e, por isso, opina pelo indeferimento do pedido nesse ponto.
À míngua de disposição expressa do Tratado e, ainda, da Lei n. 6.815/80, valho-me
das regras referentes à prescrição da pena in concreto, que seriam de qualquer forma
aplicáveis ao caso, para dirimir a questão.
E ao ponto não aproveita o Código Penal português, já que aí, igualmente, não
consta disposição expressa a respeito (cf. fls. 167 e ss.).
O artigo III, n. 1, letra d, do Tratado dispõe, todavia, que não caberá extradição ali
onde estiver “extinto no momento do recebimento do pedido, segundo a lei de qualquer
das Partes Contratantes, o procedimento criminal ou a pena, por prescrição ou por
qualquer outra causa”, autorizando, assim, o emprego da legislação brasileira para
estima do prazo prescricional.
Pois bem, conforme disposição do art. 119 de nosso Código Penal, “no concurso
de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente”.
A condenação definitiva alude, expressis verbis, ao concurso material de delitos,
ali denominado “cúmulo jurídico”, o que, segundo nossa legislação, implicaria tratar,
isoladamente, a pena de cada um dos crimes.
É o que tem feito a Corte:
“Pedido extradicional — Concurso de infrações — Mera indicação da
pena global, sem referência individualizadora das sanções penais impostas a
cada um dos delitos em concurso — Necessidade de discriminação das diversas
penas aplicadas ao extraditando, para efeito de cálculo da prescrição penal. —
Impõe-se, ao Estado estrangeiro, demonstrar, relativamente aos delitos em
concurso, o quantum penal a eles abstratamente cominado (extradição instrutória) ou efetivamente imposto (extradição executória), em ordem a permitir, na
perspectiva da legislação brasileira e/ou do ordenamento positivo do Estado
requerente, o cálculo separado da prescrição penal concernente a cada delito
individualmente considerado. Precedentes. — Exigência não atendida pelo Estado
requerente, não obstante a reiteração, pelo Brasil, por via diplomática, de tal solicitação. Conseqüente indeferimento parcial do pedido de extradição, acolhido, unicamente, quanto aos delitos de tráfico de entorpecentes e de associação criminosa
para a prática desse ilícito penal.” (Ext n. 909, Rel. Min. Celso de Mello. Grifei);
“Ementa: Pedido de extradição para execução penal. Governo da Itália.
Nacional italiano. 1. Referencial para cálculo da prescrição. Pedido de extradição para fins de execução de penas em diversas condenações proferidas no Estado
requerente. Cálculo de prescrição a partir de cada uma das oito condenações, e não
por cálculo cumulativo fundado em documento denominado ‘medida cumulativa’
de execução, elaborado pela Procuradoria da República italiana, anexo à nota
verbal; precedentes. Irrelevância, para fins extradicionais, de ter o extraditando
descendente de nacionalidade brasileira e negócios no território nacional; precedentes” (Ext n. 870, Rel. Min. Joaquim Barbosa);
50
R.T.J. — 199
“Ementa: I - Extradição: lei ou tratado: aplicabilidade imediata. 1. As normas
extradicionais, legais ou convencionais, não constituem lei penal, não incidindo,
em conseqüência, a vedação constitucional de aplicação a fato anterior da legislação penal menos favorável. II - Extradição executória: condenação à revelia na
Itália: admissibilidade. 2. Independentemente da aplicabilidade, ao caso, da parte
final do art. V do Tratado de Extradição entre o Brasil e a Itália, segundo o direito
extradicional brasileiro, não impede, por si só, a extradição que o extraditando
tenha sido condenado à revelia no Estado requerente. III - Extradição: prescrição
conforme o direito brasileiro: base de cálculo. 3. Cuidando-se de extradição executória, o cálculo da prescrição conforme o direito brasileiro toma por base a pena
efetivamente aplicada no estrangeiro e não aquela abstratamente cominada no
Brasil à infração penal correspondente ao fato. 4. Aplica-se à verificação da prescrição segundo a lei brasileira, no processo de extradição passiva, a regra, aqui
incontroversa, de que, cuidando-se de concurso material de infrações, não se
considera, no cálculo do prazo prescricional, a soma das penas aplicadas, mas se
consideram isoladamente uma a uma das correspondentes aos diversos crimes.”
(Ext n. 864, Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Grifei).
Aplicando a noção ao caso, por analogia, tenho que a exigência constante do
artigo II, n. 2, do Tratado (“quando a extradição for pedida para cumprimento de uma
pena privativa de liberdade, só será concedida se a duração da pena ainda por cumprir
for superior a nove meses”) só incide sobre a pena aplicada e correspondente à prática de
cada delito.
Daí assistir razão ao Ministério Público, pois a pena aplicada por conta do crime de
uso de documento de identificação alheia (quatro meses de prisão) está em nível inferior
ao que exige o Tratado.
No mais, não ocorreu extinção da punibilidade por prescrição da pretensão
executiva, já que, entre o trânsito em julgado da sentença condenatória (23-8-2002) e o
recebimento do pedido de extradição (1º-4-2004), não transcorreram sequer dois anos.
As demais alegações da defesa não procedem.
O fato de a extraditanda ter filho e marido, que viveriam sob sua total dependência
econômica, não lhe impede a extradição. Não incide o disposto no art. 75, II, a, da Lei n.
6.815/80, restrito à hipótese de expulsão. E é o que enuncia a Súmula 421.
E tampouco o impede o fato de estar indiciada em inquérito policial no Brasil,
como se tira ao art. 89 da mesma lei:
“Art. 89. Quando o extraditando estiver sendo processado, ou tiver sido
condenado, no Brasil, por crime punível com pena privativa de liberdade, a extradição será executada somente depois da conclusão do processo ou do cumprimento
da pena, ressalvado, entretanto, o disposto no artigo 67”.
Ou seja, caberá ao Presidente da República avaliar a conveniência de executar a
extradição (arts. 90 e 67 da Lei n. 6.815/90), como já se decidiu (cf. Ext n. 811, Rel. Min.
Celso de Mello (fl. 295).
Nesses termos, voto pelo deferimento parcial da ordem, tão-somente com relação
à condenação pelos crimes de falsificação de documentos e de burla qualificada.
R.T.J. — 199
51
EXTRATO DA ATA
Ext 921/República Portuguesa — Relator: Ministro Cezar Peluso. Requerente:
Governo de Portugal. Extraditanda: Maria Cecília Gonçalves Brandão de Menezes ou
Maria Cecília Gonçalves Brandão de Meneses ou Maria Cecília Gonçalves (Advogado:
Carlos Alberto Corrêa de Matos).
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, concedeu parcialmente o pedido de extradição, nos termos do voto do Relator. Presidiu o julgamento o Ministro Nelson Jobim.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes,
Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Vice-Procurador-Geral da
República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos.
Brasília, 1º de dezembro de 2005 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
AÇÃO CAUTELAR 930 — RJ
Relator: O Sr. Ministro Carlos Britto
Requerente: Estado do Rio de Janeiro — Requeridos: SIMMEC – Sindicato das
Indústrias Metalúrgicas, Mecânicas e de Material Elétrico dos Municípios de Duque de
Caxias, São João de Meriti e Nilópolis
Direito Constitucional e Processual. Tribunal de Justiça. Reserva de
Plenário. Art. 97 da Magna Carta. Recurso extraordinário retido. Ação
cautelar.
Prequestionada a matéria e interposto o recurso pela alínea a da
norma constitucional, cabe a suspensão dos efeitos do acórdão recorrido,
prolatado por órgão fracionário do Tribunal. Órgão que declarou incidentalmente a inconstitucionalidade de ato normativo estadual.
Medida cautelar deferida.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma
do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos,
deferir a cautelar, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 28 de março de 2006 — Carlos Ayres Britto, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto: Trata-se de ação cautelar, com pedido de liminar, ajuizada pelo Estado do Rio de Janeiro, em desfavor do Sindicato das Indústrias
52
R.T.J. — 199
Metalúrgicas, Mecânicas e de Material Elétrico dos Municípios de Duque de Caxias,
São João de Meriti e Nilópolis – SIMMEC.
2. Requer o Estado a suspensão dos “efeitos do acórdão proferido pela 17ª Câmara
Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, nos autos do Mandado de
Segurança n. 2003.004.01893, até o julgamento do recurso extraordinário já interposto
e admitido na instância local” (fl. 19).
3. De acordo com a inicial e documentos, a segurança foi impetrada pelo Sindicato,
questionando as alíquotas do ICMS incidente sobre as operações com energia elétrica, à
luz do princípio da seletividade.
4. A impetração foi parcialmente deferida, ou seja, o Tribunal a quo fixou a alíquota
de 18% (dezoito por cento) “para os serviços de energia elétrica e de comunicação,
tudo em observância ao princípio da seletividade em função da essencialidade do
produto, bem como acolheu o pleito no que se refere à devolução dos valores de ICMS
arrecadados a maior, restritos aos últimos 120 dias” (fls. 146/147).
5. Vê-se, portanto, que o impetrante sucumbiu no tocante ao pedido de restituição
da diferença dos valores que foram recolhidos, nos últimos 10 (dez) anos, com base em
alíquota superior a 18% (dezoito por cento). Por essa parte, interpôs recurso ordinário,
que foi admitido (fl. 203).
6. A seu turno, o Estado — ora requerente — manejou recursos especial e extraordinário, pedindo, em ambos, a anulação do acórdão recorrido ou, alternativamente, a sua
reforma (fls. 219 e 234, respectivamente). Neste caso — reforma do julgado —, para o fim
de se denegar integralmente o writ.
7. Já no pedido de anulação do acórdão recorrido, o Estado fluminense alegou
violação ao art. 97 da Carta Magna, visto que a declaração de inconstitucionalidade da
norma atacada pelo contribuinte foi feita por órgão fracionário da Corte estadual (17ª
Câmara Cível).
8. Deu-se que o Vice-Presidente do Tribunal de origem admitiu somente o apelo
extremo (fl. 327), o que motivou a interposição de agravo de instrumento para desobstruir o recurso especial.
9. Muito bem. Quanto ao periculum in mora, informa o Estado que já foram expedidos ofícios às empresas de energia elétrica e aos serviços de telecomunicação para que
reduzam, imediatamente, as alíquotas do ICMS, na forma determinada pelo acórdão
recorrido. Essa providência, segundo a inicial, importa “graves, gigantes e irreparáveis
danos” à Fazenda estadual.
10. Finalizo este relato para averbar que o Sindicato requerido, ciente do pleito
cautelar, contesta a alegação de grave lesão ao Erário. Argumenta, por outro lado, que
não houve descumprimento da cláusula de reserva de plenário. Isso porque, por se tratar
de mandado de segurança contra secretário estadual, é de se considerar a primeira instância o próprio Tribunal de Justiça. É dizer: os Desembargadores atuaram, no caso, “como
autêntico juízo monocrático, pois não estavam exercendo sua função de revisão dos
julgados, mas sim inaugurando a demanda com decisão que equivaleria à sentença
proferida em primeira instância” (fl. 438).
É o relatório.
R.T.J. — 199
53
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto (Relator): Bem examinados os autos, fica
demonstrado que a matéria de fundo se resume à correta fixação da alíquota para efeito
de recolhimento do ICMS no Estado fluminense. A Fazenda invoca vários atos normativos, inclusive a Lei n. 4.056/2002 e o Decreto n. 32.646/2003, para exigir alíquota
superior a 18% (dezoito por cento). Mas as empresas contribuintes, representadas pelo
sindicato da categoria, defendem esse limite e pedem devolução das parcelas excedentes,
recolhidas nos 10 (dez) anos anteriores à propositura da ação mandamental. Elas ganharam a pugna no que se refere à alíquota, mas a restituição dos valores arrecadados em
excesso ficou restrita aos últimos 120 (cento e vinte) dias.
13. Estabelecidos esses marcos materiais, assinalo, agora, que pendem de julgamento três apelos: um dos contribuintes (recurso ordinário) e dois da Fazenda (recurso
especial — em estado de hibernação até o exame do correspondente agravo de instrumento — e recurso extraordinário). Com a admissão deste último (fl. 327), abriu-se a
jurisdição cautelar do Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo da competência do
Superior Tribunal de Justiça. Lá, o eventual provimento do recurso ordinário só terá
eficácia retroativa, executável a qualquer tempo. De outro lado, o recurso especial ainda
não foi admitido e — se o for — não poderá ser examinado sob o mesmo ângulo constitucional já traçado no apelo extremo, que poderá ser considerado prejudicial àquele (§ 2º do
art. 543 do CPC).
14. Tenho para mim que essas circunstâncias autorizam o exame da presente cautelar, sob a ótica da alegada ofensa ao art. 97 da Constituição Federal. E tal ofensa
(princípio da reserva de plenário) constitui o fundamento básico do recurso extraordinário e foi devidamente prequestionado na instância a qua (fl. 152).
15. Dito isso, anoto que a jurisprudência desta egrégia Corte fixou a orientação de
que, “em se tratando de inconstitucionalidade de norma jurídica a ser declarada em
controle difuso por Tribunal, só pode declará-la, em face do disposto no art. 97 da
Constituição, o Plenário dele ou seu Órgão Especial, onde este houver, pelo voto da
maioria absoluta dos membros de um ou de outro” (RE 179.170, Relator Ministro
Moreira Alves).
16. Ora bem, no caso, a inconstitucionalidade do ato normativo em discussão foi
declarada por órgão fracionário, qual seja, a 17ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça
fluminense. Confira-se a ementa do respectivo acórdão:
“Mandado de segurança. ICMS. Majoração da alíquota para 30% em serviços de energia elétrica e de comunicação telefônica. Lei estadual n. 4.056/02. Art.
82, §1º, ADCT. Declaração incidental de inconstitucionalidade. Observância ao
princípio da seletividade. Concessão parcial da ordem.”
17. Assim, tudo leva a crer que os ilustrados membros da Câmara julgadora atuaram em total descompasso com o Texto Maior e o entendimento do Supremo Tribunal
Federal.
18. Essa anotação — devo encarecer — confere plausibilidade jurídica ao apelo
extremo, interposto acertadamente pela alínea a do inciso III do art. 102 (RE 254.977AgR, de minha relatoria).
54
R.T.J. — 199
19. Por esta linha de raciocínio, entendo presentes os requisitos necessários ao
deferimento da cautela requestada. E é o que faço, para determinar a suspensão dos
efeitos do acórdão recorrido até o julgamento do recurso extraordinário.
20. É como voto.
EXTRATO DA ATA
AC 930/RJ — Relator: Ministro Carlos Britto. Requerente: Estado do Rio de
Janeiro (Advogado: PGE/RJ – Francesco Conte). Requerido: SIMMEC – Sindicato das
Indústrias Metalúrgicas, Mecânicas e de Material Elétrico dos Municípios de Duque
de Caxias, São João de Meriti e Nilópolis (Advogados: Pedro Solia Pamplona e outro).
Decisão: A Turma deferiu a cautelar, nos termos do voto do Relator. Unânime.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros Marco
Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral da
República, Dr. Rodrigo Janot.
Brasília, 28 de março de 2006 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.
EXTRADIÇÃO 961 — REPÚBLICA ITALIANA
Relator: O Sr. Ministro Joaquim Barbosa
Requerente: Governo da Itália — Extraditando: Luigi Balestra ou Luigi Felice
Balestra
Extradição. Tráfico ilícito de entorpecentes. Dupla tipicidade. Prescrição retroativa. Inocorrência. Direito comparado. Requisitos preenchidos.
É viável o pedido de extradição, uma vez que se funda em tratado de
extradição firmado entre o Brasil e a Itália.
Infere-se dos documentos apresentados junto às Notas Verbais que o
crime praticado pelo extraditando — concurso em tráfico de substâncias
entorpecentes — possui correspondência na legislação brasileira (Lei
6.368/1976, arts. 12 e 14, c/c o art. 18), de sorte que está atendida a exigência da dupla tipicidade.
Não ocorreu a extinção da punibilidade pela prescrição retroativa,
porquanto verificada a prática de atos processuais interruptivos do prazo
prescricional, tanto à luz do direito penal italiano (art. 160), como nos
termos da legislação pátria (Código Penal, art. 117).
O ato processual consubstanciado na sentença-despacho de remessa
do réu a julgamento (sentenza-ordinanza di rinvio a giudizio), previsto no
R.T.J. — 199
55
direito italiano, incidente após as fases das investigações preliminares e
da audiência preliminar, equivale à pronúncia do direito brasileiro, e é
apto a causar a interrupção do prazo prescricional.
Preenchidas todas as condições de admissibilidade, defere-se o
pedido de extradição. Ressalva para que seja detraído o tempo de prisão
cumprido no Brasil em razão do pedido de extradição.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do Ministro Nelson Jobim, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos,
deferir o pedido de extradição, vencidos os Ministros Marco Aurélio, Cezar Peluso e
Gilmar Mendes.
Brasília, 5 de outubro de 2005 — Joaquim Barbosa, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: O governo da Itália, por meio da Nota Verbal 1, de
4-1-2005, formalizou pedido de extradição do nacional italiano Luigi Felice Balestra,
com base no tratado de extradição celebrado com o Brasil.
O extraditando fora condenado pelo Tribunal de Florença, em 19-9-2001, à pena
de 8 anos de reclusão e à multa de 7.746,85 euros. Em virtude da detração penal pelo
período em que ficou custodiado cautelarmente, o resíduo da pena a ser cumprida ficou
em 6 anos, 8 meses e 15 dias de reclusão, além da multa mencionada. A condenação
deveu-se à prática do crime de concurso em tráfico de substâncias entorpecentes, tendo
a sentença transitado em julgado em 26-3-2002. Em 11-12-2002, foi emitida a Ordem de
Execução da Prisão 1330/2002 RES (fls. 48-50).
Segundo consta da sentença condenatória, são os seguintes os fatos imputados ao
extraditando:
“(...)
B/5) pelo crime previsto e punido no artigo 75 da Lei 685/75 porque — junto
com Lorenzetti Giuliano, Saviotti Paolo (julgados separadamente), Augusto Neto
Abílio, Sizzi Dino e Bardi Danio (o primeiro resultou ser desconhecido, o segundo
e o terceiro faleceram respectivamente em 1988 e em 9-07-91) e outras pessoas não
identificadas — constituíram e organizaram uma associação para delinqüir destinada à importação do Brasil para a Itália e em particular para Florença, de quantidades até consideráveis de cocaína e à sua detenção e sucessiva venda: Lorenzetti
através de uma complexa rede de mercado; Balestra e Saviotti ocupando-se dos
abastecimentos e do transporte da droga para a Itália. Fatos cometidos pelo menos
desde 1984 e até o momento de suas respectivas prisões.
56
R.T.J. — 199
Além disso:
C/5) pelo crime previsto e punido nos artigos 71, 74 1º parágrafo n. 2 e 2º
parágrafo da lei 685/75, 110, 81 C.P. porque — agindo em co-autoria com Lorenzetti
Giuliano, Saviotti Paolo (julgados separadamente), Augusto Neto Abílio, Sizzi
Dino e Bardi Danio (o primeiro resultou ser desconhecido, o segundo e o terceiro
faleceram respectivamente em 1988 e em 9-07-91) e com outras pessoas não identificadas, sendo mais de três pessoas juntas e participando de uma associação para
delinqüir — importaram ilegalmente do Brasil para a Itália, ocupando-se dos
abastecimentos e do transporte para Florença, quantidades até consideráveis de
cocaína que cada vez atingiam cerca de meio quilo/um quilo e tanto; porque
detiveram a droga com a finalidade de vendê-la; porque cederam a terceiros —
também por intermediação de outros, em Florença e província — várias doses da
substância para uso não terapêutico. Fatos cometidos pelo menos a partir do ano de
1984, em tempos diferentes e com várias ações executivas de um mesmo desenho
criminoso, ações que perduraram ao longo dos anos sucessivos a 1984 e até a data
das respectivas prisões dos acusados, sempre realizadas pela descoberta de uma
considerável remessa de cocaína que atingia um total de 1,450 Kg (...)” (Fls. 12-13)
Ressalto que, muito embora o pedido de prisão preventiva tenha sido encaminhado
a esta Corte em 16-2-1996, a segregação do extraditando só veio a ser efetivada em
9-11-2004, conforme informação do Ministério da Justiça, de fl. 35, dos autos da PPE
267. O extraditando encontra-se recolhido na Superintendência Regional da Polícia
Federal, no Estado de Santa Catarina.
Interrogado (fls. 402-404), o extraditando nega envolvimento com os fatos narrados na nota verbal, afirmando que não são verdadeiras as acusações que pesam contra si.
Alega que viajava na companhia de Savioti, o qual transportava cocaína sem o seu
conhecimento. Relata que sua companheira no Brasil já faleceu e que com ela possui
uma filha brasileira de 20 anos, com quem mora no País.
A defesa (fls. 405-419) aponta para a impossibilidade do deferimento do pedido
extradicional, uma vez que se encontra extinta a punibilidade do extraditando. Argumenta que “o suposto crime cometido pelo Requerente na Itália possui pena igual e não
superior a 10 anos no Brasil, capitulado no artigo 14 da lei 6368/71. Dessa forma,
como suposto crime teria sido praticado no ano de 1984, ou seja, 17 anos até a data da
sentença que ocorreu em 26-3-2002, pela lei brasileira já estaria prescrito” (fl. 406).
Fundamenta, desse modo, suas razões no art. 77, VI, da Lei 6.815/1980 e no art. 3º, I, b,
do tratado de extradição.
Com vista dos autos, o Ministério Público Federal requereu a conversão do julgamento em diligência, a fim de que fosse solicitada ao governo italiano a complementação da documentação referente à data do recebimento da denúncia oferecida contra o
extraditando, com o intuito de se verificar o prazo prescricional (fls. 451-452).
Atendido o pedido (fl. 456), juntou-se aos autos nota verbal com a respectiva
informação (fls. 477-479).
Abriu-se nova vista ao Parquet.
R.T.J. — 199
57
O Procurador-Geral da República, em seu novo parecer (fls. 493-495), manifestou-se
pela improcedência do pedido de extradição, com a conseqüente expedição do alvará de
soltura, em razão da ocorrência da prescrição da pretensão executória.
Em 28-9-2005, abri nova vista ao Procurador-Geral da República, para que se
manifestasse acerca da possível ocorrência de causa interruptiva da prescrição em virtude
do envio do extraditando a julgamento em 3-8-1993.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): O pedido reúne todas as condições
exigidas pela legislação pertinente.
Consta dos autos a formalização, pela via diplomática, do pedido de extradição,
acompanhada da sentença condenatória proferida pelo Tribunal de Florença (fls. 09-44),
da ordem de execução da prisão (fls. 48-50) e dos dispositivos legais alienígenas referentes ao crime, à pena e à prescrição (fls. 60-73), tudo devidamente autenticado e vertido
para o português, em observância ao disposto no art. 80, e seus parágrafos, da Lei 6.815/
1980 e no art. XI do tratado de extradição celebrado entre o Brasil e a Itália.
O crime a que foi condenado o extraditando encontra correspondência nos arts. 12
e 14, c/c o art. 18, todos da Lei 6.368/1976, de modo que se mostra satisfeito o requisito
da dupla tipicidade exigido pelo art. II do tratado de extradição.
Ademais, não há nenhuma motivação de caráter político.
No tocante à extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória, a
qual considero o cerne da questão em debate, assim se manifestou o eminente Procurador-Geral da República, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza, no judicioso
parecer de fls. 493-495:
“(...)
10. Da análise dos autos, verifica-se o advento da prescrição retroativa, nos
moldes da legislação brasileira (§ 2º do art. 110 do CP).
11. O extraditando foi condenado à pena de oito anos de reclusão e multa, por
haver praticado o delito de tráfico de entorpecentes em concurso de agentes, no
período de 1984 a 1989 (fls. 28). A sentença condenatória foi proferida em 19/9/01,
tendo transitado em julgado no dia 26/2/02 (fl. 04).
12. Consoante informações do Estado-requerente às fls. 482/484, a denúncia
em desfavor de Luigi Balestra foi oferecida em 13 de julho de 1989. Em que pese
o Governo Italiano não mencionar a data do recebimento da peça acusatória, é
possível constatar que o mesmo se deu no próprio dia treze ou próximo a ele, mas
certamente no mês de julho de 1989. Isto porque a fl. 07 noticia que o interrogatório do extraditando, já ciente do processo, se deu em 15 de julho de 1989.
13. Ora, de 15 de julho de 1989 — dia do interrogatório, após o recebimento
da denúncia — até o dia em que prolatada a sentença, em 19 de setembro de 2001,
passaram-se mais de doze anos. Tendo em vista que a pena imposta ao extraditando
foi de 8 anos e, de acordo com o artigo 109, inc. III, do CP, a prescrição equivalente
58
R.T.J. — 199
ocorre em doze anos, há de se concluir pelo decurso do prazo prescricional e,
conseqüentemente, reconhecer a improcedência do pedido formulado pelo Governo
estrangeiro, com fulcro no art. III, n. 1, b, do Tratado de extradição firmado entre a
Itália e o Brasil, bem como art. 77, inc. VI, da Lei 6.815/80.
14. Vale apenas salientar que não há que se falar na redução do prazo prescricional, prevista no artigo 115 do Código Penal Brasileiro, pois na data do trânsito
em julgado da sentença penal condenatória o extraditando (26/02/02 — fl. 04) não
possuía, ainda, 70 anos (nascido aos 15/03/1933 — fl. 04).
15. Ante o exposto, opina o Ministério Público Federal pela improcedência
do pedido de extradição, expedindo-se o alvará de soltura.”
Novamente instado a se manifestar, especificamente acerca da possível ocorrência
de causa interruptiva da prescrição por ocasião do envio do extraditando a julgamento
em 3-8-1993, assim se pronunciou o eminente chefe do Parquet (fls. 504-508):
“(...)
9. Não obstante, conforme salientado no parecer a fls. 493/495, ocorreu o
advento da prescrição retroativa, nos moldes da legislação brasileira (§ 2º do art. 110
do CP), o que basta por si só, para inviabilizar a concessão do pedido extradicional.
10. Vislumbra-se a fls. 28/44 que o extraditando foi condenado à pena de
oito anos de reclusão e multa, por haver praticado o delito de tráfico de entorpecentes em concurso de agentes, no período de 1984 a 1989 (fls. 28). Tal condenação transitou em julgado em 26/02/02 (fls. 04).
11. Nota-se que, consoante informações do Estado-requerente a fls. 482/484,
a denúncia em desfavor de Luigi Balestra foi oferecida em 13 de julho de 1989.
Em que pese o Governo Italiano não mencionar a data do recebimento da exordial
acusatória é possível constatarmos que o mesmo se deu no próprio dia treze ou
próximo a ele, mas certamente no ano de 1989. Isto porque a fls. 07 noticia que o
interrogatório do extraditando, já ciente do processo, se deu em 15 de julho de 1989.
12. Ora, de 1989 — ano do recebimento da denúncia — até o trânsito em
julgado (2002) já se passaram treze anos. Tendo em vista que a pena imposta ao
extraditando foi de 8 anos e, nos moldes do artigo 109, inciso III, do CP, a prescrição equivalente ocorre em doze anos, há de se concluir pelo decurso do prazo
prescricional e, conseqüentemente, reconhecer a improcedência do pedido formulado pelo Governo estrangeiro, com fulcro no art. III, n. 1, b, do Tratado de extradição firmado entre a Itália e o Brasil, bem como art. 77, inc. VI, da Lei 6.815/80.
13. Vale apenas salientar que não há que se falar na redução do prazo
prescricional, prevista no artigo 115 do Código Penal Brasileiro, já que na data
do trânsito em julgado da sentença penal condenatória o extraditando (26/02/02 —
fls. 04) não possuía, ainda, 70 anos (nascido aos 15/03/1933 — fls. 04).
14. Importante destacar que não se aplica a causa interruptiva da ‘remessa a
julgamento’, prevista no artigo 160 do Código Penal Italiano, na contagem da
prescrição penal brasileira, uma vez que tal causa não encontra correspondência
normativa no sistema pátrio das causas interruptivas da prescrição, aplicáveis aos
delitos que não são da competência do Tribunal do Júri.
R.T.J. — 199
59
15. A ‘remessa a julgamento’ corresponde, conforme bem salientou o Exmo.
Sr. Ministro Sepúlveda Pertence na Ext. 581 da Itália, publicada em 25/02/1994,
a hipótese de pronúncia prevista no artigo 117, inciso II, do Código Penal Brasileiro.
Não obstante, somente será aplicada nos casos de crimes da competência do
Tribunal do Júri.
16. Vale frisar: as hipóteses previstas no artigo 117, inciso II e III, do CP
(‘pela pronúncia’ e pela ‘decisão confirmatória da pronúncia’) apenas são consideradas no cômputo do prazo prescricional dos crimes que são da competência
do Tribunal do Júri, o que não se amolda ao caso, por se tratar de tráfico de
entorpecentes. A respeito, cumpre apontar os ensinamentos do saudoso professor
Mirabete:
‘Nos crimes cuja apuração é da competência do Tribunal do Júri, o
prazo prescricional sofre nova interrupção com a sentença de pronúncia’
(grifou-se) (MIRABETE, Julio Fabbrini. Código penal interpretado. 5. ed.
São Paulo: Atlas, 2005. pp. 883/884).
17. Caso contrário, estar-se-ia criando um inadmissível terceiro modelo normativo em tema de prescrição penal. Neste sentido, cumpre mencionar, trecho da
decisão monocrática do Exmo. Sr. Min. Celso de Mello, proferida nos autos da Ext.
829/EP, em 23/11/2001:
‘(...) Não se sustenta a possibilidade de incidência, na contagem
da prescrição penal brasileira, das causas interruptivas ou suspensivas,
que, instituídas na legislação espanhola, não encontram correspondência normativa no sistema de direito positivo vigente no Brasil. É que,
se assim não fosse, culminar-se-ia por forjar um inadmissível terceiro
modelo normativo, em tema de prescrição penal, caracterizado por uma
heterodoxa combinação de fatores legais, tanto de origem nacional
quanto de procedência estrangeira. Daí a advertência do magistério
doutrinário (MIRTÔ FRAGA, O Novo Estatuto do Estrangeiro Comentado, p. 301/302, item n. 14, 1985, Forense): ‘A ocorrência, ou não, da
prescrição deve ser examinada, separadamente, à luz da legislação
brasileira e da estrangeira. Se se quer verificar a prescrição segundo a nossa lei, os princípios que regem o instituto devem ser os da lei
pátria, assim como suas devem ser as causas de suspensão e interrupção da prescrição. Não se misturam preceitos das duas legislações’ (grifei). Esse entendimento — que tem beneplácito autorizado
de José Francisco Rezek (Direito Internacional Público, p. 204, item
n. 119, 7ª ed., 1998, Saraiva) — nada mais reflete senão diretriz jurisprudencial prevalente no Supremo Tribunal Federal, tal como se verifica da seguinte e expressiva passagem constante do voto proferido pelo
Ministro Thompson Flores (RTJ 50/145,150): ‘Viável não se torna
formar um terceiro sistema, conjugando as duas leis, que, em regra,
obedecem a princípios diferentes, para adotar um híbrido e com ele
solver a tese da prescrição’ (...)’.
60
R.T.J. — 199
Ante o exposto, tendo em vista que a prescrição retroativa se operou em face
do ordenamento positivo brasileiro, opina o Ministério Público Federal pela improcedência do pedido extradicional, expedindo-se o alvará de soltura, nos moldes do artigo III, 1. b, do Tratado celebrado entre o Itália e o Brasil.” (Grifos
originais)
Diferentemente da conclusão a que chegou o eminente Procurador-Geral da República, data venia, tenho que a prescrição retroativa, à luz do direito brasileiro, não se
concretizou.
No presente caso, a cessação da continuidade delitiva ocorreu no mês de julho de
1989, por ocasião da prisão cautelar do extraditando.
As informações de fls. 490-491, prestadas pela Procuradoria-Geral da República de
Florença, são no sentido de que o extraditando adquiriu o estado de denunciado a partir
de 13 de julho de 1989. Muito embora tal declaração esteja desacompanhada da documentação pertinente, como bem ressaltado no parecer da Procuradoria-Geral da República
de fls. 493-495, a circunstância de ter sido o extraditando interrogado em 15 de julho de
1989, consoante fl. 07, induz à conclusão de que a denúncia, ou o ato a ela equivalente
na legislação italiana, foi recebida no mês de julho de 1989.
Posteriormente, o extraditando, aos 27 de outubro de 1990, evadiu-se da custódia
cautelar a que era submetido (fl. 49).
Muito embora tenha sido denunciado e interrogado pelo juiz de instrução em
julho de 1989, há um fato de grande relevo para a apreciação do presente pedido de
extradição.
Trata-se da sentença-despacho de remessa a julgamento do paciente, ocorrida em
3-8-1993, decisão proferida pelo juízo da instrução após a fase das investigações preliminares, na audiência preliminar, remetendo os réus para julgamento pelo Tribunal
Penal de Florença.
Em diversos documentos acostados aos autos, está fartamente demonstrada a ocorrência desse ato processual. Transcrevo a seguir alguns trechos de documentos que
considero elucidativos, como, por exemplo, a seguinte passagem da sentença condenatória:
“Motivos da decisão
(...)
Este processo tem sua própria origem nas numerosas e amplas investigações
relativas a tráficos de entorpecentes, reunidas por conexão numa única instrução
que se concluiu com a sentença-despacho de remessa em julgamento, emitida em
3.08.1993 pelo Juiz de Instução do Tribunal de Florença contra Bendinelli Gabrielle
e outros;” (fl. 15).
Igualmente importante é o documento emitido pela Procuradoria-Geral da República, em Florença, no momento da formalização do pedido de prisão preventiva para
extradição, com a exposição dos fatos atribuídos a Luigi Balestra, textualmente:
R.T.J. — 199
61
“(...)
Contra Balestra, reconhecido culpado dos crimes de associação criminosa,
detenção e comércio de substâncias entorpecentes, foi prolatado mandado de captura n. 1/93 M.C. em 15.10.91, e, atualmente, Balestra resulta enviado a juízo com
sentença-despacho emitida pelo Juiz Instrutor do Tribunal de Florença em 3.8.93.
Florença, 22 de dezembro de 1995.” (Fl. 07 da PPE 267)
A sentença-despacho de remessa a julgamento constitui, a meu ver, causa interruptiva da prescrição, tanto à luz do direito penal italiano, como nos termos do Código
Penal brasileiro.
No que concerne à legislação italiana, o art. 160 do Código Penal (fls. 63-64)
dispõe que interrompe a prescrição “(...) a remessa em julgamento”.
Com relação à legislação pátria, diz o art. 117 do Código Penal:
“Art. 117. O curso da prescrição interrompe-se:
(...)
II - pela pronúncia.
(...)”
Pois bem, considero que o ato de remessa a julgamento praticado mediante sentença-despacho, previsto no direito processual penal italiano, equivale à pronúncia do
direito brasileiro, visto que constitui decisão na qual o juiz, após uma fase instrutória
preliminar, verifica se há ou não elementos para levar o réu a julgamento. É, pois, o ato
judicial com que se remete o réu a julgamento, passadas as fases das investigações
preliminares e da audiência preliminar, com função idêntica à da sentença de pronúncia
do procedimento especial do Tribunal do Júri da legislação brasileira.
A fim de melhor elucidar a questão, é imprescindível verificarmos como se dá o
trâmite processual na Itália. Nesse sentido, Paolo Tonini faz síntese precisa das fases do
rito processual penal italiano:
“NT: Em linhas gerais, o procedimento penal italiano de primeiro grau é
dividido em três grandes fases: 1) fase das investigações preliminares, conduzidas
pelo Ministério Público, em que são buscados todos os elementos de prova referentes a um determinado fato delituoso; 2) fase da audiência preliminar, instância
na qual o juiz analisa a pertinência da acusação formulada pelo Ministério Público
e, baseado nos elementos de prova que lhe foram apresentados, decide se é o caso
de enviar o acusado a juízo ou de arquivar o procedimento; e 3) fase de debates,
na qual, por meio da dialética entre acusação e defesa, ocorre o julgamento do
acusado em audiência pública e oral, onde são observadas todas as garantias do
justo processo, tais como o direito de defender-se provando e o princípio do contraditório.”1
1 PAOLO, Tonini. A prova no processo penal italiano. Tradução: Alexandra Martins; Daniela Mróz.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 19.
62
R.T.J. — 199
Ao discorrer sobre o encerramento da instrução no processo penal italiano, o mestre
Francesco Carnelutti diz:
“272. Declaração de certeza da justiça do processo
(...)
Há processos simples nos quais a provisão apresenta tal facilidade que não há
necessidade desse período preliminar; veremos então que a instrução pode ser
omitida; a lei fala nestes casos, com uma fórmula do jargão profissional, de juízo
diretíssimo (arts. 502 ss.). Fora de tais casos a declaração de certeza do delito é
sempre precedida da instrução; e a instrução é sempre separada do debate por uma
disposição que se chama, exatamente, encerramento da instrução. Esta disposição
consiste sempre numa decisão, que pode ser no sentido de que o processo deva ou
não deva prosseguir. No primeiro caso, apenas quando a instrução é formal, a
decisão toma forma de sentença, que se chama sentença de remessa ao juízo
(rectius, ao debate) e é pronunciada pelo juiz instrutor (art. 374 CPP); (...)
Desde o ponto de vista da estrutura, diz-se que estas são sentenças no estado
do processo, querendo dizer que estabelecem a certeza quanto ao delito segundo
as provas à disposição do juiz, sem excluir que provas ulteriores ou um ulterior
exame das mesmas provas possam induzir a uma decisão diversa. O conteúdo
lógico da sentença no estado do processo é, assim, um juízo de probabilidade e não
um juízo de certeza; ainda que, como se disse em outro lugar, também o juízo de
certeza se resolva num juízo de (máxima) probabilidade, isto que dizer que o juiz
mesmo não afirma ter alcançado esse máximo e, por conseguinte, não exclui a
possibilidade de um juízo diverso. Em correspondência com tal conteúdo, essas
sentenças não têm o caráter da imutabilidade; sob esse aspecto se observa uma
diferença entre a decisão instrutória de remessa ao juízo e a decisão instrutória de
sobrestamento; a primeira pode ser modificada mesmo sem o concurso de novas
provas, já que no debate pode ocorrer que nenhuma prova se apresente e, apesar
disso, o juiz absolva em vez de condenar; a segunda pode ser modificada apenas
em face da reabertura da instrução, consentida quando ‘sobrevenham (...) novas
provas’ (arts. 402 ss.)”2
Como se vê, a remessa a julgamento é ato equivalente à pronúncia do processo
penal brasileiro e, portanto, é apta a causar a interrupção do prazo prescricional.
É verdade que, com a reforma processual penal que passou a vigorar na Itália a
partir de 24 de outubro de 1989, teve início discussão doutrinária acerca do papel do
juiz de instrução no direito italiano, pois naquele país o Ministério Público integra a
magistratura.
Em razão disso, modernamente há autores que consideram a remessa a julgamento —
ou, como alguns dizem, o reenvio a juízo — ato equivalente à denúncia, e não à pronúncia, por entenderem que a fase de instrução preliminar teria a natureza de procedimento
judicial pré-processual. Nesse sentido, a lição de Aury Lopes Jr.:
2 CARNELUTTI, Francesco. Lições sobre o Processo Penal. Tradução: Francisco José Galvão Bruno.
Campinas: Bookseller, 2004.
R.T.J. — 199
63
“O CPPi pretendeu extinguir os rasgos inquisitivos da fase preliminar, abandonando a figura do juiz de instrução para substituí-la por uma investigação preliminar a cargo do Ministério Público, chamada de indagini preliminari. A definição legal vem dada pelo art. 326 do CPPi, como sendo as investigações e averiguações necessárias para o exercício da ação penal, desenvolvidas pelo Ministério
Público e a Polícia Judicial, no âmbito de suas respectivas atribuições. É importante
destacar o conteúdo do art. 358, determinado que o Ministério Público efetue
investigações sobre os fatos e circunstâncias que também possam ser favoráveis à
pessoa submetida à indagine preliminare.
Como explicam Ferraioli e Dália, o Ministério Público na Itália está integrado
ao Poder Judiciário, com as mesmas garantias da magistratura, mas carece de poder
jurisdicional. A atividade realizada na indagine preliminare não é própria da jurisdição; ao contrário, consiste em determinar como introduzi-la, mediante o exercício da ação penal. Por isso, entendemos que a instrução preliminar italiana tem
natureza procedimental (procedimento per lê indagini preliminari), de caráter
instrumental e preparatório com relação ao processo penal. Frente ao status do
Ministério Público italiano, como órgão do Poder Judiciário e com a garantia da
independência, chegamos à conclusão de que a natureza jurídica da indagine
preliminare corresponde ao que definimos anteriormente como procedimento judicial pré-processual.”3
Na doutrina italiana, contudo, não há consenso acerca da matéria. O próprio
Aury Lopes Jr. acrescenta, em nota de rodapé:
“Contrário ao nosso entendimento, Taormina (Diritto Processuale Penale,
vol. I, pp. 40 e seguintes) argumenta que o MP persegue o interesse público —
como os demais órgãos da administração — e que tem as mesmas garantias da
magistratura, mas com um regime diferente. A normativa constitucional está aberta
à configuração do MP como órgão administrativo, em harmonia com a função
atribuída, de ‘órgão parte’, para a tutela do interesse punitivo do Estado, através do
exercício da ação penal. Seria um órgão com atribuições administrativas mas
pertencente ao Poder Judiciário, conjugando a função administrativa com as
particularidades do interesse punitivo. Por fim, afirma o autor (p. 46) que o MP é
um órgão titular de uma função administrativa e organizado coerentemente com
tal classificação e que pertence ao Poder Judiciário, atendendo ao específico
interesse punitivo, somente perseguível através da jurisdição, e pertencente não
tanto ao Estado-Administração, quanto à coletividade ou ao Estado em sua
unidade. Por esses motivos, a atividade do Ministério Publico teria a natureza
administrativa, ainda que com os matizes apontados.”4
3 LOPES JR., Aury. Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal. Rio de Janeiro: Lúmen
Júris. p. 242.
4
LOPES JR., Aury, loc. cit.
64
R.T.J. — 199
Enfim, seja equivalente à denúncia ou à pronúncia, o que importa na análise do
presente pedido de extradição é que a remessa a julgamento — ou reenvio a juízo —
interrompeu a prescrição, tanto à luz da legislação italiana quanto nos termos da brasileira.
No ponto, peço vênia para discordar do eminente Procurador-Geral da República,
que afirma, no parecer de fls. 504-508:
“15. A ‘remessa a julgamento’ corresponde, conforme bem salientou o Exmo.
Sr. Ministro Sepúlveda Pertence na Ext. 581 da Itália, publicada em 25/02/1994,
a hipótese de pronúncia prevista no artigo 117, inciso II, do Código Penal Brasileiro.
Não obstante, somente será aplicada nos casos de crimes da competência do
Tribunal do Júri.
16. Vale frisar: as hipóteses previstas no artigo 117, inciso II e III, do CP (“pela
pronúncia” e pela “decisão confirmatória da pronúncia”) apenas são consideradas
no cômputo do prazo prescricional dos crimes que são da competência do Tribunal
do Júri, o que não se amolda ao caso, por se tratar de tráfico de entorpecentes. (...)
17. Caso contrário, estar-se-ia criando um inadmissível terceiro modelo normativo em tema de prescrição penal. Neste sentido, cumpre mencionar, trecho da
decisão monocrática do Exmo. Sr. Min. Celso de Mello, proferida nos autos da Ext.
829/EP, em 23/11/2001:
‘(...) Não se sustenta a possibilidade de incidência, na contagem da
prescrição penal brasileira, das causas interruptivas ou suspensivas, que, instituídas na legislação espanhola, não encontram correspondência normativa
no sistema de direito positivo vigente no Brasil. É que, se assim não fosse,
culminar-se-ia por forjar um inadmissível terceiro modelo normativo, em
tema de prescrição penal, caracterizado por uma heterodoxa combinação de
fatores legais, tanto de origem nacional quanto de procedência estrangeira.
Daí a advertência do magistério doutrinário (MIRTÔ FRAGA, O Novo Estatuto do Estrangeiro Comentado, p. 301/302, item n. 14, 1985, Forense): ‘A
ocorrência, ou não, da prescrição deve ser examinada, separadamente, à
luz da legislação brasileira e da estrangeira. Se se quer verificar a prescrição segundo a nossa lei, os princípios que regem o instituto devem ser
os da lei pátria, assim como suas devem ser as causas de suspensão e
interrupção da prescrição. Não se misturam preceitos das duas legislações’ (grifei). Esse entendimento — que tem beneplácito autorizado de José
Francisco Rezek (Direito Internacional Público, p. 204, item n. 119, 7ª ed.,
1998, Saraiva) — nada mais reflete senão diretriz jurisprudencial prevalente
no Supremo Tribunal Federal, tal como se verifica da seguinte e expressiva
passagem constante do voto proferido pelo Ministro Thompson Flores (RTJ
50/145,150): ‘Viável não se torna formar um terceiro sistema, conjugando as
duas leis, que, em regra, obedecem a princípios diferentes, para adotar um
híbrido e com ele solver a tese da prescrição’ (...)”
Sabe-se que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem repelido o cálculo
da prescrição, em processos de extradição, feito simultaneamente com base no prazo
prescricional previsto na legislação de um Estado e na causa interruptiva do outro. Isso
certamente resultaria na inadmissível criação de uma terceira norma.
R.T.J. — 199
65
Recomendável, então, seria a adoção do seguinte procedimento: tomar os prazos
da legislação italiana, com as causas interruptivas lá previstas, e fazer o mesmo à luz do
direito brasileiro, como proposto adiante.
O que quero ressaltar é que a pronúncia constitui causa interruptiva tanto no direito
brasileiro como perante a legislação italiana.
Não há nenhuma mescla das duas legislações. Não há a criação de uma terceira
legislação.
O que se faz é a identificação de institutos da mesma natureza, como a remessa a
julgamento do direito italiano e a pronúncia do direito brasileiro.
E pouco importa se, no direito brasileiro, a pronúncia só integra o procedimento
dos crimes cujo julgamento compete ao Tribunal do Júri.
Isso porque o procedimento que está sob exame é o do país solicitante. Se a pronúncia se aplica ao procedimento do crime de tráfico de entorpecentes na Itália, o que se
deve observar é se tal ato constitui, ou não, causa interruptiva da prescrição no Código
Penal brasileiro. Quanto a isso, o inciso II do art. 117 do Código Penal não deixa dúvida.
O fato de, no Brasil, a pronúncia somente se aplicar ao procedimento do Tribunal do Júri
é mera opção do legislador ordinário.
Observo que o raciocínio jurídico de que ora me valho encontra suporte na jurisprudência da Corte. O reconhecimento da existência de atos processuais em ordenamentos
estrangeiros que equivalham a atos processuais do direito brasileiro, como a denúncia ou
a pronúncia, já foi adotado pelo Supremo Tribunal Federal em diversos precedentes: (Ext
857, Rel. Min. Nelson Jobim; Ext 828, Rel. Min. Nelson Jobim; HC 79.459, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, entre outros).
Na mencionada Ext 857, os delitos que ocasionaram o pedido de extradição foram
formação de quadrilha e estelionato. Na Ext 828, os crimes eram de fraude bancária,
falsificação de documento, fraude em operações monetárias e seqüestro internacional.
Ora, nenhum desses crimes é processado no Brasil perante o Tribunal do Júri. Isso
não impediu, contudo, a aceitação, pela Corte, da pronúncia como causa de interrupção
da prescrição no direito brasileiro.
Cito o que disse o Ministro Nelson Jobim — aliás, citando a Procuradoria-Geral da
República — no julgamento da já mencionada Ext 857, na qual o extraditando era
acusado da prática dos crimes de formação de quadrilha e estelionato:
“(...)
No caso, o curso da prescrição foi interrompido pela decisão que instaurou o
processo contra o extraditando.
Ela data de 16 de dezembro de 1996 (fls. 78/132).
Essa decisão equivale ao recebimento da denúncia no Direito brasileiro (CP,
art. 117, I).
A PGR entendeu que a decisão de processamento do crime equipara-se à
sentença de pronúncia na lei brasileira (fl. 312).
66
R.T.J. — 199
Essa divergência de interpretação não é significativa, porque tanto o recebimento da denúncia como a pronúncia são causas de interrupção da prescrição no Direito brasileiro (CP, art. 117, I e II).
Dessa forma, em 16 de dezembro de 1996, ocorreu a interrupção do prazo de
prescrição.
(...)” (Grifei)
Examino agora precedentes relativos ao direito norte-americano, nos quais se procedeu à equiparação do Criminal Indictment à nossa Pronúncia, para fins de se reconhecer a ocorrência da interrupção da prescrição. Colho, do acórdão da Ext 816 (Rel. Min.
Maurício Corrêa), o seguinte trecho:
“4. O ato judicial denominado indictment no processo penal norte-americano assemelha-se à pronúncia na versão brasileira, constituindo-se em causa interruptiva do prazo prescricional. Precedentes.”
Lembro que, nesse caso, o extraditando era acusado da prática dos crimes de associação permanente para o cometimento de atos ilícitos (Seção 1962), fraude continuada
(Seções 1341 e 1344) e incêndio criminoso cometido com o intuito de obter vantagem
pecuniária; nenhum deles, portanto, submetido, no Brasil, a julgamento pelo Tribunal
do Júri.
Na Ext 846 (Rel. Min. Ilmar Galvão), em que o governo dos Estados Unidos da
América pedia a extradição de um seu nacional que havia cometido precisamente o
delito de conspiração para tráfico de entorpecentes, o Supremo Tribunal Federal mais
uma vez procedeu à aproximação do Indictment à Pronúncia, com o objetivo de aferir se
estava presente ou não uma causa de interrupção da prescrição. Sustentou então o Ministro
Relator:
“O regime de prescrição do direito norte-americano, na forma da legislação
juntada aos autos, impede, exclusivamente, a punição daqueles crimes cuja pronúncia (indictment) se deu após cinco anos contados da prática delituosa (Título
18, Seção 3282, do USC). No caso sob enfoque, a prática dos crimes se deu entre
abril de 1999, aproximadamente, e 19 de maio de 2000, sendo que o indictment foi
efetuado em 12 de julho de 2001. Não há falar, portanto, em prescrição perante o
ordenamento do país requerente.”
No HC 79.459, o eminente Ministro Sepúlveda Pertence reconheceu que o Criminal
Indictment do direito processual dos Estados Unidos da América equivale à nossa pronúncia, nos seguintes termos:
“(...) no processo penal americano, o criminal indictment não é simples peça
inicial de acusação, mas juízo positivo sobre a admissibilidade desta, exarada por
órgão jurisdicional, o grand jury e, assim, antes assimilável, no direito brasileiro,
à pronúncia, que à denúncia.
Demonstra-o, aliás, texto expositivo de autoria não revelada que instrui a
petição sobre o Grand Jury Indictment Process (fl. 79), no qual se lê em primeiro
lugar, ‘the grand jury acts as a screen to review the prosecutor’s case and decide if
the government has presented sufficient evidence to justity returning an indictment. By forcing the government to present its case to a panel of citizens at na early
R.T.J. — 199
67
stage in the criminal process, and in giving these citizens the ultimate charging
power, the grand jury was designed to act as a check against ill-conceived or
malicious prosecutions and in this capacity has often been referred to as a ‘shield’.
Patente a similaridade com o juízo da pronúncia, destinado entre nós à verificação da existência de prova da existência do crime e de indícios suficientes de
autoria que justifiquem, nos processos de competência do Júri, a submissão do
caso ao julgamento definitivo do tribunal popular.”
Em hipótese similar à dos presentes autos, envolvendo o direito italiano, assim
decidiu o Pleno no julgamento da Ext 581, de relatoria do eminente Ministro Sepúlveda
Pertence:
“Ementa: Extradição de militante de movimento político condenado por
incêndio doloso, de que resultaram mortes imputadas ao agente a título de culpa e
crimes de menor gravidade: indeferimento, dada a prescrição retroativa pelas
penas aplicadas, segundo o direito brasileiro, o que prejudica a discussão em torno
do caráter político das infrações.
1. No direito brasileiro, transitada em julgado a sentença condenatória para a
acusação, o prazo prescricional passa a reger-se pela pena nela concretizada e a
prescrição se verifica retroativamente, se correu o tempo necessário entre duas
causas sucessivas de interrupção do seu curso.
2. No processo penal italiano anterior à reforma, para efeitos prescricionais, a sentenza di rinvio a giudizio equipara-se à de pronúncia, da lei brasileira,
que interrompe a prescrição.
3. Indefere-se, pois, a extradição, se, como ocorreu na espécie, entre a
sentenza di rinvio e a decisão condenatória — que foi a causa interruptiva
imediatamente subseqüente — transcorreram mais que os doze anos necessários à
prescrição retroativamente calculada, segundo o direito brasileiro, a base da pena
de oito anos, que foi a mais grave aplicada ao extraditando.”
Assim, seja pela legislação italiana, seja pela legislação brasileira, o ato de remessa
a julgamento, realizado em 3-8-1993, interrompeu o prazo prescricional da pretensão
punitiva, de modo que se pode afirmar, como se verá adiante, a não-ocorrência da extinção da punibilidade pela prescrição, não incidindo o óbice constante do inciso VI do art.
77 da Lei 6.815/1980.
Os fatos ilícitos foram praticados no período de 1984 a 1989, em continuidade
delitiva.
A denúncia, oferecida em 13-7-1989, foi, de acordo com o exposto neste voto,
considerada recebida no mesmo mês de julho de 1989.
Em 3-8-1993, foi interrompido o prazo prescricional pela sentença-despacho de
remessa a julgamento.
Por fim, em 19-9-2001, foi prolatada a sentença, condenado o extraditando a 8
anos de reclusão e multa de 7.746,85 euros, com a ressalva de que, em razão da detração
penal pelo período em que este ficou custodiado cautelarmente, o resíduo da pena a ser
cumprida ficou em 6 anos, 8 meses e 15 dias de reclusão, além da referida multa, com
trânsito em julgado em 26-3-2002.
68
R.T.J. — 199
Pela legislação brasileira, nos termos do art. 109, III, do Código Penal, a prescrição
para a pena aplicada em concreto ocorreria em 12 anos, o que não foi verificado em
nenhum dos intervalos de tempo acima mencionados.
Já para a legislação italiana, nos termos do art. 172 do Código Penal, “a pena da
reclusão extingue-se pelo decurso de um prazo igual ao dobro da pena infligida e, em
todo caso, não superior a trinta e não inferior a dez anos” (fls. 64-65). No caso, o prazo
prescricional é de 16 anos, período que também não transcorreu.
Concluo, pois, que não ocorreu a prescrição, nem da pretensão punitiva, nem da
pretensão executória, de sorte que, considerando-se preenchidos todos os requisitos
para a extradição, deve ela ser deferida, mostrando-se viável o pedido em questão.
De todo o exposto, preenchidos todos os requisitos, defiro o pedido de extradição
do nacional italiano Luigi Felice Balestra, ressalvando apenas que deve ser efetuada a
detração do tempo de prisão ao qual ele foi submetido no Brasil por força deste pedido
de extradição.
É como voto.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Na Itália, a submissão a julgamento, a remessa,
como ressaltado por Vossa Excelência, tem o efeito de interromper a prescrição?
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Textualmente, previsto na legislação
italiana, no art. 160.
O Sr. Ministro Eros Grau: No caso, era exigida a pronúncia. Não é crime doloso
contra a vida?
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Na Itália, não. Hoje tenho dúvida.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Mas não somos obrigados a acompanhar a evolução da legislação, mesmo porque a prática do crime se deu em 1999.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: O problema é realmente este: se, no Brasil, não
seria caso de júri; logo, não haveria a pronúncia, nem a conseqüente interrupção do
lapso prescricional.
Enfrentei o problema na Extradição 457, em que o Ministro Marco Aurélio identificara no indictment a denúncia, enquanto eu, já em caso anterior, tentara mostrar que o
indictment é pronúncia, no procedimento do júri americano: há uma acusação preliminar, se for o caso, perante o Grande Júri; admitida a acusação, mediante o indictment, vaise então para o Júri, juízo da causa. Então, corresponde, mutatis mutandis, à nossa
pronúncia. Reconhece-se a viabilidade da acusação e remete-se o caso ao Júri.
Acentuei, na ocasião:
“Parece-me que o que interessa é que, no Direito brasileiro, onde haja pronúncia, há interrupção de prescrição.
R.T.J. — 199
69
Não acompanho o parecer” — que é exatamente na linha do parecer de hoje —
“quando entende que, não se tratando daqueles crimes que, no Brasil, são submetidos ao julgamento do júri, não caberia considerar a pronúncia como interruptiva
da prescrição. Aí, parece-me realmente sem razão o ilustre Subprocurador-Geral da
República. O que interessa é que lá se segue, para numerosos crimes, o processo do
júri” — eu me referia aos Estados Unidos — “onde o indicment, conforme nossa
tranqüila jurisprudência, corresponde exatamente à pronúncia e, pelas mesmas
razões, deve interromper a prescrição, independentemente de qual o crime que lá
se persiga.”
Isso se repetiu nas Extradições 741, 781 e 581, precisamente com relação ao
riinvio a giudizio do Direito italiano anterior à reforma.
Hoje já não me comprometo, porque, parece-me, a velha instrução perante o juízo
de instrução foi substituída pelas “investigações preliminares” comandadas pelo Ministério Público, no curso das quais o juiz só intervém eventualmente, se há necessidade
de coações pessoais ou reais durante as investigações.
Então, tenho dúvida se ainda hoje poderia chamar de pronúncia e não de denúncia
esse reenvio, mas, no caso, a solução seria a mesma.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, continuo com dúvidas sobre a
matéria, porque o sistema adotado pelo Brasil quanto à extradição é o unitário, não o que
Deveali apontou como o que enseja a mesclagem de legislações, do conglobamento, em
que se consideram, não só sob o ângulo da tipicidade como também sob o ângulo da
prescrição, as legislações: a do país requerente e a do Brasil.
Imaginemos, por exemplo, que a denúncia no país requerente não implique a
interrupção da prescrição. Vamos perquirir, ocorrida, ou não, a prescrição, segundo a
legislação desse país requerente, integrando essa cláusula nacional interruptiva na
mesma legislação? A resposta é desenganadamente negativa. O que nos vem da Lei n.
6.815/80, que disciplina a espécie? Primeiro, que não se concederá a extradição quando
o fato motivador do pedido não for considerado crime no Brasil ou no Estado
requerente. Não confundimos as legislações. Apreciamos o ato imputado, presente a
legislação do país requerente e a do Brasil. Quanto à prescrição, o inciso VI do artigo 77
da Lei n. 6.815/80 é categórico:
“Art. 77. Não se concederá a extradição quando:
(...)
VI - estiver extinta a punibilidade pela prescrição” — aí vem a parte que
interessa — “segundo a lei brasileira ou a do Estado requerente” — segundo a lei
do Estado nacional ou a lei do Estado requerente.
Senhor Presidente, numa situação concreta, em que vou perquirir a incidência da
prescrição, não posso transportar para a legislação nacional uma causa interruptiva que
não está inserida no ordenamento jurídico nacional, a não ser quanto a crime doloso
contra a vida, ou seja, a sentença de pronúncia. Se o fizer, na verdade estarei a analisar a
prescrição não segundo a legislação nacional — porque os prazos que considero são os
da legislação nacional — ou a do país de origem, mas segundo uma terceira legislação,
uma legislação hipotética, resultado da junção, da simbiose das legislações estrangeira
e nacional.
70
R.T.J. — 199
Ante o critério unitário, ante a disjuntiva “ou” contida no inciso VI do artigo 77,
não há como caminhar em tal sentido.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): V. Exa. me permite um aparte?
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Pois não.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Vossa Excelência não se sensibiliza com
o fato de que citei pelo menos cinco precedentes desta Corte? O Ministro Sepúlveda
Pertence citou vários outros.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Vou repetir o que já disse no Plenário: não tenho
compromisso com os meus próprios erros, o que dirá com os erros alheios.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Há uma vasta jurisprudência dando
suporte a esse entendimento.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Não posso, Ministro Joaquim Barbosa, subscrever
óptica contrária à convicção formada sobre a matéria, por mais graduada que seja a
autoria dos precedentes.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Sr. Presidente, vou comungar sobretudo dessa linha
de argumentação do Ministro Marco Aurélio. Já havia pensado nisso.
Tanto o art. 77, VI, da Lei n. 6.815 como a letra b, I, do art. 3º do Tratado enunciam
que basta a prescrição ser reconhecida perante a lei do país requerente ou perante a lei
nacional.
Isso significa que é preciso analisar, isoladamente, cada sistema, porque essa jurisprudência respeitável do tribunal se vale de analogia in malam partem, porque à pronúncia, que tem efeitos específicos num procedimento destinado a veicular julgamentos de
crimes dolosos contra a vida, aplica regra que, perante a legislação brasileira, não tem o
efeito de interromper a prescrição.
A pronúncia, no Brasil, é específica e gera esse efeito quanto aos crimes dolosos
contra a vida, não contra os outros crimes, ainda que se possa teoricamente equiparar a
pronúncia a institutos análogos da legislação estrangeira, mas aí será preciso estabelecer
juízo de comparação ou analogia.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: A analogia se faz sempre em matéria de direito
extradicional, porque V. Exa. está comparando ordenamentos pessoais e processuais
distintos.
Então, o que V. Exa. chama de denúncia, a rigor, lá não é denúncia.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: A denúncia, no sentido de que é um mero ato de
recebimento de qualquer ação penal, tanto vale lá como cá, não, porém, os efeitos da
pronúncia.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: No pedido de instrução — no velho processo
penal italiano e francês, antes das reformas de tipo acusatório —, sempre consideramos
que a abertura de instrução equivalia à nossa denúncia, quando verdadeiramente não é.
R.T.J. — 199
71
É claro que, no direito extradicional, essa comparação há de ser feita em termos
analógicos.
Agora digo que o procedimento aplicado no Brasil, ao crime considerado, é
irrelevante.
O certo é que, no Brasil, a lei brasileira deu a uma decisão, com tipo e pressupostos
da pronúncia, o efeito interruptivo da prescrição. É quanto basta, independentemente de
indagar-se se aquele crime, se ocorrido no Brasil, seria processado segundo o rito do Júri
e, conseqüentemente, seria objeto de pronúncia.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Eminente Ministro, ressalvado o raciocínio de V.
Exa., isso não é efeito da lei brasileira.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: A legislação remete à consideração da lei nacional,
não da estrangeira.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Onde se tem afirmado na doutrina e na jurisprudência, como verdade elementar, que não se misturam, são outras coisas: é, por exemplo,
tomar-se a pena cominada ao crime no estrangeiro e apurar a prescrição conforme o
sistema brasileiro. Coisas assim.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Acho que, com todo o respeito, não é efeito da lei
brasileira.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Qual o propósito de legislação em que se estabeleça
a observação da lei brasileira e da lei do país?
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Acho que não é efeito da lei brasileira, a qual não
prevê tal efeito ligado à pronúncia.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Ministro Cezar Peluso, Vossa Excelência me permite?
Vamos admitir que, em certo país, o pronunciamento do tribunal, confirmando a
sentença condenatória, implique a interrupção da prescrição também. Transportaríamos
para saber se ocorrida a prescrição pela lei brasileira? Da mesma forma, não podemos
transportar a pronúncia prevista lá, em relação a um crime em que, no Brasil, ela não
existe.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: V. Exa. não tem, no processo brasileiro, como
causa interruptiva, nada assimilável à confirmação da condenação, como também não se
transporta — o que teria relevo, no caso concreto — o efeito interruptivo do decreto de
prisão antes da denúncia.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Vamos hipoteticamente imaginar que um país tenha
essa figura.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: O decreto de prisão antes da denúncia.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: A confirmação da sentença condenatória implica
interrupção. Analisando a prescrição segundo a legislação brasileira, adotaríamos esse
fator de interrupção? Claro que não. Se a pronúncia no Brasil é setorizada apenas quanto
aos crimes dolosos contra a vida, não podemos, para saber se ocorrida, ou não, a prescrição segundo a legislação brasileira, adotar pronúncia como fator interruptivo em relação
a um delito que nada tem a ver com o crime doloso contra a vida.
72
R.T.J. — 199
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Acho que, nesse caso, se importam noções do direito
italiano para criar, perante o direito brasileiro, uma eficácia que a pronúncia não tem. E,
nesse caso, deixa-se de examinar a prescrição perante os termos da lei brasileira.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: A pronúncia tem efeito interruptivo no direito
brasileiro.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Mas não tem esse efeito contra outros crimes.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Apreciamos a prescrição, segundo a legislação brasileira, considerado o tipo envolvido no processo de extradição.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Acho que, na extradição, temos que
examinar a essência dos institutos.
EXTRATO DA ATA
Ext 961/República Italiana — Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Requerente:
Governo da Itália. Extraditando: Luigi Balestra ou Luigi Felice Balestra (Advogados:
Gabriela Bitencourt Martins, Ana Carolina de Menezes e Mauro Marcio Seadi Filho e
outro).
Decisão: O Tribunal, por maioria, deferiu o pedido de extradição, vencidos os
Ministros Marco Aurélio, Cezar Peluso e Gilmar Mendes. Votou o Presidente, Ministro
Nelson Jobim. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Falou pelo extraditando o Dr. Mauro Márcio Seadi Filho.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Cezar Peluso,
Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Procurador-Geral da República, Dr.
Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 5 de outubro de 2005 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
AÇÃO RESCISÓRIA 1.376 — PR
Relator: O Sr. Ministro Gilmar Mendes
Revisor: O Sr. Ministro Cezar Peluso
Autores: H. Kaminski & Cia. Ltda. e outros — Litisconsortes Ativos: Magnus
Victor Kaminski e outra — Réu: Estado do Paraná
Ação rescisória. 2. Ação de reparação de danos. Assalto cometido
por fugitivo de prisão estadual. Responsabilidade objetiva do Estado. 3.
Recurso extraordinário do Estado provido. Inexistência de nexo de
causalidade entre o assalto e a omissão da autoridade pública que teria
R.T.J. — 199
73
possibilitado a fuga de presidiário, o qual, mais tarde, veio a integrar a
quadrilha que praticou o delito, cerca de vinte e um meses após a evasão.
4. Inocorrência de erro de fato. Interpretação diversa quanto aos fatos e
às provas da causa. 5. Ação rescisória improcedente.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do Ministro Nelson Jobim, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, rejeitar a
preliminar e julgar improcedente a ação rescisória, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 9 de novembro de 2005 — Gilmar Mendes, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Cuida-se de Ação Rescisória proposta por H.
Kaminski & Cia. Ltda., Magnus Victor Kaminski e sua esposa e Heide Karin Kaminski
contra o Estado do Paraná, com base no art. 485, IX, do Código de Processo Civil.
Dos fatos narrados, tem-se que, sob o argumento de responsabilidade objetiva do
Estado, “os Autores propuseram, em data de 2 de dezembro de 1986, Ação Ordinária de
Reparação de Danos Causados por Ato Ilícito, contra o Estado do Paraná, sob o
argumento de que seu estabelecimento comercial e residência foram alvo de roubo
causado por indivíduos condenados pela justiça e foragidos dos estabelecimentos
penais nos quais cumpriam penas”.
A ação foi julgada procedente, em primeira instância, ao fundamento de que caracterizada a “hipótese de falta de serviço”, pela ausência de vigilância dos agentes do réu.
A apelação interposta pelo Estado foi julgada improcedente pelo Tribunal de Justiça do
Estado do Paraná, por maioria de votos. Essa decisão foi mantida, ainda, em sede de
embargos infringentes.
Daí o recurso extraordinário, interposto pelo Estado do Paraná, com fundamento
no art. 102, III, a, da Constituição Federal, ao qual foi dado provimento.
Os autores sustentam que a 1ª Turma desta Corte, ao assim decidir, conheceu de
matéria não prequestionada, em afronta ao art. 5º, LV, da Constituição Federal, retirando-lhes a oportunidade de demonstrar a prova contida nos autos de que “não apenas um,
mas a maioria dos assaltantes era de foragidos do sistema penitenciário do Estado do
Paraná (...)” e apontariam que “desde antes de 1976, todos os assaltantes já faziam
parte de audacioso bando, conforme provado pelo boletim de ocorrências dos Estabelecimentos Penais do Estado do Paraná, de 19.09.76 (...)”.
Pedem a procedência da ação, para que, anulado o julgamento, nova decisão seja
proferida, sem o alegado vício de considerar matéria não prequestionada, negando-se
provimento ao recurso extraordinário do Estado do Paraná.
74
R.T.J. — 199
Regularmente citado, o Estado do Paraná apresentou contestação de fls. 651-670,
em que sustenta, preliminarmente, a decadência do direito de ação, pelo seguinte motivo: “não importa aqui o trânsito em julgado da decisão que denegou seguimento ao
recurso interposto contra o acórdão, mas sim o trânsito em julgado do acórdão que se
pretende rescindir, que, como visto, pela negativa de admissibilidade dos embargos de
divergência, deu-se quinze dias após a publicação do acórdão, ou seja, em 22 de
agosto de 1992”.
Entende descabida a argumentação quanto ao erro de fato, porque a matéria relativa
à existência ou não de nexo de causalidade foi amplamente discutida no acórdão do
Tribunal de Justiça. Na verdade, a interpretação dada ao art. 37, § 6º, da Constituição
Federal pela 1ª Turma deste Tribunal foi divergente, tendo tomado “os fatos tal como
considerados no acórdão do tribunal a quo, para tão somente refazer a análise da
questão de direito”.
Com base em trabalho doutrinário de Sydney Sanches (“Ação Rescisória por erro
de fato”. In: Revista de Processo, vol. 44. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1986, p. 56)
e de Sálvio de Figueiredo Teixeira (“Ação Rescisória”. Apontamentos. In: RT 646/13),
afirma que o erro de interpretação não se encaixa no conceito de erro de fato previsto no
art. 485, IX, do CPC.
Mais adiante, após referir-se à lição de Barbosa Moreira (Comentários ao Código
de Processo Civil. Vol. V. Rio de Janeiro, Forense, 1981. pp. 174-5), de Pontes de
Miranda (Comentário ao CPC. Tomo VI. Rio de Janeiro, Forense, 1975. p. 330) e de Luís
Eulálio de Bueno Vidigal (Comentários ao CPC. São Paulo, Editora Revista dos
Tribunais, 1974. p. 151), quanto aos pressupostos de rescindibilidade da decisão,
ressalta “que o erro de fato deve emergir, prima facie, do exame dos autos, não podendo
ser produzidas novas provas” e conclui pela inadmissibilidade de produção de novas
provas.
Requer, por fim, o julgamento antecipado da lide, com a improcedência da ação.
Em atendimento ao despacho ordinatório, o Estado do Paraná esclareceu que a
matéria é exclusivamente de direito, não sendo necessária a produção de provas (fl. 677).
Não houve manifestação dos autores, nesse ponto, conforme certificado à fl. 678.
De igual forma, não houve manifestação dos autores quanto às preliminares suscitadas na contestação, nem sequer quanto à impugnação ao valor da causa apresentada
pelo Estado (certidão de fl. 675).
Assim, por decisão de fl. 686, o Relator fixou o valor da causa em R$ 976.224,02
(novecentos e setenta e seis mil e duzentos e vinte e quatro reais e dois centavos) e
determinou a intimação dos autores para que efetuassem a complementação do depósito,
nos termos do art. 488, II, do CPC.
Em petição de fls. 691-695, acompanhada por termos de declaração de pobreza dos
autores, estes alegaram encontrarem-se em estado de “miserabilidade econômica” e
requereram a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, nos termos da
Lei n. 1.060/50. Alternativamente, nos termos do art. 13 da Lei n. 1.060/50, pedem a
limitação do depósito à importância já disposta. Posteriormente, os autores ofereceram em
caução o imóvel constante da matrícula 16584, situado no bairro de Taboão, na Comarca
de Curitiba/PR (fls. 703-706).
R.T.J. — 199
75
Provocado a se manifestar, o Estado discordou dos pedidos e requereu a extinção
do feito, com base no art. 490, II, do CPC.
Antes de decidir, o Relator determinou a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da
República, que, em parecer de fls. 718-722, opinou pelo deferimento dos benefícios da
assistência judiciária gratuita aos autores pessoas físicas, na proporção estabelecida
pelo art. 23 do CPC, para as despesas processuais e os honorários advocatícios.
Dessa forma, foi deferido o pedido de assistência judiciária gratuita aos litisconsortes pessoas físicas, que ficaram “dispensados do depósito complementar de 5% (cinco
por cento), a que se refere o art. 488, II, do Código de Processo Civil, calculado sobre
a diferença entre o valor da causa declarado e o fixado na sua impugnação, na
proporção que cabe a cada um (arts. 19 e 23 do mesmo Código)”. Nessa oportunidade,
deu-se por saneado o processo e determinou-se a abertura de vistas para razões finais (fls.
725-726).
Razões finais dos autores às fls. 729-740 e do Estado, às fls. 742-749.
Em face da concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, os autores
requereram o levantamento do depósito, que se teria tornado indevido. O Estado do
Paraná manifestou-se pelo indeferimento do pedido, sob pena de nulidade de todo o
processo.
Em nova manifestação, a Procuradoria-Geral da República opinou pela improcedência da Ação Rescisória, caso não seja indeferida a petição inicial.
Redistribuídos, os autos vieram-me conclusos em 26-8-03.
É o relatório.
Ao revisor (art. 21, X, do RISTF).
VOTO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Preliminarmente, observo que o art. 490
do Código de Processo Civil dispõe sobre o indeferimento da petição inicial da ação
rescisória quando não houver o depósito de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa.
No entanto, aqui, a intrínseca ligação entre este tema e o da possibilidade de
deferimento do benefício de assistência judiciária gratuita às pessoas jurídicas é capaz
de levar a conclusão diversa.
Esta Corte, ao apreciar o AgR nos Embargos de Declaração na Rcl n. 1.905/SP, Rel.
Marco Aurélio, Pleno, DJ de 20-9-02, decidiu:
“Assistência judiciária gratuita — Pessoa jurídica. Ao contrário do que
ocorre relativamente às pessoas naturais, não basta a pessoa jurídica asseverar a
insuficiência de recursos, devendo comprovar, isto sim, o fato de encontrar-se em
situação inviabilizadora da assunção dos ônus decorrentes do ingresso em juízo.”
Assim, a pessoa jurídica deve comprovar, e não apenas declarar, a falta de condições para pagar as custas do processo e os honorários de advogado sem prejuízo próprio
(art. 4º, caput, da Lei n. 1.060/50).
76
R.T.J. — 199
No presente caso, os autores atribuíram à causa o valor de R$ 100.000,00 (cem mil
reais). Depositaram, então, R$ 5.000,00 (cinco mil reais), conforme comprovam os
documentos de fls. 618-619.
Ao apreciar o incidente de impugnação ao valor da causa, o Relator fixou-lhe o
valor de R$ 976.224,02 (novecentos e setenta e seis mil e duzentos e vinte e quatro reais
e dois centavos) e determinou a complementação do depósito inicial pelos autores.
Houve, então, a formulação de pedido de assistência judiciária gratuita pelos
autores. E, posteriormente, os autores pessoas físicas ofereceram em caução imóvel de
sua propriedade.
Deferido o pedido somente em relação aos autores pessoas físicas, resta saber se
cabia à autora pessoa jurídica a complementação do depósito judicial?
É certo que o próprio art. 6º da referida norma de regência dispõe ser possível
formular o pedido de assistência judiciária gratuita no curso da ação. Não há, porém,
limitação do número de pedidos nem momento específico para seu requerimento.
Não tenho dúvida de que, embora tenha sido, anteriormente, indeferido o benefício, nada há que impeça a sua renovação e, possivelmente, o seu deferimento, desde que
a pessoa jurídica comprove suas dificuldades financeiras.
Na fase em que se encontra esta ação, não é o caso de, simplesmente, se indeferir a
inicial, por insuficiência do depósito, nos termos do art. 490, II, do CPC. Também, incabível a discussão quanto ao levantamento da importância já depositada, quando somente em
momento posterior veio a ser reconhecido o benefício da assistência judiciária.
Passo, assim, ao exame de mérito.
A presente ação foi proposta com base no art. 485, IX, do Código de Processo Civil,
ou seja, “fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa”.
Nos parágrafos desse artigo, tem-se:
“§ 1º Há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando
considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido.
§ 2º É indispensável, num como noutro caso, que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato.”
O erro de fato alegado pelos autores teria se dado ao considerar, no julgamento do
recurso extraordinário, matéria não prequestionada, especificamente, quanto à formação
do “bando” por “foragidos” do sistema penitenciário do Estado do Paraná, descaracterizando, por conseguinte, a sua responsabilidade objetiva.
No julgamento da apelação cível e reexame necessário, o Tribunal de Justiça do
Estado do Paraná manteve a sentença monocrática que condenou o Estado à reparação
de danos por ato ilícito praticado por marginais evadidos de prisões estaduais, estando
o acórdão assim ementado (fls. 363-364):
“Ação ordinária de reparação de danos causados por ato ilícito — Assalto
cometido por marginais evadidos de prisões estaduais — Responsabilidade
civil do Estado — Teoria do risco integral e do acidente administrativo — Ato
de saneamento processual — Honorários advocatícios.
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Comprovado nos autos que bando de marginais, integrado por dois evadidos
de prisões estaduais, penetrou hostilmente na residência de conhecida família
curitibana, dominando-a completamente e conduzindo a esposa até o distante
estabelecimento comercial, de onde se apossou de grande quantidade de jóias,
levando o terror àquelas pessoas, agredindo o varão e causando elevado prejuízo,
correta e acertada a sentença que reconheceu a responsabilidade civil do Estado e
o condenou a compor tais danos materiais.
É que, consagrando a Carta Magna, à exemplo das anteriores, a teoria objetiva
ou do risco integral (artigo 37, parágrafo 6º), que se desdobra, modernamente, em o
conhecido princípio do acidente administrativo, ‘Basta comprovar a existência de
uma falha objetiva do serviço público, ou o mau funcionamento deste, ou uma
irregularidade anônima que importa em desvio da normalidade, para que fique
estabelecida a responsabilidade do Estado e a conseqüente obrigação de indenizar’ (Caio Mario da Silva Pereira, Responsabilidade Civil do Estado, Seleções
Jurídicas ADV, página 17 e seguintes).
De outra parte, nada há que se objetar ao ato de saneamento processual,
atacado por recurso incidental, que repeliu a inépcia da peça exordial e excluiu da
lide a parcela atinente a tributo estadual, sujeito a reexame administrativo.
No que tange, todavia, a verba honorária, imposta ao vencido, há que ser
ajustada a exegese do artigo 20, parágrafo 4º, do digesto processual, que não a
recomenda em percentual sobre a condenação, mas consoante apreciação eqüitativa
do juiz.
Agravo retido e recurso do segundo apelante desprovido.
Reexame necessário e recurso dos primeiros apelantes providos, em parte.”
Também, nos Embargos Infringentes, manteve-se esse entendimento (fl. 495):
“Responsabilidade civil do Estado. Roubo cometido por bando, cujo
mentor, era preso condenado e foragido. Procedência do pedido.
Comprovada a participação de preso condenado, na qualidade de mentor do
bando de ladrões, tempos depois de sua fuga de hospital onde estava provisoriamente recolhido, em roubo de joalheria, com a tirada de grande quantidade de
jóias, em prejuízo dos respectivos proprietários, e configurando o nexo de causalidade entre a falha do sistema penitenciário e o evento danoso, impõe-se ao Estado a obrigação de indenizar (cf CF, art. 37, § 6º).”
Contra essa decisão, o Estado do Paraná interpôs o Recurso Extraordinário (fls.
505-511), com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, em que alega a
violação do art. 37, § 6º, pois, “em nenhum momento, fundamentou-se o v. aresto em que
o Estado se tenha havido com imprudência, negligência ou imperícia no que diz respeito
à fuga dos assaltantes do sistema previdenciário, e perseguição, buscas e efetivação de
sua prisão, novamente”.
O Ministério Público do Estado do Paraná também interpôs Recurso Extraordinário
(fls. 512-525), com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. Alega que “a
responsabilidade, nos casos de omissão, não pode ser objetiva, mas subjetiva, incumbindo ao administrado o ônus de provar a falta do serviço. Todavia, no caso sub judice,
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os autores, em momento algum, se dispuseram a comprovar a forma como ocorreu a
falta do serviço, ou seu mau funcionamento, e que, segundo eles, consistiu na facilitação de fuga de um dos assaltantes (que agiram num total de seis indivíduos). Para
pleitear indenização por culpa administrativa, necessário se faz demonstrar tal culpa
no caso concreto, em qualquer de suas modalidades — imprudência, negligência ou
imperícia. Mas isso não fizeram os autores da ação”.
Às fls. 526-528, os autores impugnam o recurso e alegam que os recorrentes não
apontaram “onde o acórdão colide com dispositivo constitucional”, embora tenham
fundamentado seus recursos na alínea a do permissivo constitucional. Quanto ao mérito,
os recursos encontram-se desprovidos de amparo constitucional, pois “discutem a interpretação, dada pelo Egrégio Tribunal de Justiça”.
Às fls. 529-533, reiteradas as razões de RE pelo Estado do Paraná. E, pelo Ministério Público do Estado do Paraná, às fls. 534-536.
H. Kaminski & Cia. Ltda., Magnus Victor Kaminski e Heide Karin Kaminski contra-arrazoaram o recurso, às fls. 537-558. De forma concisa, estes os argumentos:
“No caso em exame, conforme acordam os próprios Recorrentes, não se vislumbra qualquer relevância de questão federal, eis que esta, quando existente,
acoberta muito mais o interesse público, social, moral e econômico, estando sempre bem mais afeta aos ditames dos interesses sociais e do clamor público ao que
aqueles do órgão estatal.
Não sendo, pois, o caso, fincam-se os Recorrentes na letra a do inciso III do
artigo 102 da CF, sustentando ter a r. decisão recorrida contrariado dispositivo
desta Constituição.
E enveredam pelo campo subjetivo da interpretação.
Irresignam-se com a interpretação dada ao dispositivo constitucional. Não
apontam um dispositivo constitucional que, efetivamente, tenha sido contrariado.
(...)
E a interpretação não autoriza o conhecimento do RE, ex-vi da Súmula 400
da Jurisprudência predominantes deste Egrégio Sodalício. Verbis:
‘Decisão que deu razoável interpretação a lei, ainda que não seja a
melhor, não autoriza recurso extraordinário pela letra a do art. 101, da CF 1969’”
Em relação ao mérito, afirma:
“Procurar negar a teoria objetiva ou do risco integral, como princípio do
acidente administrativo, em que basta comprovar a existência de uma falha objetiva do serviço público, ou o mau funcionamento deste, ou uma irregularidade
anônima que importa em desvio da normalidade, para que fique estabelecida a
responsabilidade do Estado e a conseqüente obrigação de indenizar, é querer tentar negar o óbvio.”
Após extenso estudo doutrinário sobre a Teoria da Responsabilidade Objetiva,
concluem pela negativa de seguimento ao recurso, nestes termos:
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“a) a espécie cuida de responsabilidade objetiva;
b) a responsabilidade objetiva prescinde de culpa ou dolo por parte do causador do dano;
c) a responsabilidade objetiva exige, apenas, a comprovação de que o dano
ocorreu no exercício de função pública.”
O parecer da PGR no STF foi pelo provimento dos recursos, por entender inexistente
o nexo de causalidade entre a suposta falha do sistema penitenciário estadual e o assalto
(fls. 561-576).
A 1ª Turma, ao julgar o RE n. 130.764, decidiu (fl. 613):
“Ementa: Responsabilidade civil do Estado. Dano decorrente de assalto por
quadrilha de que fazia parte preso foragido vários meses antes.
— A responsabilidade do Estado, embora objetiva por força do disposto no
artigo 107 da Emenda Constitucional n. 1/69 (e, atualmente, no § 6º do artigo 37
da Carta Magna), não dispensa, obviamente, o requisito, também objetivo, do
nexo de causalidade entre a ação ou a omissão atribuída a seus agentes e o dano
causado a terceiros.
— Em nosso sistema jurídico, como resulta do disposto no artigo 1.060 do
Código Civil, a teoria adotada quanto ao nexo de causalidade é a teoria do dano
direto e imediato, também denominada teoria da interrupção do nexo causal. Não
obstante aquele dispositivo da codificação civil diga respeito à impropriamente
denominada responsabilidade contratual, aplica-se ele também à responsabilidade extracontratual, inclusive a objetiva, até por ser aquela que, sem quaisquer
considerações de ordem subjetiva, afasta os inconvenientes das outras duas teorias
existentes: a da equivalência das condições e a da causalidade adequada.
— No caso, em face dos fatos tidos como certos pelo acórdão recorrido, e
com base nos quais reconheceu ele o nexo de causalidade indispensável para o
reconhecimento da responsabilidade objetiva constitucional, é inequívoco que o
nexo de causalidade inexiste e, portanto, não pode haver a incidência da responsabilidade prevista no artigo 107 da Emenda Constitucional n. 1/69, a que corresponde o § 6º do artigo 37 da atual Constituição. Com efeito, o dano decorrente do
assalto por uma quadrilha de que participava um dos evadidos da prisão não foi o
efeito necessário da omissão da autoridade pública que o acórdão recorrido teve
como causa da fuga dele, mas resultou de concausas, como a formação da quadrilha,
e o assalto ocorrido cerca de vinte e um meses após a evasão.
Recurso extraordinário conhecido e provido.”
Conforme a certidão da Diretora do Departamento Judiciário do Supremo Tribunal
Federal, à fl. 616, “o referido processo foi julgado pela Primeira Turma deste Tribunal
em 12-5-92, obtendo decisão e acórdão publicados no Diário da Justiça dos dias 15-592 e 7-8-92, respectivamente. Ao acórdão mencionado opuseram-se embargos de divergência, nos quais foi negado seguimento por despacho publicado no ‘Diário da Justiça’ de 1º-2-93. Ao referido despacho foi interposto agravo regimental que, julgado
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em sessão plenária realizada em 7-4-95, obteve decisão e acórdão publicados no órgão
oficial dos dias 24-4-95 e 19-5-95, respectivamente, tendo transitado em julgado em
26-5-95”.
Daí a Ação Rescisória de que se trata, em que se alega ter o Tribunal violado o
inciso LV do art. 5º da Constituição, porque, se “tivesse havido o prequestionamento
nas instâncias inferiores, teriam os Recorridos, ora Autores, apontado, à saciedade, a
robusta prova contida nos autos, de que não apenas um, mas a maioria dos assaltantes
era de foragidos do sistema penitenciário do Estado do Paraná, conforme provam as
certidões contidas no caderno processual”, restando evidente o nexo de causalidade
entre a omissão do Estado e o evento danoso.
Regularmente citado, o Estado do Paraná contestou a ação (fls. 651-670). Argúi,
preliminarmente, a decadência do direito de propor a ação, pelo que pede a extinção do
processo, com julgamento do mérito, nos termos do art. 269, IV, do CPC:
“(...) o acórdão rescindendo, que foi publicado em 07 de agosto de 1992 (fls.
615), foi objeto de recurso de embargos de divergência, ao qual teve seu seguimento
denegado, sendo que, desta decisão, foi interposto agravo regimental, que foi
improvido (consoante certidão de fls. 616),. Os autores da presente ação rescisória
valem-se da data do trânsito em julgado do acórdão que negou provimento ao
agravo regimental para a contagem do prazo decadencial da ação rescisória”
Quanto ao prequestionamento da matéria, sustenta:
“(...) A matéria da existência ou não do nexo de causalidade, conforme o
artigo 37, § 6º, da C.F., tinha sido amplamente discutida, tendo sido, inclusive,
objeto de apreciação pelo egrégio TJ/PR. Não havia, pois, motivos para que a 1a
Turma do S.T.F. não tivesse conhecido do recurso extraordinário. Ademais, não há
porque essa matéria ser novamente debatida nessa ação vez que não houve a caracterização do erro de fato por parte da decisão que se pretende rescindir (...)”
E, quanto ao mérito, propriamente:
“Ora, se a Corte Suprema apenas se reportou aos fatos tidos como verdadeiros
no acórdão do TJ/PR, para interpretar o artigo 37, § 6º, da C.F., ela não poderia ter
incorrido em erro de fato, pois não poderia, logicamente, deixar de ter admitido um
fato ou tê-lo considerado inexistente (artigo 485, inciso IX, do C.P.C.), vez que
simplesmente tomou os fatos tal como considerados no acórdão do tribunal a quo,
para tão somente refazer a análise da questão de direito, a qual culminou em interpretação divergente do artigo 37, § 6º da C.F. Logo, o S.T.F. apenas fez uma
interpretação da questão jurídica contida na decisão então recorrida. E dentro
dessa análise, meramente jurídica, não considerou nem, tampouco, desconsiderou
nenhum dos fatos existentes, mas apenas os interpretou sob um prisma, estritamente
normativo (que não envolveu a reapreciação dos fatos), diverso do chegado no
acórdão do TJ/PR”.
Mais adiante, transcreve doutrina e jurisprudência sobre o tema e, ainda, trechos
dos acórdãos da apelação e dos embargos infringentes e afirma:
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“Com essas ilustrativas transcrições, procuramos demonstrar que houve controvérsia e pronunciamento judicial sobre o fato (participação de preso foragido
em ação delituosa, causadora de dano, vinte e um meses após a fuga). A partir desse
fato, reconhecido como incontroverso pelo eminente Min. Moreira Alves (fls.
602), a 1a Turma do Supremo Tribunal Federal julgou procedente o recurso extraordinário, ajuizado pelo Estado do Paraná, a fim de interpretar a noção jurídica de
nexo de causalidade, requisito para a caracterização da responsabilidade constitucional objetiva do Estado (art.37, § 6º, da C.F.).”
Ainda, alega que os requisitos mencionados nos itens c e d não foram preenchidos,
a ponto de justificar o juízo rescindente, nem o juízo rescisório. Com base em lição de
Barbosa Moreira, Comentário ao Código de Processo Civil. Vol. V. Rio de Janeiro:
Forense, 1981. pp. 174-5:
“a) que a sentença nele [erro de fato] seja fundada, isto é, que sem ele a
conclusão do juiz houvesse de ser diferente;
b) que o erro seja apurável mediante simples exame dos documentos e
mais peças dos autos, não se admitindo de modo algum, a produção de quaisquer outras provas tendentes a demonstrar que não exista o fato admitido pelo
juiz, ou que ocorrera o fato por ele considerado inexistente;
c) que ‘não tenha havido controvérsia’ sobre o fato (§ 2º);
d) que sobre ele tampouco tenha havido ‘pronunciamento judicial’ (§ 2º)”
Pede não seja conhecida a ação ou, se admitida, seja julgada improcedente.
Alegações finais: às fls. 729-740, dos autores; e, às fls. 742-749, do Estado do Paraná.
A Subprocuradora-Geral da República, Dra. Anadyr de Mendonça Rodrigues, em
parecer aprovado pelo Procurador-Geral da República, Dr. Geraldo Brindeiro (fls. 770785), inicialmente, manifestou-se pelo indeferimento do pedido de devolução proporcional do depósito recursal:
“15.Tudo posto, é de se abordar, primeiramente, o pedido de devolução do
depósito judicial.
16. Afigura-se necessário ponderar que tal depósito judicial, quando feito,
não o foi com discriminação das quotas-partes que caberiam a cada qual dos
Autores depositantes: havia uma obrigação legal solidária e nessa qualidade
indiscriminada é que tal depósito se perfez.
17. Ulteriormente, de fato vieram os Autores pessoas físicas a ser eximidos de
fazer tal depósito judicial, enquanto lhes fosse reconhecido o direito aos benefícios
da assistência judiciária. Com isso, esses Autores ficaram dispensados de concorrer
no pagamento da complementação do depósito já efetuado.
18. Essa circunstância de haver sido deferido aos Autores pessoas físicas o
benefício da assistência judiciária, porém, não lhes conferiu o direito a obter a
devolução do depósito efetuado antes de ser reconhecido o seu estado de pobreza.
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19. É que, ao satisfazer parte do depósito que, posteriormente, veio a ser
reconhecido como deles inexigível, os Autores pessoas físicas na realidade satisfizeram obrigação alheia, pois cabia, então, apenas à Autora pessoa jurídica
fazer o aludido depósito.
(...)
21. Aos Autores pessoas físicas, portanto, cabe apenas buscar, junto à Autora
pessoa jurídica, o reembolso do que pagaram, e, não postular a sua devolução.”
E, quanto à insuficiência do depósito:
“23. Como se viu, decidiu o Exmo. Sr. Ministro Relator determinar a complementação do depósito inicialmente efetuado (fls. 686).
24. Ocorre que essa complementação jamais veio a ser efetuada, nos autos. É
bem verdade que os Autores pessoas físicas se viram beneficiados com a concessão dos benefícios da assistência judiciária. Restou, contudo, obrigada a satisfazer
a complementação do depósito, a Autora pessoa jurídica.
25. É caso, portanto, de ser aplicado o assim disposto no Código de Processo
Civil:
‘Art. 490. Será indeferida a petição inicial:
(...)
II - quando não efetuado o depósito, exigido pelo art. 488, II’”
Afasta a configuração de decadência, pelo seguinte motivo:
“26. Quando assim não seja, porém, ver-se-á, a seguir, que não procede a
argüição do Réu, de se ter operado a decadência do direito de ajuizar a Ação
Rescisória, já que a mesma foi proposta em 5 de maio de 1997 (fls. 2), mas o V.
Acórdão recorrido apenas transitou em julgado em 26 de junho de 1995, segundo
consta da certidão de fls.616, e o Código de Processo Civil assim estatui:
‘Art. 495. O direito de propor ação rescisória se extingue em dois (2)
anos’”
Quanto ao mérito, propriamente:
“29. A petição inicial, em sua essência, está arrimada em dois argumentos,
para sustentar sua argüição de desrespeito aos artigos 5º, LV, e 102, III, a, da
Constituição da República:
a) existência de falta de prequestionamento do tema decidido pelo V.
aresto rescindendo; e
b) incursão, pelo V. Acórdão rescindendo, no campo do reexame de
prova.
30. Assiste razão, porém, ao Réu, quando assevera o seguinte:
‘Quanto a esse tópico (da falta de prequestionamento), no entanto, não
há qualquer erro de fato a justificar a propositura da ação rescisória, vez que
houve pronunciamento judicial sobre o fato (art. 485, § 2º, do CPC) no acórdão
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do TJ/PR, impugnado pelo recurso extraordinário, e o prequestionamento da
questão de direito, relativo a esse fato.’
31. De fato, a questão do nexo causal entre o fato danoso e a fuga de presos
foi devidamente abordada e a questão constitucional assaz ventilada no V.
Acórdão extraordinariamente recorrido, como demonstra a sua própria ementa:
‘Responsabilidade civil do Estado. Roubo cometido por bando, cujo
mentor, era preso condenado e foragido. Procedência do pedido.
Comprovada a participação de preso condenado, na qualidade de
mentor do bando de ladrões, tempos depois de sua fuga de hospital onde
estava provisoriamente recolhido, em roubo de joalheria, com a tirada de
grande quantidade de jóias, em prejuízo dos respectivos proprietários, e
configurado o nexo de causalidade entre a falha do sistema penitenciário
e o evento danoso, impõe-se ao Estado a obrigação de indenizar (cf CF,
art. 37, § 6º).’
32. Os fatos da causa, portanto, foram postos pelo V. aresto extraordinariamente recorrido, que lhes conferiu aplicação do disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal. Esse Excelso Supremo Tribunal Federal, contudo, à vista dos
mesmos fatos, divergiu da aplicabilidade da norma constitucional, a tal moldura
fática.
33. Afigura-se evidente que não houve reexame da prova coligida perante o
E. Tribunal a quo e que se configurou rigoroso prequestionamento do tema decidido.
34. O parecer é, por conseguinte, de que a Ação Rescisória deva ser julgada
improcedente, caso não seja indeferida a petição inicial.”
Sobre a responsabilidade objetiva do Estado, vale destacar a análise do Professor
Celso Antônio Bandeira de Mello:
“Admitida a responsabilidade do Estado já na segunda metade do século
XIX, sua tendência foi expandir-se cada vez mais, de tal sorte que evolui de uma
responsabilidade subjetiva, isto é, baseada na culpa, para uma responsabilidade
objetiva, vale dizer, ancorada na simples relação de causa e efeito entre o comportamento administrativo e o evento danoso”.
Em relação à questão de a mera objetividade de uma conduta estatal lesiva a
terceiro ser suficiente ou não, para caracterizar a responsabilidade de indenizar o dano
causado, acrescenta o notável professor paulista:
“Parece-nos que a solução correta do problema, à luz dos princípios inerentes
ao Estado de Direito — prescindindo-se, pois, de disposições particulares porventura estabelecidas nos Direitos Positivos Constitucionais — exige o discrímen de
três situações distintas, a saber:
a) Casos em que é o próprio comportamento do Estado que gera o dano.
Trata-se, portanto, de conduta positiva, é dizer comissiva do Estado.
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b) Casos em que não é uma atuação do Estado que produz o dano, mas, por
omissão sua, evento alheio ao Estado causa um dano que o Poder Público tinha o
dever de evitar. É a hipótese de ‘falta de serviço’, nas modalidades em que o
‘serviço não funcionou’ ou ‘funcionou tardiamente’ ou, ainda, funcionou de modo
incapaz de obstar à lesão. Excluiu-se apenas o caso de mau funcionamento do
serviço em que o defeito de atuação é o próprio gerador do dano, pois aí estaria
configurada conduta comissiva produtora da lesão. Trata-se, aqui, apenas, de conduta omissiva do Estado ensejadora (não causadora) de dano.
c) Casos em que também não é uma atuação do Estado que produz o dano,
contudo é por atividade dele que se cria a situação propiciatória do dano, porque
expôs alguém a risco (em geral — embora nem sempre — em razão da guarda de
coisas ou pessoas perigosas). Nestas hipóteses pode-se dizer que não há causação
direta e imediata do dano por parte do Estado, mas seu comportamento ativo entra,
de modo mediato, porém decisivo, na linha de causação” (MELLO, Celso Antônio
Bandeira de, Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, 15. ed., São
Paulo, 2003, pp. 861, 868-869).
De acordo com esse entendimento, diferentemente da responsabilidade subjetiva,
cuja indenização decorre de um procedimento culposo ou doloso, a responsabilidade
objetiva estaria caracterizada pela relação causal entre a atuação estatal e o dano produzido, correlacionada a uma situação de risco. Neste caso, somente a ausência do nexo
causal poderia eximir o Estado de responder pela lesão produzida.
Quanto a esse aspecto, Moreira Alves consignou em seu voto (fl. 601):
“Com efeito, o dano decorrente do assalto por uma quadrilha de que
participava um dos evadidos da prisão não foi o efeito necessário da omissão da
autoridade pública, que o acórdão recorrido teve como causa da fuga dele, mas
resultou de concausas, como a formação da quadrilha e o assalto ocorrido cerca de
vinte e um meses após a evasão”.
Também Celso de Mello manifestou-se nesse mesmo sentido (fl. 605):
“O vínculo de causalidade objetiva evidencia-se como um dos elementos
essenciais à configuração da teoria do risco administrativo. Causa — acentua o
magistério doutrinário — ‘é toda condição do resultado(...)’ (Damásio de Jesus,
Código Penal Anotado, p. 30, 1990, Saraiva). A projeção dos antecedentes causais
no tempo — specialmente quando o evento lesivo ocorre 21 meses após a evasão
de um dos sentenciados — revela-se como causa obstativa de configuração do
necessário e imediato liame etiológico entre o comportamento dos agentes estatais
e a consumação do dano causado a terceira pessoa.
O eventual reconhecimento do nexo causal, na espécie, exarcebaria de tal
modo o sentido da teoria do risco administrativo que a reduziria, virtualmente, à
dimensão mais radical da teoria do risco integral, que não foi consagrada pelo
nosso sistema de direito constitucional positivo, consoante acentua a jurisprudência desta própria Corte (RDA 97/177 — RT 330/270 — 382/138 — 449/104).
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85
As circunstâncias do presente caso evidenciam que o nexo de causalidade
material não restou configurado, quer em face da ausência de imediatidade entre o
comportamento referido imputado ao Poder Público e o evento lesivo consumado,
quer em face da superveniência de fatos remotos descaracterizadores, por sua distante projeção no tempo, da própria relação causal”.
No caso, pelas razões amplamente desenvolvidas, também não vislumbro nexo de
causalidade entre o fato danoso e o ato omissivo atribuído ao Poder Público.
Nesses termos, julgo improcedente a presente ação rescisória.
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Revisor): Acompanho o voto do Ministro Relator.
PRELIMINAR
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, a controvérsia surge quando se
questiona se o depósito necessário à propositura da rescisória está alcançado, ou não,
pela denominada Justiça gratuita.
Há de compreender-se, a meu ver, o sentido da isenção decorrente da assistência
judiciária, da própria Justiça gratuita. A isenção está ligada a tributos; está ligada, de
início, ao que devido relativamente ao preparo, entendendo-se o instituto como algo
voltado à satisfação de valores junto ao próprio erário.
Daí ter-se, por exemplo, não alcançar a Justiça gratuita aquelas multas previstas no
Código de Processo Civil em benefício da parte contrária, porque não estão abrangidas
pela isenção fixada em lei.
A meu ver, esse enfoque deve prevalecer, também, quanto ao depósito exigido por
esse mesmo Diploma para a propositura da ação rescisória, depósito que — como está no
próprio Código — , julgado improcedente o pedido formulado pelo autor da rescisória,
reverte em benefício da parte contrária.
Senhor Presidente, tenho dúvidas em, a um só tempo, placitar a inexigibilidade do
depósito e não caminhar, se pudesse concluir assim, para a devolução do que depositado
à parte, entendendo, portanto, a feitura desse depósito de forma parcial.
Peço um esclarecimento ao Relator. No caso, não houve o depósito na integralidade?
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Não houve.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, a ação de impugnação autônoma,
que é a rescisória, percorre uma via — eu diria — afunilada, tendo em conta a própria
segurança jurídica. Ela é de admissibilidade excepcional, considerados os parâmetros do
artigo 485 do Código de Processo Civil.
O artigo 488 do Código é categórico ao revelar que a petição inicial será elaborada
com observância dos requisitos essenciais do artigo 282 nele contido, devendo o autor
cumular os dois juízos: o rescindendo e o rescisório.
O inciso II do artigo 488 revela:
86
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Art. 488. (...)
(...)
II - depositar a importância de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, a
título de multa, caso a ação seja, por unanimidade de votos, declarada inadmissível,
ou improcedente.
(...)
E a única exceção que há no parágrafo único desse artigo, quanto à obrigatoriedade
de recolhimento da percentagem de 5% sobre o valor da causa, diz respeito à União, ao
Estado, ao Município e ao Ministério Público.
Peço vênia ao Relator para entender que não houve o atendimento à exigência
legal e, por isso, não admitir a valia da petição inicial.
VOTO (Sobre preliminar)
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Senhor Presidente, na linha até do que já
diviso na jurisprudência, entendo que a ação rescisória compõe esse conceito com a
idéia de proteção judicial efetiva.
Assim, não faria esse distinguishing proposto pelo Ministro Marco Aurélio entre
as eventuais isenções de custas e emolumentos e aquelas questões ligadas à multa, senão
podemos chegar a um resultado de desvalia, de desproteção efetiva daquele que se
socorre da proteção judicial.
VOTO (Sobre preliminar)
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Revisor): Senhor Presidente, só para acrescentar aos
fundamentos do eminente Relator o fato de que, além de a interpretação dever ser ampla
em favor do princípio do acesso, a isenção é regida por Lei especial, a n. 1.050/50, que,
no art. 3º, compreende, não apenas o que seja estritamente fiscal, mas até indenização a
testemunha, honorários de advogados, honorários de perito, despesa e acumulação de
exames, etc.
É, pois, muito ampla e tem todo o sentido, de modo que, se se abrir exceção que
importe inviabilidade de acesso à jurisdição, o benefício em si será inútil.
Com o devido respeito, mantenho o meu voto.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Confesso que fiquei na dúvida quanto ao
deferimento da assistência judiciária parcial, porque já havia sido feito o depósito parcial,
daí não ter deferido esse pedido de levantamento. Entendi que, pelo menos na medida
das suas forças, a entidade havia feito o esforço necessário.
ESCLARECIMENTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, apenas gostaria de ressaltar que o
artigo 3º da Lei n. 1.060/50 é exaustivo. E, se formos aos incisos desse artigo, veremos que
não está contemplada a multa. Tem-se alusão a taxas judiciárias e selos; emolumentos e
custas devidos aos juízes, órgãos do Ministério Público e serventuários da Justiça;
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87
despesas com as publicações indispensáveis no jornal encarregado da divulgação dos
atos oficiais; indenizações devidas às testemunhas; honorários advocatícios e de peritos; despesas com a realização de exame de código genético, DNA — algo introduzido
há pouco —; e publicação de edital, no parágrafo único.
Repito, da mesma forma está compelido, por exemplo, o jurisdicionado a depositar
a multa do artigo 557, § 2º, do Código de Processo Civil, para recorrer, mesmo em
situação reveladora da assistência judiciária, da Justiça gratuita, e a multa do artigo 18
do Código de Processo Civil reverte em benefício do erário, o que não ocorre quanto à
indenização. Está também o detentor da justiça gratuita obrigado a efetuar o depósito
para a propositura da ação rescisória, no que poderá reverter em benefício do réu.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Ministro Marco Aurélio, impressiona-me o fato de
a lei processual instituir a ação rescisória. Portanto, é uma ação instituída pela ordem
jurídico-processual.
Se se caminhar no sentido de que jamais poderia ser concedida justiça gratuita no
tocante a esse depósito, teríamos, quanto ao ingresso da ação rescisória por parte dos
carentes, por parte de quem não tem condição financeira para fazer esse tipo de depósito,
um flagrante atentado ao disposto no art. 5º, XXXV, da Constituição:
“XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito;”
O Sr. Ministro Carlos Britto: É a garantia do acesso à Justiça.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Mas já houve. É porque estamos diante de uma
excepcionalidade maior, considerada a ação de impugnação autônoma, passados dois
anos do trânsito em julgado da decisão proferida.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Sim, mas a ação rescisória existe.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Se prevalecer essa óptica, teremos de dispensar
também o depósito do artigo 557, § 2º, para interposição de outros recursos.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Esse artigo tem uma natureza punitiva.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Mas, pelo preceito — não me recordo exatamente
do artigo — , é multa.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: É a que deseja o Código de Processo, no ponto,
impedir o ajuizamento de ações temerárias. Agora, impedir porque a pessoa, física ou
jurídica, não tem condições financeiras representa uma violência, uma ofensa ao direito
de ação.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Quanto ao preparo em si, comungo com Vossa
Excelência, porque, sendo a jurisdição monopólio do Estado, o que é recolhido por
meio de impostos já se mostra suficiente para a máquina judiciária funcionar. Aqui, não.
Estamos no campo de multa prevista para ter-se como válida a inicial, e o depósito pode
reverter em benefício da parte contrária.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: É um depósito que será considerado a título de
multa, diz o Código.
88
R.T.J. — 199
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Há, inclusive, um precedente do Superior Tribunal
de Justiça. Existem outras decisões em sentido contrário — não daquela Corte —, admitindo que a gratuidade exime o autor da rescisória dessa mesma multa.
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Revisor): A rigor, nem multa é. É um depósito de
caráter preventivo.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Perdoe-me Vossa Excelência, a menos que se queira
dar outra qualificação, porque está na lei que é multa.
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Revisor): A lei quer dizer que, em caso de procedência, esse depósito será convertido em multa. Mas, no momento do depósito, é mera
garantia de acesso.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: É multa mesmo. A previsão pela letra expressa do
Código de Processo Civil é de multa.
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Revisor): Vossa Excelência está querendo convencer-me de que o autor já está sendo, desde o início da ação, multado?
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Não sei. Não sou legislador, não posso substituir-me
ao legislador.
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Revisor): Vossa Excelência está dizendo que o autor
já está sendo multado na petição inicial!
O Sr. Ministro Marco Aurélio: É o direito posto. De qualquer forma, é um convencimento, tendo em conta apenas o apego ao que sempre sustentei quanto ao fato de as
multas — aquelas que não são recolhidas aos cofres públicos — não estarem alcançadas
pelas benesses, pelos benefícios da gratuidade.
Peço vênia para divergir.
VOTO (Sobre preliminar)
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhor Presidente, retiro da Constituição diretamente
a cláusula da gratuidade para os assistidos, para os necessitados, porque a própria Constituição diz, no art. 5º, inciso LXXIV, que o Estado prestará assistência jurídica integral
e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. Ou seja, integral e gratuita.
Já, no art. 134, a propósito da estruturação da Defensoria Pública, a Constituição
acrescenta que essa assistência jurídica integral e gratuita far-se-á em todos os graus de
jurisdição.
Então, parece-me que a própria Constituição autoriza o juízo afinal externado
pelo Ministro Gilmar Mendes. Por isso, peço vênia ao Ministro Marco Aurélio para
acompanhar o Relator.
VOTO (Sobre preliminar)
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Senhor Presidente, na questão do depósito
prévio, que condiciona o próprio ingresso da ação, acompanho o eminente Relator, com
as vênias do Ministro Marco Aurélio.
R.T.J. — 199
89
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, pudesse cogitar de um placar,
diria que os autores da rescisória estão ganhando por três a um. Explico: lograram êxito
na primeira instância, no julgamento da apelação e no julgamento dos embargos previstos no artigo 530 do Código de Processo Civil.
Surge a questão que, a meu ver, foi a base maior do acórdão rescindendo: haveria
a passagem de vinte e um meses da fuga da penitenciária até o roubo. Ora, esse espaço
de tempo é suficiente a descaracterizar o ato omissivo — não cogito, aqui, de ato
comissivo — do Estado? A meu ver, não. A passagem do tempo só o exacerba.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Também considero assim, a simples passagem do
tempo; porém houve outros elementos aí.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Mas foi o fundamento do acórdão da Turma para
afastar — e não cogito também do risco integral — a responsabilidade objetiva do
Estado. E, se realmente houve a participação de pessoas, agentes que deveriam estar sob
a custódia do Estado e que deixaram essa custódia em razão de ato de serviço, mediante
fuga — da tribuna ouvi que um dos agentes foi retirado, inclusive, de uma penitenciária
por outros delinqüentes —, a meu ver, tem-se a responsabilidade objetiva. Algum dia o
Estado terá de responder pela omissão em termos de segurança pública, e aqui não se
trata de assalto por cidadão que não estaria sob persecução criminal, ou não estaria
recolhido. Versa-se sobre crime com características todas próprias, praticado por agentes
que deviam estar sob a custódia do Estado.
Senhor Presidente, votei indeferindo a liminar e, veja a curiosidade, agora me
pronuncio no sentido de, por simples conseqüência, decorrente do convencimento formado sobre o tema de fundo, eximir os autores quanto à perda do depósito.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Quer dizer, não haveria a multa, no caso.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Não. Parte está depositada, e o Relator entendeu
que, no caso, essa parte não poderia nem ser devolvida aos autores.
Senhor Presidente, peço vênia. O nexo de causalidade existe. Se estivessem os
agentes guardados, como deveriam estar, pelo Estado, não teria ocorrido o assalto.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Um agente?
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Não sei. Não vou, agora, contar quantos foram
porque, a meu ver, a matéria sequer foi elucidada pelo Tribunal de Justiça. A premissa
daquela Corte para desprover os embargos infringentes foi esta: ter-se o envolvimento
de presos, de pessoas que deveriam estar recolhidas, cumprindo pena, quem sabe, e não
o estavam por um ato omissivo de serviço do próprio Estado.
Julgo procedente o pedido formulado para rescindir o acórdão proferido, considerando infringido o artigo 37, § 6º, da Constituição Federal e, com isso, restabeleço o
entendimento sufragado pelo Tribunal de Justiça do Paraná.
90
R.T.J. — 199
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau: Senhor Presidente, permita-me, rapidamente, fazer duas
observações. Há um texto de doutrina que parece ter sido escrito exatamente para o caso.
A fuga de internos em manicômios ou presídios que tenham sede nas vizinhanças e
realizem violências sobre bens ou pessoas situadas nas imediações acarretará responsabilidade objetiva do Estado. Então, se os evadidos de uma prisão vierem a causar danos em
locais afastados do prédio onde se situa a fonte de risco, é óbvio que a lesão sofrida não
estará relacionada à fuga. Recorro aqui a exemplo de Celso Antônio Bandeira de Melo.
Quero dizer, com a vênia do Ministro Marco Aurélio, que, se adotada a sua tese, o
Estado terá de abrir um orçamento só para cobrir esse tipo de despesa, pois há uma
porção de gente que deveria estar presa e não está.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Não sei, Ministro, mas se, para tornar prevalecente a
Constituição Federal, isso tiver de ocorrer, assim será. O Estado que se cuide e cumpra os
seus deveres.
O Sr. Ministro Eros Grau: Vossa Excelência diz que, toda vez que houver reincidência no crime de furto, o Estado terá de responsabilizar-se?
VOTO
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Senhor Presidente, a exemplo do que sustentado
pelo Ministro Marco Aurélio, também não me impressiona muito ter decorrido um grande lapso entre a evasão e a ocorrência do fato. Isso não me impressiona. Talvez, até, leveme a acreditar que reforça o argumento contrário. Mas, no caso, parece-me decisivo o
fato de que não foram apenas evadidos que cometeram o crime.
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Revisor): Foram oito assaltantes.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Isso, para mim, é determinante.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Isso teria ficado elucidado no acórdão? Quando a
Turma apontou como motivo da reforma o espaço de tempo, evidentemente não encontrou outra base.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Isso, a meu ver, enfraquece o elo, a causalidade.
Acompanho o voto do Relator.
EXTRATO DA ATA
AR 1.376/PR — Relator: Ministro Gilmar Mendes. Revisor: Ministro Cezar Peluso.
Autores: H. Kaminski & Cia. Ltda. e outros (Advogados: Júlio Goes Militão da Silva e
Carlos Henrique Kaminski). Litisconsortes Ativos: Magnus Victor Kaminski e outra
(Advogados: Carlos Henrique Kaminski e outro). Réu: Estado do Paraná (Advogados:
PGE/PR – Marcia Dieguez Leuzinger e outros e Manoel Caetano Ferreira Filho e outros).
R.T.J. — 199
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Decisão: O Tribunal, por maioria, rejeitou a preliminar, vencido o Ministro Marco
Aurélio e, também por maioria, julgou improcedente a ação rescisória, nos termos do
voto do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio, que a julgava procedente. Falou
pelos autores o Dr. Júlio Góes Militão da Silva. Ausente, justificadamente, a Ministra
Ellen Gracie. Presidiu o julgamento o Ministro Nelson Jobim.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso,
Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Procurador-Geral da República, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 9 de novembro de 2005 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
INQUÉRITO 2.054 — DF
Relatora: A Sra. Ministra Ellen Gracie
Autor: Ministério Público Federal — Indiciados: Inocêncio Gomes de Oliveira e
Sebastião César Marques
Arquivamento de procedimento administrativo pelo ProcuradorGeral da República. Decisão administrativa. Abertura de novas investigações e oferecimento de denúncia por novo Procurador-Geral. Irretratabilidade do ato de arquivamento, sem provas novas.
1. Se o procedimento administrativo encaminhado à Procuradoria
vem a ser arquivado, essa decisão administrativa não pode ser substituída por nova denúncia, apresentada pelo novo Procurador-Geral,
sem a existência de provas novas. Precedente (Inq 2.028 — Informativo
645, Plenário).
2. Denúncia rejeitada.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro Nelson Jobim, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos,
rejeitar a denúncia, nos termos do voto da Relatora.
Brasília, 29 de março de 2006 — Ellen Gracie, Relatora.
RELATÓRIO
A Sra. Ministra Ellen Gracie: O atual Procurador-Geral da República, Cláudio
Fonteles, denunciou o Deputado Federal Inocêncio Gomes de Oliveira e Sebastião César
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R.T.J. — 199
Marques de Andrade, por suposta prática de crimes de redução à condição análoga à de
escravo (CP, art. 149), frustração de direito assegurado por lei trabalhista (CP, art. 203, §
1º) e aliciamento de trabalhadores de um local para outro do território nacional (CP, art.
207, § 1º), em concurso formal.
Segundo a peça acusatória de fls. 02/12, desde fins de dezembro de 2001 até março
de 2002, o primeiro denunciado, como proprietário, e o segundo, como gerente da
Fazenda Caraíbas, teriam aliciado e frustrado direitos trabalhistas de seus empregados
rurais. Afirma, ainda, a denúncia que esses empregados teriam sido reduzidos a condição
análoga à de escravo, porque mantidos em condições sub-humanas de vida. Tais fatos
teriam sido constatados pelo Grupo Móvel de Fiscalização da Região 04 do Ministério
do Trabalho e Emprego, conforme Procedimento Administrativo n. 9.077/02, encaminhado à Procuradoria-Geral da República e constante dos apensos que instruem este
inquérito.
A denúncia foi produzida mediante transcrição de tópicos de depoimentos coligidos
no referido procedimento administrativo, bem como de declarações, tomadas pelo próprio
Ministério Público Federal, de auditores fiscais que participaram da fiscalização.
Regularmente notificados, os denunciados apresentaram as respostas de fls. 95/108
e 136/146. A defesa do deputado federal, em síntese, salientou que os fatos descritos na
denúncia e objeto do procedimento administrativo referido, já haviam passado pelo
crivo do, à época, Procurador-Geral da República, Geraldo Brindeiro, que determinou,
por despacho fundamentado, o arquivamento, por falta de base para o oferecimento da
denúncia (fls. 15/18). Teceu críticas a defesa do deputado federal ao desarquivamento
determinado pelo atual Procurador-Geral, e à denúncia formalizada, diante da inexistência
de qualquer fato novo. Ponderou, também, não caber ao Ministério Público competência
para produzir inquérito penal e muito menos para ouvir, diretamente, testemunhas.
No pertinente ao mérito, negou a ocorrência de quaisquer dos crimes noticiados,
aduzindo que jamais o deputado federal contratou, por si ou por preposto ou gerente,
qualquer empregado. É que os trabalhadores da propriedade sempre foram contratados
por terceiros, e mediante empreitada. E mais: tão logo soube da constatação de irregularidades praticadas pelos empreiteiros, determinou a imediata quitação de todos os direitos e encargos trabalhistas, conforme consta do procedimento administrativo (fl. 102). O
denunciado Sebastião César Marques endossou os argumentos apresentados pela defesa
do deputado federal.
O atual Procurador-Geral da República, instado a manifestar-se sobre os documentos
que instruíram as respostas dos denunciados, reservou-se o direito de, em sustentação
oral, pugnar pelo recebimento da peça acusatória (fl. 150).
É o relatório.
VOTO (Preliminar)
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Relatora): Uma questão preliminar precede o exame
do recebimento ou não da peça acusatória. O então Procurador-Geral da República,
Geraldo Brindeiro, pelo ofício de fl. 13, recebeu do Procurador-Geral do Trabalho o
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93
Procedimento Administrativo n. 9.077/02, produzido pelo Grupo Móvel de Fiscalização da Região 04 do Ministério do Trabalho e Emprego, que contém o resultado das
investigações realizadas na Fazenda Caraíbas. Esse procedimento investigatório está
apensado a este inquérito. Após examiná-lo, o então Procurador-Geral da República
produziu a manifestação de fls. 15/18, do seguinte teor:
“6. Entretanto, cabe ressaltar que o Deputado Inocêncio, através de procuração lavrada em cartório, constituiu como seu procurador o Sr. Sebastião César
Marques de Andrada com poderes especiais junto ao Instituto Nacional do
Seguro Social – INSS e Ministério do Trabalho, para tratar de todos os assuntos
relacionados aos empregados das Fazendas do grupo Inocêncio Oliveira, tanto no
Estado de Pernambuco como no Estado do Maranhão, podendo para tanto assinar
documentos exigidos, apresentar os necessários, fazer requerimentos, receber, passar
recibos e dar quitação, pagar taxas ou contribuições aos órgãos acima, concordar e
discordar, representar o Outorgante como se presente fosse.” (Fl. 93 v., grifo nosso)
7. Percebe-se, portanto, que quem administra as fazendas de propriedade do ora
parlamentar é o Sr Sebastião, a quem incumbe contratar e dispensar empregados,
zelar pelo funcionamento das fazendas, enfim, praticar atos de gestão das propriedades rurais do mencionado Deputado Federal. Logo, se foram constatadas irregularidades na contratação de empregados, bem como nas relações laborais, não há como
imputá-las diretamente ao parlamentar. Torna-se difícil até mesmo imaginar que o
ora representado, em razão do mandato que exerce em Brasília-DF, possa estar
diariamente acompanhando contratações de empregados nas suas fazendas.
8. Como se sabe, no âmbito do direito penal, a responsabilidade do autor do
crime é subjetiva, ou seja, exige que o sujeito ao menos concorra para a prática do
delito (art. 29 do CP). Assim, não se pode punir a pessoa pelo simples fato dela ser
a proprietária da fazenda em que se verificou a possível ocorrência de irregularidades na esfera trabalhista.
9. A conduta descrita no art. 149 do CP consiste em submeter alguém à
sujeição absoluta, reduzindo-o à condição análoga à de escravo. Este delito não é
punível a título de culpa, devendo estar presente o dolo, isto é, a vontade livre e
consciente de submeter a vítima à sujeição de escravo. E neste contexto não há
como vislumbrar conduta típica, mesmo que em tese, por parte do Deputado Federal
Inocêncio de Oliveira. Não subsiste nos autos qualquer elemento indicativo de
que tenha ocorrido o mencionado tipo penal, e muito menos de que tenha o representado praticado-o de forma dolosa.
10. Ademais, conforme a doutrina e jurisprudência pátrias, para a caracterização
do referido tipo penal, devem estar presentes outros elementos, tais como: a existência de guarda armada que impeça os trabalhadores rurais de deixarem a fazenda;
não pagamento em espécie alguma; espancamentos e ameaças. Estas características
não se apresentam pelos elementos ora colhidos. Neste sentido:
‘O procedimento de fazendeiro que impede a mudança de colonos, de
sua propriedade, por estarem em débito com a mesma, é censurável, mas não
constitui o delito do art. 149; este crime importa na completa sujeição da
pessoa ao poder de outrem, não se configurando quando a vítima tinha liberdade na sua locomoção’ (TJSP, RT 282/150);
94
R.T.J. — 199
‘Para que se configure o delito, necessário se faz a segura verificação de
total sujeição, de supressão do estado de liberdade sujeitando a vítima, moral
e fisicamente, ao poder do dominador; não é qualquer constrangimento gerado
por irregularidades nas relações laborativas suficiente para determinar a incidência do art. 149.’ (TJRS, RT 722/515);
‘Inocorre o crime do art.149 se as supostas vítimas vivem na fazenda
do réu, sem receber salário, mas recebem tratamento razoável.’ (TJPR, PJ
47/294).”
O Plenário deste Supremo Tribunal Federal, em julgamento recente, proferido no
Inq 2.028 (Informativo 345), decidiu que o ato administrativo do Procurador-Geral da
República, consubstanciado no pedido de arquivamento de inquérito policial, possui
caráter irretratável, não sendo, portanto, passível de reconsideração ou revisão, ressalvada,
no entanto, a hipótese de surgimento de novas provas.
Na hipótese dos autos, o então Procurador-Geral da República, após examinar o
Procedimento Administrativo 9.077/02, encaminhado pela Procuradoria-Geral do
Trabalho, determinou o arquivamento do expediente.
Seu sucessor, entretanto, instado por um membro do Parquet, e depois de manifestar
sua discordância com as considerações feitas pelo antecessor, quer no tocante à validade
da procuração outorgada pelo proprietário do imóvel ao seu administrador, com poderes
especiais para tratar dos assuntos relacionados aos empregados (fl. 93 do Apenso n. l),
quer no tocante à valoração dos depoimentos coligidos no procedimento administrativo,
resolveu reabrir as investigações. E, depois de delegar a um dos membros do Ministério
Público Federal a tomada de depoimentos dos auditores fiscais que produziram o procedimento administrativo, formalizou a denúncia ora objeto de julgamento.
Estimo, todavia, nos termos do precedente do Plenário, que a denúncia não se
sustenta. É que não seria possível considerar, como prova nova, a tomada dos depoimentos dos auditores fiscais. Esses auditores foram os coordenadores e os responsáveis
pela investigação administrativa. Foram eles que fotografaram, sintetizaram os depoimentos dos trabalhadores e formalizaram o procedimento administrativo, como se verifica do Apenso n. 2. Isso tudo, como parece lógico, passou pelo crivo do antecessor do
atual Procurador-Geral da República. Os depoimentos, colhidos pelo próprio Ministério
Público Federal, em nada inovaram. Não constituem, por isso, prova nova, nem apontam
novos fatos.
Aplica-se, portanto, na espécie, o precedente do Plenário (Inq 2.028). O arquivamento determinado pelo Procurador-Geral da República é irretratável, insuscetível de
reconsideração ou revisão, sem provas novas. No caso não surgiram provas novas que
justificassem o desarquivamento. Irrelevante, também, que, no precedente, se tratasse de
inquérito policial arquivado. O rótulo dado ao expediente encaminhado à ProcuradoriaGeral da República não tem qualquer relevância. Inquérito policial, procedimento
administrativo, peças informativas, nada mais são do que expedientes encaminhados ao
Chefe do Parquet Federal com uma única destinação: aparelhá-lo para que possa, se
assim entender, formalizar uma denúncia.
Diante do exposto, rejeito a peça acusatória.
R.T.J. — 199
95
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau: Senhor Presidente, eu gostaria imensamente de enfatizar
um aspecto mencionado pelo Procurador-Geral quanto a estarmos examinando meramente a plausibilidade dos fatos relatados. Isso me impressiona muito, talvez eu até
gostasse que não fosse assim. Mas, diante do voto da eminente Ministra Ellen Gracie e
da circunstância de, efetivamente, não ter havido novas provas — se houvesse qualquer
princípio de prova nova eu não titubearia em instalar uma divergência —, não vejo,
efetivamente, nessa tomada de depoimento, algo que possa ser caracterizado como prova
nova.
Acompanho o voto da Ministra Ellen Gracie.
EXTRATO DA ATA
Inq 2.054/DF — Relatora: Ministra Ellen Gracie. Autor: Ministério Público Federal.
Indiciados: Inocêncio Gomes de Oliveira (Advogados: João Agripino de Vasconcelos
Maia e outros) e Sebastião César Marques (Advogados: João Agripino de Vasconcelos
Maia e outros).
Decisão: Após os votos da Ministra Ellen Gracie, Relatora, e do Ministro Eros
Grau, não admitindo a denúncia, pediu vista dos autos o Ministro Joaquim Barbosa.
Falaram, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Cláudio Lemos Fonteles, ProcuradorGeral da República, e, pelo indiciado, o Dr. João Agripino de Vasconcelos Maia. Presidência do Ministro Nelson Jobim.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto,
Joaquim Barbosa e Eros Grau. Procurador-Geral da República, Dr. Cláudio Lemos
Fonteles.
Brasília, 16 de fevereiro de 2005 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
VOTO (Vista)
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Senhor Presidente, discute-se nos presentes autos,
em questão preliminar, a possibilidade de recebimento de denúncia ofertada após a
determinação de arquivamento do processo administrativo pelo então Procurador-Geral
da República, Dr. Geraldo Brindeiro.
Pedi vista dos autos para proceder a exame mais acurado da controvérsia.
A eminente Relatora, Ministra Ellen Gracie, aplicou, em seu voto, o precedente
firmado pela Corte no julgamento do Inq 2.028, no sentido de que a manifestação do
Procurador-Geral da República pelo arquivamento de inquérito possui caráter irretratável,
ressalvada somente a hipótese de surgimento de prova nova.
Creio seja necessário cotejo do precedente invocado no voto da eminente Relatora
com a hipótese dos presentes autos.
96
R.T.J. — 199
O Inq 2.028 teve origem em procedimento instaurado no Senado Federal, onde se
apurou a suposta prática de delito por Senador da República. O presidente daquela Casa
do Congresso Nacional encaminhou a esta Corte notitia criminis, mediante ofício aqui
protocolado — porém não autuado —, o qual foi remetido à Procuradoria-Geral da
República.
O então Procurador-Geral, Dr. Geraldo Brindeiro, ao receber a documentação proveniente do Supremo Tribunal Federal, e após terem sido prestados esclarecimentos
pelo parlamentar e realizadas algumas diligências, encaminhou os autos a Subprocurador-Geral, para que proferisse parecer conclusivo a respeito da matéria.
O Subprocurador-Geral da República designado, em sua manifestação, opinou pelo
arquivamento das peças investigatórias remetidas ao chefe do Ministério Público Federal,
por entender que não havia justa causa para a abertura de procedimento criminal contra o
senador. Tal manifestação foi ratificada pelo Dr. Geraldo Brindeiro, que, por sua vez,
encaminhou os autos de todo o procedimento ao presidente do Supremo Tribunal Federal.
Concomitantemente, foi também remetido à Corte o inquérito policial instaurado
pelo Departamento de Polícia Federal do Estado da Bahia, autuado como o já mencionado
Inq 2.028. O presidente do Tribunal determinou o apensamento da investigação oriunda
da Procuradoria-Geral da República a estes autos, pelo fato de ambos os procedimentos
tratarem dos mesmos fatos.
Antes, porém, da manifestação desta Suprema Corte sobre o pedido expresso de
arquivamento formulado pelo então Procurador-Geral da República, promoveu-se a distribuição do feito a um Relator e abriu-se vista à Procuradoria-Geral da República, já
então sob o comando do Dr. Cláudio Fonteles. Este, discordando do pedido de arquivamento formulado pelo antecessor, ofereceu a denúncia.
Na seqüência, entendeu o Pleno do Supremo Tribunal Federal, por maioria, que
deveria primeiramente deliberar sobre o pedido de arquivamento das peças investigatórias por ausência de justa causa para a abertura de procedimento criminal, por tratar-se de
pedido irrecusável pelo Supremo Tribunal Federal e irretratável pelo Ministério Público. O respectivo acórdão recebeu a seguinte ementa:
“Denúncia contra Senador da República e outros agentes. Pedido de
arquivamento do inquérito pelo então Procurador-Geral da República. Posterior oferecimento da denúncia por seu sucessor. Retratação tácita. Ausência
de novas provas. Impossibilidade.
À luz de copiosa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no caso de
inquérito para apuração de conduta típica em que a competência originária seja da
Corte, o pedido de arquivamento pelo Procurador-Geral da República não pode ser
recusado.
Na hipótese dos autos, o Procurador-Geral da República requerera, inicialmente, o arquivamento dos autos, tendo seu sucessor oferecido a respectiva denúncia sem que houvessem surgido novas provas.
Na organização do Ministério Público, vicissitudes e desavenças internas,
manifestadas por divergências entre os sucessivos ocupantes de sua chefia, não
podem afetar a unicidade da instituição.
R.T.J. — 199
97
A promoção primeira de arquivamento pelo Parquet deve ser acolhida, por
força do entendimento jurisprudencial pacificado pelo Supremo Tribunal Federal,
e não há possibilidade de retratação, seja tácita ou expressa, com o oferecimento da
denúncia, em especial por ausência de provas novas.
Inquérito arquivado em relação ao Senador da República, e determinada a
remessa dos autos ao Juízo de origem quanto aos demais denunciados.” (Inq 2.028,
Rel. para o acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJ de 16-12-2005.)
Senhor Presidente, a diferença fundamental entre o precedente do Inq 2.028 e o
presente inquérito reside no seguinte: no Inq 2.028, o Ministério Público Federal submeteu formalmente o pedido de arquivamento ao Supremo Tribunal Federal, ao passo
que, no presente feito, a questão resolveu-se interna corporis, não tendo sido encaminhado, a esta Corte, nenhum pedido de arquivamento de peças de inquérito.
Prossigo na diferenciação dos dois feitos.
O inquérito ora em exame é resultado da fiscalização realizada entre 19 e 27 de
março de 2002 pelo Grupo Móvel de Fiscalização da Região 04 do Ministério do
Trabalho e Emprego.
Os fatos descritos na denúncia ocorreram na Fazenda Caraíbas, situada no Município de Dom Pedro, no Maranhão, de propriedade do Deputado Federal Inocêncio de
Oliveira.
Inicialmente, constatadas irregularidades, o Ministério do Trabalho e Emprego
remeteu cópia dos documentos da fiscalização ao Ministério Público do Trabalho, que,
por sua vez, ajuizou na justiça trabalhista ação civil pública e ação civil coletiva contra
a fazenda e seu proprietário.
Também foi enviada ao Ministério Público Federal a documentação referente à
fiscalização, em face da suspeita de ocorrência de conduta típica. Constatado o fato de
que o proprietário da fazenda era deputado federal, os autos do processo administrativo
foram remetidos ao Procurador-Geral da República, sem o laudo conclusivo do Ministério Público do Trabalho e Emprego.
Tais documentos foram autuados na Procuradoria-Geral da República, registrando-se o processo administrativo com o número 1.00.000.009077/2002-60.
Após análise da documentação, o então Procurador-Geral da República, Dr. Geraldo
Brindeiro, determinou o arquivamento do processo administrativo, em despacho
lavrado nos seguintes termos:
“11. Ante o exposto, não se vislumbrando a possibilidade de se imputar a
prática do crime ao Deputado Federal Inocêncio de Oliveira e, portanto, não sendo
o caso de se requerer a abertura de inquérito policial junto ao Excelso Supremo
Tribunal Federal, arquive-se o presente procedimento administrativo.” (Fl. 18)
Em 1º-7-2003, a Procuradora Regional da República da Procuradoria Federal dos
Direitos do Cidadão encaminhou ao então recém-empossado no cargo de ProcuradorGeral da República, Dr. Cláudio Fonteles, o Processo Administrativo 1.00.000.001532/
2003-60, que tratava da mesma inspeção fiscal do trabalho e do mesmo imóvel rural.
98
R.T.J. — 199
O Procurador-Geral da República reabriu as investigações e determinou a oitiva de
auditores fiscais do trabalho que participaram da operação (fls. 31-38), o que foi providenciado, conforme se observa às fls. 41-51 e 57-61.
Peço vênia para transcrever trechos do depoimento de auditora fiscal do trabalho
colhido pela procuradora federal dos direitos do cidadão adjunta, por delegação do
Procurador-Geral da República, que demonstram as condições a que os trabalhadores
eram submetidos:
“ao proceder a fiscalização do trabalho no dia 19/03/2002, a equipe móvel
verificou uma situação de extrema gravidade quanto ao descumprimento da legislação trabalhista; os trabalhadores estavam alojados de forma precaríssima, em
barracos coletivos para até 30 trabalhadores, deteriorados, com paredes esburacadas, com cobertura de palha, com piso de chão batido, sem instalações sanitárias e
elétricas; alguns barracos não tinham paredes nem qualquer proteção lateral, mas
apenas um teto de palha; eram um total de 56 trabalhadores na fazenda dos quais
53 estavam nestas condições; a pessoa que se apresentou como encarregado da
fazenda na ausência do proprietário, de nome Jeremias, não tinha CTPS assinada,
e morava com três filhos na fazenda, todos menores de idade, dentre os quais
apenas o mais velho estudava, tendo de percorrer 24 Km até a escola; os dois
menores de 07 e 08 anos de idade estavam fora da escola; foi a fiscalização do
trabalho quem determinou a assinatura da CTPS do seu Jeremias; que quanto a
dois vaqueiros que trabalhavam na fazenda um desde 1997 e outro de 1999, a
fiscalização determinou correção da assinatura da CTPS cujo registro era a partir
de janeiro de 2002; os demais 53 trabalhadores retirados da fazenda bebiam água
de açudes, ou de cacimba, que são buracos de cerca de, aproximadamente, 1 metro
de diâmetro cavados no chão, onde aflora água; que na superfície da água havia
uma ‘capa rosa’; que a alimentação fornecida a estes trabalhadores consistia apenas em café puro com farinha, pela manhã e em arroz e feijão no almoço e no jantar,
que pouquíssimas vezes comiam carne, e que mesmo estes alimentos eram descontados da remuneração dos trabalhadores; que cada gato tinha uma cozinheira contratada para fazer esta comida; que os trabalhadores não tinham conhecimento dos
valores que seriam descontados de sua remuneração, os quais eram anotados em
caderno; que segundo o relato dos trabalhadores o deputado federal Inocêncio de
Oliveira ia mensalmente à Fazenda Caraíbas, onde passava cerca de 3 dias residindo na sede principal da fazenda; conversava pessoalmente com os trabalhadores,
verificava se o serviço havia sido executado e então procedia ao pagamento dos
serviços executados aos gatos por ele diretamente contratados ou contratados pelo
César; que ficou clara para a equipe de fiscalização que todos os trabalhadores
conheciam e mantinham contato com o deputado federal Inocêncio de Oliveira e
manifestavam um orgulho ingênuo de estarem trabalhando para uma pessoa tão
importante e poderosa;” (Fls. 42-43)
Aqui, abro parênteses para ressaltar um ponto de elevada importância. O então
Procurador-Geral da República, Dr. Geraldo Brindeiro, para fundamentar o despacho
(fls. 16-18) de arquivamento do procedimento administrativo, expôs o seguinte:
R.T.J. — 199
99
“7. Percebe-se, portanto, que quem administra as fazendas de propriedade do
ora parlamentar é o Sr. Sebastião, a quem incumbe contratar e dispensar empregados,
zelar pelo funcionamento das fazendas, enfim, praticar atos de gestão das
propriedades rurais do mencionado Deputado Federal. Logo, se foram constatadas
irregularidades na contratação de empregados, bem como nas relações laborais,
não há como imputá-las diretamente ao parlamentar. Torna-se difícil até mesmo
imaginar que o ora representado, em razão do mandato que exerce em Brasília-DF,
possa estar diariamente acompanhando contratações de empregados nas sua
fazendas.” (Fl. 17)
Do confronto entre o já transcrito depoimento em que a auditora fiscal do trabalho
relata o contato direto e rotineiro do parlamentar com aqueles mesmos empregados e o
despacho do antigo chefe do Ministério Público Federal, infere-se que este não verificou
a informação da auditora fiscal do trabalho ao afirmar que as atribuições parlamentares
do ora denunciado o impediam de presenciar as condições de penúria em que viviam os
trabalhadores de sua fazenda.
Prossigo na transcrição de importante trecho do depoimento da auditora:
“que afirmaram que o deputado federal conhecia os locais onde moravam e
costumava ir nos barracos, nos locais onde eles estavam trabalhando; que mesmo
nos barracos situados no outro lado do rio o deputado federal costumava ir, atravessando o rio a cavalo, enquanto os trabalhadores atravessavam a nado; (...) ficou
claro nos depoimentos prestados pelos trabalhadores à equipe móvel e à própria
depoente que o deputado federal Inocêncio de Oliveira dava as ordens do que
deveria ser feito na fazenda; que era ele o responsável pela definição do serviço a
ser feito em cada mês; que dava ordens para contratação dos gatos e de outros
trabalhadores, que fiscalizava pessoalmente se o serviço determinado fora executado e que efetuava o pagamento pelo serviço diretamente; que ficou claro que
Inocêncio e seu preposto César não providenciaram os registros trabalhistas
obrigatórios dos empregados; nem assinaram suas carteiras de trabalho, o que só
ocorreu após a exigência da fiscalização; que o gato Vicente da Silva Sousa
declarou que ‘mensalmente o proprietário da fazenda sr. Inocêncio de Oliveira
comparece à fazenda e nesta ocasião acerta com o declarante o serviço que foi
executado e o gato paga os trabalhadores conforme a produção’; que ficou claro
que nenhum dos trabalhadores recebia o salário mínimo, nem quando considerado
o valor bruto; (...) que o gato José Luiz, conhecido como ‘Magro Velho’, foi contratar trabalhadores na cidade de União/PI, a mando do proprietário, sob a promessa
de pagamento de R$ 15,00 por dia; que o trabalhador Vicente de Pinho Borges ao
chegar à fazenda ficou sabendo que seriam descontadas despesas com transporte,
alimentação, equipamentos de trabalho e de proteção individual e que trabalharia
com o gato Vicente sob pagamento por linha [roçada] executada; que os 53 trabalhadores alcançados pela equipe de fiscalização também tiveram desconto de
ferramentas de trabalho, de equipamento de proteção individual e de alimentação,
conforme consta das anotações dos cadernos em poder dos gatos [essas anotações
constam dos autos], cada qual responsável por uma equipe de trabalhadores; que
recorda-se do depoimento do trabalhador José Alves de Sousa, que afirmou ter
100
R.T.J. — 199
recebido apenas R$ 230,00 por seis meses de trabalho na Fazenda Caraíbas (...);
que também recorda-se do depoimento do gato Edílson que afirmou ter recebido
R$ 2.000,00 de adiantamento, diretamente do deputado federal Inocêncio de Oliveira que também lhe ordenou que contratasse de 30 a 40 homens para trabalhar na
Fazenda Caraíbas, mediante pagamento por produção, com desconto de despesas
de alimentação, ferramentas ou botas, que os trabalhadores que deveriam trabalhar
na fazenda, sem dela poder se ausentar, enquanto a diferença entre o valor de seu
salário e o de sua dívida não fosse quitado” (Fls. 43-44)
Outras diligências foram realizadas, por delegação emanada do Procurador-Geral
da República, Dr. Cláudio Fonteles, para colher depoimentos de mais pessoas envolvidas nas irregularidades apontadas na fiscalização (fls. 31-38).
Portanto, somente após a reunião dessas informações adicionais, o novo ProcuradorGeral, Dr. Cláudio Fonteles, ofereceu denúncia contra o parlamentar e o administrador da
fazenda.
Diante do que foi exposto até aqui, parece-me evidente que não estamos diante da
situação de irrecusabilidade do pedido de arquivamento que, à luz da jurisprudência, se
impõe a esta Suprema Corte nos inquéritos de sua competência originária.
Isso porque, em rigor, não há que se falar em pedido de arquivamento, pois, como já
foi dito, o Dr. Geraldo Brindeiro, então Procurador-Geral da República, promoveu mero
arquivamento administrativo das peças, sem nada submeter ao Supremo Tribunal Federal.
Ora, a Súmula 524 tem redação de inequívoca clareza:
“Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do
Promotor de Justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas.”
(Grifei)
Entendo que a Súmula 524 não se aplica ao caso, porque, até o oferecimento da
denúncia pelo novo Procurador-Geral, a matéria jamais fora submetida ao Judiciário,
tendo recebido tratamento interna corporis no âmbito da Procuradoria-Geral da República. Aí reside o ponto que entendo divergente em relação ao precedente citado pela
eminente Relatora.
A questão, pois, a ser decidida nesta preliminar consiste em saber se o arquivamento
interna corporis de peças de inquérito tem o mesmo valor, o mesmo alcance, os mesmos
efeitos jurídicos do arquivamento homologado por decisão judicial.
Creio que não.
Sirvo-me, inicialmente, sobre esse tema, do magistério de Afrânio Silva Jardim. Em
conhecido trabalho doutrinário intitulado “Arquivamento e Desarquivamento do
Inquérito Policial” (Justitia, São Paulo, a. 46, v. 124, p. 21-37, jan./mar. 1984), assim se
manifesta o autor:
“Assinale-se, ainda, que a exigência de o arquivamento do inquérito ou das
peças de informação vir a ser submetido à apreciação judicial nada mais é do que
a consagração de um mecanismo de controle externo do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública. Caso vigorasse o princípio da oportunidade, não
R.T.J. — 199
101
haveria lugar para a fiscalização do que não existe a obrigatoriedade. Poderíamos
ter sim um duplo juízo de conveniência ou oportunidade sobre a propositura da
demanda penal.”
(...)
Diante do código em vigor, o arquivamento, no primeiro grau de jurisdição,
é uma decisão judicial que, acolhendo as razões do Ministério Público, encerra as
investigações do fato delituoso. Dissemos decisão judicial, no sentido próprio da
expressão. Vale dizer, não é um mero despacho como pode fazer crer uma leitura
apressada do código. Não é sentença por inexistir processo ou jurisdição, mas
simples decisão administrativa (sentido lato). Por ser oriunda do Poder Judiciário,
torna-se judicial.
(...)
Desta forma, em face do que dispõe o artigo 28 do Código de Processo Penal,
a atribuição para decidir pelo arquivamento é do Juiz.
(...)
É vedado ao Juiz arquivar inquérito ou peças de informação de ofício, bem
como parece-nos que o Procurador-Geral não pode subtrair a formulação da opinio
delicti do Promotor, a não ser que tenha avocado as suas atribuições ou que se trate
de crime da competência originária dos Tribunais. Mesmo nestes casos, tal arquivamento deverá ser manifestado (decidido) perante o Juiz ou Tribunal.” (Grifei)
José Frederico Marques adota o mesmo entendimento sobre o tema em discussão,
trazendo inclusive exemplos tirados da legislação penal extravagante, que reforçam a tese
da necessidade da intervenção judicial como mecanismo de controle da obrigatoriedade
da ação penal. Diz o autor:
“Controle jurisdicional prévio da ação penal.
O controle da obrigatoriedade da ação penal vem perfeitamente previsto e
disciplinado pelo art. 28 do Código de Processo Penal. Tendo em vista o que o
texto dispõe, o que se verifica é que as razões invocadas para o pedido de arquivamento passa por uma dupla triagem: a do juiz, a quem o pedido é endereçado, e a
do chefe do Ministério Público.
Casos há, no entanto, em que a lei prevê um verdadeiro controle jurisdicional
da obrigatoriedade da ação penal. É o que se dá, em primeiro lugar, na hipótese
prevista pelo art. 6º, parágrafo único, da Lei n. 1.508, de 19 de dezembro de 1951,
que regula o processo das contravenções relativas a loterias e jogos de azar; e, em
segundo lugar, nos processos relativos a crimes contra a economia popular, em que
do arquivamento do inquérito policial há sempre recurso ex officio (art. 7º da Lei n.
1.521, de 26 de dezembro de 1951).
Os dois preceitos legais mencionados submetem ao controle final da superior
instância a obrigatoriedade de propor a ação penal.
Assim sendo, provido ao recurso voluntário da Lei n. 1.508, de 1951, ou ao
recurso oficial, da Lei n. 1.521, — obrigado está o Ministério Público a oferecer
denúncia.
102
R.T.J. — 199
Os tribunais superiores, quando decidem sobre o arquivamento, dando provimento ao recurso de ofício, declaram, sem sombra de dúvida, que existe suspeita
de crime. Não se compreende que um órgão judiciário de segundo grau revogue
um despacho de arquivamento sem que, implícita ou explicitamente, proclame a
existência de motivo suficiente para a propositura da ação penal. Ora, nenhum
poder dispositivo sobrará ao Ministério Público para dar ou deixar de dar a denúncia, uma vez que o Tribunal decidiu que existem elementos suficientes para a
propositura da ação penal.” (Elementos de direito processual penal. São Paulo:
Millennium, 2000. pp. 379-380)
Por fim, cito Joaquim Canuto Mendes de Almeida, que, em conhecida obra, assim
discorre sobre o tema:
“b) A ação penal, sendo de interesse público, é, não um direito, mas um dever
da administração: eis o princípio da obrigatoriedade.
c) O exercício do direito e dever de ação, direito e dever de ordem pública,
cabe sempre a funcionário público, mesmo quando nisso se tenha, pelo fato de
agir, transmudado qualquer pessoa do povo ou um promotor ad hoc: é o princípio
da autoridade ou da oficialidade.
d) A administração tem como característico próprio a discricionalidade; mas
a ação penal não se subordina a essa regra, é uma necessidade sempre que ocorram,
em concreto, certas condições de fato previstas pela lei; os funcionários do ministério penal agem, não porque, em cada caso, calculem qual seja o interesse público
singular de imposição da pena, mas porque a lei os manda agir. É o princípio da
legalidade no promoverem (necessidade) e no moverem (irretratabilidade) o procedimento penal.
e) A espontaneidade deve ser observada pelo agente do procedimento penal
porque, desde que por lei e não por determinação superior ou cálculo de oportunidade lhe compete a ação penal, esta deve ser conseqüência da simples notícia do
crime: é o princípio do procedimento ex officio.” (Princípios fundamentais do
processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973. pp. 85-92)
Passo ao exame de precedentes nos quais a Corte teve a oportunidade de se debruçar
sobre a matéria. São dois: o HC 63.802 (Rel. Min. Sydney Sanches) e o HC 59.996 (Rel.
Min. Cordeiro Guerra). A matéria está bem sintetizada no primeiro deles, que, por sua
vez, remete ao segundo.
Com acórdão publicado em 6-6-1986, o HC 63.802 tem como tema principal o
arquivamento, pelo Ministério Público, de representação do ofendido, em crime de ação
privada. No que interessa ao caso em exame traz, logo na ementa, o seguinte:
“Arquivamento, pelo Ministério Público, de representação de ofendido
(Juiz de Direito) contra Procurador-Geral da Justiça, por crime de injúria e difamação praticado pela imprensa (artigos 21, 22, 23, II e III, e 40, I, b, da Lei n. 5.250, de
9-2-1967), sem decisão do Tribunal originariamente competente.
Queixa-crime (ação penal privada subsidiária) apresentada, em seguida, pelo
ofendido ao Tribunal. Recebimento.
R.T.J. — 199
103
Habeas corpus impetrado, perante o Supremo Tribunal Federal, em favor do
querelado, para o trancamento da ação penal, com as seguintes alegações:
a) vício de representação não sanado dentro do lapso decadencial;
b) ilegitimidade de parte (porque, arquivada, dentro do prazo legal, pelo
Ministério Público a representação, o ofendido já não poderia promover ação
penal privada subsidiária);
c) falta de justa causa;
d) extinção da punibilidade pela retificação espontânea.
1. O arquivamento de representação de ofendido, dirigida ao Ministério
Público, depende de decisão judicial a seu requerimento (do Ministério Público).
Sem essa decisão judicial, o arquivamento (não judiciário) caracteriza
falta de denúncia no prazo legal e legitima o ofendido ao oferecimento de
queixa-crime (ação penal privada subsidiária).
2. A petição de queixa-crime pode ser assinada pelo próprio querelante, com
indicação de Advogado (que a subscreva), sem necessidade de mandato. A indicação equivale a outorga de poderes ad judicia.
3. Há justa causa para ação penal privada subsidiária (queixa-crime) quando
os fatos nela descritos (e com ela documentados, no caso) configurem, em tese, o
delito imputado (injúria ou difamação).
4. Nota divulgada pela imprensa, subscrita pelo indigitado ofensor (depois
querelado), que não configure retificação espontânea não acarreta a extinção da
punibilidade.
(Interpretação dos artigos 1.324 do Código Civil, 30, 44, 29, 18, 28 e 38 do
CPP; 231, § 4º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal; e 26 da Lei de
Imprensa (5.250/67).” (Grifei)
Mais adiante, já no corpo de seu voto, o Ministro Sydney Sanches penetra no cerne
da questão que ora nos ocupa, e cita parecer do ilustre Subprocurador-Geral da República,
que teve destacadíssima atuação na Corte, no já mencionado HC 59.996. Disse então o
Ministro Sydney Sanches:
“8.3. Importa saber, então, se o arquivamento podia, ou não, ser determinado
pelo ilustre Membro do Ministério Público ou se dependia de apreciação do Tribunal competente.
A questão já foi abordada nesta Corte, em parecer do ilustre SubprocuradorGeral da República, Professor Francisco de Assis Toledo, no Habeas Corpus n.
59.996-6/RJ, que teve por Relator o eminente Ministro Cordeiro Guerra.
Disse, naquela oportunidade, o ilustre membro do Ministério Público Federal:
‘O caso em exame oferece, não obstante, uma peculiaridade de rara
ocorrência. É que o Chefe do Ministério Público, ao invés de pedir e obter o
arquivamento, por meio de um ato judicial, promoveu-o através de ato administrativo próprio, sem submetê-lo ao crivo do Tribunal. Isso nos leva ao
104
R.T.J. — 199
exame da segunda questão, exposta no item 4, qual seja, a de saber se esse
procedimento seria admissível e, em qualquer hipótese, quais as suas conseqüências de ordem processual.
8. O Código de Processo Penal regula o arquivamento, em primeira
instância, no art. 18, in verbis:
‘Art. 18 - Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela
autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade
policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver
notícia’.
Para interpretar esse preceito, editou o Supremo Tribunal Federal a
Súmula 524 nestes termos:
‘Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem
novas provas’.
Completa o dispositivo do art. 18 o preceito do art. 28, assim redigido:
‘Art. 28 - Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar
a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes
as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação
ao Procurador-Geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão
do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender’.
9. Nota-se que o legislador processual brasileiro, no citado art. 18,
submete o pedido de arquivamento à fiscalização do juiz e, no art. 28, embora torne obrigatória a sua aceitação quando formulado pelo Procurador Geral,
deixa claro que o arquivamento só se faz por ato do juiz e não por ato do
órgão do Ministério Público. É que esse mesmo legislador, que poderia ter
permitido, no art. 28, ao Procurador Geral ‘determinar o arquivamento’, preferiu outra fórmula procedimental ao estabelecer que o Chefe do Ministério
Público, se entender cabível,
‘(...) insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então
estará o juiz obrigado a atender’ (Grifamos).
O arquivamento — ensina Tornaghi — ‘somente poderá ser determinado pelo juiz e na forma do art. 28 (...)’ (Instituições, Saraiva, 2ª
ed., vol. 2, p. 251).
10. Quid juris em relação à ação penal de competência originária dos
tribunais?
Feita abstração da fase inicial (recusa do pedido e remessa ao Chefe do
Ministério Público), por evidentemente incabível, a solução é absolutamente
idêntica, conforme sustenta Frederico Marques:
R.T.J. — 199
105
‘811 - O procurador da Justiça a quem esteja afeta a atribuição de
dar a denúncia pode requerer o arquivamento, em lugar de oferecer
acusação contra o indiciado.
‘A quem cabe decidir sobre esse pedido? Será o relator ou será o
Tribunal?
‘Sem dúvida que o Tribunal, uma vez que o relator pode apenas
propor que se arquive o processo, e nunca, determinar, ele próprio, o
arquivamento, conforme se deduz do art. 559 do Código de Processo
Penal’
(Elementos do Direito Processual Penal, Forense, 2ª ed., vol. III,
p. 272).
Nem poderia ser de outra forma, pois, se na hipótese do art. 28, o
Procurador Geral deve dirigir-se anomalamente ao Juiz de 1ª instância, com
maior razão deverá dirigir-se ao Tribunal quando deste for a competência.
Outra não é, aliás, a orientação que predominou na redação do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, cujo art. 231 dispõe com todas
as letras o seguinte:
‘Art. 231 - Distribuído o inquérito sobre crime de ação pública, da
competência originária do Tribunal, o Relator encaminhará os autos ao
Procurador-Geral, que terá 15 dias para oferecer a denúncia ou requerer
o arquivamento (...)’.”
O Ministro Sydney Sanches prossegue, citando Assis Toledo:
“11. Argumenta-se, na inicial, com a superfluidade do pedido de arquivamento, no caso de ação penal de competência originária, diante da impossibilidade de recusa por parte do Tribunal. E, em apoio indireto dessa afirmação,
colacionam-se julgados do Excelso Pretório que proclamam a titularidade da ação
penal pública ao Ministério Público, fato incontestável.
Divergimos, porém, da inicial, nesse particular. No sistema processual penal
brasileiro, a necessidade do arquivamento por ato judicial, mesmo quando impossível a recusa do pedido, não é supérflua, porque somente o arquivamento ordenado pela autoridade judiciária atribui à lei o efeito de obstaculizar a ação penal sem
novas provas. Por isso é que à lei fala, no art. 18, em ‘arquivamento (...) pela
autoridade judiciária’. Pelo mesmo motivo é que a Súmula 524 consigna a expressão ‘arquivado (...) por despacho do juiz’.
Ou se pretenderá atribuir a um ato administrativo do Procurador-Geral efeitos
de imutabilidade que a lei expressamente só atribui ao ato judicial?
De resto, como fazer repercutir sobre registros policiais ou cartorários um ato
administrativo que só opera no âmbito das atribuições da autoridade de que promana e que, por ser dessa índole, poderá, a qualquer tempo, sofrer revisão, reconsideração ou revogação?
106
R.T.J. — 199
Que segurança jurídica resultaria, na área da Justiça Criminal, com as constantes mutações na Chefia do Ministério Público, se vingar, contra lege, a nosso
ver, no Excelso Pretório a tese da ‘superfluidade’ do ato judicial de arquivamento
do inquérito ou de peças informativas?
Uma simples mudança de governo ou a troca do Chefe da instituição poderá,
de repente, fazer ressuscitar inquéritos e mais inquéritos arquivados. Será isso
desejável?”
Interessante, ainda, extrair, do HC 59.996, passagens do voto-vista de meu ilustre
antecessor, Ministro Moreira Alves, absolutamente incisivas sobre o tema em discussão,
na linha do entendimento por mim sustentado neste caso. Nas palavras de Sua Excelência:
“A questão que se debate neste habeas corpus é outra: a de saber se o Procurador-Geral da Justiça, a quem compete o oferecimento da denúncia em virtude do
foro por prerrogativa de função do representado, por não haver promovido a ação
penal pública nem requerido à Corte o arquivamento da representação, mas simplesmente arquivado na Procuradoria-Geral essa mesma representação, não deu
ensejo a que, com esse comportamento, surgisse para o representante o direito de
propor a ação privada subsidiária.
(...)
No caso, alega-se que o Ministério Público, por seu chefe, determinou, ex
autoritate sua, o arquivamento, de modo que não foi inerte, mas exerceu a opção
que lhe cabia exercer. Apenas não o fez pela via do requerimento ao Tribunal, e
isso porque, em se tratando de arquivamento determinado pelo próprio chefe do
Ministério Público, é inócuo tal requerimento, que, por força do disposto na parte
final do art. 28 do CPP, não pode ser indeferido pelo juiz.
Essa alegação não me parece procedente; não há dúvida de que, tão-somente
por causa do disposto na parte final do art. 28 do CPP, a manifestação do Procurador-Geral não pode ser indeferida pelo Poder Judiciário, mas isso não quer dizer que
ela não produza qualquer efeito. O parecer da Procuradoria-Geral da República, de
autoria do Dr. Francisco de Assis Toledo, demonstra, com acerto, o contrário, nos
itens 7 a 11 (...)”
Como se vê, Senhor Presidente, tanto a doutrina como a jurisprudência da Corte
negam amparo à tese da defesa neste caso.
À guisa de recapitulação, e para mais uma vez fazer as necessárias distinções,
lembro que, no julgamento do Inq 2.028, abri divergência para tornar explícito o entendimento de que, uma vez submetido ao Poder Judiciário o pedido de arquivamento
formulado pelo Procurador-Geral, as discordâncias intestinas entre as diversas correntes do Ministério Público não deveriam interferir no exercício da respectiva função
constitucional, a ponto de tornar sem efeito juízo pretérito formalmente externado pela
instituição perante o Poder Judiciário. Não é essa a hipótese dos autos, pois o arquivamento promovido pelo Procurador-Geral anterior não foi submetido ao Supremo Tribunal
Federal, tampouco foi publicado no Diário Oficial.
R.T.J. — 199
107
Assim, em conclusão, são dois os fundamentos que me levam a discordar, com a
devida vênia, da ilustre Relatora.
Primeiro, entendo que não se pode equiparar a hipótese dos autos ao que preconizado na Súmula 524 do Supremo Tribunal Federal, pois o arquivamento de que nela se
cuida é aquele chancelado por decisão judicial. No caso presente, isso não ocorreu.
Segundo, ainda que se entenda que os ensinamentos tirados da súmula devam
aplicar-se ao caso, ainda assim entendo que devemos prosseguir no exame da denúncia,
pois, como já demonstrei, ela se lastreia em fatos novos, apurados posteriormente ao
arquivamento administrativo, fatos de extrema gravidade, os quais, aliás, segundo noticiado pela imprensa, já teriam dado lugar à condenação do parlamentar ora investigado,
por dano moral, em ação civil pública cuja sentença já teria sido confirmada em segundo
grau de jurisdição.
Voto, pois, pelo prosseguimento do exame da admissibilidade da denúncia.
VOTO (Confirmação)
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Relatora): Senhor Presidente, apenas por já haver
decorrido bastante tempo do meu voto, reafirmando a posição que adotei inicialmente,
gostaria de relembrar ao Tribunal o teor da manifestação do então Procurador-Geral da
República, Professor Geraldo Brindeiro, quando Sua Excelência, tendo recebido um
expediente do Procurador-Geral do Trabalho, no caso o Procedimento Administrativo n.
9.077, examinou todo esse procedimento e lançou uma manifestação conclusiva, bastante extensa, da qual extraí apenas parte, que peço licença aos Colegas para relembrar.
Disse Sua Excelência no item VI dessa manifestação:
“Entretanto, cabe ressaltar que o Deputado Inocêncio, através de Procuração
lavrada em cartório, constituiu como seu procurador o Sr. Sebastião Cesar Marques
de Andrada, ‘com poderes especiais, junto ao Instituto Nacional do Seguro
Social – INSS e Ministério do Trabalho, para tratar de todos os assuntos relacionados aos empregados das Fazendas do Grupo Inocêncio Oliveira, tanto no
Estado de Pernambuco como no Estado do Maranhão, podendo para tanto assinar documentos exigidos, apresentar os necessários, fazer requerimentos, receber,
passar recibos e dar quitação, pagar taxas ou contribuições aos órgãos acima, concordar e discordar, representar o Outorgante como se presente fosse.’
Percebe-se, portanto,” — diz o Procurador-Geral — “que quem administra as
fazendas de propriedade do ora parlamentar é o Sr. Sebastião, a quem incumbe
contratar e dispensar empregados, zelar pelo funcionamento das fazendas, enfim,
praticar atos de gestão das propriedades rurais do mencionado Deputado Federal.
Logo, se foram constatadas irregularidades na contratação de empregados, bem
como nas relações laborais, não há como imputá-las diretamente ao parlamentar.
Torna-se difícil até mesmo imaginar que o ora representado, em razão do mandato
que exerce na Brasília-DF, possa estar diariamente acompanhando contratações de
empregados nas suas fazendas.
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Como se sabe, no âmbito do direito penal, a responsabilidade do autor do crime é
subjetiva, ou seja, exige que o sujeito ao menos concorra para a prática do delito (art. 29 do
CP). Assim, não se pode punir a pessoa pelo simples fato dela ser a proprietária da fazenda
em que se verificou a possível ocorrência de irregularidades na esfera trabalhista.”
Diz ainda o Procurador-Geral:
“A conduta descrita no art. 149 do CP consiste em submeter alguém à
sujeição absoluta, reduzindo-o à condição análoga à de escravo. Este delito não é
punível a título de culpa, devendo estar presente o dolo, isto é, a vontade livre e
consciente de submeter a vítima à sujeição de escravo. E neste contexto não há
como vislumbrar conduta típica, mesmo que em tese, por parte do Deputado
Federal Inocênciao de Oliveira. Não subsiste nos autos qualquer elemento
indicativo de que tenha ocorrido o mencionado tipo penal, e muito menos de que
tenha o representado praticado-o de forma dolosa.”
E prossegue mais adiante a análise. Fiz questão de reler esse trecho justamente
para levar ao conhecimento dos Colegas que o despacho do Procurador-Geral, no qual
ele determinou o arquivamento desse procedimento, não foi um despacho simples de
“arquive-se”. Foi um despacho fundamentado em que Sua Excelência realmente examinou o conteúdo de todo o expediente.
Por isso, dizia eu naquele voto proferido anteriormente, entendia sim que, no caso,
o pedido de arquivamento manifestado pelo Procurador-Geral possui caráter irretratável, não sendo, portanto, passível de reconsideração ou revisão, ressalvada a hipótese de
surgimento de fatos novos.
No caso dos autos, o seguinte Procurador-Geral da República — que não é o atual,
no caso era o Professor Cláudio Fonteles —, ao reexaminar, a instâncias de um membro
do Parquet, essa manifestação de seu antecessor, determinou a realização de novas
diligências.
Isso foi feito. Sua Excelência delegou, então, a um dos membros do Ministério
Público Federal a tomada de depoimentos. Mas quais depoimentos? Dos auditores
fiscais que haviam produzido o mesmo procedimento administrativo.
Ou seja, na realidade, temos uma duplicidade.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: O relatório é desses auditores?
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Relatora): Exato.
Primeiro, há um expediente no qual consta uma série de averiguações levadas a
efeito no campo e, depois disso, então, reabriu-se “investigação” apenas para retomar
depoimentos das mesmas pessoas que haviam procedido às investigações anteriores.
Por essas razões, com vênia do eminente Ministro Joaquim Barbosa, que produziu
um voto brilhante sob todos os prismas, mantenho a posição anterior.
VOTO (Sobre preliminar)
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhor Presidente, ouvi atentamente o voto
do eminente Ministro Joaquim Barbosa e, agora, o complemento do voto da ilustre
Ministra Ellen Gracie.
Ouso divergir, em parte, de ambos.
R.T.J. — 199
109
À vista do material que recebi e que li também, de forma muito atenta e cuidadosa,
sinto-me bastante seguro, convicto e sereno para decidir relativamente ao mérito da
denúncia apresentada contra o Deputado Inocêncio de Oliveira.
Inicialmente, ouso — sublinho a palavra “ouso” — divergir da Ministra Ellen
Gracie, por entender que, realmente, neste caso, houve um arquivamento administrativo
que não foi submetido a esta Corte. E, portanto, o douto Ministério Público poderia
reapresentar a denúncia — se é que é o caso — ou trazer a denúncia originalmente a este
Plenário.
De maneira que, preliminarmente, manifesto-me no sentido de considerar a denúncia
hígida.
DEBATE
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Ministro Ricardo Lewandowski, a premissa do voto
de Vossa Excelência é o afastamento do artigo 28 do Código de Processo Penal, tendo
em vista a espécie de procedimento, o processo administrativo no Ministério Público?
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Sim.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Vossa Excelência não observa o artigo 28? Uma vez
arquivado o processo administrativo pelo Procurador-Geral da República, entende que
pode ser reaberto a qualquer momento?
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Veja, surgiram fatos novos e, aparentemente,
não posso entrar, desde logo, no exame do mérito.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Vossa Excelência leva em conta o artigo 28, porque
a relatora, inclusive, esclareceu que houve sobreposição, além de os fiscais terem sido
ouvidos no próprio Ministério Público, surgindo algo muito próximo de um inquérito,
feito por esse Órgão. Mas eles reafirmaram o relatório anterior já constante do próprio
procedimento.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Senhor Presidente, Vossa Excelência me permite?
Foram colhidos após o arquivamento, o Chefe do Ministério Público reabriu e colheu
novos depoimentos de outras pessoas que não haviam deposto ainda.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Surge a problemática da investigação pelo próprio
Ministério Público.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Não foi colocada essa questão, aqui, mas é uma
outra questão que virá mais adiante.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhor Presidente, peço vênia, também,
para não me pronunciar, desde logo, sobre esta questão importantíssima: os poderes de
investigação do Ministério Público. A meu ver, não é o caso, neste momento.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Eu, por exemplo, aplico analogicamente, em benefício, portanto, do envolvido, o disposto no artigo 28 quanto ao arquivamento. E admito
que seja procedido pelo próprio Procurador-Geral da República. Aceito também a possibilidade de ele só voltar à carga se surgirem dados novos, mas não mediante uma investigação por ele promovida, ou seja, mediante audiências realizadas dentro do Ministério
Público para ouvir testemunhas.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: O cidadão fica muito vulnerável.
110
R.T.J. — 199
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Senhor Presidente, deparei-me com essa questão e
fui hoje rever todos os dados, e, de fato, fiquei um pouco perplexo, porque, de um lado,
há essa clara manifestação do Procurador-Geral quanto ao arquivamento, a se manifestar
não só quanto à inexistência de provas, portanto, na linha do artigo 28, mas, também, até
em relação a um quadro de atipicidade. Se isso vem sendo aceito, com as vênias de estilo
em relação à própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, parece-me que há de
se aplicar rigorosamente — e a Relatora fez bem — a jurisprudência desenvolvida,
inclusive, no caso Antônio Carlos Magalhães.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: É completamente diferente, Ministro Gilmar
Mendes. Eu fiz as distinções aqui.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Não é diferente. E por que não? Na jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal, em relação à questão probatória, não pode o juiz deixar de
arquivar. Tanto é que, aqui, só por ficção se pode falar em controle judicial. Controle
judicial de quê, se o Tribunal diz que não pode deixar de arquivar? Essa é a questão
central; essa é a jurisprudência pacífica do Tribunal no tempo.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Não é, Ministro Gilmar Mendes, acabei de citar o
precedente, aqui, em sentido contrário.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Agora, outra é a hipótese do trânsito em julgado,
quando se discute a atipicidade.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Exatamente.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Aí, sim, poderemos discutir, mas não é essa a hipótese. Portanto, se se tratar de novas provas, o fundamento será outro. Agora, se estamos
diante do quadro típico do artigo 28, e como estamos num tribunal superior, não há,
portanto, que falar naquela possibilidade do juiz de devolver ao Procurador-Geral. O
símile é perfeito, não há outra alternativa. Parece-me que, neste caso, há de se determinar,
sim, o arquivamento.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Não foi pedido, Ministro.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Ninguém pediu o arquivamento.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Ele pediu o arquivamento; ele determinou o arquivamento.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Ele determinou o arquivamento, isso é outra coisa.
Não pediu ao juízo competente, que é o Supremo, o arquivamento.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Ele determinou administrativamente.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Não era isso.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Está aqui: “Ante o exposto, não se vislumbrando a
possibilidade de se imputar a prática de crime ao deputado tal, não sendo o caso de
requerer abertura de inquérito policial junto ao Supremo Tribunal Federal, arquive-se o
presente procedimento administrativo.”
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Sim.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Quem está pedindo arquivamento de quê, Ministro?
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Mas houve um ato formalizado pelo titular da ação
penal.
R.T.J. — 199
111
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Não pediu arquivamento de nada a ninguém; apenas
determinou arquivamento de um procedimento administrativo, em ato puramente administrativo, que se passa na esfera administrativa e não tem nenhuma vinculação com o
Poder Judiciário, ao qual não submeteu nenhum requerimento de arquivamento.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: É um ato interna corporis.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Mas houve um ato formalizado pelo titular da ação
penal.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): A questão é saber o seguinte: pode o
Supremo Tribunal Federal determinar ou rejeitar uma manifestação de arquivamento
perante o Supremo Tribunal Federal formulada por Procurador-Geral da República?
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Mas não pode, não havendo pedido. Não houve
pedido.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: A jurisprudência é pacífica.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Estamos examinando em tese. Pode ou
não pode?
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Não pode.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Isso é diferente.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Mas é preciso que o pedido seja submetido a ele.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Claro, praticou um ato interna corporis dele, Ministério Público, ato puramente administrativo.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, já adianto o ponto de vista a
respeito.
A primeira premissa: aplica-se analogicamente, em benefício do envolvido, o artigo
28 do Código de Processo Penal ao processo administrativo arquivado pelo ProcuradorGeral da República. Então, se assento essa premissa, somente é dado voltar ao inquérito
ou à oferta de denúncia, se surgirem fatos novos. Agora, no caso concreto, ainda que se
tenham ouvido outras pessoas — e isso parece haver ocorrido —, cabe discutir se o
Ministério Público pode implementar um verdadeiro inquérito no respectivo âmbito.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Essa é outra discussão.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Agora, Ministro Marco Aurélio, só uma
questão. Gostaria de lembrar que a Lei Orgânica do Ministério Público, a Lei Complementar n. 75, no artigo 62, dispõe expressamente:
“Art. 62. Compete às Câmaras de Coordenação e Revisão:
(...)
IV - manifestar-se sobre o arquivamento de inquérito policial, inquérito parlamentar ou peças de informações, exceto nos casos de competência originária do
Procurador-Geral;”
Significa que há uma autorização legal para o Procurador-Geral determinar o arquivamento, independente de manifestação. Ninguém tem de se manifestar, ele tem
competência para isso.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Aí, configura-se a exceção.
112
R.T.J. — 199
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Mas, Senhor Presidente, trata-se, nesse caso, de peças
administrativas que o Ministério Público ainda está examinando para verificar se darão,
ou não, suporte à requisição de abertura de inquérito policial. O caso, aqui, é de mero
procedimento administrativo arquivado pelo Procurador-Geral, no âmbito administrativo,
sem submeter nada ao Poder Judiciário.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Mas o peso das manifestações é o mesmo.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): É a mesma coisa.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Não é a mesma coisa, Ministro. Claro que não! Não há
nenhum requerimento dirigido ao Supremo.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Qual a distinção, considerados o inquérito e o
processo administrativo que esteja no âmbito da própria Procuradoria? Eu não vejo
distinção.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: O que é irrevogável e irretratável é o requerimento
que o Ministério Público faça a juízo competente. Se o Ministério Público nada requer
ao juízo competente, e, portanto, se não há pronunciamento do juízo competente, não há
arquivamento de coisa nenhuma em termos vinculativos.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Ministro Cezar Peluso, vamos colocar a
situação da seguinte forma: reconhecemos, na leitura do artigo 62, a possibilidade do
arquivamento administrativo. Se temos essa possibilidade, qual a situação que se põe
àqueles que estão sendo virtualmente investigados? Passarão, digamos, dez anos em que
o Procurador-Geral de um ano tal determinou o arquivamento, e submetido a mudanças
de juízo do próprio Procurador para reiniciar o processo, sem possibilidade nenhuma de
isso parar.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Mas o que leva a isso é a falta do despacho
judicial, Ministro.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Mas veja o seguinte, ele não tem obrigação de fazê-lo, a lei autoriza.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Ministro, a eficácia do ato do próprio Procurador,
ato inescusável, no âmbito do Judiciário, é outra coisa.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: A chancela judicial coíbe esse tipo de coisa.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Aí transforma e todos os inquéritos terão
de vir ao Supremo.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Não há óbice a que esse procedimento seja reaberto
no âmbito administrativo.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Engraçado que toda a reforma processual penal
passa pela retirada do juiz desse processo de controle, exatamente por não se querer que
se faça essa passagem pelo juiz. Agora, vem-se com essa argumentação, que dizemos ser
meramente cartorial. Temos uma série de procedimentos, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, uma série de inquéritos dizendo que não pode haver pronunciamento. Então
ele é irrecusável. Logo, ipso iure também se aplica no âmbito do Ministério Público.
Agora, surgiram novas provas? Essa é outra questão, porque, também, se aplica a mesma
R.T.J. — 199
113
hipótese do artigo 28. Então, será essa a hipótese. Mas, se aceitarmos o arquivamento
administrativo, temos de aplicar analogicamente o artigo 28, não há outra alternativa.
Do contrário isso gera um arbítrio sem medida.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Por quê? É sempre submetido ao Judiciário, Ministro.
Que arbítrio? Pois o Ministério Público está-se dirigindo agora ao Supremo, que examinará se é caso de receber, ou não, a denúncia. Que arbítrio há nisso? O Ministério Público
está exercendo poder que lhe confere a Constituição!
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Ministro Cezar Peluso, nós sabemos o que é o ônus
de uma denúncia. Quer dizer, depois de anos reabre-se uma denúncia. E tenho dados
aqui — depois, se formos discutir o mérito, falaremos sobre isso.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Isso é outra questão.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Oitenta por cento das denúncias apreciadas pelo
Tribunal, de 2001 até agora, foram rejeitadas por inépcia. É esse o ônus que se impõe.
Nós sabemos o sofrimento que representa para quem está na vida pública e sofre uma
denúncia. E dizer: deixa o Judiciário controlar!
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Sim, mas é para isso que serve o Judiciário.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Vossa Excelência supera, então, a preliminar, Ministro Lewandowski?
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Supero a preliminar apenas no sentido de
continuar, para examinar o mérito.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Relatora): Ministro Lewandowski, só uma pergunta.
Vossa Excelência está superando a preliminar por entender que houve prova nova?
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Não, Ministra Ellen Gracie, estou entendendo
o seguinte — aliás, peço vênia para trazer à colação o art. 28 do Código de Processo
Penal:
“Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia,
requerer o arquivamento (...)”
Portanto, requerer significa requerer a alguém.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Mas, Ministro, aplico analogicamente. Por isso
referi à analogia.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: O que se tratou aqui, data venia, é de um ato
interna corporis de caráter administrativo, e o Ministério Público é o dominus litis.
Dentro do prazo prescricional, ele pode apresentar a denúncia, se quiser. Esse é o ônus que
a cidadania tem de assumir, infelizmente. É por isso que existem os prazos prescricionais
previstos no Código.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Dou valia à manifestação do Ministério Público no
processo que correu no respectivo âmbito e não se transformou em inquérito. Aplico
analogicamente o aludido artigo 28. Senão a segurança jurídica vai por terra.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Ministro Marco Aurélio, a prevalecer a tese de
que o Ministério Público pode, ele próprio, arquivar, estaremos revogando o princípio
da obrigatoriedade, estaremos instaurando entre nós a discricionariedade da denúncia.
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O Sr. Ministro Cezar Peluso: Os artigos 18 e 28 estão revogados.
O Sr. Ministro Carlos Britto: E o 231 do Regimento Interno.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Já não há necessidade de nenhum dos dois artigos do
Código de Processo Penal.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Ministro, reconheço duas situações jurídicas: a
primeira ficou restrita ao Ministério Público. Aquela em que, em processo administrativo,
o Chefe do Ministério Público pronunciou-se pelo arquivamento, considerados os elementos coligidos até então. Essa é uma situação.
A outra é a que, inclusive, denomino como do pingue-pongue, aquela na qual há o
inquérito que passa costumeiramente, quanto a diligências, pelo Judiciário. Nesse caso,
tem-se a aplicação do artigo 28, pura e simplesmente, sem que se precise lançar mão da
analogia.
Ora, se entendo que, analogicamente, cabe a previsão do citado artigo 28, conferindo-se validade à manifestação do Ministério Público no respectivo âmbito, ou seja,
no processo administrativo, e que ele pode arquivar algo que não chegou ao Judiciário,
concluo que a reabertura desse mesmo processo, para desaguar num inquérito ou na
oferta da denúncia, pressupõe dados novos — e dados novos coligidos segundo a ordem
jurídica, não mediante investigação promovida pelo Ministério Público.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Britto: Entendo o seguinte: o antigo Procurador-Geral da
República, Doutor Geraldo Brindeiro, ao decidir de motu proprio, unilateralmente, pelo
arquivamento do procedimento administrativo, conferiu a esse procedimento um caráter
de procedimento administrativo mesmo e não de inquérito policial, porque, se inquérito
fosse, ele teria de pedir o arquivamento ao Supremo Tribunal Federal, devido à especialidade do foro do investigado. Na medida em que ele, então Procurador-Geral, de motu
proprio, unilateralmente, decidiu pelo arquivamento do procedimento administrativo,
expôs-se “ao risco de”, a qualquer momento, ele ou outro Procurador-Geral reabrir a
discussão.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: O Procurador-Geral da República poderia ter oferecido a denúncia a partir daqueles dados?
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Claro, a simetria. Arquivado administrativamente,
pode ser reaberto.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Nova prova só no caso da Súmula.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Relatora): Sem qualquer dado novo?
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Desde que houvesse novas provas.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Mas, no caso, há novas provas. Eu sustento.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Relatora): Ministro Joaquim Barbosa, quais são as
novas provas? Não vi novas provas. Onde estão? Quais foram?
R.T.J. — 199
115
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhor Presidente, também me pronuncio pelo prosseguimento da admissibilidade da denúncia.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Então Vossa Excelência afasta a
preliminar? Pois não decidimos a admissibilidade da denúncia ainda.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Tecnicamente, afasto a preliminar.
VOTO (Sobre preliminar)
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Senhor Presidente, peço vênia aos que já se manifestaram e à ilustre Relatora, pois alguns votos já estão esboçando a conclusão do julgamento. A meu ver, primeiro é preciso distinguir entre inquérito policial e procedimentos
ou diligências de caráter administrativo realizados pelo Ministério Público.
Não quero, evidentemente, antecipar o voto que devo proferir no processo em que
se discute se o Ministério Público tem, ou não, poder de realizar diligência de caráter
criminal para servir de base para denúncia. Estamos aqui num estágio prévio, onde seria
caso de inquérito policial, que é o instrumento de documentação das atividades de
polícia judiciária. E o Ministério Público, pela Constituição, não tem competência para
exercer atos de polícia judiciária e documentar o resultado dessas atividades; tem-na só
a autoridade policial. O Ministério Público, não. Neste caso, não se trata de inquérito
policial, mas de procedimento — seja lá o nome que se queira dar: trâmite administrativo
ou burocrático — que circulou no âmbito do Ministério Público, de modo que não pode
ser regulado pelos arts. 18 e 28 do Código de Processo Penal. O que o Ministério Público
fez aqui? Colheu algumas peças, examinou-as, e o ilustre Procurador-Geral, no seu alto
escrutínio, entendeu não ser caso de requerer abertura de inquérito perante o Supremo.
Portanto, não se dirigiu ao Supremo Tribunal Federal, entendendo não haver necessidade
de abertura de inquérito, pois os documentos apurados não teriam nenhuma valia para
efeito de aferição da existência, ou não, de crime. Daí ter determinado o seu arquivamento.
A meu ver, esse ato não pode ser equiparado ao ato formal — este, sim, irretratável,
irrevogável e vinculante — de requerer ao Poder Judiciário o arquivamento. Daí a
inaplicabilidade da Súmula n. 524, pois ela pressupõe tenha havido requerimento e
determinação judicial de arquivamento.
De outro modo, estabeleceríamos o seguinte princípio: o Ministério Público pode,
com inquérito policial ou com diligência administrativa, arquivar uma e outra coisa sem
dar satisfação ao Poder Judiciário.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Por se tratar de procedimento meramente administrativo.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Relatora): O Ministério Público é o dominus litis.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Mas é dominus litis no sentido de ter a iniciativa de
requerer ao Judiciário o arquivamento, não no sentido de que possa determinar o arquivamento; isso nada tem com a interpretação da lei ordinária. A interpretação da lei
ordinária é outra coisa.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Relatora): Ele não podia requerer arquivamento,
Ministro Cezar Peluso, porque sequer inquérito havia sido instaurado.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Exatamente.
116
R.T.J. — 199
O Sr. Ministro Carlos Britto: Pois é isto que estamos dizendo: não havia inquérito
policial.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Por isso é que não há impossibilidade nenhuma de se
oferecer a denúncia: não havia inquérito, não havia nada. Agora, se as peças que vieram
depois ou as que ele corrigiu são, ou não, suficientes para suportar a denúncia, isso
parece-me outra questão.
Vou examiná-la em seguida, mas, com o devido respeito, com o princípio segundo
o qual o Ministério Público pode arquivar sem prestar contas ao Judiciário, não estou de
acordo.
VOTO (Sobre preliminar)
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Senhor Presidente, conforme já me manifestei — e
é pacífica a jurisprudência deste Tribunal — no Inquérito n. 2.028/BA, quando se trata
do pedido de arquivamento, a única atuação deste Tribunal está adstrita ao seu deferimento. Não há outra atuação.
Leio algumas manifestações. O monopólio da ação penal pública incondicionada
ou condicionada pertence ao Ministério Público — diz Sydney Sanches.
Diz Celso de Mello, no Inquérito n. 510:
“Trata-se de função institucional que lhe foi deferida, com exclusividade,
pela Constituição Federal de 1988. É incontrastável o poder jurídico-processual
do Chefe do Ministério Público que requer, na condição de dominus litis, o arquivamento judicial de qualquer inquérito ou peça de informação. Inexistindo, a
critério do Procurador-Geral elementos que justifiquem o oferecimento de denúncia, não pode o Tribunal, ante a declarada ausência de formação de opinio delicti,
contrariar o pedido de arquivamento deduzido pelo Chefe do Ministério Público.”
Outros precedentes igualmente expressivos.
“É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que,
em se tratando de inquérito para apuração de crime de ação pública de sua competência originária o pedido de arquivamento dos autos, formulado pelo órgão legitimado ao oferecimento da denúncia, ou seja, o Ministério Público Federal, representado pelo Procurador-Geral da República, independe de apreciação do Tribunal, que se limita a determiná-lo (o arquivamento) nos termos do parágrafo 4º do
art. 231 do RISTF (...)” — Inquérito n. 719, Ministro Sydney Sanches.
Inquérito. Pedido de arquivamento. Inquérito no que concerne a ex-Presidente da
República. Competência.
Se o Procurador-geral pede o arquivamento de inquérito com relação a ex-Presidente
da República ao Supremo Tribunal Federal, não compete discutir a procedência, ou não,
da conclusão do Chefe do Ministério Público quanto à inexistência de elementos nos
autos para a propositura da ação penal contra a autoridade sujeita à jurisdição da Corte.
É o que decorre da parte final do art. 28 do Código de Processo Penal, bem assim o
art. 3º da Lei n. 8.038, de 28-5-90, e do art. 231, § 4º, do Regimento Interno do STF —
este da Relatoria de Néri da Silveira.
R.T.J. — 199
117
“(...) 2. Representação de autoridade contra Ministro de Estado, imputandolhe prática de crime de injúria. 3. Procedimento que teve curso, inicialmente, no
âmbito da Justiça local, sendo os autos, posteriormente, remetidos ao STF. 4.
Requerimento do Procurador-Geral da República de arquivamento do inquérito.
5. Havendo o Chefe do Ministério Público Federal, titular da ação penal na espécie, requerido o arquivamento do inquérito, defere-se a súplica, em face dos termos
do art. 231, § 4º, do RISTF e do art. 28, in fine, do Código de Processo Penal.” —
Inquérito n. 851, Relator Néri da Silveira.
Fica evidente, Senhor Presidente, que a atuação, no caso do Supremo Tribunal
Federal, é apenas de emprestar publicidade a essa decisão, a esse ato do titular da ação
penal. Diversamente seria a situação se estivéssemos diante de caso em que o arquivamento é requerido pelo Ministério Público com fundamento na extinção de punibilidade ou atipicidade do fato, deferida pelo Juiz, porque aqui produzir-se-ia coisa julgada.
Ora, o que temos na situação em discussão? Exatamente uma representação que
tinha, de fato, o caráter criminal ao Procurador-Geral e ele poderia até ter instaurado o
inquérito e, em seguida, pedido o arquivamento, remetendo-nos ortodoxamente para o
art. 28. Não o fez. Optou pelo arquivamento. Ora, qual a diferença substancial?
O Sr. Ministro Cezar Peluso: É que, no caso, há requerimento ao Judiciário em
outro nome.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Não. Exatamente na linha da jurisprudência,
estamos a dizer.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Estamos arquivando agora atendendo a pedido de
quem? Quem requer o arquivamento disso?
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Estamos simplesmente reconhecendo que o próprio Procurador-Geral determinou o arquivamento.
De fato, esse argumento do requerimento é uma ficção. Estamos a dizer. A jurisprudência do Tribunal diz claramente. Tanto é que, no caso anterior, o Inquérito n. 2.028, do
que se tratava? De um caso em que o Procurador-Geral anterior — a hipótese é similar
também nesse aspecto — pediu o arquivamento.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Sim, pediu formalmente.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Formalmente pediu.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: O procurador sucessor pede a retomada e oferece a
denúncia.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Aí sim, já havia um requerimento submetido ao
Tribunal.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Naquele caso era irrecusável.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Do ponto de vista substancial a situação é a mesma,
porque neste caso houve, sim, uma manifestação de quem tinha competência para tanto
dizendo que não havia por que oferecer ou mesmo instaurar sequer o inquérito. Estou
absolutamente convencido disso.
118
R.T.J. — 199
Então, Senhor Presidente, entendo absolutamente correta a aplicação feita pela
Ministra Ellen Gracie do precedente aqui referido, em homenagem até mesmo à segurança
jurídica.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Relatora): Mencionado pelo Ministro Joaquim
Barbosa.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Estamos a ver em dois episódios — sabemos que
essas questões não são neutras — de dois parlamentares importantes, de uma determinada
compreensão ideológica, duas posturas idênticas. Isso tem o seu significado, é preciso
também sabermos.
Acompanho a eminente Relatora e entendo aqui aplicável analogicamente o art. 21.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, devemos ressaltar, mais uma vez:
correu, no Ministério Público, certo procedimento originário resultante de manifestação
do Procurador-Geral do Trabalho. Esse procedimento não chegou a passar — vou-me
referir a simples passagem, não a crivo — pelo Judiciário. Diante dos elementos existentes, o que fez o titular da ação penal junto ao Supremo, ou seja, o Chefe do Ministério
Público? Decidiu pelo arquivamento. Poderia fazê-lo? Não há a menor dúvida, não se
discute essa possibilidade. Qual a envergadura jurídica desse pronunciamento do Ministério Público? É simplesmente algo lírico, sem conteúdo, sem repercussão no mundo
jurídico? A resposta, para mim, é desenganadamente negativa. Deu-se manifestação do
Ministério Público equivalente àquela passível de se verificar em autos de inquérito.
Concluiu Sua Excelência que não havia elementos para ocorrer quer a abertura de um
inquérito policial propriamente dito, quer, muito menos, a oferta de denúncia.
Ora, é possível, sem outros dados, sem elementos novos — vamos imaginar, em
primeiro lugar, essa situação —, chegar-se não a um requerimento para se ter inquérito
policial, mas, de imediato, à apresentação de denúncia? Para mim, a resposta é negativa.
Aplico ao caso, analogicamente, o artigo 28 do Código de Processo Penal — assim o
faço porque a alusão, contida no dispositivo, a peças de informação é relativa àquelas
que vieram ao juízo — e também o artigo 18 do mesmo Código — não fecho a porta ao
Ministério Público quanto a requerimento de instauração de inquérito e a oferecimento
de denúncia, uma vez levantados novos dados:
Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade
judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder
a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia.
Agora, surge o problema: há referência a novos depoimentos, de pessoas que não
teriam ainda sido ouvidas? Cabe, então, questionar: essas informações têm legitimidade
capaz de respaldar a denúncia apresentada? Também respondo de forma negativa, porque não admito que o próprio titular da ação penal possa, no respectivo âmbito de
atuação, no Ministério Público, proceder à investigação, ouvindo testemunhas.
A tendência sabemos qual será, em termos de interesse em coligir elementos para
sustentar e não para esvaziar a própria denúncia.
R.T.J. — 199
119
Por isso, peço vênia àqueles que divergem da Ministra Ellen Gracie, Relatora, para,
já adentrando o problema da irrelevância dos novos depoimentos, concluir pelo arquivamento da denúncia.
DEBATE
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Senhor Presidente, Vossa Excelência me permite?
Não quero ser polêmico, mas penso que estamos tomando uma decisão importante em
termos de precedente.
Encontro, aqui, dificuldade que considero extremamente grave: a de levar esse
princípio, se eventualmente venha a ser adotado, às suas últimas conseqüências. Como
aplicar-se esse ponto de vista da eminente Relatora, se a hipótese é perante o juiz de
primeiro grau? Como imaginar-se que o juiz de primeiro grau, com base no art. 28,
poderia não se conformar com o pedido de arquivamento, se ele não existe? Como
aplicar-se o art. 28? O juiz vai discordar do quê? Nada lhe foi requerido. O art. 28 permite
que o juiz controle o pedido de arquivamento. Ora, se o pedido de arquivamento não é
deduzido perante o juiz, esse poder judicial, que é grave e dá estabilidade e segurança ao
cidadão (...)
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Mas parece que, aqui, discute-se o caso específico do arquivamento pelo Procurador-Geral da República.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Sim, esse é o caso específico do Procurador-Geral.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Parece que, em primeira instância, não se pode
cogitar, evidentemente, de que o Promotor arquive o inquérito, pois a competência é do
Juiz de primeira instância, que, discordando, pode levar o caso ao Procurador-Geral.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Ministro Cezar Peluso, até esse exercício de lege
ferenda podemos fazer. Se essa for a opção e, no futuro, a orientação quanto à aceitação
desse tipo de prática, normas de organização e procedimento deverão ser adotadas — e
o Ministro Nelson Jobim já leu, há pouco, normas do próprio Ministério Público, permitindo que as câmaras especializadas tenham a intervenção nesse contexto —, mas esta
será uma outra discussão.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Estou alertando para a gravidade de se estabelecer
princípio que tem sérias conseqüências.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Por isso chamei a atenção para a aplicação dessa
orientação na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que, aqui,
não há art. 28 naquele sentido de quase que um recurso de ofício ao Procurador-Geral.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Nós estaremos conferindo poderes incontrastáveis ao Procurador-Geral, nenhum controle.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: O Ministro Marco Aurélio está aplicando, analogicamente, o art. 28. Ou me enganei, ouvi mal?
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Vossa Excelência ouviu muito bem, só não entendeu o que veiculei.
120
R.T.J. — 199
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Peço perdão, mas eu raciocinava como se Vossa
Excelência estivesse aplicando, analogicamente, o art. 28.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Observo o artigo 28 do Código de Processo Penal
porque o pronunciamento no sentido de arquivar o processo administrativo que tramitou no Ministério Público já foi da autoridade maior daquele Órgão: o Procurador-Geral
da República.
O Sr. Ministro Carlos Britto: É isso que estamos dizendo. Neste caso, em se
tratando de procedimento administrativo, a sua reabertura dá-se no âmbito da própria
Administração.
VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Senhor Presidente, o eminente Ministro
Joaquim Barbosa recordou o HC n. 63.802, caso absolutamente assimilável.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Relatora): É do Presidente Moreira Alves?
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Não. É do Ministro Sydney Sanches, que aplicou um precedente do Ministro Moreira Alves. Tratava-se de um Procurador de Justiça
do Estado do Rio de Janeiro contra o qual se oferecera uma notitia criminis, arquivada,
internamente, pelo Procurador-Geral. Na condição de Procurador-Geral da República,
opinei pelo deferimento da ordem, o que não foi aceito pelo Tribunal.
Reaberto que está o problema, reafirmo a convicção então formada para, neste
ponto, acompanhar a eminente Relatora. Não vou ao ponto do Ministro Marco Aurélio,
até porque está pendente de discussão no Plenário — e aí teríamos de interromper o
julgamento — o problema do poder investigatório do Ministério Público.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Mas aqui é indispensável por se afirmar que surgiram elementos novos.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Mas, aí, reabriremos toda a discussão, e só
Vossa Excelência se pronunciou sobre isso.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Deixemos para o momento oportuno.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Por isso, no ponto, na linha do voto da eminente
Relatora, aplico a Súmula 524, reservando-me à discussão sobre a existência, ou não, de
novas provas.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Vossa Excelência, então, não admite a
denúncia?
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Admito se houver novas provas.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Mas Vossa Excelência não acompanha
a Relatora?
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Não. Acompanho no ponto em que aplica a
Súmula 524.
Equiparo esse arquivamento e quero deixar claro — ante a preocupação demonstrada pelo eminente Ministro Cezar Peluso — que estou tratando do caso específico em
R.T.J. — 199
121
que o Procurador-Geral, único legitimado ao oferecimento da denúncia, dado o foro de
prerrogativa de função do sujeito passivo da notitia criminis, é quem, ao invés “de
requerer esse arquivamento” — o qual, quando fundado na inexistência de elementos de
fato, é irrecusável —, arquivou ele próprio o inquérito, no âmbito da Procuradoria.
Portanto, o meu voto é neste sentido: aplico a Súmula 524, mas penso que o
Tribunal deve examinar a existência, ou não, de novas provas.
DEBATE
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Vossa Excelência está suscitando nova questão.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Se há, ou não, novas provas.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Ministro Joaquim Barbosa, Vossa Excelência,
por exemplo, adotou dois fundamentos: primeiro, não considerou que, no caso, tivesse
havido arquivamento, para os fins da Súmula n. 524, e, por outro lado, entende que há
novas provas.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Entendo que há novas provas.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: E a eminente Relatora diz que não há novas provas.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): A eminente Relatora diz que não há
novas provas.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Relatora): Senhor Presidente, examinei os autos — já
faz algum tempo, evidentemente — e, tanto quanto me recordo, foi produzida essa
investigação no âmbito da fiscalização do Trabalho, foram colhidos depoimentos de
pessoas que estavam no local, gatos contratadores, aliciadores de mão-de-obra, os próprios trabalhadores, enfim, foram colhidos elementos que, carreados ao Procurador-Geral, acabaram merecendo de Sua Excelência aquele despacho de arquivamento. Depois
disso, foi reaberta pelo novo Procurador-Geral a investigação.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Ministra Ellen Gracie, efetivamente foi
o que ocorreu, porque o item n. 3 da denúncia diz:
“Reabertas as investigações, depuseram as Auditoras Fiscais que não tinham
sido ouvidas”.
Quer dizer, só foram ouvidas aquelas que produziram a investigação fiscal. As
novas pessoas ouvidas foram as que presidiram e elaboraram os documentos, ou seja,
vieram a confirmar aquilo que certificaram. É isso?
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Relatora): Foram as próprias que presidiram e elaboraram os documentos levados ao Procurador-Geral.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Isso na denúncia, quer dizer, as autoras do relatório
agora foram ouvidas.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Relatora): Como supostas testemunhas.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): A primeira parte da denúncia diz:
“Com efeito (...)” — aí vêm os depoimentos colhidos pelo processo administrativo trabalhista. Depois disso: “Reabertas as investigações, depuseram as
Auditoras Fiscais que não tinham sido ouvidas e que positivaram in verbis”.
122
R.T.J. — 199
Evidentemente, não são testemunhas presenciais, meramente narraram sobre o que
teria sido pesquisado. E vem, aqui, somente o depoimento dessas Auditoras.
O Sr. João Agripino de Vasconcelos Maia (Advogado): Pela ordem, Senhor Presidente.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): É matéria de fato?
O Sr. João Agripino de Vasconcelos Maia (Advogado): De fato.
Ouvi, atentamente, todos os votos e tenho o maior respeito pelas posições aqui
assumidas de ambos os lados, mas não poderia ficar calado diante da afirmativa concreta
de que existem novas provas. Do que determinou o arquivamento pelo ProcuradorGeral, Geraldo Brindeiro, para a denúncia oferecida pelo Procurador Cláudio Fonteles,
não existe uma única prova nova, porque foram colhidas, como disse Vossa Excelência,
Senhora Relatora, aqui está, na denúncia do Procurador-Geral da República Cláudio
Fonteles:
“Diante deste quadro, reabro as investigações para que sejam ouvidas, no
âmbito desta Procuradoria-Geral da República, delegando tal tarefa à il. Procuradora
Federal dos Direitos do Cidadão Adjunta, Dra. Raquel Elias Ferreira Dodge os
auditores fiscais do trabalho que participaram da operação, a saber:
I. Débora M. B. Indig - CIF n. 02293-4;
II. Celso Roberto C. Dantas - CIF n. 30.365-8;
III. Cláudia Márcia R. Britto - CIF n. 01366-8;
IV. Virna Soraya Damasco - CIF n. 01758.
Os autores do relatório que determinaram o arquivamento pelo Procurador
Brindeiro foram exatamente os mesmos: Cláudia Márcia Ribeiro Britto, Virna Soraya
Damasceno, Débora Indig e Celso Roberto Dantas.
Obrigado.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Obrigado a Vossa Excelência.
VOTO (Confirmação)
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhor Presidente, quero deixar claro que
não há contradição entre o meu primeiro ponto de vista, meu primeiro entendimento, e
o segundo. Nesse caso, acompanho a observação do eminente Ministro Sepúlveda Pertence no sentido de entender que não há novas provas a admitirem a reabertura da
denúncia.
Mas quero deixar reafirmado que o Ministério Público é o dominus litis, e,
enquanto não submetido à Corte, pode o dominus litis, o Ministério Público, reabrir a
investigação se houver fatos novos. Neste caso, entendo que não há.
Acompanho a Relatora nesse ponto.
DEBATE
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhor Presidente, o problema não é se a prova é
nova, o fato pode até ser antigo, desde que desconhecido do Procurador-Geral que
R.T.J. — 199
123
determinou o arquivamento. Pergunto: existe fato absolutamente novo depois do arquivamento ou fato que, embora velho, fosse desconhecido do Procurador quando do ato de
arquivamento do procedimento?
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Sim, Ministro, mas a testemunha pode, em
segunda declaração, contar coisas que não contara no relatório. Por isso, estou indagando
dos dois que tiveram os autos em mãos.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Ministro Sepúlveda Pertence, disse no meu voto
que o Procurador-Geral, ao determinar o arquivamento, usou o seguinte argumento: é
impossível a um parlamentar que tenha as suas atividades em Brasília cuidar, no dia-adia, das suas relações com seus empregados numa fazenda situada a dois, três mil
quilômetros.
No novo depoimento a pessoa contradisse cabalmente essa afirmação.
Transcrevi no meu voto que ele tomava todas as decisões com relação à contratação, com tudo que dizia respeito aos empregados. Dado absolutamente novo que não
constava do relatório.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Ouvi do voto de Vossa Excelência — espero não estar
enganado — que houve depoimentos novos, houve coleta.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Isso é juízo sobre fato que ocorreu. Não
houve depoimentos novos, houve depoimentos só das auditoras.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Não, eu ouvi dele.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Foram os auditores que fizeram o relatório.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): São os que fizeram o inquérito. É a
mesma coisa que ouvir a autoridade policial.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Relatora): Os mesmos auditores que atuaram na primeira investigação foram ouvidos na seqüência pelo Ministério Público.
As mesmas pessoas que haviam comparecido à fazenda foram ouvidas posteriormente como testemunhas.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Mas isso não é suficiente, porque — conforme o
Ministro Sepúlveda Pertence disse — é possível que, no relatório, não tenham constado
as informações que foram dadas nos depoimentos.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Relatora): É possível.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Estou tentando achar onde está o relatório.
VOTO (Confirmação)
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhor Presidente, vou pedir vênia à Relatora.
Continuo com a divergência iniciada pelo Ministro Joaquim Barbosa.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Senhor Presidente, rejeitada a preliminar da necessidade do pedido de arquivamento em resposta à questão da inexistência ou não de prova
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R.T.J. — 199
nova, da reabertura das investigações, leio o relatório que encerrou o procedimento
administrativo arquivado. Ele começa discriminando a composição da equipe: Cláudia
Márcia Ribeiro Brito, Virna Soraya Damasceno, Débora Indig, Celso Roberto Dantas,
Marco Aurélio Castelo Branco Ferreira — todos auditores, e a primeira, coordenadora da
região. Este relatório, após descrever os fatos típicos, faz referência à declaração de
vários empregados e conclui, Sr. Presidente, nos seguintes termos:
Autos de infração, lavrados os tipos: 1) por não realizar exame médico admissional
antes que o empregado assuma suas atividades; 2) não fornecer água potável em condições higiênicas; 3) não fornecer gratuitamente equipamento de proteção individual;
4) por permitir uso de alojamentos sem condições sanitárias adequadas; 5) deixar de
dotar o estabelecimento com material de primeiros socorros; 6) não oferecer aos empregados condições de conforto e higiene; 7) permitir morada coletiva; 8) não dotar de abrigo,
ainda que rústico, capaz de proteger os trabalhadores contra intempéries; 9) não manter
instalações sanitárias como parte integrante do alojamento, nem estar localizada a uma
distância máxima de 50 metros de habitação; 10) manter em serviço empregado com
idade inferior a 16 anos; e 11) manter empregado trabalhando sob condições contrárias
às disposições de proteção ao trabalho, convenções coletivas e decisões das autoridades
competentes.
A denúncia, cujas cópias Vossa Excelências têm, na primeira parte, reproduz depoimentos constantes do relatório. Nenhuma novidade.
Em seguida, no item 3º, a denúncia diz:
“Reabertas as investigações, depuseram as Auditoras Fiscais, que não tinham
sido ouvidas, (...)”
E aí vêm os depoimentos das auditoras, os quais não acrescentam nenhum fato típico
novo. Fazem referência a algumas condições que considero, simplesmente, marginais.
Quem são esses auditores? Exatamente os mesmos que compuseram a equipe da primeira
investigação. Depoimento de Cláudia Brito, coordenadora, em seguida, depoimento de
Virna Damasceno, também auditora, de Celso Roberto Dantas e Débora Barbosa.
E aí conclui, depois de transcrever parte desses depoimentos:
“II - Do enquadramento legal
Porque desde fins — dezembro — de 2001 até março de 2002, Inocêncio
Gomes de Oliveira, proprietário, e Sebastião César Manuel de Andrade, gerente,
etc, etc.” Que os denunciados, “primeiramente aliciaram; depois frustraram os
direitos de trabalhadores rurais, que ainda reduziram à condição análoga à de
escravo, mantendo-os em condições sub-humanas, etc, etc.”
Não há nenhum outro fato.
Ou seja, abstraída a questão da generalidade da denúncia, que seria questão posterior, tem-se que os depoimentos dos auditores não acrescentaram fato típico que não
fosse capaz de subsumir-se nas descrições genéricas da denúncia. Razão por que, com
ressalva do meu ponto de vista em relação ao primeiro tema, acompanho a eminente
Relatora, dando pela inexistência de fato novo.
R.T.J. — 199
125
VOTO
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhor Presidente, mantenho o meu ponto de
vista nesse mesmo sentido, anteriormente expresso, acompanhando a Ministra Relatora.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhor Presidente, diante dessa inserção nova do
Ministro Cezar Peluso, em boa parte o acompanhei, notadamente porque nenhuma das
auditoras, agora arroladas, deixou de figurar, não vamos chamar de inquérito, no primeiro
procedimento administrativo; e com o fato, ainda acrescido por ele, de que as notícias
supostamente ilícitas pecam pela sua extrema generalidade, de sorte a não atender o
requisito da tipicidade, minimamente que seja. Reajusto o meu voto para rejeitar a
denúncia.
VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Senhor Presidente, li o relatório, reli a denúncia e vejo não haver aquilo que a nossa jurisprudência tem entendido como prova nova
para efeito de aplicação da Súmula n. 524. É o que dizia o saudoso Ministro Décio
Miranda, no RHC n. 57.191: a nova prova há de ser substancialmente inovadora, não
apenas formalmente nova.
Do cotejo entre o relatório e trechos transcritos na denúncia das declarações tomadas na Procuradoria-Geral da Auditora Cláudia Brito, impressionou-me, de início, a
alusão contida nessas declarações — que, de certo modo, contrariam as conclusões do
Procurador-Geral, que determinou o arquivamento, mas isso não está em causa —, sobre
a presença mais ou menos freqüente do primeiro denunciado na fazenda, na qual permanecia por dias.
Isso está dito — assim como ouvido dos trabalhadores — pela Auditora. Mas
verifico que esse mesmo dado já constava de outras declarações do processo administrativo inicial, na área do Ministério do Trabalho, pelo gerente, ao dizer que, realmente, o
Deputado comparecia com certa freqüência e permanecia de três a quatro dias, de cada
vez, na propriedade rural. No entanto, isso pode pôr em xeque a fundamentação do
despacho de arquivamento do ex-Procurador-Geral — que não está em causa —, porque
a maioria, com o meu voto, considerou que ele equivale ao arquivamento por falta de
base empírica para a denúncia, irrecusável, se solicitado ao próprio Tribunal.
Por isso, também acompanho o voto da eminente Relatora para rejeitar a denúncia
nesses termos.
EXTRATO DA ATA
Inq 2.054/DF — Relatora: Ministra Ellen Gracie. Autor: Ministério Público
Federal. Indiciados: Inocêncio Gomes de Oliveira (Advogados: João Agripino de
Vasconcelos Maia e outros) e Sebastião César Marques (Advogados: João Agripino de
Vasconcelos Maia e outros).
126
R.T.J. — 199
Decisão: Renovado o pedido de vista do Ministro Joaquim Barbosa, justificadamente, nos termos do § 1º do artigo 1º da Resolução n. 278, de 15 de dezembro de 2003.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Plenário, 16-3-2005.
Decisão: O Tribunal, por maioria, rejeitou a denúncia, nos termos do voto da
Relatora, vencido o Ministro Joaquim Barbosa, que a recebia. Votou o Presidente,
Ministro Nelson Jobim. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto,
Joaquim Barbosa, Eros Grau e Ricardo Lewandowski. Procurador-Geral da República,
Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 29 de março de 2006 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.059 — PR
Relator: O Sr. Ministro Eros Grau
Requerentes: Partido do Movimento Democrático Brasileiro – PMDB e Confederação Nacional do Comércio – CNC — Requeridos: Governador do Estado do Paraná e
Assembléia Legislativa do Estado do Paraná
Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 3º, inciso VII, da Lei n.
12.216, de 15 de julho de 1998, com a redação que lhe foi atribuída pela Lei
n. 12.604, de 2 de julho de 1999, ambas do Estado do Paraná. Emolumentos.
Serventias extrajudiciais. Destinação de recursos a fundo especial criado
para promover reequipamento do Poder Judiciário. Violação do disposto no
art. 167, inciso V, da Constituição do Brasil. Não-ocorrência.
1. Preceito contido em lei paranaense, que destina 0,2% [zero vírgula
dois por cento] sobre o valor do título do imóvel ou da obrigação, nos atos
praticados pelos cartórios de protestos e títulos, registros de imóveis, títulos e documentos e tabelionatos, ao Fundo de Reequipamento do Poder
Judiciário – FUNREJUS não ofende o art. 167, inciso V, da Constituição
do Brasil. Precedentes.
2. A norma constitucional veda a vinculação da receita dos impostos,
inexistindo, na Constituição, preceito análogo pertinente às taxas.
Pedido julgado improcedente.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence,
na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos,
julgar improcedente a ação direta, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 26 de abril de 2006 — Eros Grau, Relator.
R.T.J. — 199
127
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Eros Grau: O Partido do Movimento Democrático Brasileiro –
PMDB e a Confederação Nacional do Comércio – CNC propõem ação direita, com
pedido de medida cautelar, na qual questionam a constitucionalidade do inciso VII do
artigo 3º da Lei n. 12.216, de 15 de julho de 1998, com a redação a ela conferida pela Lei
n. 12.604, de 2 de julho de 1999, ambas do Estado do Paraná.
2. O preceito atacado tem o seguinte teor:
“(...)
Art. 3º Constituem-se receitas do Fundo de Reequipamento do Poder
Judiciário:
(...)
VII - 0,2% (zero vírgula dois por cento) sobre o valor do título do imóvel
ou da obrigação nos atos praticados pelos cartórios de protestos de títulos,
registros de imóveis, títulos e, documentos e tabelionatos, observando-se que:
a) os atos que venham a ser praticados pelos ofícios anteriormente referidos
não estão sujeitos ao recolhimento cumulativo;
b) não estão sujeitos ao pagamento:
1. os atos relativos aos registros das cédulas de crédito rural, os contratos de
penhor rural e demais títulos representativos de produtos rurais;
2. os atos relativos às cédulas de crédito comercial, industrial e de exportação;
3. os loteamentos urbanos e rurais;
4. os atos de cancelamento ou baixa de pacto comissório, hipoteca, penhoras
e outras garantias;
5. os atos que dividirem imóveis ou os demarcarem, inclusive nos casos de
incorporação que resultarem em constituição de condomínio e atribuírem uma ou
mais unidades aos incorporadores;
6. as convenções antenupciais;
7. os atos referentes ao usufruto e ao uso sobre imóveis e sobre habitação,
quando não resultarem de direito de família, desde que os bens não ultrapassem o
valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais);
8. os registros dos formais de partilha;
9. os atos sem valores declarados;
10. os atos lavrados com os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita e
nos termos da Lei n. 1.060/50;
11. os atos acessórios quando da prática de dois ou mais atos concomitantes,
no mesmo procedimento;
12. as entidades civis sem fins lucrativos, reconhecidas de utilidade pública
e inscritas no cadastro de entidades sociais do Paraná;
128
R.T.J. — 199
13. as novações e as renovações das hipotecas legais, judiciais e convencionais, se realizadas no mesmo exercício financeiro;
14. os atos cartoriais relativos a imóveis urbanos, com área construída de até
70 m2 (setenta metros quadrados), destinados à moradia própria ou à constituição
de bens de família;
15. o imóvel comprovadamente destinado à residência do funcionário
público;
16. a renovação dos contratos de locação de imóveis, nos quais tenha sido
consignada cláusula de vigência no caso de alienação;
17. os atos comprovadamente isentos do ITBI (Imposto sobre Transmissão
inter vivos) de bens imóveis, por ato oneroso ou do ITCMD (Imposto sobre Transmissão de “ausa mortis e doação de qualquer bens ou direitos);
18. os registros, ainda não formalizados, das escrituras públicas e dos compromissos de compra e venda, lavrados anteriormente à regulamentação da Lei n.
12.216/98, pelo Decreto Judiciário n. 153/99.
VIII - 80% (oitenta por cento) das custas decorrentes dos atos dos Tribunais
de Justiça e Alçada, fixadas no Regimento de Custas;
(...)”.
3. Os requerentes sustentam que o percentual destinado ao Funrejus é inconstitucional, por colidir com o disposto nos artigos 145, inciso II e § 2º1, e 167, inciso IV2, da
Constituição do Brasil. Alegam que “em se tratando de taxa, sua hipótese de incidência
só pode ser uma atuação do Poder Público diretamente referida ao contribuinte, em
conformidade com o disposto no art. 145, II, da CF”.
4. O Governador do Estado do Paraná repudia a alegação de ofensa ao artigo 145,
inciso II, ao argumento de que essa taxa não tem por objeto a utilização efetiva e potencial de serviços públicos, “mas sim o exercício do poder de polícia pelo Poder Judiciário
nos Cartórios e serventias, que dão ao particular a segurança de que necessita na escrituração de seus bens e obrigações” [fl. 55].
1 Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes
tributos:
(...)
II - taxas, em razão do exercício de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços
públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;
(...)
§ 2º As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos.
2 Art. 167. São vedados:
(...)
IV - a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do
produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para
as ações e serviços públicos de saúde e para manutenção e desenvolvimento do ensino, como
determinado pelos arts. 198, § 2º, e 212, e a prestação de garantias às operações de crédito por
antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem assim o disposto no § 4º deste artigo;
R.T.J. — 199
129
5. A Assembléia Legislativa afirma que a incidência da taxa decorre da atividade
fiscalizadora efetiva do Poder Judiciário disponibilizada aos usuários dos serviços notariais. Acrescenta ainda que se faz necessária a modernização dos serviços prestados pela
Justiça estadual, o que justificaria a cobrança da referida taxa destinada ao Funrejus,
prevista no inciso VII do artigo 3º da Lei n. 12.604/99; o preceito impugnado, por tratar
de taxa decorrente do poder de polícia, não afronta o disposto no artigo 167, inciso IV,
da Constituição do Brasil [fls. 69/93].
6. A medida cautelar foi indeferida, em 1º de março de 2000, estando o acórdão
assim ementado [fls. 140/164]:
“Ementa: Constitucional. Fundo de Reequipamento do Poder Judiciário –
FUNREJUS. Destinação de receita sobre o valor do título do imóvel ou sobre as
obrigações na prática de atos notariais. A controvérsia situa-se na ausência da
natureza jurídica e do nome de referido percentual. Alegação de que não se trata de
taxa, em face do art. 145, § 2º da CF. Argüiu ofensa ao inciso IV do art. 167 da CF —
vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa. Natureza de taxa.
Exercício do poder de polícia pelo Poder Judiciário. Percentual que se destina a
entidades fiscalizadoras. Precedente.
Liminar indeferida.”
7. Consoante determinado à fl. 134, à presente ação foi apensada a ADI 2.143. Por
essa razão a pretensão cautelar nesta também restou prejudicada.
8. O Advogado-Geral da União destaca que o percentual designado ao Funrejus
consubstancia taxa decorrente do exercício do poder de polícia praticado pelo Judiciário sobre as atividades notariais. Invoca precedente que entende pertinente e manifestase pela improcedência do pedido [fls. 169/174].
9. O Procurador-Geral da República opina pela improcedência do pleito, ressaltando
que esta Corte já definiu que a destinação do produto da arrecadação de taxa é contrária
ao texto constitucional quando o destinatário é pessoa jurídica de direito privado —
ADI n. 1.1453.
É o relatório, do qual deverão ser extraídas cópias para envio aos Senhores
Ministros (RISTF, artigo 172).
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Esta ação direta objetiva a declaração de inconstitucionalidade de preceito inserido em lei paranaense, que destina 0,2% (zero
vírgula dois por cento) sobre o valor do título do imóvel ou da obrigação, nos atos
praticados pelos cartórios de protestos e títulos, registros de imóveis, títulos e documentos e tabelionatos, ao Fundo de Reequipamento do Poder Judiciário – FUNREJUS.
3 ADI n. 1.145/PB, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 8-11-2002.
130
R.T.J. — 199
2. Como afirmado no julgamento da medida cautelar, improcede a alegação da
requerente de que o preceito atacado colide com o disposto no artigo 167, inciso V, da
Constituição do Brasil. A norma constitucional veda a vinculação da receita dos impostos, não havendo na Constituição regra similar pertinente às taxas. Esta Corte conferiu
ampla abrangência ao conceito de poder de polícia na ADI n. 3.151, Relator o Ministro
Carlos Ayres, julgada na sessão de 8 de junho passado. Vencido, porque me parece
inadmissível a superposição entre o poder de polícia, de um lado, e, de outro, o poder de
controle e/ou tutela, poder de fiscalização exercido no interior da organização estatal,
submeto-me a esse entendimento. Apenas me permito insistir na afirmação de que o
poder de polícia limita ou disciplina “direito, interesse ou liberdade”, incidindo sobre a
atividade de particulares. Nas atividades notariais há serviços exercidos por delegação
do Poder Público, serviços fiscalizados nos termos do § 1º do artigo 236 da Constituição.
Não há “direito, interesse, ou liberdade”, porém atividade pública, função pública,
dever. O chamado poder de polícia não se presta a instrumentar a apuração do regular
cumprimento de dever inerente ao desempenho de função pública. Cedo ao entendimento
equivocado, pedindo contudo vênia para essa ressalva. Busco apenas ser coerente.
3. São inaplicáveis ao caso os precedentes invocados na inicial, que se referem à
vinculação de imposto e à destinação de percentual de taxas a pessoas jurídicas de
direito privado. Não é essa a hipótese destes autos.
4. Ao apreciar o pedido de medida cautelar, o Ministro Nelson Jobim, Relator à
época, destacou:
“(...)
A CF dispõe, art. 236, parágrafo único, que a Lei definirá a fiscalização pelo
Poder Judiciário da atividade notarial e de registro.
Há normas estaduais no Paraná que regulamentam tal atividade.
O Tribunal indeferiu liminar em que se pleiteava a suspensão da cobrança de
custas processuais que revertiam em favor da OAB/MT, em face das atribuições
especiais da autarquia, por entender ‘(...) intimamente ligadas à prestação jurisdicional por parte do Estado’. (ADI 1.707, Min. Moreira Alves)
É a mesma situação.
A destinação dos recursos ao fundo de fiscalização está bem definida nas
atribuições próprias para a qual a taxa foi criada.
Por outro lado, também não está caracterizado, o fumus boni iuris.
(...)”
5. E, por ocasião dos debates, o Ministro Moreira Alves, observando que a taxa
destina-se ao fundo de reequipamento do próprio Poder Judiciário, afirmou [fl. 158]:
“Se é para o próprio Poder Judiciário, não há dúvida de que é possível, pois
não se trata, como ocorre, por exemplo, com a Caixa de Assistência da OAB, de
pessoa jurídica de direito privado”.
R.T.J. — 199
131
6. A impossibilidade de destinação do produto de arrecadação a pessoas jurídicas
de direito privado já havia sido apreciada pela Corte no julgamento da ADI n. 2.129/MC
e da ADI n. 1.145:
Ementa: Constitucional. Tributário. Custas e emolumentos: natureza jurídica: taxa. Destinação de parte do produto de sua arrecadação a entidade de
classe: Caixa de Assistência dos Advogados: inconstitucionalidade. Lei 5.672,
de 1992, do Estado da Paraíba.
I - As custas, a taxa judiciária e os emolumentos constituem espécie tributária,
são taxas, segundo a jurisprudência iterativa do Supremo Tribunal Federal. Precedentes do STF.
II - A Constituição, art. 167, IV, não se refere a tributos, mas a impostos. Sua
inaplicabilidade às taxas.
III - Impossibilidade da destinação do produto da arrecadação, ou de parte
deste, a instituições privadas, entidades de classe e Caixa de Assistência dos Advogados. Permiti-lo importaria ofensa ao princípio da igualdade. Precedentes do
Supremo Tribunal Federal.
IV - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.
[ADI n. 1.145, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 8-11-2002].
Ementa: Constitucional. Lei estadual que destina 3% dos emolumentos percebidos pelos serviços notariais e registrais ao fundo para instalação, desenvolvimento e aperfeiçoamento das atividades dos juizados cíveis e criminais.
Os emolumentos têm natureza tributária e caracterizam-se como taxas remuneratórias de serviços públicos (não-incidência do art. 167, inc. IV, da CF).
A cobrança de parcela do valor total desses emolumentos para a formação de
fundo de desenvolvimento da Justiça local é cabível, uma vez que o Poder
Judiciário tem competência constitucional de fiscalizar os atos praticados pelos
notários, oficiais de registro e prepostos.
Pedido de liminar indeferido.
[ADI/MC n. 2.129, Relator o Ministro Nelson Jobim, DJ de 11-3-2005]
7. Há ainda a mencionar o julgamento da pretensão cautelar na ADI n. 1.889,
quando se analisou a possibilidade de destinação de parcela das custas judiciais ao
Fundo de Reaparelhamento do Poder Judiciário – FUNREJ, no Estado do Amazonas,
acórdão que tem a seguinte ementa:
Ementa: Constitucional. Inconstitucionalidade da Lei 2.429/96 com as alterações introduzidas pela Lei 2.477/97 do Estado do Amazonas. Custas judiciais.
Criação do Fundo de Reaparelhamento do Poder Judiciário – FUNREJ. É assente a
jurisprudência deste Tribunal quanto à inconstitucionalidade da vinculação de
emolumentos a entidade com personalidade jurídica de direito privado ou a determinado órgão ou fundo; do cálculo das custas com base no valor dos bens imóveis
envolvidos no litígio; e, quanto à inexistência de teto para cobrança de taxas cujo
valor tem por base o proveito auferido pelo contribuinte, sobre as quais incide
alíquota variável. Precedentes.
132
R.T.J. — 199
A competência para definir o valor das custas de interposição de Recurso
Extraordinário é deste Tribunal. Entrada em vigor da lei não pode ser confundida
com sua eficácia.
Liminar parcialmente deferida.
[ADI n. 1.889, Relator o Ministro Nelson Jobim, DJ de 14-11-2002].
8. É plenamente constitucional a destinação do produto das taxas a um fundo
especial.
9. As situações são similares. Tanto na lei paranaense hostilizada, quanto no caso
amazonense, o valor da arrecadação da taxa foi destinado ao Poder Judiciário, mais
precisamente, ao Fundo de Reequipamento do Poder Judiciário – FUNREJUS e ao Fundo
de Reaparelhamento do Poder Judiciário – FUNREJ.
10. Indicou-se, com precisão, no preceito impugnado, onde os recursos arrecadados
serão aproveitados. Não há, na hipótese, qualquer inconstitucionalidade, dado que o
beneficiário do produto da arrecadação da taxa é órgão público não estranho aos
serviços notariais.
Julgo improcedente o pedido formulado nesta ação direta, bem como a pretensão
contida na ADI n. 2.143, a esta apensada.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, mantenho o voto.
Temos, aqui, a criação de receita para suprir, talvez, as deficiências orçamentárias
do Judiciário.
Continuo entendendo que não cabe a criação de um fundo, seja qual for a personalidade jurídica que se empreste a ele, para haver os recursos indispensáveis a algo que
deve funcionar a partir, estritamente, dos impostos arrecadados pelo Estado.
Por isso, peço vênia para concluir pela inconstitucionalidade do dispositivo
atacado.
EXTRATO DA ATA
ADI 2.059/PR — Relator: Ministro Eros Grau. Requerentes: Partido do Movimento
Democrático Brasileiro – PMDB (Advogados: Heron Arzua e outros) e Confederação
Nacional do Comércio – CNC (Advogados: Maristela Denise Marques de Souza e outro).
Requeridos: Governador do Estado do Paraná (Advogados: César Augusto Binder e outra)
e Assembléia Legislativa do Estado do Paraná.
Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, nos termos
do voto do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio. Votou o Presidente, Ministro
Sepúlveda Pertence (art. 37, I, do RISTF). Ausentes, justificadamente, a Ministra Ellen
Gracie (Vice-Presidente) e o Ministro Celso de Mello.
R.T.J. — 199
133
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence (artigo 37, I, do RISTF). Presentes à
sessão os Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto,
Joaquim Barbosa, Eros Grau e Ricardo Lewandowski. Procurador-Geral da República,
Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 26 de abril de 2006 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
RECLAMAÇÃO 2.549 — PE
Relator: O Sr. Ministro Joaquim Barbosa
Reclamante: Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ — Reclamado: Relator do AI n. 52.047 do Tribunal Regional Federal da 5ª Região — Interessados:
Estado de Pernambuco e outros
Reclamação. Usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal.
Conflito federativo. Ação movida por empresa pública estadual contra
autarquia federal. Porto de Suape, Pernambuco.
Ação movida por empresa pública estadual (SUAPE – Complexo
Industrial Portuário Governador Eraldo Gueiros) contra autarquia
federal (Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ).
Pretensão da empresa pública estadual à imediata revisão de outorga
para exploração de serviço portuário concedido pela União.
Caracterizado o potencial conflito federativo, tendo em vista: (i) o
significativo impacto patrimonial a ser suportado pela União ou pelo
Estado de Pernambuco, conforme o desfecho da controvérsia; (ii) a relevância federativa da controvérsia, por opor-se à pretensão do EstadoMembro a atuação administrativa de autarquia federal em matéria compreendida em competência privativa da União — Constituição Federal,
art. 21, XII, f. Precedentes.
Reclamação julgada procedente.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência da Ministra Ellen Gracie, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos,
julgar procedente a reclamação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros
Carlos Britto, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, que a julgavam improcedente.
Brasília, 30 de março de 2006 — Joaquim Barbosa, Relator.
134
R.T.J. — 199
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Adoto como relatório a parte inicial do parecer do
Procurador-Geral da República, acerca dos principais dados da presente reclamação:
“Trata-se de reclamação, com pedido de medida liminar, proposta pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ, em face de decisão proferida
pelo i. Desembargador Federal Luiz Alberto Gurgel de Faria que, nos autos do
Agravo de Instrumento n. 2003.05.00.028602-6/PE, deferiu o pedido de tutela
antecipada para determinar o processamento do feito no juízo federal de primeira
instância, nos termos da ementa abaixo transcrita:
‘Ementa: Constitucional e Processual Civil. Conflito federativo.
Inexistência. Competência da Justiça Federal.
1. Não tendo sido objeto de exame da decisão atacada, a preliminar que
suscita a ilegitimidade passiva da União não merece ser conhecida, sob pena
de supressão de instância.
2. Tratando-se de ação que não envolve questão potencialmente geradora de conflito no equilíbrio do pacto federativo, a competência não é
atraída pelo colendo Supremo Tribunal Federal, impondo-se a jurisdição da
Justiça Federal para processar e julgar o feito.
3. Agravo de instrumento provido.’ (Fl. 119)
2. Narra a requerente que ‘o Estado de Pernambuco e a empresa pública
estadual SUAPE – Complexo Industrial Portuário Governador Eraldo Gueiros instauraram a ação (...), com o intuito de obter o ‘enquadramento’ das instalações
portuárias de Suape como Terminal Privativo de Uso Misto, afastando, assim, a
incidência de todo o normativo pertinente à estrutura de Porto Organizado, atualmente plenamente aplicável àquele Porto.’ Dessa maneira, aduz a autora que ‘a
fixação, pelo E. TRF 5ª Região, da competência do Juízo Federal de 1º Grau para
processar e julgar o feito destoa a não mais poder dos dispositivos constitucionais
que atribuem a competência originária ao C. STF para julgas as causas que importem em potencial conflito federativo, importando em verdadeira usurpação da
competência desta Corte Suprema’.
3. Nessa toada, sustenta que ‘dispõe a Constituição Federal, em seu art.102,
alínea f, ser competência originária do Supremo Tribunal Federal processar e julgar as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal,
ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta.’
4. Vossa Excelência, em decisão exarada às fls. 121/123 e após prestadas as
informações pela autoridade judiciária (fls. 101/119), deferiu o pedido de medida
liminar nos seguintes termos:
‘No presente momento, de exame liminar do pedido, entendo que estão
preenchidos os requisitos de verossimilhança da alegação e de urgência do
provimento jurisdicional. Considero como relevante a argumentação da
autarquia federal sobre a exigibilidade de licitação para concessão da
R.T.J. — 199
135
exploração do porto em questão. A continuação do processamento da ação
movida conta a União e a Antaq, sobretudo levando-se em conta o fato de
que há notícia de pedido de tutela antecipada, indica a iminência de decisão
pelo juízo de origem.
Com essas considerações e com base no art. 158 RISTF, determino a
suspensão do curso do processo (ação de rito ordinário com pedido de
tutela antecipada — protocolo sob n. 2003.83.00.018529-3) até a decisão
final deste Tribunal sobre a presente reclamação.’
5. Irresignados com a liminar ora deferida, interpuseram agravo regimental o
Estado de Pernambuco (fls. 145/157) e o SUAPE – Complexo Industrial Portuário
Governador Eraldo Gueiros (fls. 161/198).
6. Nas suas razões, o Estado de Pernambuco sustenta, em síntese, que ‘a lide
é basicamente de um Estado-membro (Pernambuco) contra uma Agência (Autarquia especial). Não há nada que possa comprometer as relações políticas dos
entes da federação. Discute-se direitos subjetivos e não a harmonia política das
unidades federadas. Discute-se a aplicação da Lei n. 10.233, de 5 de junho de
2001, que criou a Agência Nacional dos Transportes Aquaviários – ANTAQ, e que
contém a mesma determinação da Lei dos Portos, no sentido de que as antigas
outorgas deveriam ser ratificadas mediante a adaptação de suas disposições ao
novo ordenamento jurídico. A adaptação em foco foi, então, requerido pelo Estado
de Pernambuco e pela empresa Suape (...), o que restou indeferido, injustificadamente.’
7. Já a empresa Suape, no que concerne à alegação de existência de conflito
federativo, argumenta que (i) não há a menor pretensão ajuizada, no sentido de
restringir a competência da União para explorar o serviço público federal portuário, conforme contido no art. 21, XI, f, da Constituição Federal; (ii) que a causa
petendi da ação é a ausência de aplicação da regulamentação legal desse dispositivo. Seu objeto, mais especificamente, é a parte do inciso XII, que explicita a
exploração indireta de serviços portuários, mediante autorização; (iii) que os
atos praticados pela União relativamente à outorga da exploração de Suape, são
exatamente aqueles que se excluem da afirmação da Reclamante: ‘somente permitindo o seu trespasse (exploração mediante outrem) através de concessão, precedida de licitação’; e (iv) que foi consciente o ato praticado pela União para
atribuir ao Estado de Pernambuco a exploração indireta, mediante autorização,
o que só é compatível com o Terminal Portuário Privativo de Uso Misto, mormente em face do atendimento dos requisitos legais, como é o caso presente, em
que o interessado é titular do domínio útil do terreno.
8. Após, vieram os autos, com vista a esta Procuradoria-Geral da República,
para manifestação.
9. Sobre o tema em comento, vale trazer à colação fragmento da manifestação
exarada por esta colenda Corte Suprema nos autos da ACO n. 663/DF, da relatoria
do e. Ministro Celso de Mello, publicada na página 32 do Diário de Justiça da
União de 15.04.2003:
‘Decisão: Cabe verificar, preliminarmente, se a presente causa incluise, ou não, na esfera de competência originária do Supremo Tribunal Federal,
especialmente em face da decisão, proferida pelo magistrado de primeira
136
R.T.J. — 199
instância, de que se subsume, a espécie ora em exame, à regra consubstanciada
no art. 102, I, f da Constituição da República (fls. 140/141). Impõe-se ter
presente. neste ponto, considerada a norma inscrita no art. 102, I, f da
Constituição, que essa regra de competência confere, ao Supremo Tribunal
Federal, a posição eminente de Tribunal da Federação, atribuindo, a esta
Corte, em tal condição institucional, o poder de dirimir as controvérsias,
que, ao irromperem no seio do Estado Federal, culminam, perigosamente,
por antagonizar as unidades federadas. Essa magna função jurídico-institucional da Suprema Corte impõe-lhe o gravíssimo dever de velar pela intangibilidade do vínculo federativo e de zelar pelo equilíbrio harmonioso das relações políticas entre as pessoas estatais que integram a Federação brasileira.
Daí a observação constante do magistério doutrinário (Manoel Gonçalves
Ferreira Filho, Comentários à Constituição Brasileira de 1988 vol. 2/219220, 1992, Saraiva), que, ao ressaltar essa qualificada competência constitucional do Supremo Tribunal Federal, acentua: ‘Reponta aqui o papel do
Supremo Tribunal Federal como órgão de equilíbrio do sistema federativo. Pertencente embora à estrutura da União, o Supremo tem um caráter
nacional que o habilita a decidir, com independência e imparcialidade, as
causas e conflitos de que sejam partes, em campos opostos, a União e
qualquer dos Estados federados.’ Por isso mesmo, o Supremo Tribunal Federal, ao interpretar a norma de competência inscrita no art. 102, I, f da Carta
Política, veio a proclamar que ‘o dispositivo constitucional invocado visa a
resguardar o equilíbrio federativo’ (RTJ 81/330-331, Rel. Min. Xavier de
Albuquerque). É por tal razão que esse preceito constitucional somente incide naquelas controvérsias que possam provocar situações caracterizadoras
de conflito federativo (RTJ 132/109 — RTJ 132/120). (...) . Esse entendimento jurisprudencial evidencia que a aplicabilidade da norma inscrita no art.
102, I, f, da Carta Política restringe-se, tão-somente, àqueles litígios cuja
potencialidade ofensiva revela-se apta a vulnerar os valores que informam o princípio fundamental que rege, em nosso ordenamento jurídico, o
pacto da Federação.’
10. Na presente hipótese, segundo elucida a Advocacia-Geral da União à fl.
5, ‘a questão de fundo do feito transcende a mera discussão sobre interesses empresariais do Estado de Pernambuco e de sua empresa pública. Em verdade, a lide
posta em juízo apresente um grave potencial ofensivo ao pacto federativo, uma
vez que versa sobre a titularidade da prestação de serviços públicos de competência privativa da União e sobre a destinação de bens e recursos federais
aplicados na estruturação do Porte de Suape, senão vejamos: A Constituição
Federal, em seu artigo 21, caput e inciso XI, alíneas d e f determina expressamente que compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de transporte aquaviário entre portos brasileiros e
fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território, bem
R.T.J. — 199
137
como os portos marítimos, fluviais e lacustres. Vê-se, portanto, que os serviços
prestados no âmbito das instalações portuárias possuem, claramente, índole de
serviço público federal, de sua competência privativa, que pode ser prestado
direta ou indiretamente.’
11. Informa que ‘o regime jurídico dos portos fora disciplinado, seguindo os
princípios das legislações anteriores, pela Lei n. 8.630/93, que estabeleceu, taxativamente, três modalidades de exploração de atividades portuárias: de uso público
e de uso privativo, podendo ter essa o caráter de uso exclusivo de uso misto. Dessa
forma, a União resguardou para si a exploração de instalações portuárias de
uso público, que se dá através de portos organizados, somente permitindo o seu
trespasse (exploração mediante outrem) através concessão, precedida de licitação. Facultou, porém, às demais pessoas jurídicas de direito público ou privado a
exploração de terminais de uso privativo, exclusivo ou misto.’
12. Salienta que ‘saltam aos olhos as diferenças entre a exploração de instalações de portos organizados e de terminais privativos. Os primeiros têm por finalidade a prestação de serviços ao público, conforme as normas regulamentares,
sendo as instalações de propriedade da União, cujos bens reverterão ao término da
concessão para o Poder concedente. Os segundos, por outro lado, têm por finalidade exploração das instalações — que são próprias — para movimentar carga própria (uso privativo exclusivo) ou de terceiros, essa em caráter subsidiário e complementar àquela (uso privativo misto). Ou seja, somente se justifica o deferimento de
autorização para esse tipo de categoria para aquelas pessoas jurídicas que, pela sua
atividade empresarial, necessitem ter um porto próprio para transporte de suas
mercadorias (ex. Petrobrás, Vale do Rio Doce, etc), podendo atuar, supletivamente,
em caso de sobra de capacidade, no transporte de bens de terceiros. Exsurge, aqui,
as razões que emprestam à lide um caráter de potencialidade ofensiva ao pacto
federativo. O Porto de Suape foi idealizado e construído para ser um Porto
Organizado, prestando serviços ao público em geral, a ser explorado, como
uma concessão de serviço público, pelo Estado de Pernambuco, através de sua
empresa pública (2ª autora). Para tanto a União aportou recursos e bens para a sua
construção, bens estes que, como em qualquer concessão, seriam revertidos para o
domínio do Ente Federal, quando da ocorrência do termo final.’
13. Dessa maneira, ressalta ao final que ‘os autores buscam com o seu pleito
explorar o Porto de Suape — um Porto Organizado em sua essência — travestido de Terminal de Uso Privativo Misto, locupletando-se dos bens e recursos
aportados pela União, uma vez que nesta última modalidade não haveria reversão de bens para o Ente Federal. Acaso isso aconteça, estaria o Estado de
Pernambuco explorando serviço público de competência privativa da União,
de forma completamente ilegítima, invadindo a competência material do Ente
Federal, além de tomar par si, sem a devida autorização legal, bens e recursos
federais. Destarte, mostra-se, clara e inequivocamente, a potencialidade da lide
em ofender o pacto federativo, notadamente, quanto à invasão de competência
material da União por Estado-membro e a tentativa por parte deste de se locupletar, sem a devida autorização legal, de bens e recursos federais.’
138
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14. Com efeito, nessa toada, é forçoso reconhecer que o conflito travado nos
autos da Ação de Rito Ordinário n. 2003.83.00.018529-3 reveste-se de grande capacidade ofensiva ao pacto federativo, haja vista a usurpação, pelo Estado de Pernambuco, de competência privativa da União para explorar as instalações portuárias de
uso público, e a tomada, sem autorização legal, de bens e recursos federais.
15. Ante o exposto, e pelas razões aduzidas, opina o Ministério Público
Federal pelo desprovimento dos presentes agravos regimentais, com a conseqüente
manutenção dos efeitos da decisão exaradas às fls. 121/123.” (Fls. 339-345 —
Grifos originais)
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Senhor Presidente, a reclamação está
suficientemente instruída. Submeto-a ao julgamento do Pleno, para não retardar a solução da questão, que suscita profunda controvérsia entre o Estado de Pernambuco e a
Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ.
Registro que está pendente de julgamento o agravo regimental interposto da decisão em que deferi pedido de liminar para suspender o curso da ação ajuizada contra a
Antaq pelo Estado de Pernambuco e pela empresa estatal estadual Suape.
A origem do problema foi o ajuizamento, pelo estado de Pernambuco e sua empresa
pública Suape (criada pela Lei estadual 7.763/1978), de ação ordinária contra a Antaq.
Assim está delimitada na inicial a pretensão:
“123. O Estado de Pernambuco é detentor de um ato de autorização da União
para explorar a instalação portuária de SUAPE – Complexo industrial Portuário
Governador Eraldo Gueiros, ato esse que se encontra defasado no tempo, estando
a exigir a sua atualização, para atender aos ditames legais.
124. O indeferimento da Antaq viola direito do Estado e de Suape, relativamente ao seu patrimônio existente nas instalações portuárias de Suape, e no que
concerne à condução do empreendimento, no que tange à sua vinculação ao Complexo Industrial.
125. A pretensão consiste em que o órgão atualmente competente, a Agência
Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ, cumpra a Lei n. 10.233, de 5 de
junho de 2001, e confira sua ratificação à outorga que outrora competia ao Ministério dos Transportes – MT, de acordo com a modalidade instituída para o caso,
pela Lei n. 8.630, de 25 de fevereiro de 1993.” (Fl. 39)
Segundo consta do pedido, a ratificação em questão se traduz na alteração do
regime de exploração das instalações portuárias, as quais não mais seriam regidas pela
legislação aplicável a “portos organizados”, “denominação que a Lei atribui aos portos
da União, que os administra diretamente ou descentraliza mediante concessão, com
base nos artigos 1º e 2º, da Lei dos Portos” (fl. 43).
R.T.J. — 199
139
Quanto ao regime de “terminal de uso privativo misto” (nos termos da Lei 8.630/
1993), modalidade pleiteada na ação para o Porto de Suape, o estado de Pernambuco
argumenta que “a partir de 1993, entretanto, a política de abertura do setor portuário
consistente na Lei dos Portos estabeleceu a possibilidade de terceiros, que não a
União, passarem a prestar diretamente ou a vender serviços portuários” (fl. 44).
O pressuposto para a procedência do pedido na ação ordinária ajuizada na Justiça
Federal seria o acatamento dos argumentos do Estado, segundo os quais a Antaq estaria
obrigada (nos termos do art. 50 da Lei 10.233/2001) a proceder automaticamente à
revisão da modalidade da outorga do serviço em Suape à empresa pública estadual, que
passaria do regime de concessão ao de autorização. Destaco as seguintes passagens dos
fundamentos do pedido do Estado e da empresa pública:
“149. A União, quando deu a primeira outorga ao Estado de Pernambuco
poderia, em tese, ter feito uma concessão, porque estava em pleno vigor a Lei de
Concessões Portuárias, o Decreto n. 24.599, de 6 de julho de 1934. Seria adequado
o regime de concessão, se da União fossem as instalações portuárias.
(...)
154. A concessão é imprópria porque o objeto do contrato, na concessão,
deve pertencer ao Poder Concedente, que entrega seu patrimônio para ser administrado e explorado por terceiros. Entretanto, as instalações de Suape pertencem ao
Estado de Pernambuco, que explora seu próprio negócio, autorizado pela União.
(...)
156. A concessão é imprópria porque este regime estabelece a reversão de bens
para o Outorgante, sem pagamento de indenização, enquanto que no Convênio de
Suape não há previsão de reversão, negando a presunção de transferência do
patrimônio para a União. Subtração patrimonial não se presume, teria que ser
expressamente estabelecida.” (Fls. 50-51 — Grifos originais)
A autarquia federal (Lei 10.233/2001) ora reclamante sustenta que “a lide posta
em juízo apresenta um grave potencial ofensivo ao pacto federativo, uma vez que versa
sobre a titularidade da prestação de serviços públicos de competência privativa da
União e sobre a destinação de bens e recursos federais aplicados na estruturação do
Porto de Suape” (fl. 05). Cita o art. 21, XI, d e f, da Constituição Federal e a legislação
federal que rege as atividades portuárias (Lei 8.630/1993).
Afirma, ainda:
“O Porto de Suape foi idealizado e construído para ser um Porto Organizado,
prestando serviços ao público em geral, a ser explorado, como uma concessão de
serviço público, pelo Estado de Pernambuco, através de sua empresa pública (2ª
Autora).
Para tanto a União aportou recursos e bens para a sua construção, bens estes
que, como em qualquer concessão, seriam revertidos para o domínio do Ente Federal,
quando da ocorrência do termo final.
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Os Autores buscam com o seu pleito explorar o Porto de Suape — um Porto
Organizado em sua essência — travestido de Terminal de Uso Privativo Misto,
locupletando-se dos bens e recursos aportados pela União, uma vez que nesta
última modalidade não haveria reversão de bens para o Ente Federal.” (Fls. 07-08)
Instada a se manifestar, a União expressamente registra interesse na questão, sintetizado na petição assinada pelo Advogado-Geral da União:
“A decisão judicial que poderá repercutir sobre o patrimônio da União, assim
como sobre suas competências constitucionais, traz inerente consigo o risco de
grave ofensa ao pacto federativo, atraindo, assim, a competência da Corte
Suprema, conforme art. 102, I, f, CF/88.
Contudo, há de se salientar que mesmo se a União não apresentasse legítimo
interesse em participar da causa, o que apenas se admite ad argumentandum, o
simples fato de a demanda envolver entidade da administração indireta federal
contra ente federado, em discussão que coloca em debate o próprio pacto federativo,
já remete ao Supremo Tribunal Federal a competência para processamento e
julgamento, conforme se extrai da parte final do citado dispositivo constitucional.” (Fl. 331)
Essa, a delimitação da controvérsia que ora se examina.
Deferi o pedido de liminar. Posteriormente, a reclamante noticiou que já havia sido
deferida antecipação de tutela nos autos da Ação Ordinária 2003.83.00.018529-3 (fl. 05
da AC 216).
A reclamação submete à Corte problema de duplo viés: um referente à competência do Supremo Tribunal Federal para julgar causa entre a União e os estados, inclusive
as respectivas entidades da Administração Indireta; outro relacionado à noção, na
espécie, de potencial conflito federativo.
I - Acerca da competência para julgar causa entre a União e os Estados.
A mera existência de causa entre Estado-Membro e autarquia federal não atrai
automaticamente a competência do Supremo Tribunal Federal, segundo concluiu a
Corte em julgamentos antigos e recentes.
O entendimento do Tribunal resulta, nas palavras do eminente Ministro Sepúlveda
Pertence, de “uma audaciosa redução do alcance literal (...) da sua competência original”, ainda que “redução teleológica e sistematicamente bem fundamentada” em causas
em que “se mostra a ausência dos fatores determinantes da excepcional competência
originária do STF para o deslinde jurisdicional dos conflitos federativos” (trechos do
voto proferido na ACO 417-QO, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Pleno, j. 8-11-1990).
Nesse sentido consolidou-se a hoje velha jurisprudência, segundo a qual causa
entre entidade da Administração Indireta federal e Estado-Membro (ou entidade da
respectiva Administração Indireta) se resolve na Justiça Federal do local, desde de que
nele exista representação ou repartição da autarquia federal (cf. ACO 294, Rel. Min.
Xavier de Albuquerque, Pleno, j. 29-12-1980, v.g.). Essa observação é relevante, na
medida em que a Antaq alega que não possui representação em Pernambuco (fl. 08).
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Entendo, contudo, que hoje há motivos para revisão da jurisprudência, visto que a
defesa judicial das autarquias federais é executada pela Procuradoria-Geral federal, órgão
da Advocacia-Geral da União, por meio das procuradorias especializadas ou regionais,
conforme o caso.
Além disso, observo que nem todos os julgados sobre a matéria atestam a
infalibilidade desse critério, o que sugere a existência de “zona cinzenta” na precisão do
alcance da jurisprudência.
Reporto-me à Pet 1.286-AgR (Rel. Min. Ilmar Galvão, Pleno, j. em 28-5-1997), em
cujo julgamento se entendeu não atrair a competência do Supremo Tribunal Federal o
julgamento de ação na qual se impugna o exercício de poder de polícia por autarquia
federal (no caso, o Ibama) na fiscalização ambiental de obra empreendida por governo
de estado (tratava-se, no caso, da construção de presídio). Na ocasião, ficaram vencidos
os Ministros Sepúlveda Pertence, Néri da Silveira e Marco Aurélio, que consideravam a
relevância das atividades da autarquia federal e do Estado-Membro, para entenderem
presente a noção de desequilíbrio federativo.
Desse julgado, pode-se extrair a noção de que a velha jurisprudência acerca da
competência da Justiça Federal para julgar causas entre autarquias federais e EstadosMembros (desde que existente, no Estado-Membro, representação ou repartição da
autarquia) passa a só fazer sentido se ausente a noção de conflito federativo.
Considero, assim, que a alegação central a ser examinada é a de existência de
conflito federativo, que passo a examinar.
II - Acerca da competência para julgar causas em que haja potencial conflito
federativo.
Adianto que não vejo dificuldade em concluir que, na causa em questão, há potencial conflito federativo.
Para chegar a essa conclusão, faço breve resumo da jurisprudência da Corte acerca
da noção de conflito federativo para os efeitos do art. 102, I, f, e suas exceções, resumo
esse já lido no voto que proferi no julgamento da ACO 730-QO:
“Quanto à definição da noção de conflito federativo para os efeitos do art.
102, I, f, da Constituição Federal, noto que esta Corte tende a verificar a potencialidade do conflito caso a caso. Nesse sentido, fixa-se a competência do STF a partir
da regra geral de figurarem em pólos opostos a União e Estado-Membro (cf. ACO
447-QO e ACO 449) e, especificamente, quando estiver em disputa a definição
legal de propriedade de áreas rurais (cf. ACO 477), imunidade tributária recíproca
entre autarquia federal e o Distrito Federal (cf. ACO 503 e ACO 515-QO) ou a
competência a ser definida entre autarquia federal e Estado-Membro para a disciplina sobre exploração de potencial eletro-hidráulico (cf. ACO 593-QO).
Não obstante, construiu-se um conjunto de exceções segundo o qual esta
Corte é incompetente quando o litígio for de natureza eminentemente patrimonial
(cf. ACO 379-QO), entendimento esse estendido também a hipóteses em que fundação estadual proponha ação de cobrança contra fundação federal (cf. ainda ACO
509) ou quando Estado-Membro contender com autarquia federal (cf. MS
23.482-QO e ACO 417-QO).
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Como se vê, esta Corte tem procurado aplicar com parcimônia a fixação
dessa sua competência, como bem sintetiza o eminente Ministro Celso de Mello
(despachos na ACO 597 e na ACO 663):
‘Ausente qualquer situação que introduza instabilidade no equilíbrio
federativo ou que possa ocasionar a ruptura da harmonia que deve prevalecer
nas relações institucionais entre as pessoas estatais que integram o Estado
Federal, deixa de incidir a norma constitucional que atribui, ao Supremo
Tribunal Federal, a posição eminente de Tribunal da Federação.’”
A hipótese em exame obviamente não trata meramente de questões patrimoniais.
Entendo que ela seria comparável ao que foi discutido na ACO 593-QO (quando se
afirmou a competência do Supremo Tribunal Federal), por também se discutir aqui a
extensão da competência da União para decidir sobre a exploração do serviço público,
nos termos da Constituição federal.
Dos dados da causa, observo que a própria inicial da ação movida pelos interessados revela a profundidade da divergência. Dizem os autores à fl. 24:
“jamais concordaria o Estado de Pernambuco em renunciar ao Complexo
Industrial Portuário de Suape, que significa uma das mais importantes realizações
do Estado de Pernambuco, mediante uma absurda transferência de sua titularidade
para a União, a fim de que possível fosse cogitar-se de sua ‘concessão’ ao Estado.”
De fato, noto que há de ser examinada com cautela a grave afirmativa da Antaq de
que o Estado de Pernambuco pretende locupletar-se de recursos federais. Não obstante,
a reclamante demonstrou a relevância da questão, que, na realidade, é simples, por dizer
respeito ao exercício, pela União, de uma de suas competências constitucionais.
Se o Estado-Membro questiona os limites dessa competência, entendo que a capacidade de atuar da União é ilegitimamente restringida. Por outro lado, se a União, por
meio de uma de suas autarquias, obsta determinada conduta mediante atos administrativos a ponto de a questão ser levada ao Judiciário, não há como negar a relevância da lide.
Não fossem suficientes os argumentos da União e da Antaq, salta aos olhos, nos
autos, a polêmica acerca da matéria, traduzida na seqüência de incidentes processuais,
com interposição de agravos, impugnações, medida cautelar e reiterações.
Observo, neste ponto, que até sobre a extensão do deferimento da liminar parecem
divergir as partes, pois a Antaq, em duas oportunidades, apontou o descumprimento da
suspensão do processo — sem ter demonstrado essa circunstância. O Estado de Pernambuco, por sua vez, informa não ter dado cumprimento à antecipação de tutela deferida
em primeira instância, enquanto a empresa pública, ao que parece, confessa ter posto em
prática a decisão na antecipação de tutela (fl. 365).
A Antaq não conseguiu demonstrar que a empresa pública estadual tenha efetivamente dado aplicação à antecipação de tutela, mas isso não impede que, no curso da
ação nesta Corte (caso o Pleno julgue procedente a reclamação), essas circunstâncias
sejam esclarecidas.
Assim, vejo que há, não apenas juridicamente, mas de fato, conflito federativo em
curso.
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Determinante, nesse sentido, é a facilidade de se verificar a clara e significativa
divergência entre as partes sobre a própria noção, de inegável substrato constitucional,
de competência material para exploração de serviço público relevante, que é a atividade
de serviços portuários.
Para se chegar a essa conclusão, não há como examinar a fundo, na via da reclamação, os argumentos apresentados pelos interessados a respeito da situação jurídica do
porto em questão. Ocorre que o juízo sobre a existência ou não de conflito federativo
deve decorrer de considerações prévias sobre a natureza da controvérsia, e não sobre o
acerto do pedido na ação movida contra a Antaq. Obviamente, não pode o Supremo
Tribunal Federal, ao julgar a reclamação, firmar entendimento acerca da interpretação da
legislação aplicável ao Porto de Suape (com o risco de prejulgar ação em curso noutra
instância ou aquela que viria a ser julgada aqui), para depois determinar a ocorrência de
conflito federativo para efeito de fixação de sua competência nos termos do art. 102, I, f.
Por essa razão, acredito serem irrelevantes os argumentos de fls. 132-135 (itens 17
a 25), da petição do Estado de Pernambuco; de fls. 154-157 (itens 19 a 29), do agravo
regimental do Estado; e de fls. 163-165 e 173-187 (itens 9 a 22 e 57 a 112), do agravo
regimental da empresa pública estadual Suape, pelo fato de todos dizerem respeito ao
cerne da controvérsia (interpretação da legislação aplicável para definição do status
jurídico do Porto de Suape). Também são irrelevantes partes das peças apresentadas pela
Antaq, que também fogem ao campo de discussão próprio da reclamação.
De qualquer sorte, com essas considerações, voto pela procedência da reclamação,
para afirmar a competência do Supremo Tribunal Federal para julgar a ação (nos termos
do art. 102, I, f, da Constituição). Determino a remessa, a esta Corte, dos autos da Ação
Ordinária 2003.83.00.018529-3, que se encontram na 3ª Vara da Justiça Federal, no
estado de Pernambuco, tornando sem efeito os atos decisórios proferidos naquele
Juízo, sem prejuízo de posterior análise, por este Tribunal, dos pedidos deduzidos na
ação. Em conseqüência, fica prejudicado o agravo regimental interposto pelo Estado de
Pernambuco e pela empresa pública Suape.
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau: Senhora Presidente, acompanho o voto do eminente
Ministro Relator. Trata-se de serviço público de competência da União e vejo interesse
suficiente para que o caso seja trazido a esta Corte.
Dou provimento à reclamação.
EXTRATO DA ATA
Rcl 2.549/PE — Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Reclamante: Agência
Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ (Advogados: José Maria de Santa Cruz
Oliveira e outros). Reclamado: Relator do AI n. 52.047 do Tribunal Regional Federal da
5ª Região. Interessados: Estado de Pernambuco e outros (Advogados: PGE/PE –
Francisco dos Anjos Bandeira de Mello e Benjamin Galloti Beserra).
144
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Decisão: Após os votos dos Ministros Joaquim Barbosa (Relator) e Eros Grau,
julgando procedente a reclamação, pediu vista dos autos o Ministro Carlos Britto.
Falaram, pela reclamante, o Dr. Vilmar Rego Oliveira, Procurador Federal, e, pelo Estado
de Pernambuco, o Dr. Sérgio Augusto Santana Silva. Ausentes, justificadamente, os
Ministros Nelson Jobim (Presidente), Celso de Mello e Gilmar Mendes. Presidência da
Ministra Ellen Gracie (Vice-Presidente).
Presidência da Ministra Ellen Gracie (Vice-Presidente). Presentes à sessão os
Ministros Sepúlveda Pertence, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Cezar Peluso, Carlos
Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Vice-Procurador-Geral da República, Dr. Antonio
Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 19 de maio de 2005 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
VOTO (Vista)
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto: Por haver pedido vista do processo, trago à
lúcida apreciação dos meus dignos Pares o voto que adiante verbalizo.
2. Trata-se de reclamação, manejada pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ, contra decisão proferida pelo Relator do AI 2003.05.00.028602-6/PE,
que determinou o processamento da Ação Ordinária n. 2003.83.00.018529-3 perante a 3ª
Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco.
3. A reclamante sustenta que o Estado de Pernambuco e a empresa pública SUAPE –
Complexo Industrial Portuário Governador Eraldo Gueiros ajuizaram ação ordinária em
face da União e da Antaq, ação por meio da qual buscaram o enquadramento das instalações do Porto de Suape como Terminal Portuário de Uso Misto, pugnando pelo afastamento da legislação aplicável àquele entreposto marítimo, aduzindo (fl. 03):
“(...) os investimentos realizados no Porto de Suape teriam sido viabilizados
exclusivamente através de recursos estaduais e que, por conseguinte, aquele terminal pertenceria ao Estado de Pernambuco e não à União, de tal sorte que supostamente não se enquadraria no conceito de Porto Organizado.
(...)”
4. Muito bem. Na Sessão Plenária do dia 19-5-2005, o Ministro Joaquim Barbosa
julgou procedente a reclamatória. E o fez porque divisou um litígio em gravidade suficiente para atrair a competência desta nossa Corte de Justiça, a teor da letra f do inciso I
do art. 102 da Constituição Federal de 1988, no que foi integralmente acompanhado
pelo Ministro Eros Grau.
5. Esta é a sinopse da questão.
6. Passo ao voto. Fazendo-o, relembro que o debate jurídico a ser travado neste
caso deve limitar-se ao exame do acerto, ou não, da tese de que a competência desta
Suprema Corte vem sendo usurpada pelo reclamado. Para tanto, importa saber se há, na
espécie, um conflito capaz de fragilizar os laços que prendem entre si as pessoas políticas
que se integram na Federação brasileira.
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145
7. Assim delimitado o objeto da presente reclamação, também relembro que a ação
ordinária proposta na 3ª Vara da Seção Judiciária Federal de Pernambuco questiona a
classificação dada ao Porto de Suape pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários –
ANTAQ, classificação que, no entender dos autores do pré-falado processo, desrespeita as
determinações das Leis federais n. 8.630/93 e 10.233/01 (Lei dos Portos e Lei da
Antaq, respectivamente). Donde pleitearem os requerentes “a caracterização das Instalações Portuárias de Suape como Terminal Privativo de Uso Misto (...)” (fl. 63).
8. Por esse retrospecto do feito, vê-se que o litígio se dá quanto ao modo de enquadrar as coisas no exclusivo âmbito de leis ordinárias: as Leis federais n. 8.630/93 e
10.233/01. É dizer: não se dissente quanto à interpretação e à aplicabilidade de nenhum
dispositivo de índole constitucional, nem mesmo quanto à competência da União para
explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os portos
marítimos; b) os serviços de transporte aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras
nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território (alíneas d e f do inciso
XII do art. 21 da CF). Além disso, o caso está entregue à jurisdição federal, que é a
instância natural — falemos assim — de resolução dos conflitos em que há interesse da
União e dos seus personalizados desdobramentos administrativos (inciso I do art. 109 da
Carta Republicana) — aquela instância judicante em que a própria Antaq por certo se
sente mais à vontade do que se estivesse a litigar perante a justiça pernambucana.
9. Acresce que não é qualquer dissenso endo-federativo que atrai para si a competência judicante desta Suprema Corte de Justiça. Para que essa atração de competência
ocorra, é preciso que o litígio comprometa a firmeza dos laços que vinculam uma pessoa
federada a outra. Logo, um tipo especialmente grave de dissenso, porque fragilizador da
idéia central de que hão de conviver em harmonia a inteireza do todo federal e a individualizada autonomia das partes componenciais desse todo. É o que se tem chamado de
unidade na pluralidade, trava-mestra de toda a arquitetura jurídica em que a Federação
consiste. Este, aliás, o claro sentido da jurisprudência desta nossa Corte de Justiça,
segundo a qual a competência estabelecida no art. 102, I, f, da Lei das Leis se restringe
“às hipóteses de litígios cuja potencialidade ofensiva revele-se apta a vulnerar os valores
que informam o princípio fundamental que rege, em nosso ordenamento jurídico, o pacto
da Federação” (ACO 359, Rel. Min. Celso de Mello).
10. Esse estado de temerária ofensa à integridade dos liames federativos se dá,
assim penso, naquelas situações em que o objeto do conflito transpõe a simples
dimensão de um localizado interesse para alcançar o patamar de uma predisposição
maior: a predisposição para litigar a propósito de tudo o mais. Uma espécie de
generalizada animosidade ou clima de permanente confronto entre unidades políticas
(ou simplesmente administrativas), a ganhar contornos de briga pessoal; quer dizer, a
transformar saudáveis e episódicas divergências de interesses em radicais e contumazes
divergências de posições axiológicas. Logo, o que se alça à perigosa dimensão de
conflito federativo é aquele que já não se dá pela concreção desse ou daquele
particularizado interesse (juridicamente protegido, é certo), mas pela realização de
“valores sensíveis” que a própria Constituição Federal consagra. Verbi gratia, os
prefigurados no inciso VII do art. 34, a saber: forma republicana, sistema representativo
e regime democrático; direitos da pessoa humana; autonomia municipal; prestação de
contas da administração pública, direta e indireta; e aplicação do mínimo exigido da
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R.T.J. — 199
receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na
manutenção e no desenvolvimento do ensino e dos serviços públicos de saúde. Aí, sim,
cuidando-se de velar pela efetivação de normas que veiculam princípios constitucionais
de entranhado relacionamento endo-federativo, a sua eventual lesividade abala os
alicerces de todo o complexo edifício da forma federativa de Estado, essa altissonante
cláusula pétrea (inciso I do § 4º do art. 60). E o que já se tem, noutros termos, é um dissenso
federativamente irradiante, pois a decisão judicial que se proferir na causa repercute para
além da subjetividade das pessoas políticas ou administrativas em concreto litígio.
11. No caso dos autos, conforme visto, nem sequer é discutida a competência da
União para explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a)
os portos marítimos; b) os serviços de transporte aquaviário entre portos brasileiros e
fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território (alíneas d e
f do inciso XII do art. 21 da CF). O que se tem é algo bem mais simples, que, por um lado,
não se dota de conflituosidade estatalmente irradiante; por outro, em nada tem afetado o
bom nível das relações cotidianamente travadas entre a União e o Estado de Pernambuco.
Não tem, aliás, sequer afetado o corriqueiro funcionamento do Porto de Suape, pois não
há a menor notícia de embaraços causados aos usuários dessa unidade prestadora de
serviço público, por efeito, justamente, da atual controvérsia.
12. A reforçar este meu ponto de vista, Senhor Presidente, remarco alguns trechos
do memorial que me foi encaminhado pela Procuradoria Federal junto a Antaq, dos
quais se extrai que a natureza da contenda sub judice é meramente técnico-operacional
e patrimonial. Confira-se:
“19. Há uma nítida distinção entre Porto organizado (público) e Terminal
Privativos Misto. O primeiro tem sua atividade voltada para o público em geral.
Submete-se a regras mais rígidas, como ter Conselho de Autoridade Portuária e
Órgão Gestor de Mão-de-obra, além de os bens aplicados nos serviços reverterem à
União após o período da concessão. Já os investimentos nos terminais privativos
correm por conta e risco do autorizado e os bens são de sua exclusiva propriedade,
não revertendo para o poder concedente após o término da autorização (art. 6º; Lei
8.630/93).
20. Nesse diapasão, considerando que o Porto de Suape foi idealizado para
ser Porto Público, portanto de grande relevância para o desenvolvimento econômico do país, a União destinou grande soma de dinheiro e bens para viabilizar o
empreendimento, sendo certo de que, ao término da concessão, conforme previsto
em lei, esses recursos deveriam voltar ao patrimônio público federal (art. 4º, § 2º,
VII; Lei 8.630-93).
(...)”
13. Longe de mim a pretensão de esgotar o tema, querendo avançar todas as hipóteses de atração da competência desta Suprema Corte, a teor da alínea f do inciso I do art.
102 da Carta Federal. Entretanto, a fundamentação até aqui desenvolvida é suficiente
para me fazer votar pela improcedência da reclamação. Isso, óbvio, debaixo das vênias
de estilo e sobre-estilo aos Ministros Joaquim Barbosa e Eros Grau, que votaram pela
procedência do pedido.
14. É como voto.
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VOTO
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhora Presidente, Srs. Ministros, o eminente Ministro Joaquim Barbosa generosamente emprestou-me o seu voto para que eu
pudesse inteirar-me do entendimento de S. Exa., e, também, ouvi, com muita atenção, o
voto do eminente Ministro Carlos Britto, de maneira que estou preparado para votar.
Não vou pedir vista.
Peço vênia, no entanto, para discordar do voto do Ministro Relator, porque entendo — com todo o respeito — que o art. 102, inciso I, alínea f, só pode atrair a
jurisdição do colendo Supremo Tribunal Federal quando estiver, realmente, em causa, o
pacto federativo, quando se encontra em causa aquele delicado equilíbrio entre as forças
centrífugas e centrípetas sobre o qual se assenta a Federação, forças desagregadoras de
um lado, forças centralizadoras de outro, e, data venia, não me parece que seja este o
caso sob análise. É uma questão relativamente menor, que não coloca em xeque este
equilíbrio federativo, porque o Estado de Pernambuco, a empresa estadual Suape,
apenas pede uma tutela jurisdicional para que seja esclarecida a natureza jurídica, o
enquadramento jurídico a que o porto — um terminal privativo de uso misto — entende
fazer jus.
Portanto, na esteira do voto do eminente Ministro Carlos Britto, julgo improcedente a reclamação.
DEBATE
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Mas não está em causa, pareceu-me, no voto de
Vossa Excelência, que o próprio acervo patrimonial desse Porto, conforme o regime
jurídico, reverte à União ou não?
O Sr. Ministro Carlos Britto: No fundo, acho que é isso mesmo.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Aí vejo que, na verdade, embora personalizada
a sua atividade por essa agência, Antaq, está em disputa um problema sério entre a União
e o Estado. A União pretende que o Porto seja federal; extinta a concessão, reverterá ao
patrimônio federal toda a sua instalação; e o Estado de Pernambuco, ao contrário. Então,
é difícil deixar de ver que, substancialmente, há um conflito entre a União e o Estado.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Excelência, a questão de direito se trava à luz da
legislação federal.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Sim, Ministro, mas, quando a União comparece
diretamente, aí não discutimos qual o assunto. União versus Estado é sempre da nossa
competência. Pergunto: o conflito substancial subjacente a este processo entre uma
autarquia federal e o Estado de Pernambuco diz respeito à própria dominialidade deste
Porto?
O Sr. Ministro Carlos Britto: Diz respeito à classificação jurídica do Porto.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Sim, envolve isso. Colhi do voto de Vossa
Excelência, e o Ministro Relator confirma.
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Controvérsia aparente sobre o regime jurídico do Porto passa por uma questão
prejudicial: o domínio do Porto.
E aí é entre a União e o Estado. A Antaq é mero agente da União.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Mas o litígio está sob a jurisdição federal; não é
estadual.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Mas, se a União e o Estado discutem o domínio
de uma gleba perdida no interior do país, abertamente, a nossa competência é absoluta.
Este problema do chamado pacto federativo, data venia, conforme a eloqüência de
certa jurisprudência defensiva, parece que reserva a competência originária do Supremo
Tribunal a casos de guerra civil.
Como se iniciou esta jurisprudência do Supremo Tribunal? Era uma empresa pública, Eletrobrás, cobrando tarifas do Estado de São Paulo; ou o Banco do Estado de São
Paulo cobrando empréstimos que tinha feito ao Estado do Maranhão. Em casos tais é que
se firmou que isso não tem nada a ver com o papel de árbitro da Federação do Supremo
Tribunal.
Eu não tenho nenhum entusiasmo por essa competência originária do Supremo
Tribunal. Cheguei, nas discussões de que participei junto a Comissões da Constituinte,
a sustentar que isso ficaria muito bem aos nossos ilustríssimos Colegas do Superior
Tribunal de Justiça, salvo se houvesse realmente — aí, sim — um conflito constitucional.
Mas o Supremo se opôs.
Agora, não nos podemos demitir da competência constitucional pela simples
circunstância de, no caso, ser uma autarquia, e não a União, que está discutindo sobre se
um imenso empreendimento — que é o Porto de Suape, o Complexo Portuário de Suape —
é de domínio federal ou de domínio estadual.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Entendo que a causa está entregue à Justiça Federal.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Ministro, então vamos dizer que conflitos entre
a União e os Estados não são da competência do Supremo, salvo que nós entendemos que
é muito importante.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Não, e sem a dimensão suficiente para esgarçar os
laços federativos, mas respeito o ponto de vista contrário.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Senhora Presidente, com o devido respeito à divergência, acompanho o eminente Relator.
Julgo procedente.
VOTO (Aditamento)
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhora Presidente, peço a palavra apenas
para justificar e complementar o meu ponto de vista, inclusive como noviço neste colendo
Plenário.
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149
Venho observando o Supremo Tribunal das instâncias inferiores e sempre me
preocupou essa ampliação de competência do Supremo.
Realmente, a minha intervenção foi no sentido de restringir um pouco essa competência neste caso concreto, que me pareceu poder ser relegado à Justiça Federal comum,
de modo a que este processo pudesse vir a esta Corte dentro da sua via normal, para ser
apreciado até em sede de recurso extraordinário.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhora Presidente, há uma peculiaridade: quem
reclama a competência do Supremo é a autarquia federal e não o Estado-Membro —
autarquia federal que tem como foro a Justiça Federal de primeira instância. E é uma
autarquia-agência.
A lide não envolve a União e o Estado-Membro. Este, acreditando, até mesmo, na
atuação da Justiça Federal, aponta que não ocorre conflito capaz de atrair a competência
do Supremo, de colocar em risco as relações políticas dos entes da Federação, da União
e dos Estados.
Peço vênia ao Relator para acompanhar a dissidência, a partir das premissas fáticas
do parecer da Procuradoria-Geral da República. Há autorização sendo observada para
que o Estado explore o porto presente na respectiva área geográfica.
Surgiu um questionamento — se o Estado deve explorar o porto diretamente, os
terminais. Quanto a estes, existem neles construções, inclusive, implementadas por particulares.
Entendo que o Pacto Federativo não corre risco algum e que se deve aguardar a
tramitação do processo que está na Justiça Federal, e não na estadual, chegando-se, se for
o caso, via recurso extraordinário, ao Supremo.
Por isso, acompanho o Ministro Carlos Ayres Britto, julgando improcedente o
pedido formulado.
ESCLARECIMENTO
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Senhora Presidente, só um esclarecimento.
O Ministro Marco Aurélio fez referência ao fato de que o litígio se trava entre uma
autarquia e o Estado de Pernambuco.
Lembrei-me de um detalhe. Quando o processo se iniciou, em Pernambuco, o
representante da União no Estado manifestou-se no sentido de que a União não tinha
nenhum interesse nele. Contudo, quando o processo chegou aqui, o Advogado-Geral da
União manifestou-se expressamente, dizendo que a União evidentemente tem interesse
na ação.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Mais uma razão. O que existe é a tentativa da
agência de impor certa disciplina ao Estado de Pernambuco, que explora o porto a partir
de autorização.
150
R.T.J. — 199
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Mas ela tem competência para isso. Ela
é o braço da União para isso. Ela foi criada com essa finalidade.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Se, sempre que houver conflito envolvendo uma
agência e um Estado — e as agências estão em moda, inclusive aquelas criadas por lei
ordinária, não apenas pela Constituição — ocorrer esse deslocamento para o Supremo,
ficaremos, mais ainda, sobrecarregados.
VOTO
O Sr. Ministro Celso de Mello: Senhora Presidente, entendo que este litígio traduz,
claramente, a existência de um conflito de interesses cuja substância, em última análise,
reflete a discussão em torno do regime de dominialidade pública da União sobre bens e
recursos federais que, alegadamente, teriam sido objeto de apropriação, ora contestada,
pelo Estado de Pernambuco.
A situação de antagonismo em referência põe em confronto interesses contrastantes,
titularizados, de um lado, pela União Federal, e, de outro, por uma unidade da Federação,
o Estado de Pernambuco. Este caso faz instaurar, a meu juízo, um conflito que, em tese,
mostra-se apto a romper a harmonia que deve prevalecer, no plano da Federação, entre as
pessoas políticas que a compõem. Daí a necessidade de atuação do Supremo Tribunal
Federal, em sua posição eminente de Tribunal da Federação.
Essa relação de antagonismo, em conseqüência, deve merecer apreciação originária por parte desta Suprema Corte, e não por órgãos do Poder Judiciário vinculados, quer
ao Estado-Membro, quer à própria União Federal.
Por isso, e pedindo vênia, acompanho o voto do eminente Ministro Relator.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhora Presidente, o Ministro Celso de Mello falou
bem: há um conflito de interesses — palavras de S. Exa. —, mas estou fazendo a distinção entre conflito de interesses e conflito de valores, pois que em valores é que assenta
a idéia de Federação.
VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Abstraída toda a riqueza de discussão, na espécie, sobre o regime de porto, se houvesse um armazém lá, e a União dissesse: ele é meu,
e o Estado dissesse: não, ele é pernambucano, a competência do Supremo seria indiscutível. A redução teleológica que a jurisprudência estabeleceu não abrange a relação
processual constituída entre a União e o Estado, mas apenas a que oponha a União e
entidade personalizada, descentralizada do Estado, ou vice-versa, o Estado versus autarquia ou entidade da administração indireta federal.
Construiu-se essa redução em casos paradigmáticos da desimportância: Furnas
versus Cesp — Ação Cível Originária n. 396 —, cobrança de tarifas; execução patrimonial: Banco do Estado de São Paulo versus Estado do Maranhão, é fiador; cobrança de
uma fundação estadual contra uma fundação federal etc.
Agora, sobre domínio de terras públicas, afirmou-se a competência do Supremo.
R.T.J. — 199
151
Reconhecemos também a competência do Supremo Tribunal Federal no dissenso
sobre o poder da União ou do Estado para autorizar um curso superior privado, embora
a União não fosse parte.
Realmente, por detrás dessa discussão sobre a classificação desse porto, há um conflito dominial sobre o próprio porto. Negar que há um conflito entre a União e o Estado
aqui! E o Ministro Joaquim Barbosa foi interrompido no seu esclarecimento, mas não
houve manifestação anterior do Advogado da União, em Pernambuco, dizendo que a
União não tinha nenhum interesse. O Advogado-Geral da União veio aqui para manifestar,
solenemente, o interesse da União nisso. Não faço a menor idéia de quem tenha razão. Mas
negar que isso seja um conflito entre a União e o Estado, não posso.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Que há o conflito, há; agora, valores federativos não
estão em jogo.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Onde está na Constituição isso, Ministro?
Se fosse a disputa sobre um prédio qualquer, nossa competência seria indiscutível,
bastava que a União fosse parte. Aqui, em matéria portuária, criou-se uma agência
federal...
O Sr. Ministro Celso de Mello: Esse conflito, na verdade, ofende, sim, um valor
essencial ao pacto da Federação e que consiste na preservação da harmonia entre as
entidades políticas que a integram.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Até porque, se formos reduzir o problema de ordem
patrimonial a uma extensão física, então teremos dificuldades graves. Se um Estado
resolver vindicar imenso território de outro, vamos dizer que é mera questão patrimonial?
O Sr. Ministro Carlos Britto: A própria Constituição se encarrega de dizer, no
inciso VII do art. 34, o que se pode compreender como valores sensíveis, em termos
federativos. E ela diz os valores: forma republicana, sistema representativo, autonomia
municipal...
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Mas isso é para intervenção, não queremos
intervir no Estado...
O Sr. Ministro Carlos Britto: É o paradigma temático, conceitual. Estou dizendo
que há um paradigma conceitual a partir da Constituição. Direitos da pessoa humana,
autonomia municipal..., e nada disso está em jogo.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: O instituto é diferente. É outro instituto, mais grave:
o da intervenção.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Julgo procedente a reclamação.
VOTO (Confirmação)
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhora Presidente, peço vênia mais uma
vez, pois sei que, talvez, do ponto de vista regimental, não me poderia manifestar novamente, mas, como foi reaberta a discussão, acho importante aqui a minha participação.
O eminente Ministro Carlos Britto está ressaltando no seu aparte; e a mim me
parece que se trata de circunscrever o alcance desse dispositivo constitucional, porque a
152
R.T.J. — 199
competência originária do Supremo Tribunal Federal é nobilíssima, é excepcional, no
meu ponto de vista. Realmente, o que aconteceu hoje no Plenário foi o seguinte: a
maioria dos Ministros entende que, neste caso concreto, estabeleceu-se um conflito de
tal ordem que há uma relevância federativa, e outros Ministros discordaram.
Neste ponto, peço vênia para posicionar-me ao lado do eminente Ministro Carlos
Britto, em que pesem todas as outras manifestações. Penso que a incidência deste dispositivo deve circunscrever-se, limitar-se, a situações excepcionalíssimas, que não vi, data
venia, concretizadas neste caso específico.
Apenas isso!
VOTO
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Tenho voto na matéria.
Também, com vênia dos que pensam diversamente, dou pela procedência da
reclamação. Entendo que, no caso, esta Agência, a Antaq, é apenas uma pessoa interposta
aos significativos interesses patrimoniais da União Federal, representados por essa obra
de infra-estrutura gigantesca, que é o Porto de Suape.
De modo que, também, me alinho ao voto do eminente Ministro Relator para dar
procedência à reclamação.
EXTRATO DA ATA
Rcl 2.549/PE — Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Reclamante: Agência
Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ (Advogados: José Maria de Santa Cruz
Oliveira e outros). Reclamado: Relator do AI n. 52.047 do Tribunal Regional Federal da
5ª Região. Interessados: Estado de Pernambuco e outros (Advogados: PGE/PE –
Francisco dos Anjos Bandeira de Mello e Benjamin Galloti Beserra).
Decisão: Renovado o pedido de vista do Ministro Carlos Britto, justificadamente,
nos termos do § 1º do artigo 1º da Resolução n. 278, de 15 de dezembro de 2003.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Plenário, 15-6-2005.
Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedente a reclamação, nos termos do
voto do Relator, vencidos os Ministros Carlos Britto, Ricardo Lewandowski e Marco
Aurélio, que a julgavam improcedente. Votou a Presidente. Ausentes, justificadamente,
neste julgamento, os Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau, sendo que este último
proferira voto anteriormente. Presidiu o julgamento a Ministra Ellen Gracie (VicePresidente no exercício da Presidência).
Presidência da Ministra Ellen Gracie (Vice-Presidente). Presentes à sessão os
Ministros Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar
Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Eros Grau e Ricardo Lewandowski. ViceProcurador-Geral da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos.
Brasília, 30 de março de 2006 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
R.T.J. — 199
153
MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE 2.645 — TO
Relator: O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence
Requerente: Partido Popular Socialista — Requeridos: Governador do Estado do
Tocantins e Assembléia Legislativa do Estado do Tocantins
I - Ação direta de inconstitucionalidade da parte final do art. 170 da
Lei estadual 1.284/TO, de 17-12-01 — Lei Orgânica do Tribunal de Contas
do Estado: inadmissibilidade, dado que, em tese, a inconstitucionalidade
parcial argüida imporia a declaração de invalidade da lei em extensão
maior do que a pedida.
II - Ação direta de inconstitucionalidade parcial: incindibilidade do
contexto do diploma legal: impossibilidade jurídica.
1. Da declaração de inconstitucionalidade adstrita à regra de
aproveitamento automático decorreria, com a subsistência da parte
inicial do art. 170, a inversão do sentido inequívoco do pertinente
conjunto normativo da Lei 1.284/01: a disponibilidade dos ocupantes dos
cargos extintos — que a lei quis beneficiar com o aproveitamento
automático — e, com essa disponibilidade, a drástica conseqüência — não
pretendida pela lei benéfica — de reduzir-lhes a remuneração na razão
do tempo de serviço público, imposta por força do novo teor ditado pela
EC 19/98 ao art. 41, § 3º, da Constituição da República.
2. Essa inversão do sentido inequívoco da lei — de modo a fazê-la
prejudicial àqueles que só pretendeu beneficiar — subverte a função que o
poder concentrado de controle abstrato de constitucionalidade de normas
outorga ao Supremo Tribunal.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro Nelson Jobim, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, não
conhecer da ação intentada, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 11 de novembro de 2004 — Sepúlveda Pertence, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: O PPS – Partido Popular Socialista propõe ação
direta de inconstitucionalidade, com pedido de suspensão cautelar, da parte final do art.
170 da Lei estadual 1.284/TO, de 17-12-01 — Lei Orgânica do Tribunal de Contas do
Estado, cujo teor é o seguinte:
“Artigo 170: Ficam extintos os cargos de Auditor Adjunto e de Procurador
Adjunto, seus atuais ocupantes colocados em disponibilidade remunerada e,
automaticamente, aproveitados nos correspondentes cargos de Auditor e Procurador de Contas, respectivamente, quando houver vaga.”
154
R.T.J. — 199
Aduz a petição inicial:
“Aos cargos de Auditor e membros do Ministério Público dos Tribunais de
Contas, a Constituição Federal assegura regime jurídico diferenciado dos demais
servidores, máxime garantias, impedimentos, direitos, vedações e forma de investidura, nestes termos:
Artigo 73, § 4º: ‘O auditor, quando em substituição a Ministro, terá as
mesmas garantias e impedimentos do titular e, quando no exercício das
demais atribuições da judicatura, as de juiz de Tribunal Regional Federal.’
Artigo 130: ‘Aos membros do Ministério Público junto aos Tribunais
de Contas aplicam-se as disposições desta seção pertinentes a direitos, vedações e forma de investidura.’
Destarte, a investidura nas carreiras da Auditoria e Procuradoria dos Tribunais
de Contas somente pode ocorrer pela via estreita do concurso público de provas e
títulos com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil — artigos 73, § 4º
c/c 93, I e 130 c/c 129, § 3º, além da própria Lei Estadual n. 1.284, ora atacada, que
estabelece:
Artigo 140: ‘Os Auditores do Tribunal de Contas, em número de quatorze, são nomeados pelo Presidente do Tribunal, dentre cidadãos de condutas ilibada, portadores de diplomas de bacharel em direito, engenharia, ciências contábeis, ciências econômicas ou de administração.’
Parágrafo 1º: ‘O ingresso no cargo far-se-á mediante concurso público de
provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dos Advogados do
Brasil — Seccional do Tocantins — em sua realização e, observada, nas
nomeações, a ordem de classificação.’
Artigo 144: ‘O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, ao
qual se aplicam os princípios institucionais da unidade, da indivisibilidade e da independência funcional, compõem-se de 14 (quatorze) Procuradores de Contas, nomeados pelo Presidente do Tribunal, dentre brasileiros bacharéis em direito, mediante concurso público de provas e títulos,
assegurada em sua realização a participação da Ordem dos Advogados
do Brasil — Seccional do Tocantins — e, nas nomeações, observada a
ordem de classificação.’
Esta nova Lei Orgânica vergastada destoou da citada norma constitucional e
elementar do Concurso Público, por abrir, ao final, a porta da carreira de cargos vitalícios aos servidores ‘Auditores-Adjuntos’ e ‘Procuradores-Adjuntos’,
pela via oblíqua do aproveitamento (artigo 170 acima citado), em carreira
diversa da que originalmente se investiram, contrariando assim o princípio do
concurso público de provas e títulos, constante do artigo 37, II, da Constituição
Federal, além das específicas normas da magistratura, artigos 73 § 4º e 93 e do
Ministério Público, artigos 130 e 128, a eles respectivamente aplicáveis e o artigo
41, § 3º, direcionado a servidores estáveis e a não vitalícios.”
R.T.J. — 199
155
Nesse sentido — da inaplicabilidade do art. 41, § 3º, da Constituição para aproveitamento de servidores estáveis em disponibilidade em cargos vitalícios —, invoca-se a
decisão do Supremo no RE 164.817, além dos acórdãos que lastrearam a jurisprudência
assente do Tribunal no sentido da inadmissibilidade, sob a Constituição vigente, da
investidura do servidor em carreira diversa do cargo em que tenha sido admitido, seja
por ascensão, acesso, transferência ou aproveitamento.
Noticia-se mais, que os cargos de Auditor Adjunto e Procurador Adjunto do Tribunal
de Contas, por lei anterior, já haviam sido declarados “extintos, quando vagassem” (Lei
estadual 846/96, art. 91).
“Agora” — acentua o argüente —, “tais servidores foram guindados a cargos de
regimes jurídicos diversos, após manobra de elevação desproporcional do número de
vagas destes cargos de 7 para 14, o que é incomum nos Tribunais de Contas da nação,
que quando muito igualam o número de vagas dos cargos de Procuradores e Auditores
às sete vagas de Conselheiros, estipuladas pelo artigo 75 da Constituição Federal, o
que não é mera coincidência nem fundamento desta ação, mas revela flagrante inconstitucionalidade de privilégios a ocupantes de cargos há muito extintos.”
Para fundar o pedido de medida cautelar, argumenta-se:
“O inconstitucional dispositivo está na iminência de causar irreparáveis
danos às finanças públicas. O fundado receio se justifica no fato de que os
beneficiados foram transversal e velozmente guindados para cargos de Auditor e
Procurador, conforme Portaria n. 11, de 10.01.2002, publicada no Diário Oficial n.
1.127 (cópias autênticas em anexo), e com fundamento no artigo 41, § 3º da CF,
com grande possibilidade de ocasionar irremediáveis danos ao erário acaso o
provimento vier somente ao final, sobretudo porque foram estendidos direitos e
vantagens, retroativos” (...) a 17-12-01, data da lei.
Tanto as informações da Assembléia Legislativa (fl. 67), quanto as do Sr. Governador
do Estado (fl. 157) suscitam preliminarmente a inadmissibilidade, no caso, do pedido de
inconstitucionalidade parcial, restrita à parte final do art. 170 da Lei estadual 1.284/01,
porque incindível da primeira — a que extingue os cargos de Auditor Adjunto e Procurador Adjunto, que não seria prescrita, não fora o aproveitamento dos seus titulares.
Quanto ao mérito, sustentam ambas as informações a inexistência da inconstitucionalidade, na medida em que os cargos de Adjunto compunham carreiras com aqueles
em que aproveitados.
Extrato das informações da Assembléia Legislativa — fl. 69:
“Os cargos de Auditor e de Auditor Adjunto do Tribunal de Contas do Estado
do Tocantins foram criados pela Lei Estadual n. 152, de 19-6-90, que os escalonou
na carreira de Auditoria, com atribuições idênticas ou assemelhadas, distintas no
Anexo I desse diploma. Ao Auditor Adjunto assegurou-se a promoção ao cargo de
Auditor (Subanexos 22, 23, 24 e 25 do citado diploma legal).
A Lei Estadual n. 230, de 18.12.90 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas do
Tocantins), passou a designar os Auditores Adjuntos de Auditores Substitutos,
estabelecendo suas atribuições (art. 78, parágrafo 2º). A promoção do Auditor
Substituto ao cargo de Auditor foi também prevista no art. 8º, VII, do Regimento
Interno do Tribunal (Resolução n. 8, de 15.12.93).
156
R.T.J. — 199
Os cargos de Procurador de Contas e de Procurador Adjunto, por igual, foram
criados através da Lei n. 152, de 1990, como integrantes da Procuradoria de Contas, à semelhança do que ocorria no sistema federal, que inseriu na Procuradoria do
Tribunal de Contas da União as categorias de Procurador de Contas e de Subprocurador-Geral de Contas.
O art. 85 da Lei Estadual n. 230, de 1990, dispôs que o Ministério Público
junto ao Tribunal de Contas é composto de 07 (sete) Procuradores de Contas e de
igual número de Procuradores Adjuntos. E o parágrafo quarto desse artigo dispôs:
‘Os procuradores de Contas terão as mesmas garantias, vencimentos e
impedimentos dos Procuradores de Justiça e os Procuradores Adjuntos terão
equivalência aos Promotores de 3ª Entrância’.
Por outro lado, as duas categorias exerciam as atribuições estabelecidas para
o Procurador-Geral de Contas, dentre outras, a defesa da ordem jurídica, a atuação
nas sessões do Tribunal e a interposição de recursos (Lei n. 230/90, art. 86), por
delegação do Chefe do Ministério Público, como estabelecido no art. 87 do
mesmo diploma legal, verbis:
‘Art. 87. Aos Procuradores de Contas e Procuradores Adjuntos compete,
por delegação do Procurador-Geral, exercer as funções previstas no artigo
anterior’.
O Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado do Tocantins (Resolução n. 8/93), no art. 106, parágrafo segundo, dispunha que os cargos de Procurador de
Contas deveriam ser preenchidos mediante promoção dos Procuradores Adjuntos.
A Lei Estadual n. 816, de 11.1.96, declarou a extinção desses cargos e determinou fossem colocados em disponibilidade, mas a Lei n. 842, de 13.6.96, restabeleceu os cargos extintos.
Por último, foi editada a Lei n. 1284, de 17.12.2001, cujo art. 170, impugnado nesta ação direta, declarou extintos os cargos de Auditor Adjunto e de Procurador Adjunto e o aproveitamento de seus acupantes nos cargos de Auditor e de
Procurador de Contas, respectivamente, quando houver vaga.
Vê-se, portanto, que os Auditores Adjuntos e Procuradores Adjuntos foram
nomeados para os cargos correspondentes após aprovação em concurso público de
provas e títulos, passando a exercer atividades idênticas ou assemelhadas às de
Auditor e de Procurador de Contas, respectivamente. Os primeiros foram escalonados na carreira de Auditoria juntamente com os Auditores e os últimos integravam
o Ministério Público junto ao Tribunal, ao lado dos Procuradores de Contas.
Inexiste, portanto, incompatibilidade com o art. 37, II, da Constituição.”
Submeto ao Plenário a questão da admissibilidade da ação direta e o pedido de
medida cautelar.
É o relatório.
R.T.J. — 199
157
VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Relator): Não se pode negar o peso das objeções suscitadas pela argüição à admissibilidade do aproveitamento em cargo vitalício
do servidor simplesmente estável posto em disponibilidade.
Parece intransponível, contudo, o obstáculo erigido por ambas as informações à
viabilidade, no caso, da pleiteada declaração parcial de inconstitucionalidade do dispositivo atacado.
É dogma tão vetusto quanto incontroverso que o órgão do controle judicial só
declara a inconstitucionalidade parcial, se se pode presumir que o restante do contexto
normativo — não inquinado do mesmo vício — teria sido editado sem a prescrição
reputada incompatível com a Constituição.
“Essa doutrina da divisibilidade das leis” — mostrou o clássico Lúcio Bittencourt1,
à luz das fontes pretorianas da construção do judicial review —, nos Estados Unidos, “é
amplamente usada pelos tribunais, que, no particular, têm que proceder com certo
discricionarismo, principalmente no que toca à apreciação da vontade da legislatura
em manter, apenas, uma das partes do diploma. No caso de dúvida, porém, tem se
entendido ser mais conveniente considerar ineficaz a lei inteira. Assim, por exemplo, o
decidiu a Corte Suprema dos Estados Unidos, no caso Howard v. Illinois Central R.
Co.2, em que um ato do Congresso, julgado inconstitucional quanto aos preceitos
regulatórios das atividades comerciais restritas ao território dos Estados, foi também
declarado inválido quanto ao comércio interestadual, apesar de ser, nesta parte, perfeitamente compatível com a Constituição. Houve, porém, dúvida sobre se o Congresso
desejaria fazer essa distinção, que, prima facie, parecia injustificável.”
Também a “Corte de Wisconsin” — recordou — “ao apreciar a Constitucionalidade de uma lei que anexou certo território à cidade de Racine, mas estabeleceu que o
imposto sobre essas terras seria diferente e menor do que o fixado para as outras partes
da cidade, entendeu que, sendo esta última disposição inconstitucional, toda a lei
deveria ser fulminada pela ineficácia, uma vez que a redução prevista constituía compensação pelo território anexado. Seria mesmo de presumir que a anexação não teria
lugar, sem a vantagem garantida.”
Assim pode proceder, de regra, o órgão judicial no controle concreto: porque nele
o juiz pode atuar de ofício, fica à sua discrição demarcar a extensão material adequada à
declaração incidental de inconstitucionalidade.
No controle abstrato, contudo, rege o princípio da inércia da jurisdição: por isso,
nele, da impossibilidade, no contexto normativo considerado, da inconstitucionalidade
parcial objeto do pedido resulta a inadmissibilidade da ação direta, salvo as hipóteses
da chamada “inconstitucionalidade por arrastamento”.
1 BITTENCOURT, C. A. Lúcio. O Controle Jurisdicional da Constitucionalidade das Leis. Forense,
1949. p. 127.
2 207 US 463.
158
R.T.J. — 199
Assim tem decidido o Tribunal iterativamente, sempre que verificada que, em tese,
a inconstitucionalidade parcial argüida imporia declaração de invalidade da lei em
extensão maior do que a pedida (v.g., ADIn 1.097, 14-3-96, Galvão, RTJ 160/131; ADIn
1.502, 12-6-96, Galvão, Inf. STF 45; ADIn 1.443, 6-11-96, Pertence, Inf. STF 52; ADIn
1.754, 12-3-98, Sanches (esp. Jobim e Pertence, RTJ 170/80).
A espécie reclama a mesma solução.
Que a extinção dos cargos de Auditor-Adjunto e Procurador-Adjunto do Tribunal
de Contas só se prescreveu no art. 170 da Lei estadual 1.284/01 porque, no mesmo
dispositivo, se viabilizava o aproveitamento dos seus ocupantes nos cargos de Auditor
e Procurador, resulta patente, a meu ver, da sucessão de leis a respeito.
A Lei estadual 230/90 (fl. 80) previu a existência, na organização do Tribunal de
Contas do Estado, então instituído, de sete Auditores Substitutos (art. 80) e sete Procuradores-Adjuntos (art. 84), providos os cargos mediante concurso público.
A segunda lei orgânica do Tribunal — Lei estadual 816, de 11-1-96 (fl. 141) —
extinguiu, no art. 96, os cargos de Auditor-Adjunto e de Procurador-Adjunto, “ficando
os seus ocupantes em disponibilidade remunerada, até seu adequado aproveitamento
em outro cargo, nos termos do § 3º do art. 41, da Constituição Federal” (fl. 147).
Meses depois, entretanto, a terceira lei orgânica da instituição — Lei estadual 842,
de 13-6-96 — recua da solução anterior para dispor, no art. 91, que os cargos referidos
seriam extintos, quando vagassem, passando a integrar um quadro em extinção, “assegurados aos atuais ocupantes os direitos e vantagens previstos em lei” (fl. 155).
Chega-se, então, à quarta lei orgânica — a Lei 1.284/01 —, em se insere o art. 170,
cuja primeira parte volta a extinguir os cargos de Auditor-Adjunto e Procurador-Adjunto,
que diz em disponibilidade remunerada, mas cuja parte final — objeto exclusivo da
presente ação direta — declara-os “automaticamente aproveitados nos correspondentes cargos de Auditor e Procurador de Contas, respectivamente, quando houver vaga”.
Sucede que essa mesma Lei estadual 1.284/01 aumenta de sete para quatorze o
número dos cargos de Auditor (art. 140, fl. 26) e de Procurador de Contas (art. 144, fl.
27), de tal modo a assegurar imediatamente as vagas necessárias ao aproveitamento
automático — prescrito no art. 170 — de todos os ocupantes dos cargos extintos.
É patente a incindibilidade do conjunto normativo: os cargos de adjunto só foram
extintos — art. 170, primeira parte — porque a Lei estadual 1.284/01, que os extinguia —
assegurava aos seus ocupantes o aproveitamento automático (art. 170, in fine) nas vagas
novas de Auditor e Procurador de Contas, que o mesmo diploma criou (arts. 140 e 144).
A conclusão é iniludível: no art. 170, a colocação em disponibilidade dos ocupantes
dos cargos extintos de “adjuntos” é, no conjunto da lei considerada, uma prescrição
natimorta, pois dela mesma já resultava o seu aproveitamento automático nas vagas
criadas de Auditor e Procurador de Contas.
Não obstante, da pleiteada declaração de inconstitucionalidade adstrita à regra de
aproveitamento automático decorreria, com a subsistência da parte inicial do art. 170, a
inversão do sentido inequívoco do pertinente conjunto normativo da Lei 1.284/01: a
disponibilidade dos ocupantes dos cargos extintos — que a lei quis beneficiar com o
R.T.J. — 199
159
aproveitamento automático — e, com essa disponibilidade, a drástica conseqüência —
obviamente não pretendida pela lei benéfica — de reduzir-lhes a remuneração na razão
do tempo de serviço público, imposta por força do novo teor, ditado pela EC 19/98, do
art. 41, § 3º, da Constituição da República.
Essa inversão de fond en comble do sentido inequívoco da lei — de modo a fazê-la
prejudicial àqueles que só pretendeu beneficiar — subverte a função de legislação exclusivamente negativa que o poder concentrado de controle abstrato de constitucionalidade de normas outorga ao Tribunal.
Esse o quadro — sem adiantar qualquer juízo de legitimidade ética ou constitucional sobre o diploma legal em seu incindível contexto —, não conheço da ação direta,
prejudicado o pedido cautelar: é o meu voto.
VOTO
A Sra. Ministra Ellen Gracie Sr. Presidente, apenas para rememorar, a conclusão do
eminente Ministro Relator é no sentido de não conhecer?
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Relator): Não conhecer a partir do dogma de
que não se pode declarar inconstitucionalidade parcial, quando se altera o sentido do
contexto normativo, total.
A Sra. Ministra Ellen Gracie: Fica mantida, portanto, a redação do art. 170, que
contém duas normas: a distinção dos cargos e a de aproveitamento automático, que cria
os outros cargos.
Sr. Presidente, para melhor reflexão, indagaria ao eminente Ministro Relator se S.
Exa., efetivamente, considera impossível que se elimine da norma, pelo menos a parte
que me parece flagrantemente inconstitucional, que é o aproveitamento automático,
sem concurso público, em outro cargo, uma vez que, se mantida a primeira parte, ficam
extintos os cargos e colocados em disponibilidade remunerada os seus atuais ocupantes
e, mantida, também, a outra norma constante da lei que criou novos cargos, poderá
sempre a administração, verificada a compatibilidade entre as funções de um e outro
cargo, aproveitar esses funcionários colocados em disponibilidade.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Relator): Há uma única objeção constitucional
que considero séria: a constitucionalidade do aproveitamento automático é a conversão
do servidor estável numa função que tem regime de cargo vitalício.
O Sr. Ministro Moreira Alves: Pergunto o seguinte: também não se pode interpretar
que o legislador partiu do princípio de que, colocados em disponibilidade, e tendo esses
cargos alguma vinculação ou estando dentro do âmbito que permita o aproveitamento
dos disponíveis, ele não usou esse “automaticamente” justamente porque achou que
nem havia necessidade dessa verificação? Daí a razão pela qual não vejo por que não
devamos declarar inconstitucional o que é absolutamente inconstitucional, e se dermos
outra interpretação poderemos permitir a fraude.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): A conseqüência natural da extinção do
cargo é a disponibilidade.
160
R.T.J. — 199
O Sr. Ministro Moreira Alves: Na disponibilidade, o servidor não perde, mas, pelo
contrário, ganha, porque fica sem trabalhar.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): “Seu adequado aproveitamento em
outro cargo” seria o texto da Constituição Federal.
O Sr. Ministro Moreira Alves: Não é melhor partir da interpretação, que não leva à
fraude, de que eles puseram esse “automático” no pressuposto de que havia o “adequado
aproveitamento”?
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): No caso, operaria a Constituição Federal.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Relator): Ela não teria efeito imediato algum,
porque já existe o ato concreto de aproveitamento.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Operaria, de qualquer forma, a Constituição Federal quanto à adequação no aproveitamento.
A Lei Maior preceitua:
“Art. 41.
§ 3º Extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade, o servidor estável
ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até
seu adequado aproveitamento em outro cargo.
Não seria automático.”
O Sr. Ministro Moreira Alves: Aí se transferiria isso para o terreno concreto, porque
assumiriam automaticamente a outra função. Conseqüentemente, não deve ter havido
processo algum; não foram colocados em disponibilidade, ou seja, saíram de um cargo e
entraram em outro.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Relator): Considerou-se que estavam em disponibilidade, conforme estabelece a lei.
O Sr. Ministro Moreira Alves: Tanto que não deve ter havido qualquer ato concreto,
qualquer processo para se verificar se realmente havia.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Essa lei é sinal da modernidade, tudo é
automático.
O Sr. Ministro Moreira Alves: Há esta circunstância: podemos dar uma interpretação, que me parece perfeitamente admissível, desde que haja adequação, sem versão
fraudulenta. Agora, se a admitirmos partindo do princípio de que a presunção foi de
fraude, então...
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Relator): Não é presunção de fraude, Excelência.
O Sr. Ministro Moreira Alves: Mais isso é fraude.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Relator): Não quero falar em fraude, até porque
a situação é muito peculiar.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Não houvesse a previsão final do artigo
170, incidiria o texto constitucional no caso concreto.
O Sr. Ministro Moreira Alves: Perfeito. Caso a caso.
R.T.J. — 199
161
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Não deixaria de existir o direito ao
aproveitamento, desde que ocorrida a compatibilidade.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Relator): Se V. Exas. me permitirem, lerei à fl. 69:
“Os cargos de Auditor e de Auditor Adjunto do Tribunal de Contas do Estado
de Tocantins foram criados pela Lei Estadual n. 152, em 19/06/90, que os escalonou na carreira de Auditoria, com atribuições idênticas ou assemelhadas, distintas
no Anexo I desse diploma. (...) (lê fls. 69 a 71) (...) Os primeiros foram escalonados
na carreira de Auditores e os últimos integravam o Ministério Público junto ao
Tribunal de Contas, ao lado dos Procuradores de Contas.”
O Sr. Ministro Moreira Alves: Confere com a interpretação que já assentei. A
interpretação é esta: que os cargos eram adequados e, conseqüentemente...
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Relator): Então, não há inconstitucionalidade.
O Sr. Ministro Moreira Alves: Há inconstitucionalidade, porque não pode ser automático. Não pode a lei estabelecer que é adequado. Isso tem de ser feito em processo
administrativo próprio. Foi por isso que disse, nesse caso, que a interpretação dada e a
que estou dando afastam o problema da fraude. Neste caso, declara-se inconstitucional
esse automatismo. A verificação tem de ser feita em processo, caso a caso.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Não fosse essa junção, Vossa Excelência
suspenderia?
O Sr. Ministro Moreira Alves: Sim.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Relator): Aí, pondo em dúvida todo esse conjunto de leis.
O Sr. Ministro Moreira Alves: Mas a interpretação que eles dão é essa.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Relator): É uma carreira.
O Sr. Ministro Ilmar Galvão: Auditor e Auditor-Adjunto. A Constituição Federal
não veda, em forma de carreira.
O Sr. Ministro Moreira Alves: Isso não é promoção.
O Sr. Ministro Ilmar Galvão: No lugar da promoção, foi feito o aproveitamento,
quer dizer, uma promoção por via indireta.
O Sr. Ministro Moreira Alves: Não há promoção por aproveitamento. Isso é óbvio.
O Sr. Ministro Ilmar Galvão: Sim, podia ser promoção, e por aproveitamento.
O Sr. Ministro Moreira Alves: Na realidade o que quiseram foi isso.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Presidente): Aqui é conseqüência da disponibilidade.
O Sr. Ministro Moreira Alves: É claro! Senão não colocaria em disponibilidade.
A Sra. Ministra Ellen Gracie: Sr. Presidente, tenho um caso que apresenta semelhanças com o presente, que diz respeito a outro Estado da Federação, e, realmente,
ficaram-me dúvidas da discussão surgida aqui no Plenário.
Por isso, peço vista dos autos.
162
R.T.J. — 199
EXTRATO DA ATA
ADI 2.645-MC/TO — Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Requerente: Partido
Popular Socialista (Advogado: Antonio Edimar Serpa Benício). Requeridos: Governador do Estado do Tocantins e Assembléia Legislativa do Estado do Tocantins.
Decisão: Após o voto do Ministro Sepúlveda Pertence, Relator, não conhecendo
da ação intentada, pediu vista a Ministra Ellen Gracie. Ausente, justificadamente, o
Ministro Nelson Jobim. Presidência do Ministro Marco Aurélio.
Presidência do Ministro Marco Aurélio. Presentes à sessão os Ministros Moreira
Alves, Sydney Sanches, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Ilmar
Galvão, Maurício Corrêa e Ellen Gracie. Procurador-Geral da República, Dr. Geraldo
Brindeiro.
Brasília, 19 de junho de 2002 — Luiz Tomimatsu, Coordenador.
VOTO (Vista)
A Sra. Ministra Ellen Gracie: Senhor Presidente,
1. Pedi vista dos autos desta ação direta para melhor exame da preliminar de conhecimento levantada pelo eminente Relator, Ministro Sepúlveda Pertence.
O Partido requerente pede a declaração de inconstitucionalidade da parte final do
artigo 170 da Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado do Tocantins (Lei n. 1.284,
de 17-12-2001). Reproduzo a íntegra do dispositivo citado, deixando em destaque o
trecho impugnado (fl. 29):
“Art. 170. Ficam extintos os cargos de Auditor Adjunto e de Procurador
Adjunto, seus atuais ocupantes colocados em disponibilidade remunerada e,
automaticamente, aproveitados nos correspondentes cargos de Auditor e de
Procurador de Contas, respectivamente, quando houver vaga.”
Em seu voto, o eminente Relator analisa, de forma conjugada, a parte atacada do
preceito em foco com o seu comando anterior, que determina a extinção dos cargos de
Auditores e Procuradores Adjuntos e, ainda, com os artigos 140 e 144 do mesmo Diploma,
que aumentam, com relação à legislação anterior, de sete para quatorze o número de cargos
de Auditores e de Procuradores de Contas do referido Tribunal tocantinense.
Paralelamente, traça Sua Excelência um histórico da sucessão de leis editadas
naquele Estado a demonstrar uma forte ligação, pela vontade do legislador, entre o tema
da extinção dos referidos cargos com a sorte de seus atuais ocupantes.
Dessa forma, conclui:
“É patente a incindibilidade do conjunto normativo: os cargos de adjunto só
foram extintos — art. 170, primeira parte — porque a Lei estadual 1.284/01, que os
extinguia — assegurava a seus ocupantes o aproveitamento automático (art. 170,
in fine) nas vagas novas de Auditor e Procurador de Contas, que o mesmo diploma
criou (arts. 140 e 144).
(...)
R.T.J. — 199
163
Não obstante, da pleiteada declaração de inconstitucionalidade adstrita à
regra de aproveitamento automático decorreria, com a subsistência da parte inicial
do art. 170 a inversão do sentido inequívoco do pertinente conjunto normativo da
Lei 1.284/01: a disponibilidade dos ocupantes dos cargos extintos — que a lei
quis beneficiar com o aproveitamento automático — e, com essa disponibilidade,
a drástica conseqüência — obviamente não pretendida pela lei benéfica — de
reduzir-lhes a remuneração na razão do tempo de serviço público, imposta por
força do novo teor, ditado pela EC 19/98, do art. 41, § 3º, da Constituição da
República.
Essa inversão de fond en comble do sentido inequívoco da lei — de modo a
fazê-la prejudicial àqueles que só pretendeu beneficiar —, subverte a função de
legislação exclusivamente negativa que o poder concentrado de controle abstrato
de constitucionalidade de normas outorga ao Tribunal.”
2. Conforme bem analisou o eminente Relator, a Lei n. 1.284/2001, do Estado do
Tocantins, ao contrário das leis orgânicas que a antecederam, não buscou a mera extinção dos cargos de Auditores e Procuradores-Adjuntos. Evidencia-se, no exame sistemático das normas deste Diploma, um feixe indissociável de intenções do legislador, consubstanciadas (1) na extinção dos cargos de Adjuntos, (2) na criação de novas vagas de
Auditores e de Procuradores e, por último, (3) na condução dos sete ocupantes dos
cargos extintos às exatas sete novas vagas criadas.
Diante desta vinculação finalística inarredável, mostra-se inadequada, para o fim
de controle normativo abstrato, a impugnação isolada da parte final do art. 170 da Lei em
exame, tendo-se em vista que a eventual procedência do pedido formulado modificaria,
por completo, o sentido e o alcance do conjunto normativo estudado. Tal desvirtuamento
foi ressaltado no voto do eminente Relator, tendo advertido Sua Excelência que a
manutenção da pura extinção de cargos transmudaria a presente Lei — no que concerne
aos titulares dos cargos em debate — de benéfica, com o aproveitamento automático, em
prejudicial, diante do que impõe o art. 41, § 3º, da CF.
Em situações como a presente, esta Casa, em homenagem ao princípio basilar da
separação de Poderes, não tem vacilado em considerar juridicamente impossível o
pedido incompleto de declaração de inconstitucionalidade. Dentre os vários precedentes, cito a ADI 896, DJ de 16-2-96, cuja ementa, da lavra do eminente Ministro Moreira
Alves, está assim redigida:
“(...)
Não só a Corte está restrita a examinar os dispositivos ou expressões deles
cuja inconstitucionalidade for argüida, mas também não pode ela declarar inconstitucionalidade parcial que mude o sentido e o alcance da norma impugnada
(quando isso ocorre, a declaração de inconstitucionalidade tem de alcançar todo o
dispositivo), porquanto, se assim não fosse, a Corte se transformaria em legislador
positivo, uma vez que, com a supressão da expressão atacada, estaria modificando
o sentido e o alcance da norma impugnada. E o controle de constitucionalidade
dos atos normativos pelo Poder Judiciário só lhe permite agir como legislador
negativo.
164
R.T.J. — 199
Em conseqüência, se uma das alternativas necessárias ao julgamento da presente ação direta de inconstitucionalidade (a procedência dessa ação) não pode ser
acolhida por esta Corte, por não poder ela atuar como legislador positivo, o pedido
de declaração de inconstitucionalidade como posto não atende a uma das condições da ação direta, que é a da sua possibilidade jurídica.
(...)”
No mesmo sentido, destaco, ainda, trecho de voto proferido pelo eminente Ministro
Celso de Mello, Relator da ADI 1.063-MC, DJ de 27-4-2001 (verbis):
“Não me parece lícito que o Supremo Tribunal Federal, no exercício de sua
jurisdição constitucional in abstracto, venha, a partir do eventual reconhecimento,
em determinado preceito normativo, da inconstitucionalidade de certas expressões que lhe compõem a estrutura jurídica, a alterar, substancialmente, o conteúdo
material da regra impugnada, modificando-lhe o sentido e elastecendo o âmbito de
sua incidência.”
Diante de todo o exposto, acompanho o voto do Ministro Sepúlveda Pertence, e
não conheço da presente ação direta de inconstitucionalidade.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Vejo, Senhor Presidente, de início, o artigo 170 da
Lei n. 1.284 como a contemplar dois fatos distintos: o primeiro, a extinção, em si, dos
cargos de Auditor-Adjunto e de Procurador-Adjunto; o segundo, que é justamente o
impugnado na ação direta de inconstitucionalidade, o aproveitamento nos cargos de
Auditor e Procurador de Contas, quando houver vaga.
Creio que não podemos, e é o meu convencimento, com a devida vênia, levar às
últimas conseqüências — se há regência de matérias de temas diversos, pressupondo aí
um elo entre as disposições — a necessidade de ataque conjunto dos dispositivos.
Por isso, e por estarmos também ainda apreciando a medida acauteladora pleiteada,
peço vênia ao Relator para admitir a ação direta de inconstitucionalidade.
DEBATE
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Aqui, Ministro, V. Exa. havia trazido só
para a cautelar?
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Relator): As informações já foram solicitadas.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Por que não julgamos logo?
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Relator): Na verdade é questão de ordem;
faltaria apenas ouvir o Advogado-Geral e o Procurador-Geral, mas, como a minha orientação seria a de não conhecer da ação direta, eu a trouxe logo, em questão de ordem.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): O art. 170 tem dois enunciados: um é a
extinção e o outro é a necessidade do aproveitamento. Nós estaríamos transformando
uma norma condicional em uma norma única.
R.T.J. — 199
165
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Relator): E uma norma benéfica aos Auditores
e Procuradores-Adjuntos, que o legislador não cogitou de subtrair do quadro do Tribunal,
com a extinção de cargos e a disponibilidade, com vencimentos proporcionais.
Isso — cito os clássicos da jurisprudência americana — é usar a inconstitucionalidade parcial para fazer uma lei que o legislador não quis fazer.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Claro, era só extinção, mesmo porque
uma legislação dessa natureza, extinta a última parte, estamos envolvendo uma criação
enorme de despesas que não seria compatível sistema orçamentário.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Mais do que desnaturar a lei, nós estamos invertendo
o sentido.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Relator): Uma norma benéfica que se pode
converter numa norma punitiva, sobretudo hoje, em que a disponibilidade é com vencimentos proporcionais.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: É expressa essa proporcionalidade?
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Disponibilidade remunerada. Seus
atuais ocupantes colocaram em disponibilidade remunerada, e agora é proporcional.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Devemos reconhecer que esse dispositivo está aproveitando, em carreiras diferentes, em cargos diferentes, sem concurso público.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Pelo que li, todos eles foram admitidos por concurso
público.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Estou dizendo para os novos cargos de Auditor e
Procurador de Contas.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Ministro Velloso, a decisão da Assembléia, conforme o próprio Relator referiu, é no sentido da extinção e do aproveitamento.
Se não é possível aproveitar, eles poderiam não ter extinto, estabelecendo cargo em
extinção: na medida em que fossem aposentando, iam-se extinguindo. Agora, aqui nós
extinguimos os cargos, portanto inviabilizamos todo o quadro existente e deixamos
todos em disponibilidade sem trabalhar.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Sim. Esta segunda parte é que me parece inconstitucional.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Relator): Mas, Ministro, data venia, a extinção
dos cargos foi apenas um mecanismo para implementar a segunda parte. Não se quis
extinguir cargos na Procuradoria ou na Auditoria do Tribunal, mas, sim, que eles
passassem automaticamente de Procurador-Adjunto a Procurador e de Auditor-Adjunto
a Auditor.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Esta é a questão que considero que afronta a Constituição.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Os dois comandos do mesmo dispositivo, há duas
normas num só dispositivo. Os dois comandos estão logicamente imbricados.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Penso que o legislador estadual poderia extinguir.
166
R.T.J. — 199
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Relator): Mas não quis extinguir. São cargos
da mesma natureza com atribuições absolutamente assemelhadas. Ele não quis extingui-los, mas promover seus ocupantes ao padrão mais elevado.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Nós chegamos a declarar a inconstitucionalidade
aqui, tratando-se de cargos menores, por exemplo, Auxiliar Judiciário para Técnico
Judiciário. Então, pergunto: Auditor-Adjunto é o mesmo que Auditor? Auditor-Adjunto
é um auxiliar do Auditor. Outra coisa: Procurador-Adjunto é igual a Procurador de
Contas? Data venia, esses cargos são diferentes.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Relator): Ministro, eu não estou discutindo a
inconstitucionalidade; não posso é criar uma lei, de acordo com o que V. Exa. deseja.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Não estou criando lei, estou dizendo que o segundo
dispositivo é inconstitucional, o primeiro não.
O Sr. Ministro Carlos Britto: A interpretação lógica do dispositivo me parece a
seguinte: ficam extintos os cargos de Auditor-Adjunto e de Procurador para o efeito de...
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Relator): Para que os seus ocupantes passem a
Procurador e Auditor.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Pergunto: isso é possível?
O Sr. Ministro Carlos Britto: Aí é outra coisa.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Relator): Só se pode impugnar a inconstitucionalidade da norma completa, porque ela é incindível.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: A inicial parece-me conter elementos no sentido
de que esta segunda parte é inconstitucional. A primeira parte não considero inconstitucional. Estou, em princípio, considerando inconstitucional a segunda parte, por isso
que se está conferindo cargos novos que parecem cargos de categoria superior àqueles
que foram extintos. Vou ler o dispositivo:
“Ficam extintos os cargos de auditor adjunto e de procurador adjunto, seus
atuais ocupantes colocados em disponibilidade remunerada”.
Agora vem a segunda parte:
“E automaticamente aproveitados nos correspondentes cargos de Auditor e
Procurador de Contas, respectivamente, quando houver vaga”.
Esse o sentido lógico da lei.
Com esse ou com outro sentido, que só Deus sabe, o legislador deixou de informar.
É inconstitucional, porque são carreiras diferentes.
O Sr. Ministro Carlos Britto: A carreira é a mesma, os cargos é que são diferentes;
eles são escalonados na mesma carreira.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: O problema não é esse. É que V. Exa. está tirando de
uma norma que tem sentido unitário, pois não é possível dissociar a segunda cláusula da
norma da primeira, porque eles estão colocando em disponibilidade e automaticamente.
Se V. Exa. declarar parcialmente aqui, tal como foi pedido, cria-se outro tipo de norma:
a que está extinguindo cargo e colocando todos em disponibilidade remunerada.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Eu acompanho o Ministro Pertence.
R.T.J. — 199
167
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Este Tribunal por mais de uma vez declarou inconstitucional. Fui Relator, relativamente ao cargo de Auditor nomeado sem concurso, para
o Tribunal de Contas de Minas.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Relator): Ministro, isso não está em cogitação,
mas sim que um é estável e o outro vitalício.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: O que vejo aqui é uma lei estadual extinguindo os
cargos de Auditor-Adjunto e Procurador-Adjunto, aproveitando os seus ocupantes nos
cargos de Auditor e Procurador de Contas.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): V. Exa. acompanha a divergência?
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: V. Exa. declararia a inconstitucionalidade da
segunda parte?
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Da segunda parte apenas. Da parte impugnada.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Esse é o argumento do Ministro Pertence, que diz
que nesse caso cuida-se de fato de refazer um texto.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Não. Aqui é retirar do texto o que parece inconstitucional.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Se não fosse a segunda parte, não teria optado pela
extinção.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Há uma extinção.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Mas é claro.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Quando a questão foi encetada, imaginei que se
tratasse de disposições autônomas que não foram impugnadas.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Não vejo necessidade de extinguir os créditos, porque
querem transferir.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Acredito que ficam transformados nisso.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Cargo de Auditor que fica transformado em cargo de
Procurador de Contas necessita de concurso público.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Aqui estamos tratando de um status que
se instalou em 1988, todos esses em forma de transição, ou seja, na época em que se criou
o Tribunal de Contas, não havia hipótese alguma de fazer concurso público.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Sim, mas agora há.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Sim, mas o que vamos fazer agora?
Vamos extinguir todo mundo, esse fica em disponibilidade, fica sem Auditor até que se
faça concurso? Foi isso que a Assembléia não quis.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Paciência. Não se pode legislar ao arrepio da Constituição.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Ministro Marco Aurélio?
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Ministro Marco Aurélio admitia.
168
R.T.J. — 199
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Conhecia da ação? Sobre o mérito não
emitiu juízo; só de iniciação, mesmo porque não teve o voto. V. Exa. conhece da ação?
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Também conheço, Presidente.
EXTRATO DA ATA
ADI 2.645-MC/TO — Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Requerente: Partido
Popular Socialista (Advogado: Antonio Edimar Serpa Benício). Requeridos: Governador
do Estado do Tocantins e Assembléia Legislativa do Estado do Tocantins.
Decisão: O Tribunal, por maioria, não conheceu da ação intentada, nos termos do
voto do Relator, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Carlos Velloso. Votou o Presidente, Ministro Nelson Jobim.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes,
Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Vice-Procurador-Geral da
República, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 11 de novembro de 2004 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.931 — RJ
Relator: O Sr. Ministro Carlos Britto
Requerente: Procurador-Geral da República — Requerida: Assembléia Legislativa
do Estado do Rio de Janeiro
Ação direta de inconstitucionalidade. Artigo 77, inciso VII, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. Texto normativo que assegura o
direito de nomeação, dentro do prazo de cento e oitenta dias, para todo
candidato que lograr aprovação em concurso público de provas, ou de
provas e títulos, dentro do número de vagas ofertadas pela administração
pública estadual e municipal.
O direito do candidato aprovado em concurso público de provas, ou
de provas e títulos, ostenta duas dimensões: 1) o implícito direito de ser
recrutado segundo a ordem descendente de classificação de todos os aprovados (concurso é sistema de mérito pessoal) e durante o prazo de validade do respectivo edital de convocação (que é de 2 anos, prorrogável, apenas uma vez, por igual período); 2) o explícito direito de precedência que os
candidatos aprovados em concurso anterior têm sobre os candidatos aprovados em concurso imediatamente posterior, contanto que não escoado o
prazo daquele primeiro certame, ou seja, desde que ainda vigente o prazo
inicial ou o prazo de prorrogação da primeira competição pública de
provas, ou de provas e títulos. Mas ambos os direitos, acrescente-se, de
R.T.J. — 199
169
existência condicionada ao querer discricionário da administração estatal quanto à conveniência e oportunidade do chamamento daqueles candidatos tidos por aprovados.
O dispositivo estadual adversado, embora resultante de indiscutível
atributo moralizador dos concursos públicos, vulnera os artigos 2º, 37,
inciso IV, e 61, § 1º, inciso II, c, da Constituição Federal de 1988. Precedente: RE 229.450, Rel. Min. Maurício Corrêa.
Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do inciso VII do artigo 77 da Constituição do Estado do Rio de
Janeiro.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, por seu Tribunal Pleno, na conformidade da ata do julgamento e das
notas taquigráficas, por maioria de votos, julgar procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade do inciso VII do artigo 77 da Constituição do Estado do Rio de
Janeiro, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Celso de
Mello e Sepúlveda Pertence. Votou o Presidente.
Brasília, 24 de fevereiro de 2005 — Carlos Ayres Britto, Relator — Nelson Jobim,
Presidente.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto: De ação direta de inconstitucionalidade é que
se cuida. Ação ajuizada pelo ínclito Procurador-Geral da República e por meio da qual
é contestada a validade do inciso VII do artigo 77 da Constituição do Estado do Rio de
Janeiro.
2. O dispositivo em xeque tem a seguinte legenda:
“Art. 77 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado e dos Municípios, obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, interesse coletivo e, também, ao
seguinte:
(...)
VII - a classificação em concurso público, dentro do número de vagas
obrigatoriamente fixado no respectivo edital, assegura o provimento no cargo
no prazo máximo de cento e oitenta dias, contado da homologação do resultado;
(...)”
(Original sem destaques)
3. Pois bem sustenta o requerente que esse texto normativo colide com o disposto
nos artigos 2º, 37, incisos I, II, III e IV, 61, § 1º, inciso II, c, e 84, inciso XXV, todos da
Constituição Republicana de 1988. Isto por ofender o Princípio da Separação dos
Poderes, como se depreende das seguintes passagens extraídas da inaugural:
170
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“(...)
8. Certamente, a regra se mostra, em uma de suas facetas, moralizadora. Impediria o desarrazoado comportamento da Administração Pública em certos casos,
nos quais deixa de nomear candidatos aprovados no lapso de validade de concurso
realizado, vindo em seguida a reiniciar outro certame. Contudo, situações outras
podem ser imaginadas, muitas recomendando que a nomeação mantenha-se como
uma atividade discricionária do Poder Público. Tome-se, por exemplo, a circunstância de substancial modificação fática durante a realização do concurso. A alteração pode ser tão contundente que inviabilize qualquer nomeação. Foi o caso,
diga-se, tratado na SS n. 1.051, quando então o Município de Niterói argumentou,
perante essa Corte Suprema, que a perda significativa de sua arrecadação impedia
qualquer oneração excedente com pessoal, impossibilitando o cumprimento desse
mesmo art. 77, VII, da Constituição do Rio de Janeiro — despacho do Eminente
Ministro Sepúlveda Pertence, deferindo a suspensão pleiteada, publicado no DJ
de 13.08.96.
9. Considere-se também que o concurso público tem como escopo a preservação do princípio da impessoalidade na atividade administrativa, além da confecção de tratamento igualitário a todos que à Administração Pública queiram
vincular-se. É uma condição de validade do correto preenchimento dos cargos
públicos. Obviamente, o ato de arregimentar pessoal consubstancia-se em uma
opção de ordem política. A admissão de agentes públicos, portanto, é liberalidade
que não se confunde com a imposição cogente do certame. A relação de causalidade se estabelece da opção por admitir para a obrigação da realização da seleção
isonômica. A regra do concurso público serve à nomeação de cargos, não o inverso.
(...)”
4. Prossigo no relatório para consignar que, por efeito de decisão do em. Min.
Maurício Corrêa, o processo tramitou segundo a ritualística admitida pelo artigo 12 da
Lei n. 9.868/99. Razão por que a Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro,
órgão requerido, prestou as informações de estilo e disse que o versículo questionado
decorreu da necessidade de o constituinte estadual adequar à realidade local a relação
mantida entre o particular e a instância pública interessada na arregimentação dele.
Acrescentando ela, Assembléia Legislativa, não haver nesse procedimento oficial
nenhuma espécie de violação à Lei Maior do País.
5. Instado a manifestar-se, o nobre Advogado-Geral da União informou que esta
colenda Corte, ao apreciar o RE 229.450, já decidiu pela inconstitucionalidade do
inciso VII do artigo 77 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. Ajuizou que o
referido dispositivo trata de regime jurídico do servidor público e, pour cause, atrai para
o Chefe do Poder Executivo a exclusividade da iniciativa do respectivo processo
legislativo.
6. Tal como o douto Ministério Público Federal, o ilustrado Advogado-Geral da
União concluiu pela procedência integral da ação direta.
Este o relatório.
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171
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto (Relator): Feito o relatório, passo ao meu voto.
8. Começo por remarcar aquilo que se constitui no próprio núcleo significante da
norma impugnada: a proclamação do direito de nomeação para todo candidato que
lograr aprovação em concurso público de provas, ou de provas e títulos, dentro do
número de vagas ofertadas pela Administração Pública do Estado e dos Municípios do
Rio de Janeiro. Tudo no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, ajunte-se, contado da
homologação do certame.
9. Dois caracterizados direitos subjetivos, então, a norma em foco intenta conferir.
O primeiro direito está em que a aprovação em si do candidato já é garantia de recrutamento, observado o número de vagas editaliciamente abertas. O segundo direito, a seu
turno, se refere ao tempo máximo em que tal chamamento deve ocorrer, que é de 180 dias
do ato de homologação do resultado do concurso.
10. Pois bem, começo esta minha análise propriamente jurídica pelo juízo de que
ambos os direitos subjetivos foram inconstitucionalmente outorgados. É que a matéria tem imediata disciplina na própria Constituição de 1988 e, nesta, o direito do candidato aprovado em concurso público de provas, ou de provas e títulos, é de duas ordens:
a) o implícito direito de ser recrutado segundo a ordem descendente de classificação de
todos os aprovados (concurso é sistema de mérito pessoal) e durante o prazo de validade
do respectivo edital de convocação (que é de até 2 anos, prorrogável, apenas uma vez,
por igual período); e b) o explícito direito de precedência que os candidatos aprovados
em concurso anterior têm sobre os candidatos aprovados em concurso imediatamente
posterior, contanto que não escoado o prazo daquele primeiro certame, ou seja, desde
que ainda vigente o prazo inicial ou o prazo de prorrogação da primeira competição
pública de provas, ou de provas e títulos. Mas ambos os direitos, acrescente-se, de
existência condicionada ao querer discricionário da Administração estatal quanto
à conveniência e oportunidade do chamamento daqueles candidatos tidos por
aprovados.
11. Noutro modo de dizer as coisas, concurso público e edital de convocação de
candidatos são dois institutos de trato diretamente constitucional. É a Lei Maior Republicana que dispõe sobre ambos os temas e o faz de modo vinculante para o Poder
Legislativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, conforme se vê
da seguinte transcrição:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que
preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na
forma da lei;
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia
em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
172
R.T.J. — 199
III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável
uma vez, por igual período;
IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele
aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado
com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na
carreira;
(...)”
12. Com efeito, é a Constituição que desmente aquele primeiro suposto direito de
o candidato aprovado em concurso público ser necessariamente recrutado, pois ela própria, Constituição, é que dispõe sobre o prazo máximo inicial de dois anos de validade
do certame, a contar da publicação do respectivo edital, prorrogável por igual período e
uma única vez. Logo, a patentear que é dentro desses prazos que se dará, ou não, o ato
de nomeação ou de contratação dos aprovados.
13. Muito bem! E por que essa alternativa do recrutamento ou do não-recrutamento,
enquanto vigentes os prazos editalícios? Porque em seqüência a Lei Maior estatui que,
“durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em
concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre
novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira” (inciso IV do art. 37). É
dizer: apenas nessa hipótese de sucessividade de concursos — ainda no prazo de validade
inicial ou de validade prorrogada do primeiro — é que o direito subjetivo de ser chamado
se configura para todo candidato precedentemente aprovado e ainda não efetivamente
recrutado. Restando claro, então, que, fora dessa hipótese de concursos que se sucedem
no tempo, com imediatidade, o primeiro concurso público bem pode se exaurir sem que
nenhuma nomeação ou contratação ocorra.
14. Entenda-se bem: a Administração Pública não está proibida de abrir um novo
concurso para a obtenção de mão-de-obra permanente, enquanto vigente ou sobrevigente
o prazo de validade de um anterior e imediato certame. O que ela está proibida é de
nomear ou contratar alguém eventualmente aprovado nesse novo concurso, enquanto
não exaurir o chamamento das pessoas precedentemente aprovadas.
15. Em rigor de Ciência Jurídica, portanto, pode-se afirmar que é por direto desígnio constitucional que o tema dos concursos públicos vem imbricado com o tema da
discricionariedade administrativa. Daí que, abrir ou deixar de abrir um concurso público;
ofertar o número de vagas a preencher, dentro daquelas criadas por lei1; fixar o prazo de
até dois anos para o respectivo edital; prorrogar ou não esse prazo, também por até dois
anos e uma única vez; arregimentar ou não os candidatos aprovados, enfim, tudo jaz sob
tal discricionariedade de cada qual dos entes estatais federais. O que a ela escapa já é o
1
“Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta
para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias da competência da União,
especialmente sobre:
I - (...)
X - criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado o que
estabelece o art. 84, VI, b)”.
R.T.J. — 199
173
dever de observar o citado direito de precedência que assiste aos candidatos aprovados
em concurso imediatamente anterior, com prazo de validade ainda em aberto, caso a
Administração resolva nomear ou contratar qualquer dos aprovados no certame subseqüente.
16. Bem vistas as coisas, esse regime especificamente constitucional é ditado pela
natureza das atividades administrativas, que, bem mais próximas do cotidiano da população, primam pela sua cambiância ou mutabilidade. Implica dizer: as circunstâncias
que presidem a abertura de um concurso público ficam sempre sujeitas a variação, não
raras vezes de forma intensa e a curto prazo, inclusive no plano da disponibilidade dos
recursos orçamentários. Donde aquilo que se revelava oportuno e conveniente num
primeiro instante poder mudar de configuração num segundo e imediato momento.
17. Mas não é só. É preciso acrescentar que a discricionariedade aqui versada
também é de berço diretamente constitucional por dizer respeito à própria independência de um Poder perante o outro. Ela se inscreve no âmbito da competência exclusiva de
que dispõe cada Poder Orgânico do Estado para organizar os seus próprios serviços
auxiliares, a partir da exclusividade da iniciativa de lei sobre a matéria e culminando
com o provimento dos respectivos cargos ou empregos, tudo conforme os seguintes e
concatenados dispositivos da Carta Maior de 1988:
a) “Art. 51. Compete privativamente à Câmara dos Deputados:
(...)
IV - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa
de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;
(...)”
b) “Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
(...)
XIII - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;
(...)”
c) “Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
(...)
XXV - prover e extinguir os cargos públicos federais, na forma da lei2”;
2 Dispositivo que é complementado, no ponto, pelo § 1º, inciso II, alínea a, do artigo constitucional de
número 61, in verbis: “São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: II - disponham
sobre: a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou
aumento de sua remuneração”.
174
R.T.J. — 199
d) “Art. 96. Compete privativamente:
I - aos tribunais:
(...)
b) organizar suas secretarias e serviços auxiliares e os dos juízos que lhes
forem vinculados, velando pelo exercício da atividade correicional respectiva;
(...)
e) prover, por concurso público de provas, ou de provas e títulos, obedecido
o disposto no art. 169, parágrafo único, os cargos necessários à administração da
justiça, exceto os de confiança assim definidos em lei;
(...)”
II - ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de
Justiça propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169:
(...)
b) a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços
auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsídio
de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver;
(...)”
18. Assente, pois, que a auto-administração de cada Poder Elementar do Estado é
algo ínsito ao princípio mesmo da Separação dos Poderes, e como esse princípio é
clausulado de pétreo pelo inciso III do § 4º do art. 60 da Lei Republicana, resulta claro
que o modo pelo qual a Magna Carta Federal cuidou da matéria é de obrigatória e
fidedigna permanência.
19. Ora bem, inovando na matéria para se imiscuir numa tomada de decisão que é
penhor da independência do Poder Executivo e até do Poder Judiciário do Estado do
Rio de Janeiro, e, mais que isso, garantia de independência até do Poder Executivo de
cada Município fluminense (como de fato é a competência para arregimentar pessoal
técnico e administrativo em caráter profissional/permanente), o dispositivo objeto desta
ação direta de inconstitucionalidade se revela ofensivo do modelo constitucional
federal. A uma, por conspurcar a pureza do pétreo princípio da Separação dos Poderes,
figurante dos artigos 22 e 60, inciso III, § 4º, da Lex Máxima; a duas, por também tisnar
a higidez do princípio igualmente pétreo da “forma federativa de Estado”, esculpido no
caput dos arts. 1º e 18, assim como no inciso I do § 4º do art. 60 da mesma Lei Republicana.
20. Enfim, devo dizer que a tessitura deste raciocínio segue no compasso da
doutrina dos administrativistas brasileiros e da jurisprudência deste Supremo Tribunal
Federal, conforme se depreende do voto proferido pelo em. Min. Maurício Corrêa, por
ocasião do julgamento do RE 229.450/RJ, in verbis:
“(...)
6. Fora de dúvida que a Constituição Federal assegura ao candidato aprovado
o direito subjetivo à nomeação, de acordo com a respectiva ordem de classificação
e no prazo de validade do concurso (CF/88, artigo 37, IV). Todavia, é de ver-se que
R.T.J. — 199
175
o ato do provimento não está adstrito ao êxito do candidato, mas sim ao poder
discricionário do administrador, que avaliará o momento de sua concretização. É
do escólio de Celso Ribeiro Bastos, ao comentar o dispositivo constitucional
transcrito que:
‘(...) O aprovado não tem direito a exigir a sua contratação ou nomeação. O direito que o ampara é o de, em a Administração desejando prover o
cargo ou emprego, ter de necessariamente sobre ele fazer incidir a investidura. Portanto, o que no fundo se reserva à Administração é o juízo de oportunidade conveniência quanto expedição ou celebração do ato admissivo do
servidor. Se de alguma forma manifesta a sua intenção de prover o cargo ou
emprego emerge automaticamente o direito do aprovado.’ (Comentários à
Constituição do Brasil, 3º Vol., Tomo III, Saraiva, 1992, p. 78).’
7. Também esse escólio de Hely Lopes, para quem ‘ainda mesmo a aprovação
no concurso não gera direito absoluto à nomeação, pois que continua o aprovado
com simples expectativa de direito à investidura no cargo ou emprego disputado’
(Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores Ltda., 21ª ed., p. 363) ; de
igual forma é a opinião de José dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito
Administrativo, Lumen Juris, 2ª ed., páginas 418/419); J. Cretella Júnior (Diferentes
Atos Administrativos, Forense, 13ª ed., páginas 219/225), dentre outros.
8. Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte:
‘Ementa: Recurso em mandado de segurança. Advogado-de-ofício
substituto da Justiça Militar: não-provimento dos cargos por ato da administração; desnecessidade de provimento dos cargos vagos para os
quais foi realizado concurso público de provas e títulos. Entendimento da
Súmula n. 15 do STF. Indenização por falta de nomeação.
1. A doutrina e a jurisprudência têm-se orientado no sentido da discricionariedade quanto à oportunidade e conveniência de prover os cargos
públicos.
I - Não vicia a legalidade e a legitimidade o ato administrativo que,
fundamentado na inexistência de necessidade, decide não prover os cargos
vagos.
II - (...)
2. Na interpretação da Súmula n. 15, desta Corte, o que se assegura ao
concursado habilitado é o direito à nomeação, no prazo de validade do concurso, quando ele é preterido por candidato em situação inferior na ordem de
classificação dos aprovados.
(...)’.
(RMS n. 22.063/RJ, Segunda Turma, de que fui Relator para o
acórdão, DJ de 7-12-95).
Idêntico fundamento foi adotado pela Primeira Turma no julgamento do
RMS n. 22.926-3/DF, Relator Ministro Ilmar Galvão, acórdão publicado no DJ
de 27-2-1998.
176
R.T.J. — 199
9. Por outro lado, este Tribunal tem entendido que ‘as regras básicas do
processo legislativo federal — incluídas as de reserva de iniciativa — são de
absorção compulsória pelos Estados, na medida em que substantivam prisma relevante do princípio sensível da separação e independência dos poderes’ (ADI n.
822, Lex 175/105; ADI n. 430/DF, DJ de 1º-7-94). Ademais, firmou exegese segundo
a qual ‘o princípio — que diz com as relações entre os poderes constituídos —, não
obstante, é oponível à validade de normas constitucionais locais que, ao invés de
disciplinar questões atinentes às bases do regime jurídico do pessoal do Estado,
ocupa-se de temas pontuais de interesse de setores específicos do funcionalismo e
cuja inserção, na Constituição local, representa fraude inequívoca à reserva de
iniciativa do Governador para a legislação ordinária sobre a matéria’ (ADI n. 231,
Lex 147/7; ADI n. 89, Lex 180/5-22).
10. Destaco, ainda, que o Pleno desta Corte, ao julgar a ADI n. 248/RJ, Relator
Ministro Celso de Mello, acórdão publicado no DJ de 8-4-94, assentou que à
iniciativa reservada das leis que versem o regime jurídico dos servidores públicos
revela-se, enquanto prerrogativa conferida pela Carta Política ao Chefe do Poder
Executivo, projeção específica do princípio da separação de Poderes. Incide em
inconstitucionalidade formal a norma inscrita em Constituição do Estado que,
subtraindo a disciplina da matéria ao domínio normativo da lei, dispõe sobre
provimento de cargos que integram a estrutura jurídico-administrativa do Poder
Executivo local’.
11. Fixadas essas premissas, estou admitindo que a norma inscrita no inciso
VII do artigo 77 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, embora resultante de
indiscutível atributo moralizador dos concursos públicos, que exigem dos candidatos tempo e dinheiro, vulnera os artigos 2º, 37, IV, e 61, § 10, II, c, da Constituição Federal.
Ante o exposto, conheço do recurso e dou-lhe provimento para cassar a segurança. Declaro incidentur tantum a inconstitucionalidade do inciso VII do artigo
77 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro”.
21. Em face desses fundamentos, Senhor Presidente, o meu voto é pela procedência
da ação direta de inconstitucionalidade.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Presidente, em jogo faz-se texto da Constituição do
Estado do Rio de Janeiro, que, a meu ver, homenageia um fundamento básico da República: a preservação da dignidade do homem.
O edital é a lei do certame, obriga o candidato, como obriga também a Administração Pública. O dispositivo em questão estabelece que, se o edital anuncia determinado
número de vagas, elas devem ser preenchidas, gerando o direito público subjetivo do
aprovado a ser nomeado — e é isso que se presume pelo critério, inclusive, da finalidade
dos atos públicos.
Não vejo como, diante dessa previsão — e a Administração Pública não pode
brincar com o cidadão, convocando-o para um certame e depois, simplesmente, deixando
esgotar o prazo de validade do concurso sem proceder às nomeações —, apontar inconstitucional o preceito.
R.T.J. — 199
177
Peço vênia ao ilustre Relator para abandonar a jurisprudência, para mim vetusta,
ultrapassada em termos de avanço cultural, que revelou, durante muitos anos, a existência do direito à nomeação apenas no caso de preterição.
A situação concreta é esta: o edital anunciou que o concurso seria realizado para
preenchimento de “x” vagas. Ora, é possível ter-se um ato omissivo da Administração
Pública, deixando de nomear, no prazo de validade do concurso, os aprovados?
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): A Constituição assegura à Administração
Pública essa discricionariedade para o chamamento do candidato aprovado.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Aí está a nossa divergência, Ministro, não vejo onde
ela assegura isso. Então tenho o enfoque como próprio ao campo do arbítrio, do desrespeito ao candidato.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: É que pode haver um motivo superveniente que torne
inconveniente o aproveitamento. Ora, não se pode manietar a Administração Pública.
VOTO (Confirmação)
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): Sr. Presidente, sou pela inconstitucionalidade,
tendo em vista que a Constituição assegura à Administração o direito de recrutar os
servidores aprovados em concurso durante o prazo de validade do edital.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Ela proíbe que, durante o prazo, se nomeie com
preterição da classificação.
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): A primeira parte do comando constitucional: o concurso terá o prazo de validade de dois anos, prorrogável por mais dois. Isso
significa que a Administração, na fluência da validade do edital, poderá recrutar.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Isso significa que a Administração não pode,
por lei do próprio Estado, antecipar esse juízo de conveniência?
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: E se amanhã surgir, por exemplo, a impossibilidade,
até econômico-financeira, de se fazer a nomeação? Isso pode ocorrer.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Ressarcindo o Estado as conseqüências da brincadeira que terá feito.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Mas não terá brincado.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Brincar com o homem. Quantos e quantos se desligam de emprego para se dedicarem aos estudos, passam em um concurso e, aí, não são
chamados.
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): Não, até porque a tese consagrada é de que
o servidor aprovado em concurso tem uma expectativa de direito.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Reconheço a seriedade dos argumentos pela
inconstitucionalidade. Agora, data venia, isso não está expresso na Constituição.
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): Entendo que é dessumível da Constituição
o entendimento que assegura o provimento.
178
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O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Eu quero saber o parâmetro. Está-se repetindo,
como se fosse uma norma constitucional, a súmula da nossa jurisprudência, quando, na
verdade, a Constituição Federal dá uma garantia: a de não ser preterido no prazo do
edital. Não quer dizer que proíba os Estados de assegurar o provimento dos cargos
objeto do concurso.
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): Penso que isso é tão inerente ao poder discricionário da Administração, escolher a oportunidade do recrutamento, a conveniência.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Tão inerente e estamos discutindo há tanto tempo!
VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Sr. Presidente, peço vênia para acompanhar o
Ministro Marco Aurélio, conforme o voto vencido que proferi no RE 229.450.
EXTRATO DA ATA
ADI 2.931/RJ — Relator: Ministro Carlos Britto. Requerente: Procurador-Geral da
República. Requerida: Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro.
Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade do inciso VII do artigo 77 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro,
nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e
Sepúlveda Pertence. Votou o Presidente, Ministro Nelson Jobim. Ausente, justificadamente, o Ministro Eros Grau.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes,
Cezar Peluso, Carlos Britto e Joaquim Barbosa. Vice-Procurador-Geral da República, Dr.
Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 24 de fevereiro de 2005 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.103 — PI
Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso
Requerente: Governador do Estado do Piauí — Requeridos: Estado do Amazonas,
Estado do Ceará, Estado de Sergipe, Estado do Maranhão, Estado do Pará, Estado de
Pernambuco, Estado de Alagoas, Estado do Rio Grande do Norte, Estado do Rio de
Janeiro e Estado da Bahia
1. Inconstitucionalidade. Ação direta. Petição inicial. Ilegitimidade
ativa para a causa. Correção. Aditamento anterior à requisição das
informações. Admissibilidade. Precedentes. É lícito, em ação direta de
inconstitucionalidade, aditamento à petição inicial anterior à requisição
das informações.
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179
2. Inconstitucionalidade. Ação direta. Tributo. ICMS. Operações interestaduais com Gás Liquefeito de Petróleo – GLP, derivado de Gás Natural tributado na forma do Convênio ICMS 03/99. Ato normativo. Protocolo
n. 33/2003. Cláusulas primeira e segunda. Prescrição de deveres instrumentais, ou obrigações acessórias. Subsistência do regime de substituição
tributária. Inexistência de ofensa à Constituição. Ação julgada improcedente. São constitucionais as cláusulas primeira e segunda do Protocolo n.
33/2003, que prescrevem deveres instrumentais, ou obrigações acessórias,
nas operações com Gás Liquefeito de Petróleo sujeitas à substituição
tributária prevista no Convênio ICMS 3/99.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência da Ministra Ellen Gracie, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, julgar
improcedente a ação direta, nos termos do voto do Relator. Votou a Presidente, Ministra
Ellen Gracie, em sessão anterior. Ausente, justificadamente, o Ministro Eros Grau, que
proferiu voto na assentada anterior.
Brasília, 1º de junho de 2006 — Cezar Peluso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: 1. O Estado do Piauí pede a declaração da inconstitucionalidade do Protocolo n. 33/2003, celebrado, no âmbito do CONFAZ – Conselho
Nacional de Política Fazendária, pelos Estados de Alagoas, Amazonas, Bahia, Ceará,
Maranhão, Pará, Pernambuco, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte e Sergipe, sobre
“procedimentos nas operações interestaduais com Gás Liquefeito de Petróleo – GLP,
derivado de Gás Natural tributado na forma estabelecida pelo Convênio ICMS 03/99”.
(fls. 20 a 24). É o seguinte o teor desse ato normativo:
“Protocolo ICMS 33/03
Publicado no DOU de 17.12.03
Republicado no DOU de 22.12.03
Estabelece procedimentos nas operações interestaduais com Gás Liquefeito
de Petróleo – GLP, derivado de Gás Natural.
Os Estados de Alagoas, Amazonas, Bahia, Ceará, Maranhão, Pará, Pernambuco, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte e Sergipe, neste ato representados pelos seus respectivos Secretários de Fazenda, tendo em vista o disposto no
art. 199 da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional:
Considerando que o Gás Liquefeito de Petróleo derivado de Gás Natural
pode ser comercializado em conjunto com o Gás Liquefeito de Petróleo derivado
do próprio Petróleo, não havendo distinção entre um e o outro produto.
180
R.T.J. — 199
Considerando a necessidade de se estabelecer procedimentos para identificar o valor do ICMS devido à unidade federada de origem, resolvem celebrar o
seguinte:
Protocolo
Cláusula primeira Nas operações interestaduais com Gás Liquefeito de
Petróleo – GLP, derivado de Gás Natural tributado na forma estabelecida pelo
Convênio ICMS 03/99, deverão ser observados os procedimentos previstos neste
Protocolo para a apuração do valor do ICMS devido à unidade federada de
origem.
Cláusula segunda Os estabelecimentos industriais e importadores deverão identificar a quantidade de saída de Gás Liquefeito de Petróleo – GLP
derivado de Gás Natural e de Gás Liquefeito de Petróleo – GLP derivado do
próprio petróleo, por operação.
§ 1º Para efeito do disposto no caput desta cláusula a quantidade deverá ser
identificada proporcionalmente à participação de cada produto no somatório do
estoque inicial e nas quantidades produzidas ou importadas tendo como referência
o mês imediatamente anterior.
§ 2º No corpo da nota fiscal de saída deverá constar o percentual de GLP
derivado de gás natural na quantidade total de saída, obtido de acordo com o
disposto no parágrafo anterior.
§ 3º Na operação de importação, o estabelecimento importador, por ocasião
do desembaraço aduaneiro, deverá quando da emissão da nota fiscal de entrada,
discriminar o produto, identificando se é derivado de gás natural ou do petróleo;
§ 4º Relativamente à quantidade proporcional de GLP derivado de Gás
Natural, deverá ser destacado o valor do ICMS próprio incidente na operação.
Cláusula terceira O contribuinte substituído que realizar operações interestaduais com os produtos a que se refere este Protocolo, deverá adotar os seguintes
procedimentos:
I - identificar proporcionalmente a participação de cada produto no somatório do estoque inicial e nas quantidades adquiridas tendo como referência o mês
imediatamente anterior, preenchendo o Anexo único, conforme modelo anexo a
este Protocolo;
II - emitir nota fiscal mencionando no seu corpo o percentual de GLP derivado
de Gás Natural, na quantidade total de saída, obtido na forma do inciso anterior;
III - destacar nos campos próprios os valores da base de cálculo, do ICMS
normal e do devido por substituição tributária, incidentes na operação, relativamente à quantidade proporcional de GLP derivado de Gás Natural.
Parágrafo único Para efeito do disposto no inciso I, nos três primeiros dias de
cada mês, será considerada a proporcionalidade utilizada no mês anterior.
R.T.J. — 199
181
Cláusula quarta Para fins de ressarcimento do imposto o contribuinte substituído que adquirir o produto diretamente do sujeito passivo por substituição,
deverá emitir nota fiscal, exclusiva para esse fim, em nome do estabelecimento
fornecedor que tenha retido originalmente o imposto.
§ 1º A nota fiscal prevista no caput deverá ser visada pelo órgão fazendário
indicado pela unidade federada de origem do contribuinte, acompanhada de relação discriminando as operações interestaduais, o Anexo único previsto no inciso I
da cláusula terceira e cópia da GNRE relativa às operações interestaduais.
§ 2º A relação das operações interestaduais previstas no parágrafo anterior
poderá ser entregue no layout do Anexo II do Convênio ICMS 54/02.
§ 3º O valor do ICMS retido por substituição tributária a ser ressarcido, não
poderá ser superior ao valor retido quando da aquisição do respectivo produto
pelo estabelecimento.
§ 4º Quando for impossível determinar a correspondência do ICMS retido à
aquisição do respectivo produto, tomar-se-á o valor do imposto retido quando da
última aquisição do produto pelo estabelecimento proporcional à quantidade
saída.
§ 5º O estabelecimento fornecedor, de posse da nota fiscal de que trata o
caput desta cláusula, visada na forma do § 1º poderá deduzir o valor do imposto
retido, do próximo recolhimento à unidade federada do contribuinte que tiver
direito ao ressarcimento.
Cláusula quinta O contribuinte substituído, que adquirir o produto de outro
contribuinte substituído, domiciliado na mesma unidade da federação, para fins de
ressarcimento do imposto, deverá emitir nota fiscal em nome do estabelecimento
fornecedor, observando o disposto no § 1º da cláusula anterior.
§ 1º Na hipótese do caput, o estabelecimento fornecedor deverá emitir nota
fiscal, exclusiva para fins de ressarcimento, em nome do contribuinte que tenha
retido originalmente o imposto.
§ 2º A nota fiscal emitida na forma do parágrafo anterior deverá ser visada
pelo órgão fazendário indicado pela unidade federada de origem do contribuinte.
Cláusula sexta O estabelecimento fornecedor fará o ressarcimento do imposto
previsto nas cláusulas quarta e quinta, caso o órgão fazendário não se pronuncie
sobre o pedido de ressarcimento no prazo de sessenta dias, contados a partir da data
da protocolização do requerimento, anexada a documentação prevista no § 1º da
cláusula quarta.
Cláusula sétima O procedimento a que se refere o § 1º da cláusula quarta não
implica homologação dos valores ressarcidos.
Cláusula oitava A unidade federada de origem poderá exigir, para fins de
ressarcimento, outros documentos que comprovem efetivamente a operação interestadual.
182
R.T.J. — 199
Cláusula nona A base de cálculo e respectiva alíquota do GLP derivado de
Gás Natural e de GLP derivado do próprio petróleo, serão idênticas na mesma
operação.
Cláusula décima Os índices de proporcionalidade previstos no § 1º da
cláusula segunda e no inciso I da cláusula terceira, serão apurados nos seguintes
períodos:
I - pelo estabelecimento industrial ou importador a partir de 1º janeiro de
2004 relativamente à produção ou importação, sem levar em consideração o
estoque inicial deste mês, para utilização a partir do dia 1º do mês subseqüente.
II - pelos contribuintes substituídos a partir do dia 1º de fevereiro de 2004
relativamente as aquisições efetuadas do contribuinte substituto, sem levar em
consideração o estoque inicial deste mês, para utilização a partir do dia 04 (quatro)
do mês subseqüente.
III - pelos contribuintes substituídos a partir do dia 1º de março de 2004
relativamente as aquisições efetuadas de outro contribuinte substituído, sem levar
em consideração o estoque inicial deste mês, para utilização a partir do dia 04
(quatro) do mês subseqüente.
Cláusula décima primeira Aplica-se a este protocolo, no que couber, as
regras previstas no Convênio ICMS 81/93.
Cláusula décima segunda Este protocolo entrará em vigor na data de sua
publicação no Diário Oficial da União, produzindo efeitos a partir de 1º janeiro de
2004.
Apesar de certa obscuridade da petição, sobretudo quanto à identificação precisa
do dispositivo impugnado, depreende-se-lhe do contexto que a inconstitucionalidade
decorreria da disciplina, por Protocolo do Confaz, do regime de incidência monofásica
de ICMS sobre combustíveis e lubrificantes, previsto pelo art. 155, § 2º, XII, h, da
Constituição da República, com a redação da EC 33/2001.
Segundo o requerente, “tal protocolo se ressente de claríssima inconstitucionalidade formal, já que tomou para si o trato de matérias (a) ora reservadas à lei complementar, posto tenha indicado o combustível que, escapando à regra imunizante, estaria
sujeito à “imposição única”, e (b) ora reservadas à celebração de convênio entre as
Unidades Federadas, cuja formalização deveria dar-se nos termos da Lei Complementar n. 24/1975", ou seja, por Convênios celebrados pelos Estados no Confaz.
2. Preceitua o art. 155, § 2º, XII, h, inserido pela EC 33/2001:
“Art. 155. (...)
§ 2º (...)
XII - cabe à lei complementar:
(...)
R.T.J. — 199
183
h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá
uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará
o disposto no inciso X, b;”
O art. 4º da EC 33/2001, por sua vez, dispõe:
“Art. 4º Enquanto não entrar em vigor a lei complementar de que trata o art.
155, § 2º, XII, h, da Constituição Federal, os Estados e o Distrito Federal, mediante
convênio celebrado nos termos do § 2º, XII, g, do mesmo artigo, fixarão normas
para regular provisoriamente a matéria.”
3. Recebida a inicial no período de recesso, a apreciação da liminar foi postergada
para depois da vinda das informações e dos pareceres da Advocacia-Geral da União e da
Procuradoria-Geral da República.
4. Das informações prestadas pelos Estados Signatários do Protocolo, sublinho os
seguintes itens:
4.1. Ilegitimidade ativa do Estado do Piauí;
4.2. Falta de interesse de agir, pois o Protocolo somente se aplicaria aos Estados
Signatários;
4.3. Inépcia da inicial, por ausência de impugnação direta dos dispositivos do
Protocolo n. 33/2003;
4.4. Carência de ação, por não ser o Protocolo n. 33/2003 ato normativo sujeito a
controle concentrado de constitucionalidade, mas ato administrativo calcado no “art.
199 do CTN, que prevê a mútua assistência entre Estados para fiscalização dos respectivos tributos.” (Fl. 171)
4.5. O Protocolo n. 33/2003 não disciplinaria a incidência monofásica do ICMS
sobre operações com combustíveis e lubrificantes (art. 155, § 2º, XII, h, da CF/88), senão
que apenas disciplinaria procedimentos comuns em relação à substituição tributária do
ICMS (Convênio ICMS n. 3/99).
4.6. O protocolo instituiria, na cláusula segunda, formalidades para identificação
do Gás Liquefeito de Petróleo produzido a partir do petróleo (imune nas operações
interestaduais por força do art. 155, § 2º, X, b, da CF/88), em relação ao derivado do Gás
Natural (não imune ao ICMS nas operações interestaduais).
5. A Advocacia-Geral da União manifesta-se pelo não-conhecimento da ação, por:
i) ilegitimidade de parte; ii) falta de interesse de agir; iii) ausência de pertinência temática; iv) inobservância de necessário cotejo analítico entre as normas. E, no mérito, é
pela sua improcedência, diante da falta de correlação entre o Protocolo ICMS n. 33/2003
e os dispositivos tidos por ofendidos:
“Ressalta-se que o papel da referida lei complementar é o de “definir os
combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez,
qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no
inciso X, b. Da transcrição deste dispositivo, e do cotejo com o texto do protocolo,
vê-se que este, em nenhum momento, versa sobre matéria reservada à lei complementar prevista no art. 155, § 2º, XII, h.” (Fl. 265)
184
R.T.J. — 199
6. A Procuradoria-Geral da República opina pela procedência, alegando que “os
Estados-requeridos, de fato, celebraram o Protocolo n. 33/2003, a fim de aplicar as regras
da nova sistemática tributária do ICMS, previstas no art. 155, § 2º, XII, h e § 4º, da Carta
Federal, sem a edição de lei complementar regulamentadora e, sem a deliberação dos
Estados e do Distrito Federal, nos termos do art. 155, XII, g.” (Fl. 279)
7. Submeto o processo ao Plenário para julgamento definitivo.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. As preliminares não impedem o julgamento de mérito.
1.1. Os requeridos e o Advogado-Geral da União argúem a ilegitimidade ativa do
Estado do Piauí.
Da inicial consta, deveras, como autor o ente federativo, não o Governador do
Estado, segundo o previsto no art. 103, V, da Constituição da República. Mas foi o vício
sanado mediante petição de aditamento, protocolada em 30 de dezembro de 2003 (fl.
119), antes da expedição dos ofícios que solicitaram as informações (13 de janeiro de
2004 — fl. 100).
Aditamento anterior à requisição das informações é plenamente lícito, como ponderou o Ministro Gilmar Mendes, em trabalho acadêmico1, onde invoca os seguintes
precedentes: Rp n. 1.182, Rel. Min. Soares Munõz, RTJ n. 112, pp. 97 e s.; ADI n. 474AgR, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 8-11-1991, p. 15952; ADI n. 722, Rel. Min.
Moreira Alves, DJ de 19-6-1992, p. 9520.
O fato de ter sido assinado pelo Procurador do Estado é irrelevante, pois juntou-se
instrumento de mandato outorgado pelo Governador, com poderes específicos para
“propor ADIn em face do Protocolo Confaz n. 33/2003 em matéria de ICMS” (fl. 19), tal
como o autoriza o art. 3º da Lei 9.868/99:
“Art. 3º A petição indicará:
(...)
Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração, quando subscrita por advogado, será apresentada em duas vias, devendo conter cópias da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessários
para comprovar a impugnação.”
1.2. Quanto à falta de interesse de agir, diante da alegada aplicação exclusiva do
Protocolo aos Estados signatários e da suposta falta de pertinência temática, entendo
bastar a suposição de que o ato normativo discipline matéria privativa de lei complementar ou de convênio, sem a participação do requerente, para caracterizar-se, em tese,
prejuízo jurídico capaz de justificar recurso ao controle concentrado. Como se sabe, o
1 Jurisdição Constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva. 2004. p. 141.
R.T.J. — 199
185
interesse processual, como condição da ação, apura-se in statu assertionis, pois seria
absurdo avançar exame do mérito para estimar a existência prévia de requisito necessário para fazê-lo.
1.3. Apesar de a inicial não apontar, explicitamente, o dispositivo que do Protocolo ICMS n. 33/2003 seria inconstitucional, vê-se, ao cotejo das alegações e do parâmetro
de controle, que a discussão recai sobre as cláusulas primeira e segunda, que tratam da
distinção entre operações relativas ao Gás Liquefeito de Petróleo – GLP derivado do Gás
Natural e as concernentes ao derivado do Petróleo:
“Cláusula primeira. Nas operações interestaduais com Gás Liquefeito de
Petróleo – GLP, derivado de Gás Natural tributado na forma estabelecida pelo
Convênio ICMS 03/99, deverão ser observados os procedimentos previstos neste
Protocolo para a apuração do valor do ICMS devido à unidade federada de origem.
Cláusula segunda. Os estabelecimentos industriais e importadores deverão
identificar a quantidade de saída de Gás Liquefeito de Petróleo – GLP derivado de
Gás Natural e de Gás Liquefeito de Petróleo – GLP derivado do próprio petróleo,
por operação.
§ 1º Para efeito do disposto no caput desta cláusula a quantidade deverá ser
identificada proporcionalmente à participação de cada produto no somatório do
estoque inicial e nas quantidades produzidas ou importadas tendo como referência
o mês imediatamente anterior.
§ 2º No corpo da nota fiscal de saída deverá constar o percentual de GLP
derivado de gás natural na quantidade total de saída, obtido de acordo com o
disposto no parágrafo anterior.
§ 3º Na operação de importação, o estabelecimento importador, por ocasião
do desembaraço aduaneiro, deverá quando da emissão da nota fiscal de entrada,
discriminar o produto, identificando se é derivado de gás natural ou do petróleo;
§ 4º Relativamente à quantidade proporcional de GLP derivado de Gás
Natural, o estabelecimento deverá ser destacado o valor do ICMS próprio incidente
na operação.”
Ademais, toda a inicial ataca a forma sob a qual foi a distinção estabelecida, por
Protocolo, e não por Convênio ou lei complementar, sendo essa a razão por que o
demandante lhe argúi a inconstitucionalidade.
1.4. Por fim, também quanto à alegação de carência da ação, por não ser o
Protocolo n. 33/2003 ato normativo, mas administrativo, calcado no “art. 199 do CTN,
que prevê a mútua assistência entre Estados para fiscalização dos respectivos tributos”
(fl. 171), tenho que não procede.
O Protocolo é instrumento normativo celebrado por dois ou mais Estados e o
Distrito Federal, no âmbito do CONFAZ – Conselho Nacional de Política Fazendária do
Ministério da Fazenda, tendo por objeto (art. 38 do Regimento Interno do Confaz):
i) implementação de políticas fiscais;
ii) a permuta de informações e fiscalização conjunta;
iii) a fixação de critérios para elaboração de pautas fiscais;
iv) outros assuntos de interesse dos Estados e do Distrito Federal.
186
R.T.J. — 199
Pode, dependendo do conteúdo e do alcance, constituir instrumento só administrativo, aplicável apenas aos Estados signatários, ou, como se dá no caso, assumir a
função de ato normativo, tendente a disciplinar também, com abstração e generalidade,
comportamentos de terceiros, como os contribuintes. Nesta hipótese, é suscetível de
controle direto:
“A noção de ato normativo, para efeito de controle concentrado de constitucionalidade, pressupõe, além de sua autonomia jurídica, a constatação do seu
coeficiente de generalidade abstrata, bem assim de sua impessoalidade, elementos
que lhe conferem aptidão para atuar, no plano do direito positivo, como norma
revestida de eficácia subordinante de comportamentos, estatais ou individuais,
futuros”. (ADI n. 587-1, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 8-5-1992, Ementário n.
1.660-1)
A cláusula segunda revela os atributos normativos de generalidade e abstração do
Protocolo ICMS n. 33/2003, na medida em que tende a subordinar-lhe todos os “estabelecimentos industriais e importadores de Gás Liquefeito de Petróleo – GLP” derivado
de gás natural e de Gás Liquefeito de Petróleo derivado de petróleo:
“Cláusula segunda. Os estabelecimentos industriais e importadores deverão
identificar a quantidade de saída de Gás Liquefeito de Petróleo – GLP derivado de
Gás Natural e de Gás Liquefeito de Petróleo – GLP derivado do próprio petróleo,
por operação.”
2. O ponto nuclear da causa está em saber se o Protocolo n. 33/2003 regula, ou não,
a incidência monofásica do ICMS sobre operações com combustíveis e lubrificantes
(art. 155, § 2º, XII, h, da CF/88, com a redação da EC n. 33/2001), e, em caso afirmativo,
se o fez de modo válido, ou não.
Tal incidência deveria ser prevista em lei complementar editada nos termos do § 4º
do art. 155, ou, enquanto não editada, por Convênio celebrado entre os Estados na forma
da LC n. 24/70, conforme prescrito pelo art. 155, § 2º, XII, h, da CF/88 e pelo art. 4º da EC
n. 33/2003, os quais dispõem:
Constituição Federal:
“Art. 155 (...)
(...)
§ 2º omissis
(...)
XII - cabe à lei complementar:
(...)
h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá
uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará
o disposto no inciso X, b;
(...)
§ 4º Na hipótese do inciso XII, h , observar-se-á o seguinte:
I - nas operações com os lubrificantes e combustíveis derivados de petróleo,
o imposto caberá ao Estado onde ocorrer o consumo;
R.T.J. — 199
187
II - nas operações interestaduais, entre contribuintes, com gás natural e seus
derivados, e lubrificantes e combustíveis não incluídos no inciso I deste parágrafo,
o imposto será repartido entre os Estados de origem e de destino, mantendo-se a
mesma proporcionalidade que ocorre nas operações com as demais mercadorias;
III - nas operações interestaduais com gás natural e seus derivados, e lubrificantes e combustíveis não incluídos no inciso I deste parágrafo, destinadas a não
contribuinte, o imposto caberá ao Estado de origem;
IV - as alíquotas do imposto serão definidas mediante deliberação dos Estados
e Distrito Federal, nos termos do § 2º, XII, g, observando-se o seguinte:
a) serão uniformes em todo o território nacional, podendo ser diferenciadas
por produto;
b) poderão ser específicas, por unidade de medida adotada, ou ad valorem,
incidindo sobre o valor da operação ou sobre o preço que o produto ou seu similar
alcançaria em uma venda em condições de livre concorrência;
c) poderão ser reduzidas e restabelecidas, não se lhes aplicando o disposto no
art. 150, III, b.
§ 5º As regras necessárias à aplicação do disposto no § 4º, inclusive as relativas à apuração e à destinação do imposto, serão estabelecidas mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do § 2º, XII, g.”(NR)
EC 33/2001:
“Art. 4º Enquanto não entrar em vigor a lei complementar de que trata o art.
155, § 2º, XII, h, da Constituição Federal, os Estados e o Distrito Federal, mediante
convênio celebrado nos termos do § 2º, XII, g, do mesmo artigo, fixarão normas
para regular provisoriamente a matéria.”
Dos textos do Protocolo ICMS n. 33/2003 vê-se que não cuida da incidência
monofásica de ICMS sobre combustíveis e lubrificantes:
“Protocolo ICMS 33/03
(Publicado no DOU de 17-12-03
Republicado no DOU de 22-12-03)
Estabelece procedimentos nas operações interestaduais com Gás Liquefeito
de Petróleo – GLP, derivado de Gás Natural.
Os Estados de Alagoas, Amazonas, Bahia, Ceará, Maranhão, Pará, Pernambuco, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte e Sergipe, neste ato representados pelos seus respectivos Secretários de Fazenda, tendo em vista o disposto no
art. 199 da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional:
Considerando que o Gás Liquefeito de Petróleo derivado de Gás Natural
pode ser comercializado em conjunto com o Gás Liquefeito de Petróleo derivado
do próprio Petróleo, não havendo distinção entre um e o outro produto.
188
R.T.J. — 199
Considerando a necessidade de se estabelecer procedimentos para identificar
o valor do ICMS devido à unidade federada de origem, resolvem celebrar o seguinte:
Protocolo
Cláusula primeira - Nas operações interestaduais com Gás Liquefeito
de Petróleo – GLP, derivado de Gás Natural tributado na forma estabelecida
pelo Convênio ICMS 03/99, deverão ser observados os procedimentos previstos
neste Protocolo para a apuração do valor do ICMS devido à unidade federada de
origem.
Cláusula segunda - Os estabelecimentos industriais e importadores deverão identificar a quantidade de saída de Gás Liquefeito de Petróleo – GLP
derivado de Gás Natural e de Gás Liquefeito de Petróleo – GLP derivado do
próprio petróleo, por operação.
§ 1º Para efeito do disposto no caput desta cláusula a quantidade deverá ser
identificada proporcionalmente à participação de cada produto no somatório do
estoque inicial e nas quantidades produzidas ou importadas tendo como referência
o mês imediatamente anterior.
§ 2º No corpo da nota fiscal de saída deverá constar o percentual de GLP
derivado de gás natural na quantidade total de saída, obtido de acordo com o
disposto no parágrafo anterior.
§ 3º Na operação de importação, o estabelecimento importador, por ocasião
do desembaraço aduaneiro, deverá quando da emissão da nota fiscal de entrada,
discriminar o produto, identificando se é derivado de gás natural ou do petróleo;
§ 4º Relativamente à quantidade proporcional de GLP derivado de Gás
Natural, deverá ser destacado o valor do ICMS próprio incidente na operação.”
Limita-se, pois, a prescrever deveres instrumentais (ou obrigações acessórias, nos
termos do art. 113, § 2º, do CTN) em relação às operações com Gás Liquefeito de Petróleo
sujeitas à substituição tributária prevista no Convênio ICMS n. 3/99, o qual “dispõe sobre
o regime de substituição tributária nas operações com combustíveis e lubrificantes,
derivados ou não de petróleo, e outros produtos.” (Ementa do Convênio ICMS n. 3/99)
Até a edição da lei complementar prevista no art. 155, § 2º, XII, h, da CF/88, ou do
convênio previsto no art. 4º da EC n. 33/2003, as operações com combustíveis e lubrificantes continuam sujeitas à incidência plurifásica (em cada operação) e à imunidade
prevista no art. 155, X, b, da CF/88, relativa às operações interestaduais de petróleo e
combustíveis dele derivados.
A cláusula segunda do Protocolo impugnado institui o dever de identificação, nas
operações interestaduais, da origem do Gás Liquefeito de Petróleo e, conseqüentemente,
permite aplicação da imunidade ao combustível derivado do petróleo e tributação do
derivado do gás natural, sob regime de substituição tributária (não sujeito à imunidade
do art. 155, X, b).
Eventual repercussão sobre o montante de ICMS devido a cada unidade federativa
é apenas indireta, apoiada nas cláusulas constitucionais e na legislação complementar.
O Protocolo nada inova em tal sistemática, senão que, antes, mantém o regime de substituição tributária, fazendo remissão expressa ao Convênio ICMS n. 3/99.
R.T.J. — 199
189
Como o Protocolo ICMS n. 33/2003 não ofende o art. 155, § 2º, XII, h, da CF/88,
porque não disciplina a incidência monofásica do ICMS, é desnecessário excogitar
inconstitucionalidade formal argüida pelo requerente.
3. Do exposto, julgo improcedente a ação, declarando constitucionais as cláusulas
primeira e segunda do Protocolo ICMS n. 33/2003.
EXTRATO DA ATA
ADI 3.103/PI — Relator: Ministro Cezar Peluso. Requerente: Governador do
Estado do Piauí (Advogados: PGE/PI – João Emílio Falcão Costa Neto e outros).
Requeridos: Estado do Amazonas, Estado do Ceará, Estado de Sergipe, Estado do
Maranhão, Estado do Pará, Estado de Pernambuco, Estado de Alagoas, Estado do Rio
Grande do Norte, Estado do Rio de Janeiro e Estado da Bahia.
Decisão: Após os votos dos Ministros Cezar Peluso (Relator), Joaquim Barbosa e
Ellen Gracie, conhecendo e julgando improcedente a ação, pediu vista dos autos o
Ministro Carlos Britto. Falou pelo requerido, Estado do Rio de Janeiro, o Dr. Emerson
Barbosa Maciel, Procurador do Estado. Ausentes, justificadamente, neste julgamento,
os Ministros Carlos Velloso, Gilmar Mendes e Eros Grau. Presidência do Ministro Nelson
Jobim.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes,
Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Procurador-Geral da República,
Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 15 de dezembro de 2005 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
VOTO (Vista)
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto: O Governador do Estado do Piauí ajuizou esta
ação direta de inconstitucionalidade em face do Protocolo n. 33/2003, celebrado, no
âmbito do Conselho de Política Fazendária – CONFAZ, pelos Estados de Alagoas,
Amazonas, Bahia, Ceará, Maranhão, Pará, Pernambuco, Rio de Janeiro, Rio Grande do
Norte e Sergipe. Protocolo, esse, que dispõe “sobre procedimentos nas operações interestaduais com Gás Liquefeito de Petróleo – GLP, derivado de Gás Natural tributado
na forma estabelecida pelo Convênio ICMS 03/99”.
2. Diz o requerente que o Protocolo n. 33/03 é manifestamente inconstitucional
porque a) tratou de matéria reservada à lei complementar, uma vez que indicou o combustível sujeito à incidência monofásica de ICMS; e b) dispôs sobre matéria reservada a
convênio do Confaz, nos termos da Lei Complementar n. 24/1975.
3. Muito bem. Na assentada plenária de 15-12-2005, o Min. Cezar Peluso, Relator
do feito, votou pela improcedência do pedido, no que foi acompanhado pelos Ministros
Joaquim Barbosa e Ellen Gracie. Naquela ocasião, pedi vista dos autos para melhor
examinar a matéria.
4. Ultimado esse abreviado resumo do sucedido na sessão de 15-12-05, tenho que
o reconhecimento da improcedência do pedido se impõe.
190
R.T.J. — 199
5. Em boa verdade, a Constituição Federal de 1988, com a redação que lhe deu a
EC 33/01, reservou à Lei Complementar — ainda não editada — a tarefa de “definir os
combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer
que seja a sua finalidade (...)” (art. 155, § 2º, XII, h). De sua parte, o art. 4º da Emenda
Constitucional n. 33/01 estatui que, enquanto não entrar em vigor a lei complementar de
que trata o precitado dispositivo, os Estados e o Distrito Federal podem fixar, mediante
convênio, as normas de incidência monofásica de ICMS.
6. Sucede que, do exame do Protocolo ICMS n. 33/2003, resta claro que ele não
cuida de incidência monofásica de ICMS. Apenas, didaticamente, aponta as regras de
identificação do GLP de petróleo a serem seguidas nas operações interestaduais. Isso
tudo, agregue-se, a fim de permitir a aplicação da regra imunizante sobre o GLP derivado
do petróleo (alínea b do inciso X do art. 155) e a incidência do ICMS sobre as operações
com GLP derivado do gás natural. Tudo, aliás, conforme precisa análise do Ministro
Cezar Peluso, ao dizer que “O Protocolo nada inova em tal sistemática, senão que,
antes, mantém o regime de substituição tributária, fazendo remissão expressa ao Convênio ICMS n. 3/99”.
7. Com essas considerações, Senhor Presidente, também voto pela improcedência
do pedido que se contém na presente ação direta de inconstitucionalidade.
É como voto.
VOTO (Antecipação)
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Peço escusas ao Ministro Marco Aurélio,
tendo em vista a circunstância já conhecida em que me afasto do Tribunal.
Acompanho também o voto do Relator.
PEDIDO DE VISTA
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, não tenho convencimento formado sobre a matéria, porque já não guardo os parâmetros do voto do Relator e, por isso,
peço vista.
EXTRATO DA ATA
ADI 3.103/PI — Relator: Ministro Cezar Peluso. Requerente: Governador do Estado
do Piauí (Advogados: PGE/PI – João Emílio Falcão Costa Neto e outros). Requeridos:
Estado do Amazonas, Estado do Ceará, Estado de Sergipe, Estado do Maranhão, Estado
do Pará, Estado de Pernambuco, Estado de Alagoas, Estado do Rio Grande do Norte,
Estado do Rio de Janeiro e Estado da Bahia.
Decisão: Após o voto do Ministro Cezar Peluso (Relator), que julgava improcedente
a ação, no que foi acompanhado pelos Ministros Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Carlos
Britto, Eros Grau, Gilmar Mendes e Presidente (Ministro Nelson Jobim), julgando-a
improcedentes pediu vista dos autos o Ministro Marco Aurélio.
R.T.J. — 199
191
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Cezar Peluso,
Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Procurador-Geral da República, Dr. Antonio
Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 15 de março de 2004 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
VOTO (Vista)
O Sr. Ministro Marco Aurélio: A certidão de folha 317 revela que, iniciado o
julgamento em 15 de dezembro de 2005, prolataram votos o Relator e os Ministros
Joaquim Barbosa e Ellen Gracie, pela admissibilidade da ação direta de inconstitucionalidade e improcedência do pleito formulado. Ante o pedido de vista do Ministro Carlos
Ayres Britto, a apreciação foi retomada em 15 de março de 2006, quando Sua Excelência
acompanhou os Ministros que haviam votado. Na ocasião, solicitei vista, registrando:
Senhor Presidente, não tenho convencimento formado sobre a matéria,
porque já não guardo os parâmetros do voto do Relator e, por isso, peço vista.
O processo deu entrada no Gabinete em 22 imediato, nele havendo lançado visto
em 8 de abril de 2006.
Acompanho Sua Excelência, o Relator, quanto às preliminares, admitindo,
portanto, a valia formal da ação ajuizada. Apesar de a inicial ter vindo ao processo
consignando como requerente o Estado e não o respectivo Governador, o vício foi
sanado mediante aditamento. Sob o ângulo do interesse de agir, bem asseverou o Relator
a mesclagem com o mérito da própria ação, também refutando a carência, presente a
circunstância de o protocolo atacado possuir contornos normativos.
No mérito, o texto impugnado apenas regulamenta procedimentos voltados a
identificar e aferir as quantidades de mercadorias circuladas — gás liquefeito de petróleo produzido do insumo petróleo e o gás liquefeito de petróleo produzido a partir de
gás natural. Tem-se, no protocolo, a sistematização, a forma de identificar e quantificar
os produtos, individualizando-os, em virtude das diferenças contabilizadas pelas movimentações mensais de estoques, devendo haver destaque na nota fiscal dos resultados
das operações, ante a semelhança de características, bem como aplicações dos gases
envolvidos, no que podem apresentar distinção de preço e valor de tributação. Não é
dado assentar que a norma impugnada disponha acerca de fixação de base de incidência
do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, quando indispensável seria o
trato via lei complementar. Acompanho o Relator e os Ministros que já votaram, julgando
improcedente o pedido formulado.
EXTRATO DA ATA
ADI 3.103/PI — Relator: Ministro Cezar Peluso. Requerente: Governador do Estado
do Piauí (Advogados: PGE/PI – João Emílio Falcão Costa Neto e outros). Requeridos:
Estado do Amazonas, Estado do Ceará, Estado de Sergipe, Estado do Maranhão, Estado
do Pará, Estado de Pernambuco, Estado de Alagoas, Estado do Rio Grande do Norte,
Estado do Rio de Janeiro e Estado da Bahia.
192
R.T.J. — 199
Decisão: O Tribunal, à unanimidade, julgou improcedente a ação direta, nos
termos do voto do Relator. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie, em sessão anterior.
Ausente, justificadamente, o Ministro Eros Grau, que proferiu voto na assentada
anterior.
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto,
Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Vice-Procurador-Geral da República, Dr.
Roberto Monteiro Gurgel Santos.
Brasília, 1º de junho de 2006 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.192 — ES
Relator: O Sr. Ministro Eros Grau
Requerente: Procurador-Geral da República — Requeridos: Governador do
Estado do Espírito Santo e Assembléia Legislativa do Estado do Espírito Santo
Ação direta de inconstitucionalidade. Impugnação do § 1º, inciso IV,
e do § 2º do artigo 21; do § 2º do artigo 33 e da expressão “e ao Tribunal de
Contas”, constante do artigo 186; e do parágrafo único do artigo 192; todos
da Lei Complementar n. 95 do Estado do Espírito Santo. Ministério Público
estadual. Atribuições de oficiar em todos os processos do Tribunal de Contas
estadual. Violação dos artigos 75 e 130 da Constituição do Brasil.
1. Impossibilidade de Procuradores de Justiça do Estado do Espírito
Santo atuarem junto à Corte de Contas estadual, em substituição aos
membros do Ministério Público especial.
2. Esta Corte entende que somente o Ministério Público especial tem
legitimidade para atuar junto aos Tribunais de Contas dos Estados e que
a organização e composição dos Tribunais de Contas estaduais estão
sujeitas ao modelo jurídico estabelecido pela Constituição do Brasil [artigo
75]. Precedentes.
3. É inconstitucional o texto normativo que prevê a possibilidade de
Procuradores de Justiça suprirem a não-existência do Ministério Público
especial, de atuação específica no Tribunal de Contas estadual.
4. Pedido julgado procedente, para declarar inconstitucionais o inciso IV do § 1º do artigo 21; o § 2º; do artigo 21; o § 2º do artigo 33; a
expressão “e ao Tribunal de Contas” constante do artigo 186; e o parágrafo único do artigo 192; todos da Lei Complementar n. 95, de 28 de
janeiro de 1997, do Estado do Espírito Santo.
R.T.J. — 199
193
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência da Ministra Ellen Gracie, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, julgar
procedente a ação direta, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 24 de maio de 2006 — Eros Grau, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Eros Grau: O Procurador-Geral da República propõe ação direta na
qual questiona a constitucionalidade do § 1º, inciso IV, e do § 2º do artigo 21; do § 2º do
artigo 33; da expressão “e ao Tribunal de Contas” constante do artigo 186; e do parágrafo único do artigo 192; todos da Lei Complementar n. 95, de 28 de janeiro de 1997, do
Estado do Espírito Santo.
2. Os preceitos impugnados têm o seguinte teor:
“Art. 21. As Procuradorias de Justiça são órgãos do Ministério Público do
Segundo Grau, com cargos de Procuradores de Justiça e serviços auxiliares.
§ 1º O Ministério Público contará com as seguintes Procuradorias de Justiça:
(...)
IV - Procuradoria de Justiça junto ao Tribunal de Contas, com atribuições de oficiar em todos os processos do Tribunal de Contas Estadual e praticar
atos previstos em lei, composta por três Procuradores de Justiça e, para auxiliá-la, de três Promotores de Justiça da mais elevada entrância.
(...)
§ 2º Incumbe ao Procurador de Justiça Chefe da Procuradoria de Justiça
junto ao Tribunal de Contas, no prazo de até trinta dias do conhecimento do
fato, a remessa de cópias de documentos e decisões do Tribunal à Procuradoria-Geral de Justiça, visando à responsabilidade civil ou criminal, quando houver dano ao patrimônio público, estadual ou municipal, ou crime.
(...)
Art. 33. Aos Procuradores de Justiça cabe exercer as atribuições do Ministério Público junto aos Tribunais, desde que não privativas do Procurador-Geral de
Justiça.
(...)
§ 2º No Tribunal de Contas do Estado oficiarão Procuradores de Justiça.
(...)
Art. 186. Os Membros do Ministério Público junto à Justiça Militar e ao
Tribunal de Contas integrarão o quadro único do Ministério Público Estadual.
(...)
194
R.T.J. — 199
Art. 192. Para o atendimento do art. 52, § 1º desta Lei Complementar, ficam
criados dezesseis cargos de Promotor de Justiça Substituto, dezenove cargos de
Promotor de Justiça Substituto da 3ª Entrância, e dez cargos de Promotor de Justiça
Substituto, de Entrância Especial, a serem preenchidos gradualmente.
Parágrafo único. Ficam criados, também, três cargos de Promotor de
Justiça de Entrância Especial, para exercício junto ao Tribunal de Contas, a
serem preenchidos pelos critérios de antigüidade e merecimento.”
3. O requerente alega que a inexistência de um Ministério Público especializado
para atuar junto ao Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo ofende os artigos 751
e 1302 da Constituição. Afirma que não é possível atribuir ao Chefe do Ministério
Público estadual a prerrogativa de designar os membros que formarão o quadro funcional do Ministério Público especial, muito menos suprir a falta de um quadro próprio com
membros do Ministério Público estadual. Sustenta, por fim, que a composição dos tribunais de contas dos Estados-Membros deve observar a fórmula fixada na Constituição do
Brasil.
4. O Governador do Estado destaca que o artigo 1283 da CB/88 fixa diretamente o
regramento da matéria, não sendo possível extrair do artigo 130 a previsão da existência
de um Ministério Público especial. No que se refere ao artigo 73, § 2º4, da Constituição,
sustenta que o fato de destinar-se aos membros do Ministério Público uma vaga no
Tribunal de Contas não leva à conclusão de que se trata, no caso, de um órgão autônomo.
1 Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição
e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e
Conselhos de Contas dos Municípios.
2 Art. 130. Aos membros do Ministério Público junto aos Tribunais de Contas aplicam-se as
disposições desta seção pertinentes a direitos, vedações e forma de investidura.
3 Art. 128. O Ministério Público abrange:
I - o Ministério Público da União, que compreende:
a) o Ministério Público Federal;
b) o Ministério Público do Trabalho;
c) o Ministério Público Militar;
d) o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios;
II - os Ministérios Públicos dos Estados.
4 Art. 73. O Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito Federal,
quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional, exercendo, no que couber, as
atribuições previstas no art. 96.
(...)
§ 2º Os Ministros do Tribunal de Contas da União serão escolhidos:
I - um terço pelo Presidente da República, com aprovação do Senado Federal, sendo dois
alternadamente dentre auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal, indicados em lista
tríplice pelo Tribunal, segundo os critérios de antigüidade e merecimento;
II - dois terços pelo Congresso Nacional.
R.T.J. — 199
195
5. Argumenta que pressupor a existência do Ministério Público à parte da instituição
atuante na União e nos Estados, colocado à mercê do Tribunal de Contas, enfraquece os
princípios da unidade, da indivisibilidade e da independência funcional, em flagrante
retrocesso histórico e violação ao disposto no artigo 127, § 1º e § 2º5, da Constituição do
Brasil [fls. 138/155].
6. A Assembléia Legislativa sustenta a inconstitucionalidade dos preceitos questionados em face dos artigos 73, § 2º, inciso I, 75 e 128 da Constituição do Brasil. Afirma
que a estrutura do Ministério Público especial deve ser definida na lei orgânica do
Tribunal de Contas. Acrescenta que o modelo previsto na Constituição deve ser seguido
pelas cortes de contas estaduais [fls. 176/193].
7. O Advogado-Geral da União ressalta que este Tribunal já se manifestou diversas
vezes sobre o tema, acrescentando que as atribuições do Ministério Público especial,
que é integrado à estrutura organizacional do próprio Tribunal de Contas, não se confundem com as atribuições do MP comum, sendo vedado a este exercer as funções que a
Constituição reservou àquele [fls. 241/248].
8.O Procurador-Geral da República, reiterando os argumentos trazidos na inicial,
opina pela procedência do pedido [fls. 254/257].
É o relatório, do qual deverão ser extraídas cópias para envio aos Senhores Ministros
[RISTF, artigo 172].
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Trata-se de ação direta na qual é objetivada a
declaração de inconstitucionalidade do inciso IV do § 1º do artigo 21; do § 2º do artigo
21; do § 2º do artigo 33; da expressão “e ao Tribunal de Contas”, constante do artigo
186; e do parágrafo único do artigo 192; todos da Lei Complementar n. 95, de 28 de
janeiro de 1997, do Estado do Espírito Santo.
2. O ponto central a ser considerado no exame desta ação direta diz com a possibilidade de Procuradores de Justiça do Estado do Espírito Santo atuarem junto à Corte de
Contas estadual, em substituição aos membros do Ministério Público especial.
5 Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais
indisponíveis.
§ 1º São princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional.
§ 2º Ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional e administrativa, podendo, observado
o disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços
auxiliares, provendo-os por concurso público de provas ou de provas e títulos, a política remuneratória
e os planos de carreira; a lei disporá sobre sua organização e funcionamento.
196
R.T.J. — 199
3. Questão idêntica foi apreciada por esta Corte quando do julgamento da ADI n.
2.884, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 20-5-05. Naquele julgamento, no qual
foi discutida a possibilidade de atuação do Ministério Público comum junto ao Tribunal
de Contas do Estado do Rio de Janeiro, a Corte entendeu que somente o Ministério
Público especial tem legitimidade para atuar junto aos Tribunais de Contas dos Estados
e que a organização e composição dos tribunais de contas dos Estados-Membros estão
sujeitas ao modelo jurídico estabelecido pela Constituição do Brasil [artigo 75], que
prevê a atuação do MP especial junto aos Tribunais de Contas.
4. A Lei Complementar n. 95, do Estado do Espírito Santo, é inconstitucional nos
pontos em que prevê a possibilidade de Procuradores de Justiça suprirem a não-existência, naquela unidade federativa, do Ministério Público especial de atuação específica no
Tribunal de Contas estadual [inciso IV do § 1º do artigo 21; § 2º do artigo 21; § 2º do
artigo 33; a expressão “e ao Tribunal de Contas” constante do artigo 186; e o parágrafo
único do artigo 192]. Os preceitos são incompatíveis com o modelo federal, de observância compulsória pelos Estados-Membros, inclusive no que se refere à clientela à qual
estão vinculadas as nomeações do Governador: um provimento será de sua livre escolha
e as duas vagas restantes deverão ser preenchidas, necessariamente, uma por ocupante de
cargo de Auditor do Tribunal de Contas, a outra por membro do Ministério Público
junto àquele órgão [ADI n. 892, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 7-11-97;
ADI n. 2.013, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 8-10-99 e; ADI n. 2.209,
Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 25-4-03; e ADI n. 2.596, Relator o Ministro
Sepúlveda Pertence, DJ de 2-5-03].
Julgo procedente o pedido formulado nesta ação direta e declaro inconstitucionais
o inciso IV do § 1º do artigo 21; o § 2º do artigo 21; o § 2º do artigo 33; a expressão “e
ao Tribunal de Contas” constante do artigo 186; e o parágrafo único do artigo 192;
todos da Lei Complementar n. 95, de 28 de janeiro de 1997, do Estado do Espírito Santo.
EXTRATO DA ATA
ADI 3.192/ES — Relator: Ministro Eros Grau. Requerente: Procurador-Geral da
República. Requeridos: Governador do Estado do Espírito Santo e Assembléia Legislativa do Estado do Espírito Santo.
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou procedente a ação direta, nos
termos do voto do Relator. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Ministro Marco Aurélio.
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto,
Joaquim Barbosa, Eros Grau e Ricardo Lewandowski. Procurador-Geral da República,
Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 24 de maio de 2006 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
R.T.J. — 199
197
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.206 — DF
Relator: O Sr. Ministro Marco Aurélio
Requerentes: Confederação Nacional dos Trabalhadores em Turismo e Hospitalidade – CONTRATUH, Confederação Nacional dos Trabalhadores no Comércio – CNTC,
Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde – CNTS, Confederação Nacional dos
Trabalhadores nas Indústrias de Alimentação e Afins – CNTA, Confederação Nacional dos
Trabalhadores nas Empresas de Crédito – CONTEC, Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria – CNTI, Confederação Nacional dos Trabalhadores em Estabelecimentos de Educação e Cultura – CNTEEC, Confederação dos Servidores Públicos do
Brasil – CSPB, Confederação Nacional dos Trabalhadores em Transportes Terrestres –
CNTTT e Confederação Nacional dos Trabalhadores em Comunicações e Publicidade –
CONTCOP — Requerido: Ministro de Estado do Trabalho e Emprego
Contribuições — Categorias profissionais — Regência — Portaria —
Inconstitucionalidade formal. A regência das contribuições sindicais há
de se fazer mediante lei no sentido formal e material, conflitando com a
Carta da República, considerada a forma, portaria do Ministro de Estado
do Trabalho e Emprego, disciplinando o tema.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata do julgamento e das notas
taquigráficas, por unanimidade, julgar procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade da Portaria n. 160, de 13 de abril de 2004, do Ministro de Estado do Trabalho
e Emprego.
Brasília, 14 de abril de 2005 — Nelson Jobim, Presidente — Marco Aurélio,
Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Ajuízam esta ação direta de inconstitucionalidade a
Confederação Nacional dos Trabalhadores em Turismo e Hospitalidade – CONTRATUH,
a Confederação Nacional dos Trabalhadores no Comércio – CNTC, a Confederação
Nacional dos Trabalhadores na Indústria – CNTI, a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde – CNTS, a Confederação Nacional dos Trabalhadores em Estabelecimentos de Educação e Cultura – CNTEEC, a Confederação dos Servidores Públicos do
Brasil – CSPB, a Confederação Nacional dos Trabalhadores em Transportes Terrestres –
CNTTT, a Confederação Nacional dos Trabalhadores nas Indústrias de Alimentação e
Afins – CNTA, a Confederação Nacional dos Trabalhadores nas Empresas de Crédito –
CONTEC e a Confederação Nacional dos Trabalhadores em Comunicações e Publicidade – CONTCOP. Fazem-no considerada a Portaria n. 160, de 13 de abril de 2004, do
Ministro de Estado do Trabalho e Emprego, que tem o seguinte teor:
198
R.T.J. — 199
Portaria n. 160, de 13 de abril de 2004
Dispõe sobre o desconto em folha de pagamento de salário das contribuições
instituídas pelos sindicatos. O Ministro de Estado do Trabalho e Emprego, no
uso das atribuições que lhe conferem o art. 87, parágrafo único, II, da Constituição
Federal, e o art. 913 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo
Decreto-lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943,
Considerando o disposto no art. 8º, V, da Constituição Federal, que dispõe
sobre a liberdade de filiação;
Considerando o disposto no art. 513, inciso e, da Consolidação das Leis do
Trabalho – CLT, que dispõe sobre a prerrogativa do sindicato de impor contribuições a todos aqueles que participem das categorias econômicas ou profissionais,
ou das profissões liberais representadas;
Considerando o disposto no art. 8º, inciso IV da Constituição Federal, que
autoriza a fixação de contribuição confederativa em assembléia geral da categoria
a ser descontada em folha de pagamento de salário;
Considerando o disposto no art. 545 da Consolidação das Leis do Trabalho –
CLT, que condiciona o desconto em folha de pagamento das contribuições devidas
ao sindicato à prévia autorização do empregado, salvo quanto à contribuição
sindical;
Considerando o Enunciado da Súmula n. 666 do Supremo Tribunal Federal,
que estabelece que a contribuição confederativa de que trata o art. 8º, inciso IV, da
Constituição Federal, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo;
Considerando o Precedente Normativo n. 119 do Tribunal Superior do Trabalho, segundo o qual é ofensivo ao direito de livre associação e sindicalização,
previsto nos arts. 5º, inciso XX, e 8º, inciso V, da Constituição Federal, cláusula
constante de convenção, acordo coletivo ou sentença normativa estabelecendo
contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema
confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da
mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados; e
Considerando a necessidade de orientar empregadores, sindicatos e trabalhadores acerca do procedimento para recolhimento das contribuições instituídas
pelas entidades sindicais, resolve:
Art. 1º As contribuições instituídas pelos sindicatos em assembléia geral da
categoria, em especial a confederativa e/ou as constantes de convenção ou acordo
coletivo e sentença normativa, em especial a contribuição assistencial, são obrigatórias apenas para os empregados sindicalizados.
§1º A contribuição confederativa, prevista no inciso IV, do art. 8º da Constituição Federal, fixada pela assembléia geral do sindicato, tem por finalidade custear o
sistema confederativo.
§ 2º A contribuição assistencial, prevista na alínea e, do art. 513, da CLT, e
demais decorrentes do mesmo diploma legal, deverão constar de convenção ou
acordo coletivo de trabalho, devidamente registrado no setor competente do órgão
R.T.J. — 199
199
local do Ministério do Trabalho e Emprego, ou de sentença normativa, e tem por
finalidade custear as atividades assistenciais, melhorias e o crescimento sindical,
além da participação da entidade nas negociações por melhores condições de
trabalho.
Art. 2º O empregador poderá efetuar o desconto, em folha de pagamento de
salário, do valor correspondente às contribuições devidas pelos empregados aos
sindicatos respectivos e previstas em convenção ou acordo coletivo de trabalho
registrados no Ministério do Trabalho e Emprego, em sentença normativa ou em
assembléia geral sindical, quando notificado do valor das contribuições.
§ 1º Para os empregados não sindicalizados, o desconto em folha de pagamento somente poderá ser efetuado mediante prévia e expressa autorização do
empregado
I - A autorização de que trata o parágrafo 1º será efetuada por escrito, e
conterá as seguintes informações:
A) nome do sindicato para o qual será creditada a contribuição;
B) identificação do instrumento coletivo que instituiu a contribuição e o
período de vigência;
C) identificação do valor ou da forma de cálculo da contribuição;
D) identificação e assinatura do empregado.
II - A autorização terá validade pelo período de vigência do instrumento
coletivo e poderá ser revogada pelo empregado a qualquer tempo.
§ 2º O desconto em folha de pagamento efetuado sem a devida autorização
do empregado não sindicalizado ou com base em instrumento coletivo não registrado no MTE sujeita o empregador a autuação administrativa pela fiscalização do
trabalho (Ementa n. 000365-4 – Efetuar descontos nos salários do empregado,
salvo os resultantes de adiantamentos, de dispositivos de lei ou convenção coletiva
de trabalho).
Art. 3º O empregador fará o recolhimento da contribuição à entidade sindical
até o décimo dia do mês subseqüente ao do desconto, de acordo com o parágrafo
único do art. 545 da CLT.
Parágrafo único. O não recolhimento da contribuição descontada do empregado no prazo mencionado no caput implica na incidência de juros de mora de
10% sobre o montante retido, sem prejuízo da multa administrativa prevista no art.
553 da CLT, e das cominações penais.
Art. 4º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.
Buscam as requerentes demonstrar que se trata de ato normativo abstrato, a desafiar
o controle concentrado de constitucionalidade. Citam precedentes desta Corte — Medidas Cautelares nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 748-3/RS, Relator Ministro Celso de Mello, e n. 1.088-3/PI, Relator Ministro Francisco Rezek. No primeiro, terse-ia definido o exame da constitucionalidade em tese, presente o conceito de ato
200
R.T.J. — 199
normativo, a partir da autonomia jurídica, da constatação do coeficiente de generalidade abstrata e da impessoalidade. No segundo, estando envolvida portaria do Tribunal de
Justiça do Estado do Piauí que implicara a imposição da concordância do servidor para
o desconto da contribuição sindical, a Corte veio a deferir a liminar e a seguir, proclamando a adequação da ação direta de inconstitucionalidade, julgou procedente o
pedido formulado.
Sob o ângulo da pertinência temática, apontam as requerentes que o ato normativo
interfere na organização sindical, impedindo o desconto automático de contribuições
sindicais em folha de pagamento dos trabalhadores e, aí, mais uma vez, mencionam
precedentes — Medidas Cautelares nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade n.
1.416-1/PI e 1.088-3/PI e Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.526-5/DF. No tocante
à inconstitucionalidade, argúem o extravasamento do que permitido na Carta da República, tendo em conta o disposto nos artigos 7º, inciso XXVI; 8º, incisos I, III e IV; 37,
cabeça; 87, parágrafo único, inciso II, e 102, § 2º, da Constituição Federal. Alegam a
intervenção na organização sindical, sustentando que a portaria ultrapassou os limites
que lhe são próprios. Reproduzem lição de José Cretella Júnior consoante a qual portaria
seria ato a encerrar “determinação ou ordem baixada por agente administrativo categorizado, objetivando providências oportunas e convenientes para o bom andamento do
serviço público”. Ter-se-ia eficácia extramuros, considerada a Administração Pública, a
saber:
a) obrigação de registrar convenções e acordos coletivos;
b) exigência de requerimento prévio e expressa autorização ao empregador para
promover desconto de contribuições;
c) sanção pecuniária caso o empregador deixe de observar o que imposto.
Tais circunstâncias estariam a revelar o ato como a discrepar da Lei Maior, resultando na invasão de seara normativa constitucional. Aludem as autoras ao previsto no
artigo 4º da portaria em questão, sobre a vigência do ato a partir da publicação. Aduzem
que, mediante a Portaria n. 180, de 30 de abril de 2004, veio o Ministro de Estado do
Trabalho e Emprego a suspender a eficácia, até 31 de maio de 2005, do artigo 1º e dos §§
1º e 2º do artigo 2º da portaria atacada. Assim, acabara por introduzir a vacatio legis
própria à normatividade abstrata e autônoma. Evocam o que decidido na Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.946-5/DF — que apontam relatada pelo
Ministro Sepúlveda Pertence quando, na realidade, relatada pelo Ministro Sydney
Sanches —, em que proclamada a impossibilidade de Ministro de Estado expedir instrumento para regular norma constitucional. Asseveram que a previsão de sanções afigura-se
imprópria, à luz do precedente formalizado na Medida Cautelar na Ação Direta de
Inconstitucionalidade n. 1.823-1/DF, relatada pelo Ministro Ilmar Galvão.
Passam à análise dos limites da atuação do Ministério do Trabalho e Emprego, tal
como informado no acórdão proferido no Mandado de Injunção n. 144-8/SP, relatado
pelo Ministro Sepúlveda Pertence. Na oportunidade, a Corte teria rechaçado o controle
do Ministério do Trabalho relativamente à atuação sindical e, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 157.940-4/DF, relatado pelo Ministro Maurício Corrêa, assentara, mais uma
R.T.J. — 199
201
vez, a impossibilidade de intervenção pública nos sindicatos. Remetem as requerentes à
Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.121-9/RS, Relator Ministro Celso de Mello, e também ao voto do Ministro Maurício Corrêa no Recurso Extraordinário n. 217.355-5/MG, quando glosada interpretação restritiva do inciso VIII do
artigo 8º da Constituição Federal, no tocante à dualidade sindicato patronal e sindicato
dos trabalhadores. Reiteram a previsão, na portaria, de registro de convenções e acordos
coletivos estranho à ordem jurídica em vigor, mencionando a conclusão do Tribunal
Regional do Trabalho da 3ª Região no Recurso Ordinário n. 15.635/96. No julgamento
do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 207.910-3/SP, o Ministro Relator
salientara não mais persistir restrições, atinentes ao tema, versadas na Consolidação das
Leis do Trabalho, ante os incisos I e II do artigo 8º da Constituição Federal. Reportam-se
ao precedente consubstanciado na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.309-2/DF,
relatada pelo Ministro Carlos Velloso, quando proclamado haver ocorrido, com a Carta
de 1988, recuo quanto à intervenção do Estado nas relações de trabalho, em favor de
uma maior projeção da autonomia dos grupos ou categorias que representem interesses
próprios e que se mostram mais aptos a resolver as próprias diferenças.
No campo doutrinário, apóiam-se em Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, mais
precisamente no ensinamento segundo o qual “a competência das repartições públicas,
e, outrossim, dos cargos públicos, se rege por dois princípios básicos: a) nenhuma
competência existe sem ser fixada em norma jurídica, e, em princípio, mediante lei, a qual
disciplina a organização estatal” — Princípios Gerais de Direito Administrativo, Forense,
1ª Edição, Volume II, páginas 88/90. Assim, ao condicionar-se à manifestação de trabalhador a feitura de desconto de contribuição, ter-se-ia agido em flagrante ofensa aos
incisos I e IV do artigo 8º do Diploma Maior. Reiteram as requerentes o precedente
específico advindo com o julgamento de mérito da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.088-3/PI, relatada originariamente pelo Ministro Francisco Rezek, destacando o
voto do Relator substituto, Ministro Nelson Jobim, no que concludente sobre o desrespeito, à Constituição, de ato a jungir o desconto ao requerimento do trabalhador. Quanto
a essa condição, também se referem ao que deliberado nos Recursos Extraordinários n.
220.700-1/RS e 189.960-3/SP, respectivamente relatados pelo Ministro Octavio Gallotti e
por mim.
O fecho da peça é no sentido de se suspender a eficácia da portaria, ressaltando as
requerentes que, mesmo suspensos certos dispositivos, haverá resistência dos empregadores diante da ambigüidade notada no ato. O pleito de fundo é pela declaração do conflito
constitucional. A inicial fez-se acompanhada dos documentos de folhas 31 a 639.
Às folhas 642 e 643, acionei o disposto no artigo 12 da Lei n. 9.868/99, visando ao
julgamento definitivo, e determinei fossem colhidas informações, a manifestação do
Advogado-Geral da União e o parecer do Procurador-Geral da República.
Ao processo veio o Aviso n. 118, do Ministério do Trabalho e Emprego, encaminhando, a esta Corte, parecer da Consultoria Jurídica daquele Ministério e documentos.
Na peça, distinguem-se quatro espécies de contribuições sindicais: contribuição sindical
obrigatória, de natureza parafiscal, prevista nos artigos 8º, IV, da Constituição Federal e
202
R.T.J. — 199
578 a 610 da Consolidação das Leis do Trabalho, correspondente a um dia de trabalho
por ano, descontada da folha de pagamento do mês de março e recolhida até 30 de abril
de cada ano; contribuição confederativa estabelecida no citado dispositivo constitucional; contribuição assistencial aprovada em convenção ou acordo coletivo, versada no
artigo 513, alínea e, da Consolidação das Leis do Trabalho, e as mensalidades dos
associados, satisfeitas por aqueles que busquem vínculo maior com a entidade sindical.
Tem-se que a contribuição sindical é obrigatória relativamente aos que integrem a categoria profissional. As dúvidas acerca do desconto em folha dos não-associados concerniriam à contribuição confederativa e à contribuição assistencial fixada em convenção
e acordo coletivo. Evoca-se o Precedente Normativo n. 119 do Tribunal Superior do
Trabalho, a consignar ofensiva à liberdade sindical cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo, a título de custeio do sistema
confederativo, assistencial, de revigoramento ou fortalecimento sindical, obrigação
quanto aos não-sindicalizados. Esta Corte teria editado o Verbete n. 666 da própria
Súmula, consoante o qual a contribuição confederativa de que cuida o artigo 8º, inciso
IV, da Constituição Federal só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo. Ante a
jurisprudência pacífica, resolvera o Ministro do Trabalho e Emprego normatizar administrativamente a posição dos tribunais. Assim, não teria a portaria trazido qualquer
inovação quanto à matéria. O objetivo fora único — evitar demandas administrativas e
judiciais. No que tange à sanção, alude-se ao fato de não haver sido criada, porquanto já
prevista no artigo 510 da Consolidação das Leis do Trabalho. Sobre a suspensão da
eficácia operada pela Portaria n. 180, argumenta-se haver resultado de reunião com as
centrais sindicais, estando em curso estudo, feito pelo Fórum Nacional do Trabalho,
acerca da reforma sindical e da regulamentação das contribuições. A portaria não teria
regulamentado preceito da Constituição, longe ficando de agredir a liberdade sindical.
Em relação às convenções e acordos coletivos e ao registro de tais documentos, reportase o parecer ao disposto no artigo 614 da Consolidação das Leis do Trabalho, informando-o recepcionado pela Carta de 1988, ao emprestar eficácia ao depósito no Ministério
do Trabalho e Emprego. Daí a existência da Instrução Normativa n. 1/2004, do Ministério do Trabalho e Emprego.
A Advocacia-Geral da União manifestou-se por meio da peça de folhas 698 a 708,
argüindo, preliminarmente, o não-cabimento do controle concentrado de constitucionalidade, em se tratando de portaria. Fez referência ao que decidido por esta Corte no
julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 2.055-2/DF e n. 1.653-9/DF.
Sobre o tema de fundo, ressalta a distinção entre contribuição confederativa e contribuição assistencial — a primeira voltada ao financiamento do sistema confederativo e a
segunda, decorrente de sentenças normativas e de acordos e convenções coletivas, direcionada ao custeio das atividades assistenciais, sendo o desconto de natureza convencional e não compulsória. A contribuição assistencial estaria a pressupor o envolvimento
de trabalhador sindicalizado; em relação aos não-sindicalizados, seria indispensável a
autorização. Evoca a Advocacia-Geral Délio Maranhão, dada a necessidade de autorização, bem como Arnaldo Sussekind, quanto ao fato de a contribuição do inciso IV do
artigo 8º da Constituição Federal estar prevista relativamente aos associados do sindicato.
R.T.J. — 199
203
No tocante ao registro das convenções e acordos coletivos, aponta a previsão no artigo
614 da Consolidação das Leis do Trabalho. Diz da diferença do trato da contribuição
assistencial — artigos 462 e 513 da Consolidação das Leis do Trabalho — e da contribuição federativa, esta última já contando com determinação de desconto em folha de
pagamento pela Carta da República. Sobre a sanção versada na portaria, remete à norma
do artigo 510 da Consolidação das Leis do Trabalho, refutando o conflito do ato atacado
com o princípio da legalidade e com a regência da atuação do Ministério do Trabalho e
Emprego a partir do disposto no inciso II do parágrafo único do artigo 87 da Constituição Federal. Ter-se-ia a prática de ato à luz do artigo 913 da Consolidação das Leis do
Trabalho.
O parecer da Procuradoria-Geral da República é pela improcedência do pedido de
declaração de inconstitucionalidade, estando a peça de folhas 710 a 717 assim sintetizada:
Portaria n. 160 do Ministério do Trabalho e Emprego, de 13 de abril de 2004,
que “dispõe sobre o desconto em folha de pagamento de salário das contribuições instituídas pelos sindicatos”: eficácia suspensa temporariamente, com a
edição da Portaria n. 180, de 30 de abril de 2004.
— Parecer no sentido de que seja declarada prejudicada a presente ação e, no
mérito, pela improcedência do pedido de declaração de inconstitucionalidade.
De acordo com o Ministério Público, mostra-se adequada a ação direta de inconstitucionalidade, mencionando precedentes — Medidas Cautelares nas Ações Diretas de
Inconstitucionalidade n. 1.088-3/PI, Relator Ministro Francisco Rezek, e 962-1/PI,
Relator Ministro Ilmar Galvão. Sob o ângulo da prejudicialidade, ressalta a suspensão
da eficácia do ato normativo. No mais, reporta-se às informações do Ministério do
Trabalho e Emprego e à manifestação da Advocacia-Geral da União.
As requerentes pleitearam o exame do pedido sob o ângulo acautelador — folhas
720 a 722 —, sendo que, mediante o despacho de folhas 727 e 728, de 5 de outubro do
corrente ano, consignei encontrar-se o processo devidamente aparelhado para julgamento. Emprestei-lhe a preferência cabível.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): O ato atacado conta com autonomia
suficiente a desafiar o controle concentrado de constitucionalidade. Disciplina as
contribuições criadas em assembléia geral da categoria, fazendo referência não só à
confederativa, prevista no artigo 8º, inciso IV, da Constituição Federal, como à assistencial, versada na alínea e do artigo 513 da Consolidação das Leis do Trabalho. Dispõe
sobre a obrigatoriedade apenas quanto aos empregados sindicalizados, determinando o
desconto em folha de pagamento de salários quando fixadas as últimas em convenção
ou acordo coletivo e em sentença normativa, exigindo a autorização do empregado,
caso não seja associado. A tanto equivale o emprego do vocábulo “sindicalizado”, de
início e sob o ângulo técnico, a sinalizar integrante da categoria profissional. Mais do
204
R.T.J. — 199
que isso, estabelece que a feitura do desconto em folha de pagamento sem autorização
do empregado não-associado sujeita o empregador à autuação administrativa e que o
não-recolhimento da importância descontada implica a incidência de juros da mora e de
multa equivalente a 10% do total retido.
Nota-se abrangência normativa que suplanta, em si, os parâmetros do ato atacado
na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.088-3, do Piauí, relatada pelo Ministro
Francisco Rezek, quando a Corte mesmo assim concluiu pela admissibilidade, dizendo
do cabimento do controle concentrado de constitucionalidade, chegando, no julgamento
de fundo, a declarar conflitante com a Carta da República ato de tribunal que, mediante
idêntico instrumento, ou seja, portaria, importara na exigência, para o desconto, da
concordância do servidor. Atente-se para o dado vital, em que pese aos considerandos.
Ainda que afastados do cenário jurídico os dispositivos legais referidos na portaria,
muito mais com o objetivo de definir as matérias alvo de disciplina, subsistirá o ato.
No que concerne à pertinência temática, iniludivelmente há envolvimento das
Confederações, no que as parcelas alvo da disciplina visam, em si, à atuação das entidades sindicais, dos sindicatos, das federações e das próprias confederações. Também não
procede o prejuízo aventado pelo Procurador-Geral da República. A Portaria n. 160, de
13 de abril de 2004, não foi revogada pela de n. 180/2004, mas apenas suspensa, em face
do artigo 1º e os §§ 1º e 2º do artigo 2º, delimitando-se no tempo o fenômeno. Vale dizer:
tem-se a normatização latente e verdadeira vacatio legis, haja vista o termo final desta
em 31 de maio de 2005. Na suspensão operada, encontrar-se-ia base, isso sim, para
afastar-se o deferimento de medida acauteladora, ante a inexistência de risco, mas não
para fulminar-se a ação e, quem sabe, virem as requerentes a repeti-la em 1º de junho de
2005. Assento, por isso, em exame preliminar, a legitimidade das requerentes, a adequação do controle concentrado de constitucionalidade e a ausência do prejuízo, levando
em conta a Portaria n. 180/2004.
No mais, não se está diante de ato do Ministro do Trabalho e Emprego voltado ao
serviço público, à orientação de subordinados. Extravasa a Portaria n. 160 os parâmetros
próprios a ter-se o que se espera de autoridade de nível inferior à Chefia do Executivo: a
transmissão, a subordinados, de decisões de efeito interno, relacionadas com as atividades do Ministério. A competência dos Ministros de Estado de expedir instruções para a
execução de leis, decretos e regulamentos há de ser tomada de forma estrita, direcionada ao
funcionamento em si do Ministério. Atente-se para a abrangência da portaria. Alcança, a
um só tempo, a disciplina da contribuição confederativa e da contribuição assistencial,
introduzindo práticas a serem observadas, uma vez frutificando a negociação coletiva,
presentes os instrumentos acordo e convenção coletiva, ou prolatada sentença normativa.
Ainda que se admita que certos dispositivos da portaria repetem o que previsto na ordem
jurídica, como ocorre quanto ao § 1º do artigo 1º, salta aos olhos a impropriedade. De
qualquer forma, descabe reconhecer ao Ministro de Estado alçada para definir a espécie
de instrumento própria à previsão de contribuição bem como consignar a finalidade
desta última. Quanto à contribuição versada na alínea e do artigo 513 da Consolidação
das Leis do Trabalho — dispondo-se sobre a necessidade de estar prevista em convenção
R.T.J. — 199
205
ou acordo coletivo e destinar-se o que arrecadado ao custeio de atividades assistenciais,
a melhorias e ao crescimento sindical, além de viabilizar a participação nas negociações
por melhores condições de trabalho —, sem dúvida alguma, aditou-se a Consolidação
das Leis do Trabalho, invadindo-se campo reservado ao legislador. De igual forma há de
se concluir relativamente ao desconto em folha. De acordo com o artigo 2º da portaria, o
desconto deve ser efetuado em folha de pagamento de salário, desde que prevista a
contribuição em instrumento coletivo registrado no Ministério do Trabalho e Emprego
ou em sentença normativa ou outro instrumento que evidencie a deliberação de assembléia geral. Impõe o citado artigo a obrigatoriedade de notificação do valor das contribuições, prevendo o § 1º a necessidade de se contar com prévia e expressa autorização
do empregado, quando não-associado. A tanto equivale a referência a “não-sindicalizados”. Em síntese, acabou-se por introduzir, no tocante à prerrogativa dos sindicatos de
impor contribuições aos integrantes da categoria profissional, exigência estranha ao
artigo 513, alínea e, da Consolidação das Leis do Trabalho. Vale frisar que o artigo 545
desse diploma, ao estabelecer a necessidade de autorização, refere-se não à contribuição
sindical de que cuida o artigo 513, alínea e, mas a mensalidades devidas ao sindicato.
A análise feita, cotejando-se portaria e Consolidação das Leis do Trabalho, tem
objetivo único, ou seja, demonstrar o extravasamento do campo reservado constitucionalmente ao Ministro de Estado, relativamente às portarias. Quanto aos demais artigos,
acerca da glosa do desconto em folha de pagamento sem autorização do empregado e do
prazo para recolher-se a contribuição, pouco importa que se tenha repetido a Consolidação das Leis do Trabalho. O que cumpre perquerir é que se adentrou área da normatização abstrata e autônoma, o que, a todos os títulos, mostra-se vedado.
Consigno mais que, em 1º de dezembro de 2004, o Senado da República aprovou
decreto legislativo, cujo projeto, de n. 1.125 e de iniciativa do Senador Paulo Paim, foi
subscrito por todos os líderes partidários com o seguinte teor:
Art. 1º Fica sustada a Portaria n. 160, de 13 de abril de 2004, do Ministro de
Estado do Trabalho e Emprego, que “dispõe sobre o desconto em folha de pagamento de salário das contribuições instituídas pelos sindicatos”.
Art. 2º Este Decreto Legislativo entra em vigor na data de sua publicação.
Julgo procedente o pedido formulado para, ante o vício formal, declarar a inconstitucionalidade da Portaria n. 160, de 13 de abril de 2004, do Ministro do Trabalho e
Emprego.
PEDIDO DE ESCLARECIMENTO
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Ministro Marco Aurélio, essa contribuição é a do inciso IV do artigo 8º?
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): É a contribuição confederativa e a assistencial. A confederativa, do artigo 8º — e se regulamentou até mesmo a Constituição —, e a
assistencial, prevista na Consolidação das Leis do Trabalho.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Temos a Súmula n. 666.
206
R.T.J. — 199
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): O problema para mim, Presidente, colocase sob o ângulo formal, considerada a disciplina pelo Ministro de Estado. Esse é o maior
problema.
Aqui, não cabe discutir se realmente há de se exigir, ou não, a concordância do
empregado, mas se o Ministro de Estado poderia normatizar essa matéria. E ele foi muito
adiante na normatização. Não li a portaria adotando uma prática do Colegiado, mas ele
foi muito adiante nessa mesma portaria, ganhando o ato contornos, portanto, normativos
abstratos.
Por exemplo, tem-se na portaria:
Art. 1º As contribuições instituídas pelos sindicatos em assembléia geral da
categoria, em especial a confederativa e/ou as constantes de convenção ou acordo
coletivo e sentença normativa, em especial a contribuição assistencial, são obrigatórias apenas para os empregados sindicalizados.
Poderia normatizar nesse campo? A meu ver, não.
E o § 1º do mesmo artigo dispõe:
§ 1º A contribuição confederativa, prevista no inciso IV do artigo 8º da
Constituição Federal, fixada pela assembléia geral do sindicato, tem por finalidade
custear o sistema confederativo.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Não há nenhum procedimento do Ministério.
Ele não está se referindo e nem burlando a decisão de nenhum procedimento.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): A não ser exigindo o arquivo de atos que
versem sobre essas contribuições, acabando por impor, inclusive, juros da mora. Também se cogita, no ato, da multa do artigo 553 da Consolidação das Leis do Trabalho.
De duas, uma: ou se tem uma ordem jurídica que breca o desconto quanto a não
associados, que deve ser observada, ou não se tem. Agora, não cabe ao Ministro de
Estado — e isso foi percebido, inclusive, pelo Senado da República — adentrar esse
campo, criando balizas a respeito.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): A minha preocupação é que, pela sustentação oral produzida, sustentava-se, aqui, que essa contribuição sindical era devida por
todos.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): A premissa é única, Presidente. Não adoto
essa óptica. Apenas parto da seguinte tese: atuou o Ministro de Estado do Trabalho em
campo que não lhe estava reservado. Fico apenas no vício formal.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Precisamos evitar que isso seja interpretado como se o Tribunal estivesse reconhecendo que, no nosso sistema, a contribuição
confederativa pode ser cobrada de todos.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Que órgão seria competente para fixar essa orientação que demanda da jurisprudência do Supremo? Como se implementa essa orientação?
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Não se implementa, esse é o problema.
R.T.J. — 199
207
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Presidente, no final do voto, para evitar
dúvidas quanto ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, digo:
A análise feita, cotejando-se portaria e Consolidação das Leis do Trabalho,
tem objetivo único, ou seja, demonstrar o extravasamento do campo reservado
constitucionalmente ao Ministro de Estado, relativamente às portarias.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: A impressão que se tem é que a portaria tem caráter
meramente declaratório e interpretativo.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): O Ministro de Estado foi além, ao disciplinar o objeto das contribuições, ao prever juros da mora, ao estipular prazos.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: É inconstitucionalidade formal.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Para mim, é só formal.
Imaginemos que, amanhã ou depois, venha-se a derrogar a Consolidação das Leis
do Trabalho, expungindo-se a disciplina. Persistirá o ato do Ministro de Estado. Por isso
é que o Senado da República chegou à sustação. Agora, caso se queira realmente alterar
o sistema — posso até admitir que haja abusos na cobrança dessas contribuições, que
haja desvios no emprego do que arrecadado —, isso deve vir mediante lei em sentido
formal e material.
O Sr. Ministro Carlos Britto: A proposta é evidente: defender os sindicalizados
frente aos próprios sindicatos.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Abriremos um precedente perigoso, caso
admitamos que Ministro de Estado possa fazer as vezes do legislador.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Hoje, o Ministro do Trabalho; amanhã, o
Ministro da Justiça, que se dirá responsável pela manutenção da ordem jurídica; e aí vai.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Tem poder de fiscalizar o sindicato, inclusive arrecadação financeira.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Que fiscalize a partir da Consolidação das
Leis do Trabalho e o faça de forma rigorosa. Agora, normatizar é passo demasiadamente
largo.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: O Ministro do Trabalho, hoje, tem uma única
interferência, que é o registro para garantir a unicidade, nada mais.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Para não haver sobreposição de entidades
sindicais.
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Vou acompanhar o Relator, deixando
absolutamente claro que isso não é um procedimento do Tribunal.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Vou explicitar em meu voto, a mais não
poder, que concluímos pelo conflito considerado o vício formal.
208
R.T.J. — 199
O Sr. Ministro Carlos Britto: Não faça a incidência da Súmula n. 666.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Talvez deixar in obiter dictum que de fato subsiste
a jurisprudência do Supremo Tribunal.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Claro, senão ficaríamos bis in idem.
Vamos deixar claro que, pela sustentação oral e pela petição inicial, vê-se claramente
que a pretensão é cortar.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Presidente, Vossa Excelência está considerando a sustentação, e não o voto do Relator.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Exclusivamente sob o vício formal.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Realmente não é do Ministro do Trabalho, ou,
então, voltamos à organização da CLT: se cobrar, ele intervém no sindicato, destituindo
a diretoria.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Com esse esclarecimento, acompanho o
Relator.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Britto: Com essa ressalva e com esse esclarecimento, também
acompanho o Relator.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Não há a ressalva do Relator. O fundamento,
considerado o vício formal, está no voto do Relator.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Frisando que a inconstitucionalidade por incompetência da autoridade para editar o ato normativo independe de qualquer exame do
conteúdo dela, pouco importando que, no caso, efetivamente, pareça ser um édito consagrador, à antiga, da Súmula n. 666.
EXTRATO DA ATA
ADI 3.206/DF — Relator: Ministro Marco Aurélio. Requerentes: Confederação
Nacional dos Trabalhadores em Turismo e Hospitalidade – CONTRATUH (Advogados:
Agilberto Seródio e outros), Confederação Nacional dos Trabalhadores no Comércio –
CNTC (Advogados: Benon Peixoto da Silva e outros), Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde – CNTS (Advogados: Marco Túlio de Alvim Costa), Confederação
Nacional dos Trabalhadores nas Indústrias de Alimentação e Afins – CNTA (Advogados:
Sid Riedel de Figueiredo), Confederação Nacional dos Trabalhadores nas Empresas de
Crédito – CONTEC (Advogados: José Tôrres das Neves e outros), Confederação Nacional
dos Trabalhadores na Indústria – CNTI, Confederação Nacional dos Trabalhadores em
Estabelecimentos de Educação e Cultura – CNTEEC, Confederação dos Servidores
Públicos do Brasil – CSPB, Confederação Nacional dos Trabalhadores em Transportes
Terrestres – CNTTT e Confederação Nacional dos Trabalhadores em Comunicações e
Publicidade – CONTCOP (Advogados: Ubiracy Torres Cuóco e outros). Requerido:
Ministro de Estado do Trabalho e Emprego.
R.T.J. — 199
209
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou procedente a ação para declarar a
inconstitucionalidade da Portaria n. 160, de 13 de abril de 2004, do Ministro de Estado do
Trabalho e Emprego. Votou o Presidente, Ministro Nelson Jobim. Falou pelas requerentes,
Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria – CNTI, Confederação Nacional
dos Trabalhadores em Estabelecimentos de Educação e Cultura – CNTEEC e
Confederação Nacional dos Trabalhadores em Comunicações e Publicidade – CONTCOP,
o Dr. Ubiracy Torres Cuóco. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Ministros
Carlos Velloso e Eros Grau.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes,
Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Vice-Procurador-Geral da
República, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 14 de abril de 2005 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.512 — ES
Relator: O Sr. Ministro Eros Grau
Requerente: Governador do Estado do Espírito Santo — Requerida: Assembléia
Legislativa do Estado do Espírito Santo
Ação direta de inconstitucionalidade. Lei n. 7.737/2004, do Estado
do Espírito Santo. Garantia de meia entrada aos doadores regulares de
sangue. Acesso a locais públicos de cultura, esporte e lazer. Competência
concorrente entre a União, Estados-Membros e o Distrito Federal para
legislar sobre direito econômico. Controle das doações de sangue e comprovante da regularidade. Secretaria de Estado da Saúde. Constitucionalidade. Livre iniciativa e ordem econômica. Mercado. Intervenção do Estado
na economia. Artigos 1º, 3º, 170 e 199, § 4º, da Constituição do Brasil.
1. É certo que a ordem econômica na Constituição de 1988 define
opção por um sistema no qual joga um papel primordial a livre iniciativa.
Essa circunstância não legitima, no entanto, a assertiva de que o Estado só
intervirá na economia em situações excepcionais. Muito ao contrário.
2. Mais do que simples instrumento de governo, a nossa Constituição
enuncia diretrizes, programas e fins a serem realizados pelo Estado e pela
sociedade. Postula um plano de ação global normativo para o Estado e
para a sociedade, informado pelos preceitos veiculados pelos seus artigos
1º, 3º e 170.
3. A livre iniciativa é expressão de liberdade titulada não apenas
pela empresa, mas também pelo trabalho. Por isso a Constituição, ao
contemplá-la, cogita também da “iniciativa do Estado”; não a privilegia,
portanto, como bem pertinente apenas à empresa.
210
R.T.J. — 199
4. A Constituição do Brasil, em seu artigo 199, § 4º, veda todo tipo de
comercialização de sangue, entretanto estabelece que a lei infraconstitucional disporá sobre as condições e requisitos que facilitem a coleta de
sangue.
5. O ato normativo estadual não determina recompensa financeira
à doação ou estimula a comercialização de sangue.
6. Na composição entre o princípio da livre iniciativa e o direito à
vida há de ser preservado o interesse da coletividade, interesse público
primário.
7. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro Nelson Jobim, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria, julgar improcedente a ação, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 15 de fevereiro de 2006 — Eros Grau, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Eros Grau: O Governador do Estado do Espírito Santo propõe ação
direta, com pedido de medida cautelar, na qual questiona a constitucionalidade da Lei
estadual n. 7.737/04, promulgada pela Assembléia Legislativa, cujo teor é o seguinte:
“Art. 1º Fica instituída a ½ (meia) entrada para doadores regulares de sangue,
em todos os locais públicos de cultura, esporte e lazer mantidos pelas entidades e
órgãos das administrações direta e indireta do Estado do Espírito Santo.
Art. 2º A ½ (meia) entrada corresponde a 50% (cinqüenta por cento) do valor
do ingresso cobrado, sem restrição de data e horário.
Art. 3º Para efeitos desta Lei, são considerados doadores regulares de sangue
aqueles registrados no hemocentro e nos bancos de sangue dos hospitais do Estado,
identificados por documento oficial expedido pela Secretaria de Estado da Saúde –
SESA.
Art. 4º A Sesa emitirá carteira de controle das doações de sangue, comprovando
a regularidade das doações.
Art. 5º São considerados locais públicos estaduais para efeitos desta Lei, os
teatros, os museus, os cinemas, os circos, as feiras, as exposições zoológicas, os
parques, os pontos turísticos, os estádios e congêneres.
Art. 6º O Poder Executivo regulamentará a presente Lei no prazo de 90
(noventa) dias, a contar da data de sua publicação.
Art. 7º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação”.
R.T.J. — 199
211
2. O requerente sustenta que o texto normativo atacado colide com o disposto nos
artigos 61, § 1º, inciso II, alínea e, 84, incisos II e VI, alínea a, e 199, § 4º, da Constituição
do Brasil1. Afirma que o Poder Legislativo capixaba, ao promulgar a lei atacada, invadiu
“esfera de competência privativa do Governador do Estado de dispor sobre a organização
administrativa do Poder Executivo Estadual”, e que a Constituição de 1988, “ao vedar
todo tipo de comercialização do sangue, proíbe qualquer forma de instituição de benefício
financeiro como recompensa pela doação de sangue, mesmo que indiretamente”.
3. Determinei, nos termos da decisão de fl. 30, fosse aplicada ao caso a regra do
artigo 12 da Lei n. 9.868/99.
4. O Advogado-Geral da União manifesta-se pelo acolhimento parcial do pleito.
Diz que o artigo 4º da lei impugnada, ao determinar à Secretaria Estadual de Saúde a
emissão de carteira de controle das doações, afronta o disposto nos artigos 61, § 1º,
inciso II, alínea e, e 84, incisos II e VI, alínea a, da CB/88, pois comete atribuição a órgão
público vinculado ao Poder Executivo estadual. Entende que os demais artigos guardam compatibilidade com o texto constitucional, ressaltando que o intuito da lei “é o de
preservar o bem estar social do doador e a saúde do paciente que necessite de sangue”
[fls. 36/40].
1 Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da
Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao
Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.
§ 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:
(...)
II - disponham sobre:
(...)
e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art.
84, VI.
(...)
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
(...)
II - exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal;
(...)
VI - dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa
nem criação ou extinção de órgãos públicos;
(...)
Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.
(...)
§ 4º A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e
substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento
e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização.
212
R.T.J. — 199
5. O Procurador-Geral da República opina pela improcedência do pedido. Destaca
que a lei hostilizada promove incentivo à doação de sangue e não permissão a sua
comercialização [fls. 42/45].
6. A Assembléia Legislativa afirma que o ato hostilizado é fruto de regular processo
legislativo e que a iniciativa de leis que instituam políticas públicas é concorrente,
destacando que apenas o artigo 4º da lei poderia ser considerado inconstitucional.
Acrescenta, por fim, que “é exagerada a interpretação de que a lei ora questionada
disponha sobre comércio de sangue” [fls. 61/69].
É o relatório, do qual deverão ser extraídas cópias para envio aos Senhores
Ministros [RISTF, artigo 172].
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Trata-se de ação direta na qual é objetivada a
declaração de inconstitucionalidade de lei capixaba que institui a ½ (meia) entrada em
locais públicos de cultura, esporte e lazer para doadores regulares de sangue e órgãos.
2. A ordem econômica na Constituição de 1988 define opção por um sistema, o
sistema capitalista, no qual joga um papel primordial a livre iniciativa. Essa circunstância não legitima, no entanto, a assertiva de que o Estado só intervirá na economia em
situações excepcionais. Muito ao contrário.
3. A ordem econômica pode ser definida, enquanto parcela da ordem jurídica,
mundo do dever ser, como o sistema de normas que define, institucionalmente, determinado modo de produção econômica. A ordem econômica diretiva contemplada na Constituição de 1988 propõe a transformação do mundo do ser. O seu artigo 170 determina
que a ordem econômica [mundo do ser] deva estar fundada na valorização do trabalho e
na livre iniciativa e deva ter por fim assegurar a todos existência digna, conforme os
ditames da justiça social, observados determinados princípios. É Constituição diretiva.
Mais do que simples instrumento de governo, a nossa Constituição enuncia diretrizes,
programas e fins a serem realizados pelo Estado e pela sociedade. Postula um plano de
ação global normativo para o Estado e para a sociedade, informado pelos preceitos
veiculados pelos seus artigos 1º, 3º e 170. Os fundamentos e os fins definidos em seus
artigos 1º e 3º são os fundamentos e os fins da sociedade brasileira.
4. É necessário considerarmos, de outra banda, como anota Avelãs Nunes1, que a
intervenção do Estado na vida econômica consubstancia um redutor de riscos tanto para
os indivíduos quanto para as empresas, identificando-se, em termos econômicos, com
um princípio de segurança: “A intervenção do Estado não poderá entender-se, com
efeito, como uma limitação ou um desvio imposto aos próprios objectivos das empresas
(particularmente das grandes empresas), mas antes como uma diminuição de riscos e
uma garantia de segurança maior na prossecução dos fins últimos da acumulação capitalista”. Vale dizer: a chamada intervenção do Estado no domínio econômico é não apenas adequada, mas indispensável à consolidação e à preservação do sistema capitalista
de mercado. Não é adversa à lógica do sistema, que em verdade não a dispensa como
elemento da sua própria essência.
1 Do capitalismo e do socialismo. Coimbra: Atlântida, 1972. p. 125.
R.T.J. — 199
213
5. Assim é porque o mercado é uma instituição jurídica. Dizendo-o de modo mais
preciso: os mercados são instituições jurídicas. A exposição de Natalino Irti2 é incisiva:
o mercado não é uma instituição espontânea, natural — não é um locus naturalis —, mas
uma instituição que nasce graças a determinadas reformas institucionais, operando com
fundamento em normas jurídicas que o regulam, o limitam, o conformam; é um locus
artificialis. O fato é que, a deixarmos a economia de mercado desenvolver-se de acordo
com as suas próprias leis, ela criaria grandes e permanentes males. “Por mais paradoxal
que pareça — dizia Karl Polanyi3 — não eram apenas os seres humanos e os recursos
naturais que tinham que ser protegidos contra os efeitos devastadores de um mercado
auto-regulável, mas também a própria organização da produção capitalista”. O mercado,
anota ainda Irti4, é uma ordem, no sentido de regularidade e previsibilidade de comportamentos, cujo funcionamento pressupõe a obediência, pelos agentes que nele atuam, de
determinadas condutas. Essa uniformidade de condutas permite a cada um desses agentes desenvolver cálculos que irão informar as decisões a serem assumidas, de parte deles,
no dinamismo do mercado. Ora, como o mercado é movido por interesses egoísticos —
a busca do maior lucro possível — e a sua relação típica é a relação de intercâmbio, a
expectativa daquela regularidade de comportamentos é que o constitui como uma ordem. E essa regularidade, que se pode assegurar somente na medida em que critérios
subjetivos sejam substituídos por padrões objetivos de conduta — padrões definidos no
direito posto pelo Estado — implica sempre a superação do individualismo próprio ao
atuar dos agentes do mercado.
6. A liberdade, de outra parte, como observei em outra ocasião5, é consagrada, no
plano da Constituição de 1988, principiologicamente, como fundamento da República
Federativa do Brasil e como fundamento da ordem econômica. Ao princípio dá concreção, a própria Constituição, nas regras inscritas, v.g., em seus arts. 5º — incisos II, VI, IX,
XIII, XIV, XV, XVI, XVII, XX — e 206, II.
7. Vê-se para logo, destarte, que se não pode reduzir a livre iniciativa, qual consagrada no artigo 1º, IV, do texto constitucional, meramente à feição que assume como
liberdade econômica ou liberdade de iniciativa econômica.
8. Dir-se-á, contudo, que o princípio, enquanto fundamento da ordem econômica,
a tanto se reduz. Aqui também, no entanto, isso não ocorre. Ou — dizendo-o de modo
preciso: livre iniciativa não se resume, aí, a “princípio básico do liberalismo econômico”
ou a “liberdade de desenvolvimento da empresa” apenas — à liberdade única do
comércio, pois. Em outros termos: não se pode visualizar no princípio tão-somente uma
afirmação do capitalismo.
9. O conteúdo da livre iniciativa é bem mais amplo do que esse cujo perfil acabo de
debuxar.
2 L’ordine giuridico del mercato. 3. ed. Roma: Laterza, 1998.
3 A grande transformação: As origens da nossa época. Trad. portuguesa de Fanny Wrobel. 2. ed. Rio
de Janeiro: Campus, 2000. pp. 161 e 163.
4 Ob. cit., p. 5.
5 A ordem econômica na Constituição de 1988. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. pp. 200 e ss.
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10. Ela é expressão de liberdade titulada não apenas pela empresa, mas também
pelo trabalho. Por isso a Constituição, ao contemplá-la, cogita também da “iniciativa do
Estado”; não a privilegia, portanto, como bem pertinente apenas à empresa.
11. Daí por que, de um lado, o artigo 1º, IV, do texto constitucional enuncia como
fundamento da República Federativa do Brasil o valor social e não as virtualidades
singulares da livre iniciativa; de outro, o seu art. 170, caput, coloca lado a lado trabalho
humano e livre iniciativa, curando, porém, no sentido de que o primeiro seja valorizado.
12. Os preceitos atinentes à ordem econômica contidos em nossa Constituição não
podem ser interpretados isoladamente, destacados da totalidade que o texto constitucional consubstancia. Disse-o já esta Corte, no exame da ADI n. 319-QO, Relator o
Ministro Moreira Alves, afirmando o poder do Estado de, por via legislativa, regular a
política de preços de bens e serviços. Dever de fazê-lo, diria eu. Função, dever-poder6 de
dar concreção às normas-objetivo7 veiculadas pelos artigos 3º e 170 da Constituição.
13. Ora, o § 4º do artigo 199 da Constituição do Brasil estabelece que a lei disporá
sobre condições e requisitos que facilitem a coleta de sangue. Veda todo tipo de comercialização, mas admite o estímulo à coleta de sangue. A lei referida pelo preceito será
tanto a federal quanto a estadual. Assim, o que o Estado do Espírito Santo faz através da
lei atacada é estimular as doações de sangue, atuando sobre o chamado domínio econômico por indução.
14. A esta altura cumpre distinguirmos três modalidades de atuação estatal no
campo da atividade econômica em sentido estrito (“domínio econômico”), três modalidades de intervenção8: intervenção por absorção ou participação (a), intervenção por
direção (b) e intervenção por indução (c). No primeiro caso, o Estado intervém no
domínio econômico, isto é, no campo da atividade econômica em sentido estrito.
Desenvolve ação, então, como agente (sujeito) econômico. Intervirá, então, por absorção ou participação. Quando o faz por absorção, o Estado assume integralmente o
controle dos meios de produção e/ou troca em determinado setor da atividade econômica em sentido estrito; atua em regime de monopólio. Quando o faz por participação, o
Estado assume o controle de parcela dos meios de produção e/ou troca em determinado
setor da atividade econômica em sentido estrito; atua em regime de competição com
empresas privadas que permanecem a exercitar suas atividades nesse mesmo setor. No
segundo e no terceiro casos, o Estado intervirá sobre o domínio econômico, isto é, sobre
o campo da atividade econômica em sentido estrito. Desenvolve ação, então, como
regulador dessa atividade. Intervirá, no caso, por direção ou por indução. Quando o faz
por direção, o Estado exerce pressão sobre a economia, estabelecendo mecanismos e
normas de comportamento compulsório para os sujeitos da atividade econômica em
sentido estrito. Quando o faz, por indução, o Estado manipula os instrumentos de intervenção em consonância e na conformidade das leis que regem o funcionamento dos
6 Sobre a função como dever-poder, vide GRAU, Eros Roberto e FORGIONI, Paula. O Estado, a
empresa e o contrato. São Paulo: Malheiros, 2005. pp. 118-119.
7 Vide meus A ordem econômica na Constituição de 1988, cit., pp. 166-167, e Ensaio e discurso sobre
a interpretação/aplicação do direito. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. pp. 128-132.
8 Vide meu A ordem econômica na Constituição de 1988, cit., pp. 148 e ss.
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mercados. No caso das normas de intervenção por indução defrontamo-nos com preceitos que, embora prescritivos (deônticos), não são dotados da mesma carga de cogência
que afeta as normas de intervenção por direção. Trata-se de normas dispositivas. Não,
contudo, no sentido de suprir a vontade dos seus destinatários, porém, na dicção de
Modesto Carvalhosa (“Considerações sobre Direito Econômico”, tese, São Paulo, 1971,
p. 304) no de “levá-lo a uma opção econômica de interesse coletivo e social que transcende os limites do querer individual”. Nelas, a sanção, tradicionalmente manifestada
como comando, é substituída pelo expediente do convite — ou, como averba Washington Peluso Albino de Souza (Direito Econômico, Saraiva, São Paulo, 1980, p. 122) — de
“incitações, dos estímulos, dos incentivos, de toda ordem, oferecidos, pela lei, a quem
participe de determinada atividade de interesse geral e patrocinada, ou não, pelo Estado”.
Ao destinatário da norma resta aberta a alternativa de não se deixar por ela seduzir,
deixando de aderir à prescrição nela veiculada. Se adesão a ela manifestar, no entanto,
resultará juridicamente vinculado por prescrições que correspondem aos benefícios usufruídos em decorrência dessa adesão. Penetramos, aí, o universo do direito premial.
15. A lei estadual hostilizada é expressiva de intervenção por indução, em perfeita
coerência com o preceito veiculado pelo mencionado § 4º do artigo 199 da Constituição. Nela não visualizo, destarte, qualquer mácula que a comprometa.
16. Resta analisar a consonância entre o artigo 4º da lei e o texto constitucional.
Segundo o mencionado artigo, caberia à Secretaria de Estado de Saúde – SESA emitir a
carteira de controle das doações de sangue, documento que comprovaria a regularidade
dessas doações. Esta Corte, examinando questões análogas a esta, declarou inconstitucionais leis, de origem parlamentar, que disponham sobre atribuições conferidas aos
órgãos subordinados ao Governador [nesse sentido: ADI 2.443/MC, Relator o Ministro
Maurício Corrêa, DJ de 29-8-2003; ADI 2.799, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ
de 21-5-2004].
17. Também diverge da Constituição do Brasil o artigo 6º, que estabelece prazo de
90 (noventa) dias para que o Poder Executivo regulamente a lei. Assim decidiu esta
Corte no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 2.393, Relator o
Ministro Sydney Sanches, DJ de 28-3-2003, e 546, Relator o Ministro Moreira Alves,
DJ de 14-4-2000.
Julgo parcialmente procedente o pedido formulado nesta ação direta, para declarar
inconstitucionais os artigos 4º e 6º da Lei n. 7.737 do Estado do Espírito Santo.
PEDIDO DE ESCLARECIMENTO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Caso se retire isso, não se retira, também, a própria
efetividade da medida? Esse não é o mecanismo de comprovação e, portanto, de controle?
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: E escolher a Secretaria de Saúde, porque se
alega que isso seria de iniciativa privativa do Governador? Fico pensando se poderia ser
a Secretaria de Agricultura.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Porque aí é uma relação de meio e fim.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Ou de meio ambiente.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: E de saúde, por razões óbvias.
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O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Permita-me, o artigo 3º da Lei n. 7.737/04
dispõe:
“Art 3º Para efeitos desta lei, são considerados doadores regulares de sangue
aqueles registrados no hemocentro e nos bancos de sangue dos hospitais do
Estado, identificados por documento oficial expedido pela Secretaria de Estado
da Saúde – SESA.”
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Há dualidade — documento de identificação e
documento de controle das doações.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Exatamente.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Vossa Excelência afasta o preceito que prevê o
segundo documento.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Porque senão só se inscreve, tem benefício na entrada, mas não doa sangue. É para controlar a efetiva doação de sangue.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Sim, mas esse documento expedido pelo órgão
que recebe, no Hemocentro, já é suficiente. Não se precisa da carteira.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Vamos devagar. Aqui, é indutor para
doar sangue, ou seja, a pessoa que tenha efetivamente doado sangue dentro de um
período de tempo. Agora, se você meramente se inscreve como doador e não doa, passa
a gozar meia entrada? Aqui, você está alimentando a possibilidade de todo mundo se
inscrever e não doar sangue. Ou seja, é um instrumento necessário. É o artigo 4º, porque,
senão, tira o artigo 4º e fica só o registro da doação.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Perdoem-me, mas insisto no artigo 3º.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Ministro Eros Grau, não estou dizendo
isso, mas que o sistema funciona da seguinte forma: você se qualifica, inscreve-se e
recebe um documento dizendo que está inscrito para, quando for chamado, eventualmente, doar sangue. Aqui está dizendo que ele quer a efetiva doação de sangue. Então,
para gozar meia entrada, tem de estar em dia com a obrigação.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Ele é necessário tanto para a doação do sangue,
como para mostrar a regularidade das doações.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Retirar o artigo 4º é, na verdade, retirar a eficácia da
norma.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Tira a eficácia da norma, porque o artigo
3º é mera inscrição.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Todo ano, o sujeito terá de passar por um processo
de renovação, mostrando que, no ano anterior, passou por um processo de doação.
Não havia como não atribuir alguma função à Secretaria de Saúde.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Se essa sanção premial é constitucional, aí,
tem-se que estabelecer um documento de controle.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Para mim, sem dúvida alguma, ela é constitucional.
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217
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: E quanto à organização administrativa, a única
coisa que se determinou foi a atribuição à Secretaria de Saúde.
VOTO (Retificação)
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Senhor Presidente, evoluo para que permaneça
o artigo 4º. Julgo integralmente improcedente a ação.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, peço vênia para sustentar algo
diverso.
Continuo entendendo que o Estado, em si, não pode cumprimentar com o chapéu
alheio.
No § 1º, há referência que engloba não só o Estado propriamente dito, administração direta, como também pessoas jurídicas de direito privado. A tanto leva a alusão à
administração indireta, a apanhar autarquias e fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas.
Tenho sustentado, quanto à meia-entrada dos estudantes relativamente a órgãos de
cultura, que não subsiste a regra. Por isso empresto ao artigo 1º a interpretação que entendo
conforme à Carta, para excluir, da referência à administração indireta, as pessoas jurídicas
de direito privado.
E surge a problemática mencionada pelo Relator: não se teria uma forma de remunerar a doação de sangue mediante algo que aparece como simples incentivo e tendo,
portanto, os doadores o desconto, a meia-entrada nos locais de cultura, esporte e lazer?
A meu ver, sim. Tenho dificuldades em placitar a norma.
Dessa forma, peço vênia para julgar procedente o pedido formulado.
EXTRATO DA ATA
ADI 3.512/ES — Relator: Ministro Eros Grau. Requerente: Governador do Estado
do Espírito Santo (Advogados: PGE/ES – Cristiane Mendonça e outros). Requerida:
Assembléia Legislativa do Estado do Espírito Santo.
Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta de inconstitucionalidade, vencido o Ministro Marco Aurélio, que a julgava procedente. Votou o
Presidente, Ministro Nelson Jobim. Ausente, justificadamente, o Ministro Carlos Britto.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Cezar Peluso,
Joaquim Barbosa e Eros Grau. Procurador-Geral da República, Dr. Antonio Fernando
Barros e Silva de Souza.
Brasília, 15 de fevereiro de 2006 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
218
R.T.J. — 199
AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO 3.632 — AM
Relator: O Sr. Ministro Marco Aurélio
Relator para o acórdão: O Sr. Ministro Eros Grau
Agravante: União — Agravados: Juiz Federal da 1ª Vara Federal da Seção
Judiciária do Estado do Amazonas (Processo n. 2005.32.00.000965-6) — Interessada:
Associação dos Agentes de Inspeção do Trabalho no Amazonas – AGITRA/AM
Agravo regimental na reclamação. Processamento da reclamação
condicionado à juntada da íntegra do acórdão dito violado. Publicação da
ata de julgamento da ação direta de inconstitucionalidade no Diário da
Justiça. Reforma do ato que negou seguimento à reclamação.
1. O cabimento da reclamação não está condicionado a publicação
do acórdão supostamente inobservado.
2. A decisão de inconstitucionalidade produz efeito vinculante e eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão.
3. A ata de julgamento publicada impõe autoridade aos pronunciamentos oriundos desta Corte.
4. Agravo regimental provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro Nelson Jobim, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria, dar provimento
ao agravo regimental.
Brasília, 2 de fevereiro de 2006 — Eros Grau, Relator para o acórdão.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: À folha 50, prolatei despacho determinando à União
que procedesse à juntada da íntegra do acórdão que diz inobservado. Em vez de fazê-lo,
interpôs o agravo de folhas 54 a 63, sustentando não parecer razoável condicionar o
deferimento da inicial ou mesmo o processamento da reclamação à prévia publicação do
acórdão da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 4-6/DF e à respectiva juntada
aos autos. Aduz que as ações diretas de constitucionalidade têm eficácia erga omnes e
efeito vinculante desde a publicação da ata de julgamento no Diário da Justiça e que o
cabimento da reclamação está condicionado, unicamente, à prolação de decisão ofensiva à autoridade de julgado desta Corte. Salienta que conclusão diversa implicaria tolher
o direito constitucional de acesso ao Judiciário. Evoca precedentes da Corte.
É o relatório.
R.T.J. — 199
219
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Na interposição deste agravo, foram atendidos os pressupostos de recorribilidade que lhe são inerentes. A peça, subscrita pelo
Advogado-Geral da União, restou protocolada no prazo dobrado a que tem jus a União.
Tem-se, no caso — e isso vem se repetindo em diversos processos —, a inobservância, pela União, da necessidade de juntar, à inicial de reclamação, visando a preservar a
autoridade de pronunciamento desta Corte, a íntegra do ato havido como desrespeitado,
ou seja, do acórdão proferido. Desprovejo o agravo interposto e indefiro a inicial, ante a
ausência de atendimento ao despacho de folha 50.
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau: Senhor Presidente, peço vênia para divergir do voto
do Ministro Relator, dando provimento ao agravo regimental.
EXTRATO DA ATA
Rcl 3.632-AgR/AM — Relator: Ministro Marco Aurélio. Relator para o acórdão:
Ministro Eros Grau. Agravante: União (Advogado: Advogado-Geral da União). Agravados: Juiz Federal da 1ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado do Amazonas
(Processo n. 2005.32.00.000965-6). Interessada: Associação dos Agentes de Inspeção
do Trabalho no Amazonas – AGITRA/AM (Advogada: Sandra Nazaré Dias Barreto).
Decisão: O Tribunal, por maioria, deu provimento ao agravo regimental, vencidos
o Ministro Marco Aurélio (Relator) e a Ministra Ellen Gracie. Redigirá o acórdão o
Ministro Eros Grau. Ausente, justificadamente, o Ministro Joaquim Barbosa. Presidiu o
julgamento o Ministro Nelson Jobim.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Cezar Peluso,
Carlos Britto e Eros Grau. Procurador-Geral da República, Dr. Antonio Fernando Barros
e Silva de Souza.
Brasília, 2 de fevereiro de 2006 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
MANDADO DE SEGURANÇA 21.659 — DF
Relator: O Sr. Ministro Eros Grau
Impetrante: Agostinho Flores — Impetrado: Tribunal de Contas da União
Administrativo. Servidor público. Mandado de segurança. Incorporação de representação mensal para cálculo da parcela denominada
“quintos”. Art. 1º, § 1º, do Decreto-Lei n. 2.333/87. Princípio da irredutibilidade de vencimentos. Art. 37, XV, da CB/88. Violação. Inocorrência.
220
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Irredutibilidade nominal da remuneração global. Equiparação entre ativos
e inativos. Art. 40, § 4º, da CB/88 [redação original]. Violação. Inocorrência.
1. O art. 1º, § 1º, do Decreto-Lei n. 2.333/87 é claro ao dispor que “a
representação mensal, devida aos membros do Ministério Público e da
Advocacia Consultiva da União, incorpora-se aos respectivos vencimentos e salários para efeitos de cálculo das demais vantagens”, aplicando-se
à parcela denominada “quintos” [Lei n. 6.732/79].
2. Somente são irredutíveis os vencimentos e proventos constitucionais e legais. Precedente [RE n. 185.255, Relator o Ministro Sydney Sanches,
DJ de 19-9-97].
3. O art. 37, XV, da Constituição assegura a irredutibilidade nominal da remuneração global — soma de todas as parcelas, gratificações e
outras vantagens percebidas pelo servidor. Precedentes [RE n. 344.450,
Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 25-2-05; RMS n. 23.170, Relator
o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 5-12-03; RE n. 293.606, Relator o
Ministro Carlos Velloso, DJ de 14-11-03]
4. A equiparação entre ativos e inativos prevista na redação original do art. 41, § 4º, da Constituição somente é legítima quando os vencimentos pagos àqueles são calculados em observância à legislação.
5. Segurança denegada.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata do julgamento e das notas
taquigráficas, por maioria, denegar a segurança, nos termos do voto do Relator, vencido
o Ministro Marco Aurélio.
Brasília, 28 de setembro de 2005 — Nelson Jobim, Presidente — Eros Grau,
Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Eros Grau: Trata-se de mandado de segurança impetrado por
Agostinho Flores contra ato do Tribunal de Contas da União que homologou sua
aposentadoria.
2. O impetrante sustenta a ilegalidade do acórdão proferido por aquela corte de
contas, que subtraiu, para o cálculo dos “quintos” previstos no artigo 2º da Lei n. 6.732/79,
a Representação Mensal criada pelo Decreto-Lei n. 2.333/87. Alega, com base em parecer
da Consultoria-Geral da República, que com o advento desse Decreto-Lei o valor da
Representação Mensal não seria subtraído no cálculo do valor dos “quintos” [fl. 13].
3. Ocorre, entretanto, que o Ministério da Fazenda, adotando orientação normativa
do TCU, modificou a forma de cálculo dos “quintos”, deles subtraindo a Representação
Mensal criada pelo Decreto-Lei n. 2.333/87. Assim, o valor dos “quintos” era calculado
pelo vencimento da categoria FAS-74, subtraindo-se o vencimento de Procurador de 1ª
categoria e a representação mensal do Decreto-Lei n. 2.333/87 [fl. 11].
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221
4. Essa nova forma de cálculo dos “quintos” foi chancelada pelo TCU, que homologou o ato de aposentadoria do impetrante, sobrevindo, então, o presente mandado de
segurança. O impetrante alega que o novo cálculo reduziu os seus proventos em relação
ao que vinha percebendo até então, deixando-o em situação inferior em relação aos seus
colegas da ativa, em violação aos artigos 37, XV, e 40, § 4º, da Constituição do Brasil.
5. O TCU prestou informações às fls. 24/33, consignando que a decisão que considerou legal a aposentadoria do impetrante apoiou-se em orientação daquela corte, no
sentido de que a Representação Mensal instituída pelo Decreto-Lei n. 2.333/87, com a
alteração introduzida pelo Decreto-Lei n. 2.344/87, é parcela integrante da base de
cálculo dos “quintos”, instituídos pela Lei n. 6.732/79.
6. Quanto à alegação de ofensa ao disposto nos arts. 37, XV, e 40, § 4º, da Constituição, o TCU assevera que o cálculo dos proventos não vinha sendo efetuado de forma
correta, inexistente direito líquido e certo a ser amparado.
7. Por fim, destacou que as decisões proferidas pelo TCU decorrem de sua competência constitucional, não estando o Tribunal vinculado a pronunciamentos dos órgãos
de assessoramento jurídico.
8. O Procurador-Geral da República, em parecer de fls. 35/41, opinou pela denegação da segurança. Argumenta que “inexiste direito adquirido à manutenção do mesmo
critério para o cálculo de vantagem ou gratificação e que a irredutibilidade de vencimentos não implica inalterabilidade do regime remuneratório” [fl. 37].
9. Afirma que esta Corte tem decidido reiteradamente que a redução ou extinção de
gratificações não ofende direito adquirido, quando os novos rendimentos ou proventos
igualem ou superem os anteriores. Por fim, destaca que o Decreto-Lei n. 2.333/87 não
deixa dúvida ao dispor que “a representação mensal devida aos membros do Ministério
Público e da Advocacia Consultiva da União incorpora-se aos respectivos vencimentos
para efeito de cálculo das demais vantagens”, não fazendo qualquer ressalva quanto à
sua incidência e aplicação no cálculo dos “quintos”.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): O impetrante pretende ver declarada a nulidade
de decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União – TCU, que homologou sua
aposentadoria, para que a parcela instituída pela Lei n. 6.732/79 — os chamados
“quintos” — venha a ser calculada sem subtração da representação mensal criada pelo
Decreto-Lei n. 2.333/87, alterada pelo Decreto-Lei n. 2.344/87.
2. Embora reduzidos os proventos percebidos pelo impetrante, devido ao cumprimento, pelo Ministério da Fazenda, de decisão normativa proferida pelo TCU [fls. 11 e
13], não se pode afirmar que essa redução tenha sido operada de forma ilegal. Conforme
destacou o Procurador-Geral da República, o art. 1º, § 1º, do Decreto-Lei n. 2.333/87 é
claro ao dispor que “a representação mensal, devida aos membros do Ministério Público
e da Advocacia Consultiva da União, incorpora-se aos respectivos vencimentos e salários
para efeito de cálculo das demais vantagens”.
222
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3. Assim, não havendo qualquer ressalva no preceito, vê-se que é inviável a interpretação perfilhada pelo impetrante, no sentido de que a alteração introduzida pelo citado
Decreto-Lei não se aplicaria à parcela dos “quintos” instituída pela Lei n. 6.732/79.
4. A redução dos proventos efetivada pelo TCU pretende corrigir ilegalidade
decorrente de interpretação equivocada dos preceitos contidos no Decreto-Lei 2.333/87.
Sendo assim, não há ilegalidade na redução dos proventos do impetrante, uma vez que
somente são irredutíveis os vencimentos e proventos constitucionais e legais, jamais os
pagos em desacordo com a lei ou com a Constituição [RE n. 185.255, Relator o Ministro
Sydney Sanches, DJ de 19-9-97].
5. No que se refere à redução da parcela dos “quintos”, igualmente não há qualquer
afronta ao disposto no art. 37, XV, da Constituição. Esse preceito assegura a irredutibilidade nominal da remuneração global — montante constituído pela soma de todas as
parcelas, gratificações e outras vantagens percebidas pelo servidor [RE n. 344.450,
Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 25-2-05; RMS n. 23.170, Relator o Ministro
Maurício Corrêa, DJ de 5-12-03; RE n. 293.606, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ
de 14-11-03]. Desse modo, tendo sido a redução dos “quintos” compensada com a
criação da nova parcela remuneratória denominada Representação Mensal, não há que
se falar em diminuição de proventos.
6. Não procede, por fim, a alegação de afronta ao artigo 40, § 4º, da Constituição,
em sua redação original, uma vez que a equiparação entre ativos e inativos somente é
legítima quando os vencimentos pagos àqueles são calculados em observância à legislação, o que não ocorre no caso. Não merece reparo, portanto, o ato impugnado.
Ante o exposto, denego a segurança postulada no presente writ.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, o Tribunal de Contas, a meu ver,
deu ao artigo 1º do Decreto-Lei n. 2.344/87 — que acresceu os artigos 3º e 4º ao DecretoLei n. 2.333/87, renumerando os demais artigos — interpretação ampliativa, porque o
servidor tinha como vantagem pessoal os quintos e auferia essa parcela. O decreto citado
não implicou absorção dos quintos. Ao prever como teto o que percebido por Procurador
da República, apenas consigna, ao vencimento básico mais representação, produtividade
e desempenho, parcelas específicas:
Art. 4º A remuneração mensal dos servidores a que se refere o caput do artigo
1º, compreendida pela soma do vencimento básico mais representação, acrescida
das gratificações de nível superior, produtividade e desempenho, não poderá exceder o total do vencimento básico e idênticas vantagens pagos aos ocupantes da
classe final da carreira de Procurador da República.
Ou seja, os quintos não foram envolvidos para saber-se da observação, ou não, do
teto fixado nessa norma. A Corte de Contas da União considerou, na glosa verificada, os
quintos. A meu ver, extravasou os limites dessa norma.
Peço vênia para conceder a ordem.
R.T.J. — 199
223
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Essa questão, o Relator fala na criação de outra
vantagem, que os compensaria.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Há uma representação mensal que compensaria.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: A representação mensal, segundo esse dispositivo, integra o vencimento.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Mas foi nesse sentido a alteração.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Porque representação mensal, penso que é uma
coisa. O que percebido pela função de direção, de confiança é algo diverso. Representação mensal, todos os servidores abrangidos pela norma têm jus a ela. Já a integração dos
quintos, só aqueles que exerceram função de confiança e foram afastados.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: A representação mensal, tanto que integra os
vencimentos, é uma parcela impessoal, e os quintos são típica vantagem pessoal.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): O Tribunal de Contas subtraiu, para o cálculo
dos quintos...
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Não está acumulando a nova gratificação dos quintos?
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Em síntese, como, com a integração dos quintos,
haveria o extravasamento do teto — o que percebido pelo Procurador da República —,
houve a diminuição dos proventos.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Mas ele diz aqui no item 19 do parecer:
“A eventual redução do valor da vantagem (quintos) atribuída pelo art. 2º da
Lei n. 6.732/79 em razão do novo critério de cálculo estabelecido no Decreto-Lei
n. 2.333/87, porque compensada com folga pela criação da nova gratificação
(representação mensal) e, por isso, obediente aos princípios constitucionais,
constitui-se em ato plenamente legítimo da Administração, que pode alterar o
regime remuneratório dos seus servidores reduzindo ou excluindo gratificações e
vantagens.”
Ele está querendo ficar com a anterior.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Porque o parágrafo 1º do artigo 1º do Decreto-Lei n.
2.333/87, transcrito também no parecer, diz:
“A representação mensal devida aos membros do Ministério Público e da
Advocacia Consultiva da União, incorpora-se aos respectivos vencimentos para
efeito de cálculo das demais vantagens.”
Então, na verdade, deu-lhe como base de cálculo para as vantagens.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Para efeito de cálculo, não de teto. Para efeito de teto,
só temos aquela regra do artigo 4º, incluído no Decreto-Lei n. 2.333/87 pelo Decreto-Lei
n. 2.344/87. Daí ele ter apontado que ficaria, inclusive, em situação de desvantagem,
considerados os servidores da ativa, os quais continuaram percebendo os quintos como
vantagem pessoal. O grande problema é que se pretende sempre alterar de forma
retroativa.
224
R.T.J. — 199
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Gostaria de lembrar que o Decreto-Lei n. 2.333
estava em vigor desde 1987. O servidor foi aposentado em agosto de 1989. O cálculo da
aposentadoria foi feito por arbitramento do órgão do Ministério da Fazenda, que considerou a representação como parte da remuneração e não dos vencimentos apresentados.
A Lei n. 7.923 esclareceu:
“Art. 22 (...).
§ 2º A partir de 1º de novembro de 1989, ficam absorvidas pelas remunerações constantes das Tabelas anexas a esta Lei as gratificações, auxílios, abonos,
adicionais, indenizações e quaisquer outras retribuições que estiverem sendo percebidas pelos servidores alcançados por este artigo.”
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Foi essa última Lei que se considerou, sem
reduzir a remuneração...
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Mandou incorporar. Qual é a lei?
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): É a Lei n. 7.923. De modo que não vejo nenhuma
ofensa a direito líquido e certo.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, mantenho.
VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Sr. Presidente, mediante o esclarecimento do
eminente Ministro Relator de que houve uma lei posterior, a qual concedeu uma nova
remuneração e mandou que ela absorvesse as vantagens questionadas, parece-me correto o
parecer e o seu voto; acompanho-o.
EXTRATO DA ATA
MS 21.659/DF — Relator: Ministro Eros Grau. Impetrante: Agostinho Flores
(Advogado: Sebastião Baptista Affonso). Impetrado: Tribunal de Contas da União.
Decisão: Retirado de pauta em face da aposentadoria do Relator. Plenário, 10-4-97.
Decisão: O Tribunal, por maioria, denegou a segurança, nos termos do voto do
Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio. Ausentes, justificadamente, os Ministros
Carlos Velloso, Ellen Gracie e Carlos Britto. Presidiu o julgamento o Ministro Nelson
Jobim.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Joaquim
Barbosa e Eros Grau. Procurador-Geral da República, Dr. Antonio Fernando Barros e
Silva de Souza.
Brasília, 28 de setembro de 2005 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
R.T.J. — 199
225
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA 23.036 — RJ
Relator: O Sr. Ministro Maurício Corrêa
Relator para o acórdão: O Sr. Ministro Nelson Jobim
Recorrentes: Fernando Augusto Henriques Fernandes e outro — Recorrido: Superior
Tribunal Militar
Recurso em mandado de segurança. Superior Tribunal Militar. Cópia
de processos e dos áudios de sessões. Fonte histórica para obra literária.
Âmbito de proteção do direito à informação (art. 5º, XIV, da Constituição
Federal).
1. Não se cogita da violação de direitos previstos no Estatuto da
Ordem dos Advogados do Brasil (art. 7º, XIII, XIV e XV, da Lei 8.906/96),
uma vez que os impetrantes não requisitaram acesso às fontes documentais e fonográficas no exercício da função advocatícia, mas como pesquisadores.
2. A publicidade e o direito à informação não podem ser restringidos com base em atos de natureza discricionária, salvo quando justificados, em casos excepcionais, para a defesa da honra, da imagem e da intimidade de terceiros ou quando a medida for essencial para a proteção do
interesse público.
3. A coleta de dados históricos a partir de documentos públicos e
registros fonográficos, mesmo que para fins particulares, constitui-se em
motivação legítima a garantir o acesso a tais informações.
4. No caso, tratava-se da busca por fontes a subsidiar elaboração
de livro (em homenagem a advogados defensores de acusados de crimes
políticos durante determinada época) a partir dos registros documentais
e fonográficos de sessões de julgamento público.
5. Não-configuração de situação excepcional a limitar a incidência
da publicidade dos documentos públicos (arts. 23 e 24 da Lei 8.159/91) e
do direito à informação.
Recurso ordinário provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Nelson Jobim, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, dar
provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 28 de março de 2006 — Nelson Jobim, Relator para o acórdão.
226
R.T.J. — 199
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Maurício Corrêa: Fernando Augusto Henriques Fernandes, acadêmico de direito, e Fernando Tristão Fernandes, advogado, requereram administrativamente ao Presidente do Superior Tribunal Militar, em 31-7-97, cópias de processos, que
relacionaram em requerimento e que tramitaram há mais de vinte anos, bem como de
suas respectivas gravações, visto que o primeiro requerente “está redigindo livro intitulado Voz Humana, em homenagem aos grandes oradores, em especial Lino Machado
Filho e Nélio Roberto Seidl Machado, advogados que militaram neste Tribunal” (fls.
13/16 do volume 1 em apenso).
2. O Presidente da Corte a quo, em 8-8-97, assim despachou o pleito: “Defiro o
pedido, em relação ao segundo requerente, Dr. Fernando Tristão Fernandes — OAB/RJ
n. 49.344 — nos seus precisos termos” (fl. 13 do mesmo apenso).
3. Contudo, em 26-8-97, na mesma petição, reconsiderou o deferimento antes
proferido, fazendo-o na forma do seguinte despacho, verbis:
“Quando da operacionalização das medidas preliminares para o atendimento
do pedido, advertiu-se este Presidente de que as fitas, indicadas pelo requerente, não
são partes integrantes de qualquer processo e de que, ademais, os registros fonográficos nelas contidos, sobre o transcurso das sessões de julgamento, objetivam tão só
subsidiar internamente a elaboração dos Acórdãos, contendo-se nestes, bastantemente, as indicações relativas ao contraditório e às razões de decidir da Corte.
Posto isto, e considerando ainda que a concessão de cópias de tais fitas viria
a constituir indesejável precedente, a comprometer essa estrita finalidade dos
registros fonográficos nelas gravados, reformulo a decisão anterior, datada de oito
do corrente, indeferindo, em conseqüência, o pedido tocantemente ao fornecimento
de reproduções das prefaladas fitas. Providências pelas Seple/Dijur.” (Fls. 13/14
do volume 1 em apenso).
4. Contra essa decisão veio a ser impetrado mandado de segurança cuja inicial
sustenta, em síntese, que (i) o referido ato feriu os incisos XIV e LX do artigo 5º da
Constituição Federal e negou vigência aos incisos XIII, XIV, XV e XVI do artigo 7º da
Lei n. 8.906/94; artigos 3º, 29, 75 e 387 do Código de Processo Penal Militar; 40, incisos
I, II e III, e 155, incisos I e II, do Código de Processo Civil; 4º e 22 da Lei n. 8.159/91; e
3º, 15, incisos I, II, III e IV, e 19 do Decreto n. 2.134/97; (ii) e que os processos que
tramitaram sem a imposição de sigilo são públicos, o que significa que qualquer cidadão
pode deles ter vista e tirar cópias; (iii) ademais, tirar cópias de processos não é ato
privativo de advogado; (iv) sendo que, em relação ao segundo impetrante, por ser advogado, não há como negar-lhe cópias dos autos, mesmo dos processos que tramitaram em
segredo de justiça; e, finalmente, (v) que as gravações das sustentações orais são arquivo
público (fls. 03/06).
5. Nas razões que sustentam a segurança, discorrem os impetrantes sobre conceitos
de processo, autos e arquivo público (fls. 06/07); dizem que, se em algum momento o
documento classificado como sigiloso foi objeto de consulta pública, não poderá sofrer
restrição de acesso, na forma do artigo 15 do Decreto n. 2.134/97, que regulamenta o
artigo 23 da Lei n. 8.159/91 (fls. 08/10).
R.T.J. — 199
227
6. Salientam que o acadêmico de direito, primeiro impetrante, passou duas semanas acessando e copiando o arquivo de áudio e que “o material copiado durante esta
pesquisa foi totalmente limpo e digitalizado em CD em um dos melhores Estúdios de
Gravação do Rio de Janeiro, (...)”, por isso há de observar-se a “determinação literal da
lei, garantindo o direito líquido e certo de que documento uma vez acessado nunca mais
poderá sofrer restrição de acesso” (fls. 12/13).
7. Na mesma data da impetração (10-10-97), à inicial foi aditado o seguinte pedido:
“Tendo em vista que hoje às 15:30 horas, na sala de gravações do Pleno desta
Corte foram apreendidas duas fitas rolo, de gravações de defesas orais feitas durante
a década de 70, gravadas antes do 2º despacho do Juiz-Ministro Presidente do TST,
dizem STM, das mãos e das Pastas do Advogado Fernando Tristão Fernandes
(cópia do Auto em anexo) requer Liminar, inaudita altera parte, para liberá-la e
serem entregues ao proprietário.
A apreensão é ilegal, face a Constituição e desrespeita o art. 7º da Lei 9.028/95
(rectius 8.906/1994), que garante a inviolabilidade dos arquivos do advogado.
Requer que, a final, conceda a ordem definitiva da entrega das fitas, indevida
e ilegalmente apreendidas” (fls. 14/15)
8. A liminar postulada perante o Tribunal a quo foi indeferida, persistindo a apreensão das fitas, conforme auto de apreensão assim lavrado:
“Em cumprimento à determinação do Ministro-Presidente do STM, em exercício, declaro que foram apreendidas, nesta data, duas fitas de propriedade do Dr.
Fernando Tristão Fernandes, OAB/RJ n. 49.344, contendo gravações de sustentações orais de processos findos deste Tribunal, cuja autorização de gravação fora
cancelada por ordem do Ministro-Presidente, conforme despacho de 26.08.97. As
referidas fitas foram lacradas, tendo o referido advogado assinado no respectivo
lacre e colocadas em uma pasta preta, com segredo, de propriedade do mesmo,
ficando tudo sob a custódia da Secretaria do Tribunal Pleno.” (Fl. 02 do volume 1
em apenso).
9. Às fls. 28/31 estão acostadas as informações prestadas pela autoridade subscritora
do despacho então impugnado, ao Relator do mandado de segurança impetrado na
origem, que transcrevo para uma melhor compreensão dos fatos:
“1 - A lei n. 8.906, de 04 de julho de 1994, em especial no seu art. 7º, confere
aos advogados um elenco de direitos, os quais, todavia, se encontram, a meu sentir,
rigorosamente atrelados ao exercício das suas atividades profissionais específicas.
2 - Na hipótese vertente, observa-se que o segundo Impetrante postula em
favor de objetivo, que, evidentemente, não se enquadra no estrito exercício profissional da advocacia, não sendo, pois, de se lhe reconhecer, repita-se, especificamente in casu, qualquer Direito conferido ao advogado pela precitada lei n.
8.906/94.
Também não serve a lei em tela para amparar qualquer pretensão do primeiro
Impetrante, Fernando Augusto Henriques Fernandes, pela singela razão de não
ser sequer advogado e não ter comprovado, a qualquer outro título, inscrição na
OAB.
228
R.T.J. — 199
3 - Apesar de, desde logo, ter observado tal circunstância, ou seja, que a
pretensão deduzida pelos Impetrantes em 31 de julho de 1997 não se conformava
com o exercício estrito da advocacia, deferi o pedido de pesquisa em autos e
registros fonográficos existentes nesta Corte, todavia somente quanto ao segundo
Impetrante, advogado Fernando Tristão Fernandes.
Ao primeiro Impetrante, Fernando Augusto Henriques Fernandes, estudante
e filho do advogado Fernando Tristão Fernandes, foi autorizado tão-só que encaminhasse o trabalho de pesquisa, examinando e indicando as peças processuais e
os registros fonográficos julgados de interesse para a aventada pesquisa, os quais,
ulteriormente, poderiam ser retirados por seu pai.
4 - Assim decidi não só por ter entendido, à época, que a alegada intenção de
pesquisa, sobre teses defendidas por advogados ilustres com passado brilhante
nesta Corte, revestia-se de real e positivo interesse para a cultura jurídica nacional,
mas também por ter julgado que, assim procedendo, estaria revelando, mais uma
vez, o profundo respeito e a imensa consideração que nutre esta Corte pela nobre
classe dos advogados.
5 - Agi desse modo, enfatizo, não por força da lei 8.906/94, que, como visto,
não confere a qualquer dos Impetrantes, na hipótese especificamente vertente,
quaisquer direitos (que, repito, são inerentes exclusivamente ao exercício da advocacia), mas sim fazendo uso do poder de discricionariedade que é dado ao Administrador para, na ausência de previsão legal específica pertinente à espécie, adotar
a medida que, a seu juízo, melhor responda ao interesse público.
6 - Todavia, logo a seguir, quando da operacionalização das medidas preliminares para o atendimento do pedido, adverti-me, conforme bem traduzi na decisão hostilizada pelo segundo Impetrante, que as fitas indicadas para reprodução
não integravam qualquer processo e que, ademais, os registros fonográficos nelas
contidos sobre as sessões de julgamento objetivavam subsidiar precipuamente a
elaboração dos acórdãos, contendo-se nestes, bastantemente, as indicações relativas ao contraditório e às razões de decidir da Corte.
Com base nesse entendimento e considerando, também, que a concessão de
cópias de tais registros fonográficos poderia constituir indesejável precedente, em
26 de agosto de 1997 reformulei a minha decisão anterior, indeferindo o pedido,
também com relação ao advogado Fernando Tristão Fernandes, tocantemente ao
fornecimento de reproduções dos registros fonográficos em questão.
Ademais, em abono dessa decisão, estava a circunstância de que — após a
operacionalização das já mencionadas medidas preliminares para atendimento do
pleito — restou evidenciado que as fitas identificadas e selecionadas pelo senhor
Fernando Augusto Henriques Fernandes sofriam restrições de acesso e conseqüente reprodução, a teor do inciso I, do Provimento n. 54/STM, verbis:
“I - Os Representantes do Ministério Público Militar e os Advogados terão
acesso às gravações de julgamento dos processos em que tenham tomado parte,
exceto quanto à matéria discutida e votada em sessão secreta pelo Plenário do
Superior Tribunal Militar” (grifei).
R.T.J. — 199
229
Embora se trate de restrição contida em matéria de competência do Presidente
da Corte, eis que definida em Provimento, entendi oportuno não alterá-la, mantendo-a, assim, irretocada em toda a sua plenitude.
7 - Acrescento que, ao retornar de férias no dia 14 de outubro corrente, tomei
conhecimento de sério incidente, ocorrido no dia 10 do mesmo mês, em que,
instado a esclarecer o destino dado a registros fonográficos de que assenhorara sem
autorização, o senhor Fernando Augusto Henriques Fernandes afirmou que já os
transferira para CD (Compact Disk), aliás, como declarado na Petição do presente
Mandado, com o claro fito de desnaturar a validade de tal questionamento e, mais
do que isso, com o evidente propósito de caracterizar que já tornara irreversível, à
revelia do Tribunal, a posse de tais registros.
Cientifiquei-me, ainda, na oportunidade, que, como ápice de tal incidente,
por determinação do Presidente em exercício, foram apreendidas cópias de registros fonográficos (duas fitas), que haviam sido colhidas no Tribunal, naquele dia,
pelo senhor Fernando Augusto Henriques Fernandes.
À luz dessa circunstância — e considerando que, in casu, restou desatendido
o despacho que proferi em 26 de agosto de 1997, em que neguei o pedido de
reprodução de tais registros, e que, ademais, o proceder do nominado senhor revela
claro desprezo para com a especial consideração que lhe foi deferida pelo Tribunal
e, principalmente, inequívoco desvio do objetivo de pesquisa antes declarado na
petição da lavra de ambos os Impetrantes — em 16 de outubro de 1997 reformulei,
usando do mesmo poder de discricionariedade a que já aludi em linhas precedentes, a minha decisão exarada em 08 de agosto de 1997, para indeferir na íntegra
o pedido originalmente formulado pelos Impetrantes, agora também quanto ao
advogado Dr. Fernando Tristão Fernandes.”(Fls. 28/31)
10. Denegada a segurança, restou assim ementado o respectivo acórdão:
“Mandado de Segurança. Exame e retirada de autos findos, direito assegurado ao Advogado, no exercício da profissão, com restrição (CF, art. 5º, LX, e Lei n.
8.906/94, art. 7º, XIII e XVI, e § 1º, n. 1,2, e 3). Inexistência de direito líquido e
certo a ser conhecido ao impetrante que não ostenta a qualidade de Advogado e,
por mero interesse que, sequer figura em normas objetivas, pretende ter acesso
pleno a autos findos e a gravações, que não integram processos. Estas últimas de
uso interno do Tribunal e de acesso privativo, não são consideradas de caráter
público, em razão de norma interna regulamentadora de seu uso, ex vi da Lei n.
9.507, de 12/11/97. Advogado que pretende acessar registros fonográficos contidos em fitas não integrantes de processos e de uso exclusivo do Órgão, para subsidiar serviços particulares — elaboração de livro —, atividade, inclusive de caráter
comercial, não tem em vista a defesa de direito subjetivo amparado em lei. Decisão
administrativa em harmonia com o ordenamento jurídico, não se vislumbrando
afronta ao rol das garantias onde se define o pressuposto remédio heróico (CF, art.
5º, LXIX, e Lei n. 1.533, art. 1º). Medida de uso excepcional conhecida e denegada.
Unânime” (fl. 66).
230
R.T.J. — 199
11. Realizado o julgamento, o Presidente da Corte Federal castrense proferiu despacho determinando a abertura da pasta guardada nas dependências do Tribunal e a
restituição das fitas aos impetrantes, tão logo desgravadas (fl. 82-A).
12. Segue-se a interposição do presente recurso ordinário, em que é sustentada a
mesma tese esposada na inicial, na qual se afirma restar induvidoso que os recorrentes
gozam do direito de pleno acesso a documentos públicos, máxime, como no caso, de
terem vista de autos, inclusive findos, permitindo-se-lhes copiar trechos de seu interesse.
13. Reportando-se à apreensão das fitas gravadas, argumentam que tal ato “está em
afronta à inviolabilidade dos arquivos do advogado, pois foram apreendidas da pasta do
advogado contra o Estado de Direito e às garantias constitucionais da ampla defesa, do
devido processo legal, aí sim da intimidade e da inviolabilidade referida no art. 5º, XII,
que no caso é absoluto”.
14. Ao apreciar procedimento cautelar, deferi liminar atribuindo efeito suspensivo
a este recurso, para determinar que as fitas permanecessem intactas em poder do Superior
Tribunal Militar, até o julgamento final do recurso (fl. 89 da Petição n. 1.423-5, em
apenso).
15. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da ilustre SubprocuradoraGeral da República, Dra. Anadyr de Mendonça Rodrigues (fls. 119/135), opina pelo
não-provimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Maurício Corrêa (Relator): Os recorrentes pretendem que lhes seja
garantido “o direito líquido e certo de acesso pleno e de cópia de autos e suas respectivas
gravações, acervo de arquivo público”, sobretudo o de reproduzir gravações de defesas
orais, para fins de pesquisa histórica que comporá o livro Voz Humana, a ser editado em
homenagem a advogados que atuaram na defesa de acusados de crimes políticos.
2. Embora conste das razões do recurso que os recorrentes buscam acesso irrestrito
aos autos findos perante o Tribunal a quo, para copiar-lhes partes que eventualmente
lhes interessem, frise-se que esta matéria não foi objeto de qualquer negativa no acórdão
recorrido, limitando-se o thema decidendum ao despacho que reconsiderou anterior
deferimento para a transcrição de fitas relativas às sustentações orais e respectivos debates realizados nas Sessões daquela Corte. É o que está claramente disposto no voto
condutor, ao assentar que, “quanto ao Impetrante, Dr. Fernando Tristão Fernandes, o
Despacho, objeto desta medida de uso excepcional, indefere a pretensão tão-somente
no tocante ao fornecimento de reprodução das fitas indicadas à fl. 17 do Anexo I, por
não integrarem os processos e serem de uso interno do Tribunal. Assim, com acerto
procedeu o Administrador, ora apontado como autoridade coatora, ao fazer uso do
poder discricionário e reformular a Decisão exarada anteriormente, autorizadora de
acesso às aludidas fitas, indeferindo o pedido, neste particular aspecto” (fls. 78/80).
3. Restrita a questão às fitas apreendidas, julgo oportuno fazer a transcrição dos
preceitos invocados no apelo, como sendo os que dão sustentação às teses nele suscitadas.
R.T.J. — 199
231
4. Estabelecem os incisos XIV e LX do artigo 5º da Constituição Federal:
“XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da
fonte, quando necessário ao exercício profissional;
(...)
LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a
defesa da intimidade ou o interesse social o exigem;”
Indiscutível que o preceito do inciso XIV nada tem a ver com a hipótese, dado que
não se cuida de assegurar-se o exercício profissional do advogado, estando claro que os
fins alvitrados pelos requerentes não dizem respeito a qualquer procedimento necessário à defesa de seus eventuais clientes. Quanto ao inciso LX é de ver-se que a publicidade
a que se refere o preceito não pode agasalhar a pretensão dos recorrentes, de modo que
seja permitido que as gravações produzidas perante os Tribunais em seus julgamentos,
que são passíveis de revisões, possam ser levadas ao domínio público, de modo irrestrito.
Até porque, no calor dos debates, sobretudo entre advogados, podem aflorar linguagem
e colocações tais, que eles próprios não desejam que venham a público o que disseram,
o que leva a admitir que essa intimidade deve ser preservada, como a dos juízes, das
partes e dos membros do Ministério Público que tenham participado do julgamento.
5. Dizem os incisos XIII, XIV, XV e XVI do artigo 7º da Lei n. 8.906, de 4 de julho
de 1994:
XIII - examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou
da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento,
mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos;
XIV - examinar, em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração,
autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à
autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;
XV - ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza,
em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais;
XVI - retirar autos de processos findos, mesmo sem procuração, pelo prazo de
dez dias;”
Como antes fiz constar, o acórdão impugnado não fez qualquer restrição ao exame
de autos findos ao 2º recorrente, que é advogado inscrito nos quadros da OAB do Rio de
Janeiro. Assim sendo, não é de aplicar-se o preceito invocado (XIII). Quanto ao inciso
XIV, é evidente que a norma não se aplica à hipótese, pois trata-se de órgão do Poder
Judiciário e não de repartição policial. Relativamente aos incisos XV e XVI opera-se a
mesma situação do inciso XIII, tendo em vista que o acesso não foi negado pelo acórdão
atacado.
6. Invoca-se como vulneradas as seguintes disposições do Código de Processo
Penal Militar, verbis:
232
R.T.J. — 199
“Art. 3º Os casos omissos neste Código serão supridos:
a) pela legislação de processo penal comum, quando aplicável ao caso concreto e sem prejuízo da índole do processo penal militar;
b) pela jurisprudência;
c) pelos usos e costumes militares;
d) pelos princípios gerais de Direito;
e) pela analogia.
(...)
Art. 29. A ação penal é pública e somente pode ser promovida por denúncia
do Ministério Público Militar.
(...)
Art. 75. No exercício de sua função no processo, o advogado terá os direitos
que lhe são assegurados e os deveres que lhe são impostos pelo Estatuto da Ordem
dos Advogados do Brasil, salvo disposição em contrário, expressamente prevista
neste Código.
(...)
Art. 387. A instrução criminal será sempre pública, podendo, excepcionalmente, a juízo do Conselho de Justiça, ser secreta a sessão, desde que o exija o
interesse da ordem e disciplina militares, ou a segurança nacional.”
À toda evidência, os preceitos citados nada têm a ver com o caso em tela, e no
pouco que podem ter, o acórdão recorrido não contrariou.
7. Alegam os recorrentes que houve descumprimento dos seguintes dispositivos
do Código de Processo Civil:
“Art. 40. O advogado tem o direito de:
I - examinar, em cartório de justiça e secretaria de tribunal, autos de qualquer
processo, salvo o disposto no art. 155;
II - requerer, como procurador, vista dos autos de qualquer processo pelo
prazo de cinco (5) dias;
III - retirar os autos de cartório ou secretaria, pelo prazo legal, sempre que lhe
competir falar neles por determinação do juiz, nos casos previstos em lei.
(...)
Art. 155. Os atos processuais são públicos. Correm, todavia, em segredo de
justiça os processos:
I - em que o exigir o interesse público;
II - que dizem respeito a casamento, filiação, separação dos cônjuges, conversão desta em divórcio, alimentos e guarda de menores.”
As hipóteses disciplinadas nestas disposições não foram contrariadas pelo acórdão
impugnado. Como salientado acima, no que diz respeito à verificação de autos, o respectivo acórdão assegurou.
R.T.J. — 199
233
8. No que concerne à Lei n. 8.159/91, sustentam os recorrentes que foram ofendidas
as seguintes regras:
“Art. 4º Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu
interesse particular ou de interesse coletivo ou geral, contidas em documentos de
arquivos, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade,
ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do
Estado, bem como à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da
imagem das pessoas;
(...)
Art. 22. É assegurado o direito de acesso pleno aos documentos públicos.”
A esse propósito, recordo o que sobre o tema salientou a Dra. Anadyr de Mendonça
Rodrigues, em nome do Ministério Público Federal, às fls.132/133, e que adoto:
“De outra parte, o direito de acesso pleno aos documentos públicos é condicionado, pela própria Lei federal n. 8.159/91, que o instituiu, a que o candidato à
sua obtenção esteja buscando “informações de seu interesse particular ou de
interesse coletivo ou geral” (art. 4º), o que não se configura, na presença do simples propósito de se reunirem dados para a edição de livro, ainda que, nesse caso,
nem pode ser afirmado o necessário interesse particular, nem o imprescindível
interesse coletivo ou geral.”
9. Do Decreto federal n. 2.134, de 27-1-1997, teriam sido contrariados os seguintes
preceitos:
“Art. 3º É assegurado o direito de acesso pleno aos documentos públicos,
observado o disposto neste Decreto e no art. 22 da Lei n. 8.159, de 8 de janeiro de
1991.
(...)
Art. 15. Os documentos públicos sigilosos classificam-se em quatro categorias:
I - ultra-secretos: os que requeiram excepcionais medidas de segurança e cujo
teor só deva ser do conhecimento de agentes públicos ligados ao seu estudo e
manuseio;
II - secretos: os que requeiram rigorosas medidas de segurança e cujo teor ou
característica possam ser do conhecimento de agentes públicos que, embora sem
ligação íntima com seu estudo ou manuseio, sejam autorizados a deles tomarem
conhecimento em razão de sua responsabilidade funcional;
III - confidenciais: aqueles cujo conhecimento e divulgação possam ser prejudiciais ao interesse do País;
IV - reservados: aqueles que não devam, imediatamente, ser do conhecimento
do público em geral.
(...)
Art. 19. São documentos passíveis de classificação como reservados aqueles
cuja divulgação, quando ainda em trâmite, comprometa as operações ou objetivos
neles previstos.
234
R.T.J. — 199
Parágrafo único. A classificação de documento na categoria reservada somente
poderá ser feita pelas autoridades indicadas no parágrafo único do art. 18 deste
Decreto e pelos agentes públicos formalmente encarregados da execução de projetos, planos e programas.”
10. Esse Decreto é regulamentador do artigo 23 da Lei n. 8.159/91, que cuida de
renovação de classificação de documentos considerados de interesse da sociedade e do
Estado.
Entendo que tais dispositivos não têm, in casu, o alcance que lhes emprestam os
recorrentes, pois, como bem salienta o parecer da Procuradoria-Geral da República, são
preceitos que têm por sua ratio a proteção de valores outros, diversos dos que motivaram
o acesso aos registros de áudio da Corte a quo.
11. Como é sábido, o direito de obter informações não é amplo, em face da vedação
relativa à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das
pessoas (CF, artigo 5º, inciso X).
12. Ora, está fora de dúvida que as gravações realizadas pelo STM podem ser
ouvidas pelos advogados e membros do Parquet militar que tomaram parte no processo,
porém não podem ser expostas à consulta pública, parecendo-me, por isso mesmo, revestido de legalidade o inciso I do Provimento n. 54 do STM, que assim restringiu o acesso
às gravações apenas àquelas pessoas.
13. Some-se a isso o fato de as gravações das sessões realizadas pelos Tribunais
terem por fim exclusivo subsidiar a coleta de elementos que devam constar do processo,
após transcritas, o que não se confunde com a noção de arquivo público. De uso irrestrito
são as notas taquigráficas já revisadas pelos juízes que as subscrevem, e não o teor das
gravações contendo todas as discussões travadas por época do respectivo julgamento.
São registros fonográficos de uso privativo do órgão e que sofrem restrição quanto à
divulgação, como se infere do parágrafo único do artigo 1º da Lei n. 9.507/97, verbis:
“Considera-se de caráter público todo registro ou banco de dados contendo
informações que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam
de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações.”
14. Na espécie, entendo inexistir direito líquido e certo, visto que o interesse dos
recorrentes — editar o livro Voz Humana — não pode ultrapassar o dever de proteger a
imagem dos que se viram envolvidos em processos julgados pelo Superior Tribunal
Militar.
15. Resta saber, a teor do artigo 7º, inciso I, do Estatuto da Advocacia e da Ordem
dos Advogados do Brasil, que assegura ao advogado o sigilo profissional e inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondência e de suas comunicações, se, ao apreender as fitas já gravadas sob a custódia
da Secretaria do Tribunal, teria se caracterizado maltrato a essa garantia.
Tenho que de fato a pasta do advogado, pela natureza da atividade que exerce,
constitui-se em extensão do próprio escritório do advogado, tendo em vista que, como
usual, contém documentos e dados que integram o seu acervo. Não é, porém, o que se dá
na espécie, como adiante se verá.
R.T.J. — 199
235
16. Limitando-se a questão à apreensão de dois rolos de fitas, impõe-se salientar
que, por época desse evento, já teriam os requerentes obtido cópias de parte das gravações, como expresso na própria inicial do mandado de segurança, que estão fora da
apreciação deste recurso. Dando continuidade a essa pesquisa e coleta, já em 10 de
outubro de 1997, portanto, após o despacho que reconsiderou o deferimento (fls. 13/14
do apenso), proferido em 26 de agosto de 1997, é que os recorrentes tiveram os rolos de
fita apreendidos.
17. É aí que reside o cerne da controvérsia, a meu ver.
Enquanto os recorrentes, como está posto no aditamento à inicial do mandado de
segurança (fls. 14/15), asseveram que duas fitas de rolo foram apreendidas das mãos e
das Pastas do Advogado Fernando Tristão Fernandes, o auto de apreensão especifica
(fl. 02 do apenso) que elas foram apreendidas tendo em vista a determinação do Presidente do STM, dela constando claramente que “as referidas fitas foram lacradas, tendo
o referido advogado assinado no respectivo lacre e colocadas em uma pasta preta, com
segredo, de propriedade do mesmo, ficando tudo sob a custódia da Secretaria do
Tribunal Pleno”.
18. Resulta daí que a questão é mesmo controvertida quanto à consumação do ato
de apreensão, dado que há uma versão para cada uma das partes, situação que nesse ponto
inviabiliza a aferição de como realmente ocorreu o evento, não se podendo afirmar que
houve ofensa à inviolabilidade protegida pela lei, porque o lacre contém a assinatura do
próprio advogado, presumindo-se que para tanto possa ter havido anuência. Não há
nenhum elemento nos autos de que se possa colher haver sido a apreensão efetivada de
dentro da pasta, a consumar a aventada violência ao princípio da inviolabilidade adstrita
ao exercício profissional.
Tal é a hipótese dos autos que não tenho como extrair, também nesta parte, qualquer certeza e liquidez do direito pleiteado.
19. Ainda que tal não se desse, como informam os autos, quando da apreensão dos
rolos, em 10 de outubro de 1997, já havia o Presidente da Corte revogado o seu primeiro
despacho autorizador das gravações, circunstância que indica a correção do procedimento adotado, que resultou na apreensão do material indevidamente colhido.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso, ficando cassada a liminar deferida
nos autos do procedimento cautelar (Pet n. 1.423-5).
É o meu voto.
PEDIDO DE VISTA
O Sr. Ministro Nelson Jobim: Sr. Presidente, o caso impõe-se pela existência de
autos de processos criminais, em crimes eventualmente contra a segurança nacional,
junto ao Superior Tribunal Militar. Nas sessões de julgamento do Superior Tribunal
Militar os procedimentos são orais, são sustentações feitas pela defesa e pelo Ministério
Público perante os Conselhos de Sentença, em primeiro grau, e também perante os
Tribunais Colegiados. Temos, portanto, duas coisas distintas: os autos do processo e as
gravações do que se passou na sessão pública. Das gravações, temos: a gravação dos
236
R.T.J. — 199
debates ou as sustentações orais produzidas pela acusação e pela defesa, e os eventuais
debates realizados pelos juízes quando do julgamento, tal qual se passa agora nesta
sessão. As sessões são públicas, na maioria das vezes, mas algumas são secretas quando
autorizadas pela lei. O recorrente, sob o argumento de que estava fazendo uma pesquisa
de natureza científica ou histórica, pretendeu acesso às gravações das sustentações orais
feitas nos processos criminais junto ao Superior Tribunal Militar. A informação que ouvi
do eminente Relator é que esse livro Voz Humana, que seria por ele realizado, tinha por
objetivo resgatar a memória da sustentação oral de alguns advogados por ele elencados,
se não de todos. Referiu-se ao nome do eminente Advogado Sobral Pinto, Modesto da
Silveira e Nélio Machado.
Sr. Presidente, o eminente Relator e a discussão que se travou nos autos do recurso
situaram o tema, ou parte da fundamentação, no exercício da profissão de Advogado.
Excluo, desde logo, para o caso em tema, a possibilidade de estarmos perante o exercício
da profissão de Advogado, e não recorro, portanto, ao Estatuto da Ordem dos Advogados
do Brasil. Creio que o Sr. Relator tem razão quando menciona o art. 7º, inciso XIII, da Lei
n. 8.906:
“Art. 7º (...)
XIII - examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou
da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento,
mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos;”
Aqui é o exercício de um direito para exercer a função de Advogado, ou seja, para
fazer sustentações na área judiciária e exercer a função em conflitos de natureza jurídica.
No caso em espécie, parece-me que está o impetrante Fernando Tristão Fernandes,
não no exercício da função de Advogado, está ele à busca de dados históricos para
produção de uma obra que resgata a memória dos trabalhos judiciários praticados por
advogados. Faz-me lembrar — e isso não foi obra de advogado, embora tenha sido uma
grande obra de Araújo Lima —, se não me engano, Os grandes processos do júri, que
tive oportunidade de manusear junto ao meu pai, o grande advogado Júlio Santa Maria,
como também examinar na revista O Direito, de Bento de Farias, as extraordinárias
sustentações do advogado Evaristo de Morais, o pai, em grandes processos do júri.
Estou excluindo da minha análise o problema das notas taquigráficas dos votos
dos Ministros, porque parece que isso não está em jogo, mas sim os trabalhos desenvolvidos pelos advogados nas sustentações orais. Pelo que ouvi do Relatório foi vedada a
reprodução das fitas — num momento foi concedida e depois a decisão foi revista pelo
Presidente do Superior Tribunal Militar —, não houve negativa de acesso aos autos,
mesmo porque não estamos falando em questão de advogados, houve a negativa de
reprodução das fitas. O primeiro conjunto de fitas copiadas pelo advogado teria integrado um CD com faixas em que estariam gravados os trabalhos de Sobral Pinto e
Modesto da Silveira. Esse material não chegou às minhas mãos na condição de Ministro
do Supremo Tribunal, mas, sim, à época em que me encontrava no Ministério da
Justiça. Ouvi as gravações desse primeiro conjunto.
R.T.J. — 199
237
Sr. Presidente, está no poder discricionário do Presidente de Tribunal conceder ou
vedar de forma discricionária o acesso a dados de processos que são públicos, as sustentações orais dos advogados?
A Constituição Federal, no inciso XIV do art. 5º, diz:
“Art. 5º (...)
XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da
fonte, quando necessário ao exercício profissional.”
O que é assegurado, o exercício profissional? O que é resguardado, o sigilo da
fonte? A expressão “quando necessário ao exercício profissional” é uma restrição ao
direito assegurado ou ao que está se resguardando, que é o sigilo da fonte? Foi uma
imensa discussão quando se debateu sobre esse tema no seio da Assembléia Nacional
Constituinte, considerando que o resguardo da fonte para o jornalista era condição
básica para o acesso à informação. Muitas informações eram dadas ao profissional da
mídia, se houvesse a contrapartida daquilo que conhecemos como off the record, ou
seja, fora da menção da origem.
Sr. Presidente, uma coisa é assegurar o acesso à informação. Outra coisa é resguardar o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional. Entendo que essa
restrição, “quando necessária ao exercício profissional”, autoriza o resguardo da fonte
se, e somente se, o resguardo da fonte for condição para o exercício da profissão. A
questão é saber se o acesso à informação de todos é viável, ou não.
A Constituição Federal, extensiva, portanto, a qualquer órgão, quer o Judiciário,
quer o Legislativo, quer o Executivo, diz que:
Art. 5º (...)
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo
da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.
Lá, se resguardou a fonte; aqui, se resguardou a segurança da sociedade e do Estado.
O sigilo dessas sustentações orais, produzidas pelos advogados mencionados no
recurso e que teriam sido realizadas perante o Superior Tribunal Militar, é imprescindível
à segurança da sociedade e do Estado?
O Sr. Ministro Maurício Corrêa (Relator): Não. Aí é o direito às partes envolvidas
no julgamento.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Mas se o julgamento é público, por que a limitação
apenas às partes?
O Sr. Ministro Maurício Corrêa (Relator): Além do mais, como separar, num rolo de
fitas, o que é a parte que o advogado está sustentando, ou que sustentou, e os debates
travados entre os ministros? Além do mais os advogados fazem a defesa de seus clientes
com base nos fatos que os envolvem, circunstância que pode trazer a veiculação de
matéria que não seja do interesse deles divulgar. Tema que, como se vê, está relacionado
com o direito constitucional à privacidade.
238
R.T.J. — 199
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Daí o Ministro haver dissociado a matéria do âmbito
restrito da advocacia.
O Sr. Ministro Néri da Silveira (Presidente): Essas fitas de gravações são elementos
definitivos como documentos, ou são simples elementos auxiliares para esclarecimento
dos fatos?
O Sr. Ministro Nelson Jobim: De nenhum acórdão consta a sustentação oral da
acusação e da defesa; constam os debates que travamos.
O Sr. Ministro Maurício Corrêa (Relator): Esta é uma questão intrincada que se
prevalecer o entendimento contrário, abre-se um precedente para todos os tribunais
brasileiros.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Por que não abrir, Excelência? O que temos para
esconder?
O Sr. Ministro Maurício Corrêa (Relator): Porque o Tribunal não libera. As notas
taquigráficas...
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Deveria liberar, deveria liberar. Perdoe-me, deveria
liberar. O exemplo deve vir de cima.
O Sr. Ministro Néri da Silveira (Presidente): É matéria que o debate realmente
destaca ser importante. Conviria levá-la ao Plenário.
O Sr. Ministro Nelson Jobim: Peço vista dos autos.
EXTRATO DA ATA
RMS 23.036/RJ — Relator: Ministro Maurício Corrêa. Recorrentes: Fernando
Augusto Henriques Fernandes e outro (Advogados: Fernando Tristão Fernandes e
outros). Recorrido: Superior Tribunal Militar.
Decisão: Após o voto do Ministro Relator negando provimento ao recurso e cassando a liminar concedida, o julgamento foi adiado, em virtude de pedido de vista do
Ministro Nelson Jobim. Falou pelos recorrentes o Dr. Fernando Augusto Henriques
Fernandes.
Presidência do Ministro Néri da Silveira. Presentes à sessão os Ministros Carlos
Velloso, Marco Aurélio, Maurício Corrêa e Nelson Jobim. Subprocurador-Geral da
República, Dr. Mardem Costa Pinto.
Brasília, 6 de abril de 1999 — Carlos Alberto Cantanhede, Coordenador.
VOTO (Vista)
O Sr. Ministro Nelson Jobim:
1. O caso
Os impetrantes requereram ao Presidente do Superior Tribunal Militar cópias de
processos que tramitaram há mais de 20 anos perante aquele Tribunal, bem como cópia
áudio das respectivas sessões.
R.T.J. — 199
239
Informaram os impetrantes que os documentos serviriam como fonte histórica
para compor obra literária em “homenagem aos advogados que militaram na defesa dos
acusados de crimes políticos” (fl. 12).
Em um primeiro momento o pedido foi deferido, para logo em seguida, por meio de
despacho de reconsideração, ser recusado pelo Presidente do STM.
Essa a razão do writ.
2. O mandado de segurança
Em 10-10-1997, Fernando Augusto Henriques Fernandes e Fernando Tristão
Fernandes impetraram MS, com pedido de liminar, perante o STM, contra ato de seu
Presidente.
O motivo:
— a recusa em permitir aos impetrantes o acesso às informações solicitadas, quais
sejam, cópias de processos já arquivados e de suas respectivas gravações.
Sustentaram como fundamento de seu direito líquido e certo a ofensa ao art. 5º,
XIV e LX, da CF; ao art. 7º, XIII, XIV e XV, da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos
Advogados do Brasil); arts. 3º, 29, 75 e 387 do CPM; arts. 40 e 155 do CPC; art. 4º e 22
da Lei n. 8.159/97; e arts. 3º, 15 e 19 do Decreto n. 2.134/97, que regulamenta a Lei n.
8.159/97.
A liminar foi indeferida.
A autoridade apontada como coatora prestou informações.
Alegou:
a) que ao caso não se aplicava a Lei 8.906/97, pois não se tratava de exercício
estrito da advocacia;
b) que as fitas indicadas não integravam qualquer processo;
c) que os registros fonográficos contidos nas fitas sobre as sessões de julgamento
objetivavam subsidiar precipuamente a elaboração dos acórdãos;
d) que o pedido constituía indesejável precedente naquela Corte; e
e) que as fitas solicitadas sofriam restrições de acesso e reprodução, com base no
inciso I do Provimento n. 54/STM.
A segurança foi denegada.
Leio:
“(...)
Mandado de Segurança. Exame e retirada de autos findos, direito assegurado
ao Advogado, no exercício da profissão, com restrição (CF, art. 5º, LX, e Lei n.
8.906/94, art. 7º, XIII e XVI, e § 1º, n. 1, 2, e 3). Inexistência de direito líquido e
certo a ser conhecido ao impetrante que não ostenta a qualidade de Advogado e,
por mero interesse que, sequer figura em normas objetivas, pretende ter acesso
pleno a autos findos e a gravações, que não integram processos. Estas últimas de
240
R.T.J. — 199
uso interno do Tribunal e de acesso privativo, não são consideradas de caráter
público, em razão de norma interna regulamentadora de seu uso, ex vi da Lei n.
9.507, de 12/11/1997. Advogado que pretende acessar registros fonográficos contidos em fitas não integrantes de processos e de uso exclusivo do Órgão, para
subsidiar serviços particulares — elaboração de livro —, atividade, inclusive de
caráter comercial, não tem em vista a defesa de direito subjetivo amparado em lei.
Decisão administrativa em harmonia com o ordenamento jurídico, não se vislumbrando afronta ao rol das garantias onde se define o pressuposto remédio heróico
(CF, art. 5º, LXIX, e Lei n. 1.533, art. 1º). Medida de uso excepcional conhecida e
denegada. Unânime.
(...)” (fl. 66).
3. O RMS
Dessa decisão foi interposto Recurso Ordinário.
O PGR opinou pelo desprovimento do RMS.
4. O voto do Relator
Maurício desproveu o recurso ordinário.
Leio no voto:
“(...)
Os recorrentes pretendem que lhes seja garantido “o direito líquido e certo de
acesso pleno e de cópia de autos e suas respectivas gravações, acervo de arquivo
público”, sobretudo o de reproduzir gravações de defesas orais, para fins de pesquisa histórica que comporá o livro Voz Humana, a ser editado em homenagem a
advogados que atuaram na defesa de acusados de crimes políticos.
2. Embora conste das razões do recurso que os recorrentes buscam acesso
irrestrito aos autos findos perante o Tribunal a quo, para copiar-lhes partes que
eventualmente lhes interessem, frise-se que esta matéria não foi objeto de qualquer
negativa no acórdão recorrido, limitando-se o thema decidendum ao despacho que
reconsiderou anterior deferimento para a transcrição de fitas relativas às sustentações orais e respectivos debates realizados nas Sessões daquela Corte. É o que está
claramente disposto no voto condutor, ao assentar que, “quanto ao Impetrante, Dr.
Fernando Tristão Fernandes, o Despacho, objeto desta medida de uso excepcional,
indefere a pretensão tão-somente no tocante ao fornecimento de reprodução das
fitas indicadas à fl. 17 do Anexo I, por não integrarem os processos e serem de uso
interno do Tribunal. Assim, com acerto procedeu o Administrador, ora apontado
como autoridade coatora, ao fazer uso do poder discricionário e reformular a Decisão exarada anteriormente, autorizadora de acesso às aludidas fitas, indeferindo o
pedido, neste particular aspecto” (fls. 78/80).
3. Restrita a questão às fitas apreendidas, julgo oportuno fazer a transcrição
dos preceitos invocados no apelo, como sendo os que dão sustentação às teses nele
suscitadas.
R.T.J. — 199
241
4. Estabelecem os incisos XIV e LX do artigo 5º da Constituição Federal:
‘XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o
sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;
(...)
LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando
a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;’
Indiscutível que o preceito do inciso XIV nada tem a ver com a hipótese,
dado que não se cuida de assegurar-se o exercício profissional do advogado, estando claro que os fins alvitrados pelos requerentes não dizem respeito a qualquer
procedimento necessário à defesa de seus eventuais clientes. Quanto ao inciso LX
é de ver-se que a publicidade a que se refere o preceito não pode agasalhar a
pretensão dos recorrentes, de modo que seja permitido que as gravações produzidas perante os Tribunais em seus julgamentos, que são passíveis de revisões, possam ser levadas ao domínio público, de modo irrestrito. Até porque, no calor dos
debates, sobretudo entre advogados, podem aflorar linguagem e colocações tais,
que eles próprios não desejam que venham a público o que disseram, o que leva a
admitir que essa intimidade deva ser preservada, como a dos juízes, das partes e dos
membros do Ministério Público que tenham participado do julgamento.
5. Dizem os incisos XIII, XIV, XV e XVI do artigo 7º da Lei n. 8.906, de 4 de
julho de 1994:
XIII - examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo,
ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em
andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo,
assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos;
XIV - examinar, em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que
conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;
XV - ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer
natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos
legais;
XVI - retirar autos de processos findos, mesmo sem procuração, pelo
prazo de dez dias;
Como antes fiz constar, o acórdão impugnado não fez qualquer restrição ao
exame de autos findos ao 2º recorrente, que é advogado inscrito nos quadros da
OAB do Rio de Janeiro. Assim sendo, não é de aplicar-se o preceito invocado
(XIII). Quanto ao inciso XIV, é evidente que a norma não se aplica à hipótese, pois
trata-se de órgão do Poder Judiciário e não de repartição policial. Relativamente
aos incisos XV e XVI opera-se a mesma situação do inciso XIII, tendo em vista que
o acesso não foi negado pelo acórdão atacado.
6. Invoca-se como vulneradas as seguintes disposições do Código de Processo
Penal Militar, verbis:
242
R.T.J. — 199
‘Art. 3º Os casos omissos neste Código serão supridos:
a) pela legislação de processo penal comum, quando aplicável ao caso
concreto e sem prejuízo da índole do processo penal militar;
b) pela jurisprudência;
c) pelos usos e costumes militares;
d) pelos princípios gerais de Direito;
e) pela analogia.
(...)
Art. 29. A ação penal é pública e somente pode ser promovida por
denúncia do Ministério Público Militar.
(...)
Art. 75. No exercício de sua função no processo, o advogado terá os
direitos que lhe são assegurados e os deveres que lhe são impostos pelo
Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, salvo disposição em contrário,
expressamente prevista neste Código.
(...)
Art. 387. A instrução criminal será sempre pública, podendo, excepcionalmente, a juízo do Conselho de Justiça, ser secreta a sessão, desde que o
exija o interesse da ordem e disciplina militares, ou a segurança nacional.’
À toda evidência, os preceitos citados nada têm a ver com o caso em tela, e no
pouco que podem ter, o acórdão recorrido não contrariou.
7. Alegam os recorrentes que houve descumprimento dos seguintes dispositivos do Código de Processo Civil:
‘Art. 40. O advogado tem o direito de:
I - examinar, em cartório de justiça e secretaria de tribunal, autos de
qualquer processo, salvo o disposto no art. 155;
II - requerer, como procurador, vista dos autos de qualquer processo
pelo prazo de 5 (cinco) dias;
III - retirar os autos de cartório ou secretaria, pelo prazo legal, sempre que
lhe competir falar neles por determinação do juiz, nos casos previstos em lei.
(...)
Art. 155. Os atos processuais são públicos. Correm, todavia, em segredo
de justiça os processos:
I - em que o exigir o interesse público;
II - que dizem respeito a casamento, filiação, separação dos cônjuges,
conversão desta em divórcio, alimentos e guarda de menores.’
As hipóteses disciplinadas nestas disposições não foram contrariadas pelo
acórdão impugnado. Como salientado acima, no que diz respeito à verificação de
autos, o respectivo acórdão assegurou.
R.T.J. — 199
243
8. No que concerne à Lei n. 8.159/91, sustentam os recorrentes que foram
ofendidas as seguintes regras:
‘Art. 4º Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de
seu interesse particular ou de interesse coletivo ou geral, contidas em documentos de arquivos, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança
da sociedade e do Estado, bem como à inviolabilidade da intimidade, da
vida privada, da honra e da imagem das pessoas;
(...)
Art. 22. É assegurado o direito de acesso pleno aos documentos
públicos.’
A esse propósito, recordo o que sobre o tema salientou a Dra. Anadyr de
Mendonça Rodrigues, em nome do Ministério Público Federal, às fls.132/133, e
que adoto:
‘De outra parte, o direito de acesso pleno aos documentos públicos é
condicionado, pela própria Lei federal n. 8.159/91, que o instituiu, a que o
candidato à sua obtenção esteja buscando “informações de seu interesse
particular ou de interesse coletivo ou geral” (art. 4º), o que não se configura,
na presença do simples propósito de se reunirem dados para a edição de
livro, ainda que, nesse caso, nem pode ser afirmado o necessário interesse
particular, nem o imprescindível interesse coletivo ou geral.
9. Do Decreto federal n. 2.134, de 27-1-1997, teriam sido contrariados os
seguintes preceitos:
‘Art. 3º É assegurado o direito de acesso pleno aos documentos públicos,
observado o disposto neste Decreto e no art. 22 da Lei n. 8.159, de 8 de
janeiro de 1991.
(...)
Art. 15. Os documentos públicos sigilosos classificam-se em quatro
categorias:
I - ultra-secretos: os que requeiram excepcionais medidas de segurança
e cujo teor só deva ser do conhecimento de agentes públicos ligados ao seu
estudo e manuseio;
II - secretos: os que requeiram rigorosas medidas de segurança e cujo
teor ou característica possam ser do conhecimento de agentes públicos que,
embora sem ligação íntima com seu estudo ou manuseio, sejam autorizados
a deles tomarem conhecimento em razão de sua responsabilidade funcional;
III - confidenciais: aqueles cujo conhecimento e divulgação possam ser
prejudiciais ao interesse do País;
IV - reservados: aqueles que não devam, imediatamente, ser do conhecimento do público em geral.
(...)
244
R.T.J. — 199
Art. 19. São documentos passíveis de classificação como reservados
aqueles cuja divulgação, quando ainda em trâmite, comprometa as operações ou objetivos neles previstos.
Parágrafo único. A classificação de documento na categoria reservada
somente poderá ser feita pelas autoridades indicadas no parágrafo único do
art. 18 deste Decreto e pelos agentes públicos formalmente encarregados da
execução de projetos, planos e programas.’
10. Esse Decreto é regulamentador do artigo 23 da Lei n. 8.159/91, que cuida
de renovação de classificação de documentos considerados de interesse da sociedade e do Estado.
Entendo que tais dispositivos não têm, in casu, o alcance que lhes emprestam
os recorrentes, pois, como bem salienta o parecer da Procuradoria-Geral da República, são preceitos que têm por sua ratio a proteção de valores outros, diversos dos
que motivaram o acesso aos registros de áudio da Corte a quo.
11. Como é sabido, o direito de obter informação não é amplo, em face da
vedação relativa à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da
imagem das pessoas (CF, artigo 5º, inciso X).
12. Ora, está fora de dúvida que as gravações realizadas pelo STM podem ser
ouvidas pelos advogados e membros do Parquet militar que tomaram parte no
processo, porém não podem ser expostas à consulta pública, parecendo-me, por
isso mesmo, revestido de legalidade o inciso I do Provimento n. 54 do STM, que
assim restringiu o acesso às gravações apenas àquelas pessoas.
13. Some-se a isso o fato de as gravações das sessões realizadas pelos Tribunais terem por fim exclusivo subsidiar a coleta de elementos que devam constar do
processo, após transcritas, o que não se confunde com a noção de arquivo público.
De uso irrestrito são as notas taquigráficas já revisadas pelos juízes que as subscrevem, e não o teor das gravações contendo todas as discussões travadas por época
do respectivo julgamento. São registros fonográficos de uso privativo do órgão e
que sofrem restrição quanto à divulgação, como se infere do parágrafo único do
artigo 1º da Lei n. 9.507/97, verbis:
‘Considera-se de caráter público todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou
que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações.’
14. Na espécie, entendo inexistir direito líquido e certo, visto que o interesse
dos recorrentes — editar o livro Voz Humana — não pode ultrapassar o dever de
proteger a imagem dos que se viram envolvidos em processos julgados pelo Superior Tribunal Militar.
15. Resta saber, a teor do artigo 7º, inciso I, do Estatuto da Advocacia e da
Ordem dos Advogados do Brasil, que assegura ao advogado o sigilo profissional
e inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, de seus arquivos e
dados, de sua correspondência e de suas comunicações, se, ao apreender as fitas
já gravadas sob a custódia da Secretaria do Tribunal, teria se caracterizado maltrato
a essa garantia.
R.T.J. — 199
245
Tenho que de fato a pasta do advogado, pela natureza da atividade que
exerce, constitui-se em extensão do próprio escritório do advogado, tendo em
vista que, como usual, contém documentos e dados que integram o seu acervo. Não
é, porém, o que se dá na espécie, como adiante se verá.
16. Limitando-se a questão à apreensão de dois rolos de fitas, impõe-se salientar que, por época desse evento, já teriam os requerentes obtido cópias de parte
das gravações, como expresso na própria inicial do mandado de segurança, que
estão fora da apreciação deste recurso. Dando continuidade a essa pesquisa e coleta, já em 10 de outubro de 1997, portanto, após o despacho que reconsiderou o
deferimento (fls. 13/14 do apenso), proferido em 26 de agosto de 1997, é que os
recorrentes tiveram os rolos de fita apreendidos.
17. É aí que reside o cerne da controvérsia, a meu ver.
Enquanto os recorrentes, como está posto no aditamento à inicial do mandado de segurança (fls.14/15), asseveram que duas fitas de rolo foram apreendidas
das mãos e das Pastas do Advogado Fernando Tristão Fernandes, o auto de apreensão especifica (fl. 02 do apenso) que elas foram apreendidas tendo em vista a
determinação do Presidente do STM, dela constando claramente que “as referidas
fitas foram lacradas, tendo o referido advogado assinado no respectivo lacre e
colocadas em uma pasta preta, com segredo, de propriedade do mesmo, ficando
tudo sob a custódia da Secretaria do Tribunal Pleno”.
18. Resulta daí que a questão é mesmo controvertida quanto à consumação
do ato de apreensão, dado que há uma versão para cada uma das partes, situação
que nesse ponto inviabiliza a aferição de como realmente ocorreu o evento, não se
podendo afirmar que houve ofensa à inviolabilidade protegida pela lei, porque o
lacre contém a assinatura do próprio advogado, presumindo-se que para tanto
possa ter havido anuência. Não há nenhum elemento nos autos de que se possa
colher haver sido a apreensão efetivada de dentro da pasta, a consumar a aventada
violência ao princípio da inviolabilidade adstrita ao exercício profissional.
Tal é a hipótese dos autos que não tenho como extrair, também nesta parte,
qualquer certeza e liquidez do direito pleiteado.
19. Ainda que tal não se desse, como informam os autos, quando da apreensão dos rolos, em 10 de outubro de 1997, já havia o Presidente da Corte revogado
o seu primeiro despacho autorizador das gravações, circunstância que indica a
correção do procedimento adotado, que resultou na apreensão do material indevidamente colhido.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso, ficando cassada a liminar deferida nos autos do procedimento cautelar (Pet n. 1.423-5).
É o meu voto.
(...)”
5. Voto vista
Pedi vista para melhor exame.
Conforme destaquei quando do pedido de vista, excluo da análise da questão a
possibilidade de estarmos perante o exercício da profissão de Advogado.
246
R.T.J. — 199
Os impetrantes não agem no exercício da função advocatícia, mas sim como pesquisadores em busca de dados históricos para produção de obra que resgata a memória
dos trabalhos judiciários praticados por advogados.
O caso não comporta, portanto, a invocação do Estatuto da OAB (Lei 8.906/94) ou
de outras normas processuais que dizem respeito ao exercício da advocacia.
A pergunta que se faz nos autos é a seguinte:
Está no poder discricionário de Presidente de Tribunal conceder ou vedar acesso a
dados de processos que são públicos ou sustentações orais de advogados?
Ou ainda, qual o limite do direito de informação no que se refere ao acesso a
gravações de sustentações orais proferidas em julgamentos públicos dos Tribunais?
Trata-se de tema de extrema relevância para o País, qual seja, o direito de informação.
A CF prevê que a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando
a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem (art. 5º, LX).
É sabido que os direitos e garantias fundamentais não são absolutos.
No entanto, o caso dos autos não se enquadra em nenhuma das limitações previstas
na Constituição.
Os recorrentes apenas pleitearam acesso a dados de julgamentos que entendem ser
de grande relevância para a história do Poder Judiciário.
Não consta dos autos que referidos julgados estivessem sob segredo de justiça.
Maurício argumenta que:
“o interesse dos recorrentes (...) não pode ultrapassar o dever de proteger a
imagem dos que se viram envolvidos em processos julgados pelo Superior Tribunal
Militar”.
Dificilmente se poderia falar em ferimento à honra daqueles que naquele momento
fizeram parte da história da Justiça brasileira.
Um exemplo atual de prestígio ao princípio da publicidade é a TV Justiça.
Nela as sessões do Plenário são transmitidas todas as quartas e quintas, reprisadas
em outros horários, e, nem por isso, se cogitou em falar de ferimento à imagem dos
Ministros ou dos ilustres advogados que sustentam na tribuna.
Todos os personagens que ali atuam exercem o munus público.
Não há falar em violação à intimidade, à vida privada, à honra ou à imagem destas
pessoas.
Cito, também, a Instrução Normativa n. 28, de 31-8-2005, deste Tribunal, que
assim dispõe:
“(...)
Art. 1º Fica autorizado o fornecimento, por escrito, em áudio, vídeo ou meio
eletrônico, de cópia de sustentação oral proferida em sessão de julgamento do
Pleno e das Turmas, desde que a expensas do interessado.
(...)”
R.T.J. — 199
247
Vejam que o Supremo, por meio de ato interno, autoriza aquilo que é negado no
caso concreto.
Entendo que o voto de Maurício diverge da própria orientação do Supremo no
que diz respeito ao direito de informação.
Destaco trecho da ementa do MI 284, julgado em 22-11-1991:
“(...)
Alguns dos muitos abusos cometidos pelo regime de exceção instituído
no Brasil em 1964 traduziram-se, dentre os vários atos de arbítrio puro que o
caracterizaram, na concepção e formulação das liberdades públicas. Esse sistema,
fortemente estimulado pelo ‘perigoso fascínio do absoluto’ (Pe. Joseph Comblin, A
Ideologia da Segurança Nacional — O Poder Militar na América Latina, p. 225,
3ª ed., 1980, trad. de A. Veiga Fialho, Civilização Brasileira), ao privilegiar e
cultivar o sigilo, transformando-o em ‘praxis’ governamental institucionalizada,
frontalmente ofendeu o princípio democrático, pois, consoante adverte Norberto
Bobbio, em lição magistral sobre o tema (O Futuro da Democracia, 1986, Paz e
Terra), não há, nos modelos políticos que consagram a democracia, espaço possível
reservado ao mistério.
O novo estatuto político brasileiro — que rejeita o poder que oculta e não
tolera o poder que se oculta — consagrou a publicidade dos atos e das atividades
estatais como valor constitucionalmente assegurado, disciplinando-o, com expressa ressalva para as situações de interesse público, entre os direitos e garantias
fundamentais.
(...).” (Celso, Redator para o acórdão, DJ de 26-6-1992).
Trago, ainda, recente decisão de Celso seguindo essa mesma orientação:
“(...)
Não custa rememorar, neste ponto, tal como decidi no MS 24.725-MC/DF, Rel.
Min. Celso de Mello (Informativo/STF n. 331), que os estatutos do poder, numa
República fundada em bases democráticas, não podem privilegiar o mistério.
Na realidade, a Carta Federal, ao proclamar os direitos e deveres individuais
e coletivos (art. 5º), enunciou preceitos básicos, cuja compreensão é essencial à
caracterização da ordem democrática como um regime do poder visível, ou, na
lição expressiva de Bobbio (O Futuro da Democracia, p. 86, 1986, Paz e Terra),
como “um modelo ideal do governo público em público”.
A Assembléia Nacional Constituinte, em momento de feliz inspiração, repudiou o compromisso do Estado com o mistério e com o sigilo, que fora tão fortemente realçado sob a égide autoritária do regime político anterior (1964-1985),
quando no desempenho de sua prática governamental.
Ao dessacralizar o segredo, a Assembléia Constituinte restaurou velho dogma
republicano e expôs o Estado, em plenitude, ao princípio democrático da publicidade, convertido, em sua expressão concreta, em fator de legitimação das decisões
e dos atos governamentais.
248
R.T.J. — 199
É preciso não perder de perspectiva que a Constituição da República não
privilegia o sigilo, nem permite que este se transforme em praxis governamental,
sob pena de grave ofensa ao princípio democrático, pois, consoante adverte
Norberto Bobbio, em lição magistral sobre o tema (O Futuro da Democracia,
1986, Paz e Terra), não há, nos modelos políticos que consagram a democracia,
espaço possível reservado ao mistério.
Tenho por inquestionável, por isso mesmo, que a exigência de publicidade
dos atos que se formam no âmbito do aparelho de Estado traduz conseqüência que
resulta de um princípio essencial a que a nova ordem jurídico-constitucional vigente
em nosso País não permaneceu indiferente.
O novo estatuto político brasileiro — que rejeita o poder que oculta e que
não tolera o poder que se oculta — consagrou a publicidade dos atos e das atividades estatais como expressivo valor constitucional, incluindo-o, tal a magnitude
desse postulado, no rol dos direitos, das garantias e das liberdades fundamentais,
como o reconheceu, em julgamento plenário, o Supremo Tribunal Federal (RTJ
139/712-713, Rel. Min. Celso de Mello).
Impende assinalar, ainda, que o direito de acesso às informações de interesse
coletivo ou geral — a que fazem jus os cidadãos e, também, os meios de comunicação social — qualifica-se como instrumento viabilizador do exercício da fiscalização social a que estão sujeitos os atos do poder público.
(...)” (MS 25.832, DJ de 20-2-2006).
Não obstante a decisão de Celso dissesse respeito ao direito de liberdade de imprensa, é perfeitamente aplicável à hipótese ora em exame.
Conclui-se de tudo isso que o Presidente do Tribunal só poderia limitar o acesso à
informação requerida desde que estivesse agindo dentro dos limites objetivos da lei.
Somente nesse caso.
A norma adotada como fundamento de recusa ao pedido dos impetrantes (inciso I
do Provimento n. 54/STM), ora recorrentes, não tem o alcance desejado pela autoridade
apontada como coatora.
Leio o que diz o inciso I do Provimento n. 54/STM:
“(...)
I - Os Representantes do Ministério Público Militar e os Advogados terão
acesso às gravações de julgamento dos processos em que tenham tomado parte,
exceto quanto à matéria discutida e votada em sessão secreta pelo Plenário do
Superior Tribunal Militar.
(...)”
Não se pode inferir dessa regra uma restrição ao direito de informação dos recorrentes.
Quando se trata do direito à informação, não há espaço para discricionariedade.
Do mesmo modo, não se pode dar a uma norma interpretação ampliativa para
restringir um direito fundamental, restrição essa que não se pautaria em nenhum princípio
constitucional de mesmo valor em nosso ordenamento.
R.T.J. — 199
249
O direito fundamental à informação, diante de nossa história recente, é talvez um
dos mais caros no elenco do art. 5º da Constituição.
Somente justificativa pautada em princípio estrutural do sistema político brasileiro — como a proteção ao interesse público ou a defesa da intimidade — legitimaria
a sua restrição.
Não se perfaz em justificativa plausível a alegação de que o material de que se
pleiteou cópia apenas serviria para o controle interno do tribunal ou para o exame dos
Ministros da Corte.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso para cassar o acórdão recorrido e garantir aos impetrantes o direito de acesso (possibilidade de consulta) e de cópia dos autos
e das respectivas gravações requisitadas à autoridade coatora, e, ainda, a devolução das
fitas apreendidas do Sr. Fernando Tristão Fernandes.
VOTO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Senhora Presidente, pensei em pedir vista, mas
percebo tratar-se, aqui, de uma discussão quase que de pesquisa histórica, puramente,
sem nenhum reflexo maior sobre a proteção à dignidade da pessoa humana, à vida
privada, à intimidade. E saúdo, também, a evolução do Ministro Nelson Jobim quanto
ao trato dos direitos fundamentais.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Continuo sustentando os direitos fundamentais, mas não inventando conversas de núcleos essenciais: se há núcleo essencial, há
núcleo não-essencial, e o Ministro Gilmar Mendes sofre muito com o fato dessa contradição.
EXTRATO DA ATA
RMS 23.036/RJ — Relator: Ministro Maurício Corrêa. Relator para o acórdão:
Ministro Nelson Jobim. Recorrentes: Fernando Augusto Henriques Fernandes e outro
(Advogados: Fernando Tristão Fernandes e outros). Recorrido: Superior Tribunal Militar.
Decisão: A Turma, por maioria, vencido o Ministro Relator, deu provimento ao
recurso ordinário, nos termos do voto do Ministro Nelson Jobim. Lavrará o acórdão o
Ministro Nelson Jobim. Não participou deste julgamento o Ministro Eros Grau. Presidiu
este julgamento o Ministro Nelson Jobim. Ausente, justificadamente, neste julgamento,
o Ministro Celso de Mello.
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros Gilmar
Mendes, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de
Mello. Compareceu o Ministro Nelson Jobim, Prresidente do Tribunal, assumindo, nesta
ocasião, a Presidência da Turma, de acordo com o art. 148, parágrafo único, RISTF, a fim
de julgar processo a ele vinculado. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner
Gonçalves.
Brasília, 28 de março de 2006 — Carlos Alberto Cantanhede, Coordenador.
250
R.T.J. — 199
MANDADO DE SEGURANÇA 23.161 — SE
Relator: O Sr. Ministro Eros Grau
Impetrante: Dilson Maciel Yllana — Impetrado: Presidente da República
Mandado de segurança. Processo administrativo. Intimação de autoridade administrativa inferior da concessão de medida liminar em mandado
de segurança quando encaminhado o processo ao superior hierárquico
para julgamento. Continuidade do feito. Ilegalidade. Nulidade dos atos
praticados após a concessão da medida liminar.
1. A autoridade administrativa, intimada da concessão de medida
liminar em mandado de segurança que determina a suspensão de processo disciplinar, detém poderes para sustar a prática de ilegalidade na condução do feito.
2. O fato de o processo administrativo não se encontrar mais em
poder da autoridade coatora no momento em que foi ela intimada é irrelevante. A autoridade deve cientificar o superior hierárquico ao qual
foram remetidos os autos, requerendo sua devolução a fim de efetivar o
cumprimento da ordem, sob pena de nulidade dos atos processuais praticados posteriormente.
3. Segurança concedida para anular todos os atos praticados no
processo administrativo a partir da intimação da autoridade coatora,
reintegrando-se o impetrante ao cargo, com o pagamento dos vencimentos devidos desde o ajuizamento do presente writ.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência da Ministra Ellen Gracie, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos,
conceder a segurança, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 27 de outubro de 2005 — Eros Grau, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Eros Grau: Trata-se de mandado de segurança impetrado por Dilson
Maciel Yllana em face de ato do Presidente da República, consubstanciado em decreto
publicado no DO de 30-1-98, que determinou a sua demissão do cargo de Médico do
Ministério do Trabalho.
2. Em 24-5-91 foi instaurado processo administrativo disciplinar pela Delegacia
Regional do Trabalho em Itajaí/SC, onde o impetrante exercia as suas funções, para a
apuração de irregularidades. Posteriormente, o impetrante foi transferido para a Subdelegacia de Londrina/PR, remetidos os autos do processo administrativo para o mesmo
destino, nomeada nova comissão de inquérito.
R.T.J. — 199
251
3. O impetrante, então, ajuizou mandado de segurança perante a Vara Federal da
Seção Judiciária de Curitiba, para anular o processo administrativo, alegando que a
nova comissão:
i] deixou de ouvir testemunhas que residiam em Santa Catarina;
ii] não permitiu a substituição de testemunhas não encontradas;
iii] deixou de ouvir o impetrante após o depoimento das testemunhas de
defesa; e
iv] indeferiu a realização de perícia contábil.
4. Liminarmente, requereu a suspensão do processo, deferida pelo Juízo da Primeira
Vara Federal de Curitiba.
5. Não obstante a concessão da cautela, com a devida notificação da autoridade
impetrada em 3-3-94 para a suspensão do processo administrativo [fl. 135], os autos
foram encaminhados à autoridade superior, dando-se continuidade ao seu processamento,
culminando com a demissão do impetrante.
6. A sentença posteriormente prolatada pelo Juízo Federal de Curitiba confirmou a
liminar, reconhecendo a ocorrência de cerceamento de defesa e determinando o retorno do
processo administrativo à fase instrutória, a fim de que fossem ouvidas as testemunhas
indicadas. A União interpôs recurso de apelação, recebido no efeito meramente devolutivo. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por sua vez, negou provimento ao
recurso, transitado em julgado o acórdão em 28-11-00.
7. Irresignado com sua demissão, sobreveio o presente mandado de segurança, em
que requer a concessão de medida liminar para a reintegração provisória no cargo que
ocupava. Requer, ainda, a anulação de todos os atos praticados no processo administrativo disciplinar a partir da notificação de fl. 581, para que seja proferido novo
julgamento, garantindo-se o direito à ampla defesa e ao contraditório.
8. Em suas informações [fls. 226/236], a Consultoria da União afirma que em 3-3-94,
quando a autoridade impetrada do primeiro mandado de segurança recebeu a notificação da medida liminar deferida, a comissão de inquérito já teria concluído a apuração
das irregularidades e encaminhado os autos à autoridade superior.
9. Assevera que, não sendo competente para realizar o julgamento, não teria poderes
para determinar a suspensão do processo administrativo.
10. Por fim, acrescenta que durante a condução do inquérito foram observadas
todas as formalidades necessárias para garantir ao impetrante seu direito ao contraditório e à ampla defesa, inexistindo irregularidades a serem sanadas.
11. O pedido liminar foi indeferido pelo Ministro Carlos Velloso, [fl. 887], por
considerar ausente o periculum in mora.
12. O Procurador-Geral da República, em parecer de fls. 884/887, opinou pela concessão da segurança. Ainda que concedida a medida liminar posteriormente à remessa do
processo administrativo ao Ministério do Trabalho, era perfeitamente possível a execução da decisão judicial, pois o feito ainda aguardava julgamento. Assevera que houve
desrespeito à liminar, implicando a nulidade de todos os atos praticados após a sua
concessão, inclusive a demissão do impetrante.
É o relatório.
252
R.T.J. — 199
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Inicialmente, cumpre destacar que, enquanto os
presentes autos aguardavam julgamento, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região
negou provimento, por unanimidade, à apelação interposta pela União contra decisão
do Juízo da Primeira Vara Federal de Curitiba/PR, que havia concedido a segurança para
que fossem ouvidas as testemunhas indicadas pelo impetrante. O acórdão foi publicado
no DJ de 25-10-2000, transitado em julgado em 28-11-2000, conforme consulta processual realizada no sítio eletrônico daquele Tribunal [http://www.trf4.gov.br].
2. A coisa julgada do acórdão prolatado pelo TRF - 4ª Região assentou, de forma
definitiva, a nulidade do processo administrativo que levou à demissão do impetrante. O
descumprimento desta decisão por parte da autoridade impetrada, desde a concessão da
medida liminar em primeira instância, implicou a nulidade de todos os atos praticados
naquele processo após a notificação da autoridade coatora.
3. Conforme destacou o Procurador-Geral da República, é irrelevante o fato de que
o processo administrativo não mais se encontrava em poder da autoridade coatora no
momento em que foi notificada a respeito da concessão da medida liminar. Aquela
autoridade possuía poderes para sustar a prática de ilegalidades na condução do feito,
devendo, no mínimo, ter dado ciência da decisão judicial à autoridade superior para a
qual foram remetidos os autos, requerendo sua devolução, a fim de efetivar o cumprimento da ordem. Ao deixar de proceder dessa forma, a Administração Pública incidiu em
flagrante ilegalidade.
Ante o exposto, concedo a segurança para anular todos os atos praticados no
Processo Administrativo de n. 35.346.000.944/91-80 após 3-3-94 — data em que a
autoridade coatora foi intimada do deferimento da liminar no Mandado de Segurança n.
94.0001900-9 pelo Juízo da Vara Federal de Curitiba/PR [fl. 135], garantindo-se a oitiva
das testemunhas indicadas pelo processado.
Determino, outrossim, a imediata reintegração do impetrante ao cargo que anteriormente ocupava e o pagamento dos salários devidos desde a data em que foi ajuizado o
presente mandado de segurança. Por fim, julgo improcedente o pedido de condenação em
honorários, em face da Súmula 512 desta Corte.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Britto: Sra. Presidente, aqui houve o cerceamento de defesa,
reconhecido judicialmente com decisão da última instância ordinária, com trânsito em
julgado.
Não obstante a decisão judicial, o processo administrativo prosseguiu, culminando
com a demissão do impetrante. O caso é, realmente, de concessão da ação de segurança,
restando em mim apenas uma dúvida já suscitada pelo Ministro Sepúlveda Pertence, a
propósito do mandado de segurança anterior. É caso de reintegração, aqui? A nulidade
de processo implica reintegração do impetrante? Parece que sim.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): É a causa do afastamento.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Esse afastamento é por um dado prazo.
R.T.J. — 199
253
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Se não houver prescrição, pode renovar o
processo.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Ou seja, esse processo é nulo, e, se for o caso, abre-se
um novo processo com possibilidade de suspensão do indiciado, do processado, mas a
reintegração se faz com todos os seus consectários, inclusive financeiros.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Ele está esse tempo todo afastado, sem justa
causa.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Acompanho o voto do Relator.
EXTRATO DA ATA
MS 23.161/SE — Relator: Ministro Eros Grau. Impetrante: Dilson Maciel Yllana
(Advogado: Marcello Cesar Pereira Filho). Impetrado: Presidente da República.
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, concedeu a segurança, nos termos do voto
do Relator. Votou a Presidente. Ausentes, justificadamente, os Ministros Nelson Jobim
(Presidente), Celso de Mello, Carlos Velloso e Cezar Peluso. Presidiu o julgamento a
Ministra Ellen Gracie (Vice-Presidente).
Presidência da Ministra Ellen Gracie (Vice-Presidente). Presentes à sessão os
Ministros Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Carlos Britto, Joaquim
Barbosa e Eros Grau. Procurador-Geral da República, Dr. Antonio Fernando Barros e
Silva de Souza.
Brasília, 27 de outubro de 2005 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
MANDADO DE SEGURANÇA 25.022 — DF
Relator: O Sr. Ministro Marco Aurélio
Impetrante: Usina Carapebus S.A. — Impetrado: Presidente da República —
Litisconsortes passivos: União e Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária –
INCRA
Reforma agrária — Vistoria — Notificação. Válida é a notificação
referente à vistoria do imóvel quando efetuados os trabalhos em data
imediata, em data razoável, considerados os objetivos da ciência respectiva.
Reforma agrária — Instrução Normativa n. 8/93, do Incra — Publicidade. Tratando-se de instrução interna, visando aos trabalhos administrativos, descabe a exigência de publicidade via Diário Oficial.
Reforma agrária — Audição do Conselho Nacional de Política Agrícola — Artigo 11 da Lei n. 8.629/93. Relativamente aos ajustes periódicos
alusivos à desapropriação, a manifestação do Conselho não é formalidade essencial, ante o ordenamento jurídico em vigor.
254
R.T.J. — 199
Reforma agrária — Audição das entidades de classe — Obrigatoriedade. A audição das entidades representativas de classe bem como a ciência relativa à vistoria somente são pertinentes uma vez havendo indicação, por uma delas, do imóvel para efeito de reforma agrária. Precedentes: Mandados de Segurança n. 23.889-5/MS, Relator Ministro Moreira
Alves, 23.645-1/MS e 23.271-1/ES, relatados pelo Ministro Carlos Velloso,
com acórdãos publicados, respectivamente, no Diário da Justiça de 22 de
novembro de 2002, de 15 de março de 2002 e de 19 de dezembro de 2002.
Reforma agrária — Invasão do imóvel. Ocorrendo o esbulho em
data posterior à vistoria, surge desinfluente quanto à aferição da produtividade.
Reforma agrária — Produtividade do imóvel — Mandado de segurança.
O mandado de segurança não é o meio próprio a discutir-se, sob o ângulo do
conteúdo, o laudo do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária –
Incra, no que conclusivo acerca da ausência de produtividade.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência da Ministra Ellen Gracie, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos,
denegar a segurança, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os
Ministros Nelson Jobim (Presidente), Celso de Mello, Carlos Velloso e Cezar Peluso.
Brasília, 27 de outubro de 2005 — Marco Aurélio, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Ao proceder ao exame do pedido de concessão de
medida acauteladora e indeferi-lo, assim revelei as causas de pedir desta impetração:
Com a longa petição de folhas 2 a 41 e os documentos de folhas 42 a 617, a
Usina Carapebus S.A. busca demonstrar o descompasso de decreto do Presidente
da República de 20 de abril de 2004, que implicou a declaração de interesse social,
para fins de desapropriação, visando à reforma agrária, da Fazenda Santo Antônio.
A impetração data de 16 de agosto de 2004, havendo sido formalizada, portanto, a
poucos dias do prazo decadencial. Eis a síntese da peça inicial, consideradas causas de pedir próprias ao mandado de segurança:
a) ocorrida a notificação para efeito de vistoria, indicado como período
de realização o compreendido entre 25 e 29 de maio de 1998, veio a ser
implementado o levantamento de dados em 12 de junho subseqüente, ficando
inviabilizado o acompanhamento;
b) a propriedade é produtiva, conforme laudo elaborado;
c) portaria do Incra, datada de 3 de dezembro de 1993, contendo instruções, nunca foi publicada, desrespeitando-se o princípio da publicidade dos
atos administrativos;
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d) inobservou-se a regra do artigo 11 da Lei n. 8.629/93, no que prevista
a audição do Conselho Nacional de Política Agrícola, órgão jamais criado, isso
para a fixação dos parâmetros informadores do conceito de produtividade;
e) olvidou-se o artigo 2º do Decreto n. 2.250/97, sobre a comunicação,
às entidades sindicais representativas dos trabalhadores rurais e das classes
produtoras, da data da realização da vistoria.
f) o imóvel foi invadido, conforme revelado por cópia do boletim de
ocorrência e da ação de reintegração de posse, distribuída na Justiça Estadual
de Quissamã — Rio de Janeiro, ficando configurada, assim, a força maior
obstaculizadora da produtividade.
Requer-se a concessão de medida acauteladora que suspenda a eficácia do
decreto de desapropriação, por vício do processo administrativo que o ensejou,
vindo-se, alfim, a fulminá-lo.
À folha 620, instei os subscritores da petição inicial a declararem autênticas
as peças a ela anexadas, o que ocorreu, conforme peça de folhas 622 e 623. O
processo voltou-me para exame em 1º de setembro de 2004.
A impetrante pleiteou a reconsideração do ato, não logrando sucesso, conforme se
depreende da peça de folhas 644 e 645.
A Procuradoria-Geral da República emitiu o parecer de folhas 658 a 660, assim
sintetizado:
Mandado de Segurança. Desapropriação. Decreto expropriatório de
20.04.2004. Alegação de nulidade da vistoria e produtividade do imóvel. Ausência de notificação à autoridade coatora para prestar informações. Validade da vistoria, visto que não provado que realizada em data diversa da notificação e, ainda
que assim o fosse, o intervalo de 13 dias não seria bastante a invalidá-la. Irrelevância de antecipação de tutela proferida pelo Juízo da Vara Federal. Produtividade
do imóvel incabível de aferimento na via do writ. Invasão ocorrida em 2004, muito
posterior, portanto, à vistoria. Parecer pela denegação da ordem.
À folha 670, prolatei decisão, chamando o processo à ordem e determinando fossem solicitadas informações à autoridade apontada como coatora e citada a União.
As informações consignam que a produtividade do imóvel já foi discutida em
juízo e que não pode ser revista na via da impetração. Afirma-se que a invasão ocorreu
em data posterior aos levantamentos técnicos, sendo que parte mínima do imóvel foi
ocupada. Articula-se a impossibilidade jurídica do pedido, presente a circunstância de o
mandado de segurança não se contentar com suposta violação de direito.
Também a União, na defesa apresentada, assevera a impertinência do mandado de
segurança, no que, segundo as razões expendidas, visa conclusão que depende de fase
probatória, não se havendo demonstrado, de início, a base do pedido. A função social e
a produtividade do imóvel seriam dados e não poderiam ser esclarecidas na via eleita.
Diz que a impetrante pretende elucidar matéria de fato própria à ação expropriatória, de
acordo com a Lei Complementar n. 76/93. Teria havido regular notificação dos proprietários, sendo que a data de 12 de junho de 1998 corresponde à finalização dos trabalhos
relativos ao laudo agronômico. Sobre o esbulho, sustenta que aconteceu após o levantamento das balizas da propriedade.
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O processo voltou à Procuradoria-Geral da República, que emitiu o parecer de folhas
881 a 886, salientando a irrelevância da publicação da Instrução Normativa n. 8/93 e da
manifestação do Controle Nacional de Política Agrícola, tendo em conta não se constituir em formalidade essencial. Ressaltou o então Procurador-Geral da República, Dr.
Claudio Fonteles, que a comunicação da vistoria à entidade de classe somente ocorre
quando ela própria, a entidade, haja indicado a área para desapropriação.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Valho-me do que tive a oportunidade de
consignar, já agora com o endosso da Procuradoria-Geral da República, ao indeferir a
medida acauteladora:
Constata-se que a vistoria, marcada para o período de 25 a 29 de maio de
1998 — ofício de folha 62 — foi implementada, de acordo com a certidão de folha
104, em 29 de maio de 1998. É certo que os dados manuscritos estão em documento
datado de 12 de junho de 1998. Tudo indica, todavia, que esse tenha sido não o dia
em que vistoriado o imóvel, mas o da formalização da peça. É o que se depreende
em face do registro de folha 111 e da certidão referida.
Quanto à publicidade da Instrução Normativa n. 8/93, do Incra, observe-se o
intróito dela constante, a evidenciar tratar-se de orientação interna, não repercutindo
de forma direta e, portanto, concreta, no campo de interesses subjetivos — “estabelece diretrizes para o procedimento administrativo das desapropriações por interesse social, para fins de reforma agrária”. De qualquer modo, há de presumir-se o
que normalmente acontece e, assim, a veiculação em boletim do próprio Incra, de
circulação restrita, como convém em se cuidando de normas internas.
Também não procede o que asseverado no tocante ao artigo 11 da Lei n.
8.629/93, sobre a audição do Conselho Nacional de Política Agrícola relativamente
a parâmetros e indicadores que informam o conceito de produtividade. A manifestação do Conselho, órgão que se argúi inexistente, não se afigura como formalidade essencial, no que diz com os ajustes periódicos das balizas concernentes à
produtividade, levando-se em conta o progresso científico e tecnológico da agricultura. Pelo mesmo motivo, afasta-se o vício no que se argumenta que as entidades representativas de classe não foram cientificadas sobre a realização da vistoria.
O Plenário tem restringido a exigência de comunicação à ciência do proprietário
do imóvel. Precedentes: Mandados de Segurança n. 23.312-9, relator ministro
Maurício Corrêa; 23.889-5, relator ministro Moreira Alves; 23.645-1 e 23.271-1,
relatados pelo ministro Carlos Velloso.
No que tange à invasão do imóvel — e, já aqui, há substancial mudança de
estratégia, admitindo-se implicitamente o fato de não serem alcançados os níveis
de produtividade requeridos —, os documentos de folha 181 a 187 comprovam
que invasão deu-se não em 1998 — ou, de maneira mais precisa, no período imediatamente anterior à vistoria —, mas em 2004. Cai por terra o que articulado em
torno da força maior. Por último, é de ressaltar que, com relação ao alegado estado
de calamidade, ante chuvas torrenciais, não se demonstrou a repercussão do
fenômeno nos níveis de produtividade.
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Indefiro a segurança, salientando, mais uma vez, que não se tem como infirmar, na
via estreita do mandado de segurança, o conteúdo de laudo a revelar improdutiva a
propriedade.
EXTRATO DA ATA
MS 25.022/DF — Relator: Ministro Marco Aurélio. Impetrante: Usina Carapebus
S.A. (Advogado: Marcelo Luiz Ávila de Bessa). Impetrado: Presidente da República
(Advogado: Advogado-Geral da União). Litisconsortes passivos: União (Advogado:
Advogado-Geral da União) e Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária –
INCRA (Advogado: José Bruno Lemes).
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, denegou a segurança, nos termos do voto
do Relator. Votou a Presidente. Ausentes, justificadamente, os Ministros Nelson Jobim
(Presidente), Celso de Mello, Carlos Velloso e Cezar Peluso. Presidiu o julgamento a
Ministra Ellen Gracie (Vice-Presidente).
Presidência da Ministra Ellen Gracie (Vice-Presidente). Presentes à sessão os
Ministros Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Carlos Britto, Joaquim
Barbosa e Eros Grau. Procurador-Geral da República, Dr. Antonio Fernando Barros e
Silva de Souza.
Brasília, 27 de outubro de 2005 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
MANDADO DE SEGURANÇA 25.112 — DF
Relator: O Sr. Ministro Marco Aurélio
Impetrante: Dirceu Arnaud Diniz — Impetrados: Presidente da 2ª Câmara do Tribunal de Contas da União e Presidente do Tribunal de Contas da União — Litisconsorte
passivo: União
Mandado de segurança — Autoridade coatora — Tribunal — Retificação. O fato de se substituir a referência a presidente de órgão fracionado
do tribunal, mencionando-se o presidente da Corte, não implica alteração
substancial relativamente à autoridade apontada como coatora.
Aposentadoria — Proventos — Percepção — Glosa. À luz do princípio da legalidade, não subsistem os pagamentos precários e efêmeros
ocorridos em virtude de aposentadoria que veio a ser glosada pelo Tribunal de Contas da União, incumbindo ao servidor devolver as importâncias
recebidas. Verbete de Súmula do Tribunal de Contas da União a ser observado com reserva, no que revela a manutenção das parcelas percebidas
com boa-fé.
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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata do julgamento e das notas
taquigráficas, por maioria, negar a segurança, nos termos do voto do Relator, vencidos
os Ministros Cezar Peluso e Eros Grau.
Brasília, 3 de agosto de 2005 — Nelson Jobim, Presidente — Marco Aurélio,
Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Eis como sintetizei as balizas deste mandado de
segurança:
Colho da inicial de folhas 2 a 24 que o impetrante aposentou–se, em 1981,
como Procurador do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS e, em 2 de outubro
de 1995, como professor do Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Federal
da Paraíba. Logrou também ocupar, no Tribunal Regional do Trabalho da 13ª
Região, cargo comissionado, transformado posteriormente em efetivo. Encaminhada a aposentadoria relativa a este último ao exame do Tribunal de Contas da
União, deu-se a glosa, observando-se, no recurso de reexame protocolado, o Verbete n. 106 da Súmula daquela Corte de Contas, Órgão que estabeleceu, como termo
final do recebimento dos proventos, sob o ângulo da boa-fé, a data da ciência da
primeira decisão sobre o afastamento da aposentadoria.
Sustenta o impetrante a nulidade do processo que teve curso no Tribunal de
Contas da União, considerado o cerceamento do direito de defesa, em face do
alegado caráter necessário da intimação para o acompanhamento do feito, à luz do
inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal. Em passo seguinte, evoca o artigo
54 da Lei n. 9.784/99, para aludir à passagem dos cinco anos. O Tribunal de Contas
da União somente teria vindo a atuar em 2003, datando a aposentadoria de 1997,
quando surgira o termo inicial do qüinqüênio. Argúi ainda, como causa de pedir, a
descaracterização da má-fé, ressaltando que, possuindo o recurso de reexame a
eficácia suspensiva, a incidência do Verbete n. 106 há de se fazer a partir da data
em que prolatada a segunda decisão pela Corte de Contas. A liminar visa à suspensão da eficácia do que decidido, afastando-se, inclusive, anotação no cadastro
nacional da dívida ativa. O pleito final é pela declaração de que restou configurado
o cerceamento de defesa e, sucessivamente, pelo reconhecimento da incidência do
disposto no artigo 54 da Lei n. 9.784/99, ou seja, da decadência. Refutados esses
pedidos, requer o impetrante seja declarada a boa-fé até a formalização do pronunciamento último do Tribunal de Contas da União. A inicial fez-se acompanhada
dos documentos de folhas 25 a 114.
A seguir, indeferi a medida acauteladora e determinei a correção da autuação para
afastar, como autoridade coatora, o Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 13ª
Região, no que se limitara a dar cumprimento ao que deliberado pelo Tribunal de Contas
da União. Também foi consertada a autuação para constar como autoridade coatora
aquela que representa o Tribunal de Contas da União, ou seja, o respectivo presidente.
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Ordenei a citação da União, por se tratar da pessoa jurídica de direito público que
poderá, concedida a ordem, sofrer as conseqüências do julgamento da impetração. Fiz
ver, então (folha 120):
É tempo de distinguir as figuras da autoridade tida como coatora, que deve
prestar as informações, e da parte passiva no mandado de segurança, ou seja, quem,
uma vez retirado do cenário jurídico o ato atacado, virá a sofrer as conseqüências
próprias.
O Tribunal de Contas da União prestou informações — ofício de folha 133 e
documentos que o acompanham — mediante peça da Consultoria Jurídica do Órgão na
qual se refuta a transgressão do devido processo legal e a decadência, consignando-se a
caracterização de cumulatividade proibida de aposentadorias, a resultar na conclusão de
que, “na atividade, não se vislumbra a possibilidade de um procurador do Instituto
Nacional do Seguro Social acumular outro cargo de professor da Universidade Federal
da Paraíba – UFPB e de analista judiciário do Tribunal Regional do Trabalho da 13ª
Região” (folha 176).
A União trouxe aos autos a contestação de folhas 224 a 240, argüindo a preliminar
de ilegitimidade passiva, tendo em conta que o mandado de segurança fora impetrado
contra ato do Ministro Presidente da Segunda Câmara do Tribunal de Contas da União
e do Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região, descabendo a modificação respectiva. A partir da boa procedência dessa óptica, aponta a incompetência do
Supremo Tribunal Federal, porque não se trataria de impetração dirigida contra ato do
Presidente da Corte. A seguir, refere-se à validade do processo administrativo, refutando
o que sustentado sob o ângulo do contraditório. Quanto à preclusão — artigo 54 da Lei
n. 9.784/99 —, assevera a impropriedade em relação ao crivo do Tribunal de Contas da
União. Por último, no tocante ao pretendido afastamento da restituição de valores pagos
indevidamente, a União tem como termo inicial da cessação da boa-fé do impetrante a
data do primeiro pronunciamento do Tribunal de Contas da União, aludindo à circunstância de ter ele qualificação conducente a levá-lo a perceber a impropriedade dos
recebimentos.
A Procuradoria-Geral da República emitiu o parecer de folhas 244 a 251, pelo
indeferimento da ordem. Eis a síntese da peça:
Acumulação irregular de aposentadorias resultante de cargos não acumuláveis em atividade — art. 37, XVI, da Constituição Federal.
Impossibilidade de acumulação de proventos a teor do artigo 40, § 6º, da
Constituição Federal.
O Tribunal de Contas, no julgamento da legalidade de concessão de aposentadoria, exercita o controle externo que lhe atribui a Constituição, no qual não está
jungido a um processo contraditório ou contestatório.
Ato de aposentação considerado complexo, de natureza composta, dependente de registro no TCU. Inaplicável à espécie, portanto, o art. 54 da Lei n.
9.784/99, que prescreve em 5 anos para a Administração anular atos administrativos.
Caráter provisório do efeito suspensivo conferido a recurso interposto contra
acórdão do Tribunal de Contas da União.
É o relatório.
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VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Este mandado de segurança revela um
caleidoscópio do Direito. De um lado, tem-se a visão do Relator e da União quanto à
autoridade apontada como coatora e à retificação verificada. De outro, as ópticas do
impetrante e do Tribunal de Contas da União sobre a definição do instituto da boa-fé.
Passo à análise da preliminar evocada pela União, ante o fato de, na origem, ter-se ato do
Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região e, na ponta, da Segunda Câmara do
Tribunal de Contas da União. O impetrante, é certo, apontou como autoridades coatoras
o Presidente da Segunda Câmara do Tribunal de Contas da União e o Tribunal Regional
do Trabalho da 13ª Região. Procedi à exclusão do segundo, que se limitou — se é que
chegou a fazê-lo — a cumprir a determinação do órgão fracionado do Tribunal de Contas da União. Presente o fato de os órgãos fracionados do Tribunal serem o próprio
tribunal dividido, presente o fato de o Presidente do Tribunal de Contas da União personificar aquela Corte de Contas, determinei o conserto da autuação para substituir-se a
referência, como órgão coator, ao Presidente da Segunda Câmara do Tribunal de Contas
da União, pela alusão ao Presidente. Em momento algum, foi olvidada a jurisprudência
desta Casa. Não se confunde exclusão com substituição de autoridade coatora, nem esta
última com a simples correção para fazer-se inserir na autuação, como autoridade coatora, em substituição ao presidente do órgão fracionado, o presidente do próprio tribunal.
Rejeito a preliminar, no que não levaria, de qualquer forma, ainda que mantida a referência ao Presidente da Segunda Câmara do Tribunal de Contas da União, à conclusão sobre
a incompetência do Supremo. Repita-se: pouco importa a origem do ato da Corte de
Contas, se do Plenário ou de Câmara, porque não deixa de ser dela própria.
No mais, reitero o que tive oportunidade de consignar ao indeferir a medida acauteladora, ressaltando que não é atacada a glosa à aposentadoria, mas o termo inicial de
devolução das parcelas percebidas — se revelado pelo primeiro pronunciamento do
Tribunal de Contas da União ou pelo segundo, decorrente do recurso de revisão. Saliento,
ainda, que, fosse o mandado de segurança ação de mão dupla, não teria a menor dúvida
em assentar devolução aos cofres públicos de tudo o que veio a ser recebido pelo impetrante em virtude da aposentadoria que se mostrou conflitante, na dicção do Tribunal, com
a Carta da República:
Não se faz em jogo, ante as balizas objetivas do mandado de segurança, a
legitimidade, ou não, da aposentadoria no cargo ocupado no Tribunal Regional
do Trabalho da 13ª Região. O processo atinente à aposentadoria é de natureza
complexa, iniciando-se com o ato do Órgão a que integrado o servidor e terminando
com a manifestação do Tribunal de Contas da União. Não se tem como falar em
litigantes, o que, na forma de reiterados pronunciamentos desta Corte, inviabiliza
o contraditório — Mandados de Segurança n. 24.742-8/DF, 24.754-1/DF, por mim
relatados, 24.784-3/PB e 24.859-9/DF, relatados pelo Ministro Carlos Velloso.
Também essa feição do processo elide por completo a possibilidade de se cogitar
da incidência do artigo 54 da Lei n. 9.784/99. É que não se faz presente procedimento que implique anulação de ato administrativo, mas simples ausência de
aperfeiçoamento da aposentadoria. A passagem dos cinco anos é desinfluente,
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porquanto, não se perfazendo a cadeia de atos próprios ao desfecho final do processo, não há como se afirmar a perda, pela Administração, da prática do ato. Sob o
ângulo do Verbete n. 106 da Súmula do Tribunal de Contas da União, surge a
dificuldade até mesmo de conciliá-lo com o princípio da legalidade estrita que
preside a atuação da Administração Pública. Eis o teor do citado verbete e do
referido artigo 54 e § 2º:
O julgamento, pela ilegalidade, das concessões de reforma, aposentadoria e pensão, não implica por si só a obrigatoriedade da reposição das
importâncias já recebidas de boa-fé, até a data do conhecimento da decisão
pelo órgão competente.
Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de
que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos,
contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
(...)
§ 2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de
autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.
Ora, ou a aposentadoria é legal e os recebimentos contam com lastro maior,
ou se mostra conflitante com o ordenamento jurídico e aí, diante do interesse
público primário, cumpre obstar, por evidente improcedência, tais recebimentos,
determinando-se a devolução dos valores aos cofres públicos. No caso, entretanto,
a discussão resolve-se em campo de mais simplicidade. Advoga o impetrante a tese
de que a boa-fé, no que percebidas parcelas mensais a título de proventos, projetase até a decisão final do Tribunal de Contas da União, não sendo de considerar a
ciência ocorrida após o pronunciamento primeiro. Para tanto, potencializa a circunstância de o recurso de reexame possuir eficácia suspensiva. Olvida o impetrante o caráter temporário do fenômeno, que vige enquanto não decidido o
recurso. Vale dizer que, desprovido este último, reafirma-se a óptica primeira. É o
suficiente para se concluir pela irrelevância da articulação. Ademais, ante a própria
definição contida no mencionado § 2º, descabe ter a previsão legal como adequada
à espécie.
Indefiro a ordem.
ESCLARECIMENTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Penso que, a partir do primeiro pronunciamento quanto à ilegalidade da aposentadoria, o impetrado ficou alertado, assumindo o
risco ao recorrer.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Mas ele teve de interpor o recurso para ver a boa-fé
reconhecida. Isto é, no primeiro acórdão não lhe foi reconhecida a boa-fé, de modo que
precisou recorrer para a boa-fé ser reconhecida.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: O primeiro acórdão determinou a devolução
integral?
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Integral. Só no recurso lhe foi reconhecida a boa-fé.
Pelo menos é o que consta aqui.
262
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O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Não, um momento. Pelo que percebi e teria
de proceder ao reexame do processo, o Tribunal de Contas simplesmente concluiu pela
impropriedade do ato de aposentação. Negou o registro e parou aí.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Não, diz na impetração, que o acórdão julgou devida
a devolução, porque o ora impetrante teria agido de má-fé.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Vossa Excelência está lendo a inicial?
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Sim.
O Sr. Irapuan Sobral Filho: Senhor Presidente, matéria de fato. No segundo acórdão é reconhecia a boa-fé. Tenho cópia do segundo acórdão em mãos. O primeiro
acórdão delimita-se a negar o registro e, no segundo, acolhe o recurso em parte e
reconhece a boa-fé.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Se foi acolhido o recurso, é porque a boa-fé não tinha
sido reconhecida, se não o recurso não teria sido acolhido.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: É contra esse que se impetra o mandado de segurança,
porque o Ministro Relator está indeferindo.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Sim, mas aí seria só a partir do julgamento da
ilegalidade da decisão recorrida.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Insisto em afirmar, ante o exame que fiz ao
confeccionar o voto, na primeira decisão apenas se feriu a legalidade, ou não, da aposentadoria.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Sim, negou o registro da aposentadoria.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Houve recurso, articulando-se a decadência, a possibilidade até mesmo de cumulação e, aí, o Tribunal glosou, desproveu esse
recurso. Onde ficou configurado o afastamento da boa-fé?
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): No primeiro recurso, na primeira decisão.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Com o primeiro pronunciamento do
Tribunal de Contas.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: O meu ponto de vista é um pouco diferente. A meu
ver, a boa-fé aí não envolve a questão da obrigatoriedade de devolver, trata-se de ser
reconhecida a boa-fé e fixado o termo; o que não foi feito no primeiro.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Mas isso foi feito no segundo.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): O segundo não reconhece a boa-fé.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Em outras palavras: o fato de o processo ter-se prolongado decorreu da necessidade de usar do recurso.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Não, pelo que percebi, ele só entrou com
recurso para afastar a glosa à aposentadoria.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Ele continuou recebendo.
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O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Ele não interpôs recurso para se opor à
determinação de devolução, mesmo porque o Tribunal seria incongruente se assim proclamasse, haja vista que contava com verbete sobre a não-obrigatoriedade de devolução
das parcelas.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Esse recurso tem efeito suspensivo e ele continuou recebendo os proventos provisórios.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): O segundo deu pela má-fé.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Não, o segundo recurso afastou a má-fé. Portanto, a
alegação de boa-fé também era objeto do recurso; do contrário, não teria sentido que o
Tribunal tivesse acolhido o recurso, se não fosse objeto a questão da boa-fé.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Portanto não há necessidade de devolução.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Em outras palavras, ele teve de prolongar o processo
para ver reconhecida sua boa-fé a partir de determinada data.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Mas essa questão não é relevante para a decisão do
Relator. Ele está indeferindo a segurança tão-somente.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Se ele não tivesse recorrido — porque ele
recorreu quanto à legalidade da aposentadoria.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Cessaria tudo.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Se não tivesse recorrido, teria de devolver tudo.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Cessavam, mas o certo é isto: dado o recurso,
não se suspendeu o pagamento dos proventos provisórios.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Ele teve de devolver os proventos relativamente ao período que transcorreu entre o primeiro pronunciamento e o segundo do
Tribunal. Penso que a questão sobre a boa-fé só surgiu com a decisão última, pela
insistência em ter-se como legal uma aposentadoria glosada.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Não, mas, se o Tribunal acolheu o recurso, é porque a
alegação de boa-fé era o objeto do recurso.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Não acolheu. Ao contrário, ele desproveu
e determinou diante do recurso.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Não acolheu?
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: O recurso não discutia a boa-fé, discutia a
legalidade da aposentadoria.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Não discutia. Não se fazia em jogo a devolução,
porque o Tribunal, no primeiro pronunciamento, observara o verbete.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: É súmula do Tribunal de Contas que não se
devolvem os proventos recebidos até a negativa do registro.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Não, ao contrário: não implica a obrigatoriedade de
devolver; não implica, por si só, a obrigatoriedade da reposição das quantias recebidas
de boa-fé.
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O Sr. Ministro Carlos Britto: É que boa-fé se presume.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Então, afirmada a ilegalidade, não houvesse o
recurso, teriam sido cessados os pagamentos.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Mas, insisto, se não tivesse recorrido, teria de devolver
tudo.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Não, Excelência, ele não devolveria nada.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Por causa do verbete sumulado.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Tanto que está em jogo apenas a devolução
em relação ao período entre o primeiro pronunciamento e o segundo.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Só entre o primeiro e o segundo.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Vou pedir vista em mesa só para examinar o teor do
primeiro acórdão. Minha dúvida são os termos do primeiro acórdão, porque, se o primeiro
acórdão o escusava de devolver, o segundo teria operado uma reformatio in pejus, ou
seja, proveu o recurso para piorar a situação do recorrente? Nunca vi isso.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Não, Ministro. Na primeira decisão, apenas fora proclamado o que está no verbete.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Se o primeiro acórdão o dispensava de pagamento, no
segundo recurso houve reformatio in pejus: o recorrente ficou em situação pior; se não
tivesse recorrido, não pagava nada.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Não, Excelência, porque não se teria mandado devolver a do período anterior.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: O aposentado, com o ato de aposentadoria,
passa a receber proventos provisórios, condicionados ao julgamento de legalidade do
Tribunal de Contas. O Tribunal julgou ilegal a aposentadoria. Logo, se não tivesse
havido o recurso, desde o trânsito em julgado desta primeira decisão, teria cessado o
pagamento.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Então, aí havia um problema: ele teria a obrigação de
devolver o que tinha recebido, ou não?
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Não, por conta do entendimento já sumulado de
que não obriga.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Então, o segundo acórdão teria decidido que ele teria
de devolver.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Não, só os relativos ao tempo da pendência do
recurso.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Só entre a primeira decisão e a segunda.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Isso ficou claro, até pela sustentação oral do
ilustre Advogado. O que está em discussão é o tempo da pendência do recurso. Como ele
tem efeito suspensivo, impede a cessação do pagamento dos proventos provisórios, mas,
aí, por conta e risco do recorrente.
R.T.J. — 199
265
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Isso partindo do pressuposto de que o primeiro acórdão
não lhe impôs a obrigação de devolver.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Claro que não impôs, Excelência, seria um
paradoxo ter-se tal imposição. Seria adotar postura contrária a verbete da súmula da
Corte; o acórdão silencia; ou talvez tenha até proclamado a inexistência da obrigação de
devolver.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Só vou examinar os termos do primeiro acórdão.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Senhor Presidente, o excesso de trabalho desta Corte
leva os Ministros, às vezes, a se equivocarem, assim como qualquer homem se equivoca.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Excelência, o equívoco seria meu? Não
precisa ressalvar.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Não, é de todos nós.
O primeiro acórdão é absolutamente textual. Diz o voto do Relator (lê autos, fl. 52):
“Em razão dos fatos acima, não há que se falar em aplicação da Súmula 106.
É evidente a má-fé do interessado. Como procurador e professor não pode alegar
desconhecimento da norma que impede essas acumulações. Deve, assim, haver a
devolução dos valores recebidos indevidamente, nos termos da Súmula 235.”
Consta da ementa (lê autos, fl. 53):
“9.2.2. providencie junto ao ex-servidor a restituição dos valores indevidamente recebidos como aposentadoria no cargo de Analista Judiciário, com fundamento na Súmula 235;”
Ele recorreu e alegou, no recurso, a boa-fé. E o acórdão diz o seguinte (lê autos, fls.
103/104):
“Quanto à suposta má-fé do interessado, aquiesço aos argumentos do interessado,” — portanto, ele alegou como objeto típico e específico do seu recurso a sua
boa-fé — “quanto à presunção de boa-fé, razão pela qual propugno pela aplicação
do Enunciado n. 106 da Súmula de Jurisprudência desta Corte em relação às quantias indevidamente recebidas até a data em que o interessado foi notificado do
Acórdão 526/2003.”
O mesmo constou da ementa. Em outras palavras, a Súmula n. 235 determina a
devolução, independentemente de boa-fé. Faz, no entanto, ressalva quanto à Súmula n.
106, segundo a qual, nos casos de reforma, aposentadoria e pensão, não há devolução
automática. O segundo acórdão deu provimento ao recurso do interessado, mandando
aplicar a Súmula para que, reconhecida sua boa-fé, não tivesse ele de proceder à devolução. Retrotraiu, então, o termo para uma data que não pode ser considerada, porque não
foi ele responsável pelo pagamento das aposentadorias entre a data do primeiro acórdão
e a do segundo: se o primeiro acórdão lhe tivesse reconhecido a boa-fé, não teria precisado
recorrer. Foi obrigado a recorrer para evitar a devolução total. Desse modo, a dilatação do
266
R.T.J. — 199
procedimento, em razão do recurso, não pode ser interpretada em seu desfavor, porque,
senão, teríamos uma aporia: se fica passivo, tem de devolver tudo; se recua, também sai
prejudicado!
Com o devido respeito ao Relator, concedo a impetração para o fim de a sua boa-fé
ser reconhecida a partir da ciência do segundo acórdão.
VOTO (Confirmação)
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Senhor Presidente, quero apenas explicitar
o alcance do meu voto.
Referi-me ao mandado de segurança e excluí a possibilidade de tomá-lo como
ação de mão dupla, porque, se assim o fosse, como a possessória, chegaria até mesmo à
determinação no sentido de ele devolver a totalidade do percebido indevidamente,
considerado o princípio da legalidade estrita que rege a Administração Pública.
No caso, como já explicitado pelo Ministro Cezar Peluso, admito, na primeira
decisão, ter-se proclamado a má-fé quanto à acumulação desses proventos com o que
percebido de outra aposentadoria. O impetrante recorreu, não só buscando afastar a
decisão alusiva ao rechaçamento da aposentadoria, como também colar a boa-fé na
percepção dos proventos.
Ora, glosada a própria aposentadoria nesse pronunciamento primeiro, é possível
assentar-se a boa-fé a partir desse momento? A meu ver, não. Por isso, o Tribunal delimitou o efeito da boa-fé ao período entre o ato do órgão de origem e o primeiro pronunciamento quanto à ilegalidade da aposentadoria.
Mantenho o voto.
VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Senhor Presidente, continuo com dúvida,
malgrado os esclarecimentos do Ministro Cezar Peluso.
Vejam bem: se não tivesse o impetrante, no recurso, insistido na legalidade da
aposentaria julgada ilegal, os proventos teriam cessado aí. Mas o problema da má-fé
independia disso. O recurso dele tem dois capítulos: no principal, insiste-se na legalidade
da aposentadoria.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Não, Ministro, a questão da ilegalidade ou legalidade
da aposentadoria já estava posta. Aliás, a alegação era até reforço da tese da boa-fé:
ratificava a boa-fé, porque para ele a acumulação seria legal. Se tivesse deixado de a
alegar, poderíamos tirar a ilação de que estava ciente e consciente da ilegalidade da
acumulação. Ora, se sustentava a legalidade, como presumir estivesse agindo de má-fé?
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Trata-se, aí, de uma regra geral.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: A presunção é de que estava absolutamente convencido. O segundo acórdão considerou insuficientes os conhecimentos dele, como professor
e procurador, para elidir a boa-fé, a despeito de tais conhecimentos terem sido reconhecidos por ambos os acórdãos. Não podemos discutir a interpretação do segundo acórdão
quanto a boa ou má-fé, pois é questão factual reservada ao Tribunal, que a reconheceu.
R.T.J. — 199
267
O equívoco do Tribunal de Contas foi quanto à fixação do termo a quo; essa é a
questão jurídica posta no mandado de segurança. Ora, o termo a quo foi retrovertido para
a data do primeiro acórdão, quando o período de tempo entre o primeiro e o segundo
acórdãos não pode ser imputado apenas ao servidor. Ele teve de recorrer para determinar
o termo em que cessou a boa-fé, porque, se não o fizesse, teria de devolver tudo.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Ministro Cezar Peluso, ele teve de recorrer, mas
o fez com dois objetivos: o principal era insistir na legalidade da aposentadoria.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Para isso existe o princípio da eventualidade.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Quanto a isso, ele recorre por sua conta e risco.
O Sr. Ministro Eros Grau: Ministro Sepúlveda Pertence, ele não pode ser punido
pela circunstância de o recurso ter efeito suspensivo.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Exatamente, isso não o condena. Se ele tivesse recorrido alegando só a boa-fé, continuaria a receber, não podia recusar-se.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Data venia, Ministro Cezar Peluso, ele não
continuaria recebendo. Se ele só tivesse recorrido para discutir o problema da boa-fé, no
período anterior à primeira decisão do TCU, não continuaria recebendo os proventos, na
pendência do recurso.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Só não seria exigível a devolução.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Por que não?
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Porque haveria decisão definitiva no sentido
da ilegalidade da aposentadoria.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Mas estaria, e estava, pendente a questão da boa-fé e
de até quando essa boa-fé, se reconhecida, perduraria. O termo final da boa-fé era inerente
ao recurso.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Mas só em relação à devolução.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Data venia, não, Ministro Cezar Peluso. O
problema de boa-fé, aqui, parece-me de todo irrelevante. Estaríamos estabelecendo uma
regra geral de que no julgamento da legalidade da aposentadoria, julgada esta ilegal, se o
inativo recorre, continua a receber os proventos provisórios até o julgamento definitivo do
Tribunal de Contas.
O Sr. Ministro Eros Grau: Caso tenha efeito suspensivo.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Mas o efeito suspensivo automático é do sistema.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Efeito suspensivo para não fazer cessar o
pagamento dos proventos, que são provisórios, porque condicionados ao registro pelo
Tribunal de Contas.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Efeito suspensivo para projetar a boa-fé?
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Mas há.
268
R.T.J. — 199
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Não concebo que o servidor possa ser onerado — não,
obrigado — a deixar de interpor recurso, quando veja possibilidade de provimento do
mérito.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Sim, Ministro Peluso. Mas aí por sua conta e
risco.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: O servidor teria de se conformar com decisão errônea
do Tribunal de Contas para não correr risco em caso de improvimento.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Mas a discussão não era até o acórdão?
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: O caso não é este. Tanto que ele não está
discutindo mais, aqui, a legalidade da aposentadoria.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Está, ainda.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Ainda está discutindo, perdão. Mas quanto a
isso o Tribunal está de acordo em que o Tribunal de Contas decidiu corretamente.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): No mandado de segurança, não discute.
Questiona-se o vício do processo e a decadência. Agora, vejam bem, ele chegou a receber, até o primeiro pronunciamento do Tribunal, durante cinco anos.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Cinco anos. Isso é esperteza.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Não vejo esperteza nenhuma. Se fosse só esperteza, o
segundo acórdão não lhe teria reconhecido a boa-fé.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Não discuto se é esperteza ou não. Discuto que
não se pode dar pela afirmação de boa-fé nesse período entre o julgamento de ilegitimidade da aposentadoria e o do recurso, que o contesta.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Mas, Ministro Sepúlveda Pertence, com isso Vossa
Excelência inviabiliza a possibilidade de recurso por aquele que seja injustiçado por
uma decisão do Tribunal de Contas. Se recorre e perde, vai ser sobrecarregado.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Basta não perceber.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Ministro Cezar Peluso, quem recorre corre o risco.
Há o risco, já que ele passa a receber, a partir daí, vencimentos condicionados.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Exato.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Mas, e se ele está convencido de que seu ponto de
vista jurídico é correto?
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): O pedido é para as duas coisas.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Data venia, ele corre o risco. Ele estava convencido
de que o ponto de vista dele era correto, tanto que recorreu sustentando a ilegalidade do
ato do Tribunal de Contas. Ajuntou a isso o pedido de declaração de boa-fé. E ganhou
também neste ponto, para trás. Só não ganhou a partir daí, porque havia uma decisão do
Tribunal de Contas sustentando a ilegalidade.
R.T.J. — 199
269
VOTO
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Senhor Presidente, já que estamos falando em
boa-fé, lembro à Corte que a postulação ora em julgamento é feita por um professor de
Direito Público, conforme dito da tribuna.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Mas, Ministro Joaquim Barbosa, esta Corte não poucas
vezes viu divergência quanto à matéria de acumulação de proventos entre seus Ministros! Ministros do Supremo Tribunal Federal têm posições discrepantes em questão de
acumulação. Que dizer-se a esse respeito?
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Ministro Cezar Peluso, quero dizer que se trata de
uma pessoa altamente versada nessas questões.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Mas há alguém supostamente mais versado que
Ministro do Supremo? E os Ministros do Supremo divergem sobre o tema, embora
noutros aspectos.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Trata-se, portanto, de um professor de Direito
Público plenamente consciente da absoluta impossibilidade de acumulação de três proventos de aposentadoria no direito público brasileiro.
Isso para mim é o bastante para acompanhar o Relator e indeferir a segurança.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Há vários casos de concessão pelos tribunais. A matéria
era controvertida.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhor Presidente, de fato o ato de aposentadoria do
servidor público efetivo produz efeitos desde logo, porém sub conditionis, uma uma vez
que se trata de um ato jurídico complexo a depender, para o seu perfazimento, da decisão
do Tribunal de Contas. Se essa decisão inviabiliza de todo, no caso, a acumulação, opera
retroativamente. Não tenho dúvida quanto a isso.
Por isso peço vênia ao Ministro Cezar Peluso para acompanhar o eminente Relator.
VOTO
A Sra. Ministra Ellen Gracie: Senhor Presidente, peço vênia ao eminente Ministro
Cezar Peluso para acompanhar, neste caso, o eminente Relator.
Verifico que o impetrante afastou-se do serviço público, digamos, no mês de janeiro.
A partir daí, ele percebeu a aposentadoria — informa-nos o Relator — durante cinco
anos. Depois disso, vem o primeiro acórdão. Esse acórdão negou-lhe a boa-fé, dada a sua
qualificação especial, de professor de Direito Público. Portanto determinou a restituição
desde a inicial, aqueles cinco anos anteriores. O segundo acórdão apenas alterou neste
ponto o entendimento do Tribunal, reconhecendo a sua boa-fé, aplicando, portanto, a
Súmula n. 106 do Tribunal de Contas da União e não a Súmula n. 235, que havia sido
aplicada pelo primeiro acórdão. Assim, a restituição se faz apenas a partir da data do
primeiro acórdão. Não atinge os cinco anos anteriores.
Com essa explicitação, a minha adesão ao voto do Relator.
270
R.T.J. — 199
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Senhor Presidente, também já me manifestei. Limito-me apenas a pedir vênia ao Senhor Ministro Cezar Peluso para acompanhar o Senhor
Ministro Relator.
VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Senhor Presidente, também peço vênia ao
eminente Ministro Cezar Peluso e acompanho o eminente Relator.
Acho mais que razoável a Súmula n. 106 do Tribunal de Contas. O servidor a quem
a Administração concedeu a aposentadoria se presume de boa-fé até o julgamento da sua
ilegalidade pelo órgão competente. A partir daí, é claro, pode insistir, mas passa a fazêlo por sua conta e risco.
Por isso acompanho, com todas as vênias, o eminente Ministro Relator para denegar integralmente a segurança.
EXTRATO DA ATA
MS 25.112/DF — Relator: Ministro Marco Aurélio. Impetrante: Dirceu Arnaud
Diniz (Advogados: Irapuan Sobral Filho e outros). Impetrados: Presidente da 2ª Câmara
do Tribunal de Contas da União e Presidente do Tribunal de Contas da União. Litisconsorte passivo: União (Advogado: Advogado-Geral da União).
Decisão: O Tribunal, por maioria, negou a segurança, nos termos do voto do
Relator, vencidos os Ministros Cezar Peluso e Eros Grau. Falou pelo impetrante o Dr.
Irapuan Sobral Filho. Presidiu o julgamento o Ministro Nelson Jobim.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes,
Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Procurador-Geral da República,
Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 3 de agosto de 2005 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 83.678 — RJ
Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso
Agravante: Suely Pereira Leal — Agravados: Superior Tribunal de Justiça
Habeas corpus. Impetração contra acórdão do Superior Tribunal de
Justiça. Alegação de falta de fundamentação. Aresto suficientemente fundamentado. HC denegado. Agravo improvido. Voto vencido. Se o acórdão
está suficientemente fundamentado, não se defere, contra ele, pedido de
habeas corpus fundado em falta de fundamentação.
R.T.J. — 199
271
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma
do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, negar
provimento ao agravo regimental no habeas corpus; vencido o Ministro Marco Aurélio,
que lhe dava provimento.
Brasília, 6 de dezembro de 2005 — Cezar Peluso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: 1. Trata-se de agravo regimental interposto contra
decisão que negou seguimento ao habeas corpus impetrado em favor de Suely Pereira
Leal, verbis:
“Conforme se colhe primo ictu oculi do acórdão do Superior Tribunal de
Justiça, a admissão do recurso quanto à citação por edital e sua denegação encontram-se claramente fundamentadas (cf. fl. 202).
De outro lado, inviável o recebimento da inicial como recurso extraordinário, por conta, dentre outras razoes, como, v.g., a ausência de prequestionamento,
da sua intempestivamente: publicado o acórdão no dia 15 de setembro de 2003 (fl.
12), o presente writ foi impetrado somente em 28 de outubro de 2003”(fl. 99).
2. Alega o agravante que, ao negar seguimento ao writ, a decisão afronta a jurisprudência desta Corte, que reconhece que “o vício da citação configura a mais primária
forma de cerceamento de defesa e contamina, pela raiz, o curso da ação penal pública”
(fl. 102), e que o Superior Tribunal de Justiça, ao denegar a ordem, tornou-se autoridade
coatora (fl. 103).
Requer, assim, a reconsideração da decisão agravada ou a apreciação do agravo pelo
Colegiado, para que seja declarado nulo o processo movido contra a paciente e, em decorrência, seja declarada extinta a sua punibilidade, pelo reconhecimento da prescrição.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. Inconsistente o agravo.
O writ havia sido impetrado sob argumento — exposto, aliás, de forma bastante
sucinta — de falta de fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, no
tocante à citação por edital da paciente e ao motivo que levara à denegação da ordem.
Decidi por negar-lhe seguimento por não ter visualizado nenhuma ofensa ao art.
93, IX, da Constituição da República, na decisão havida por ilegal, porque o acórdão do
Superior Tribunal de Justiça se encontra claramente fundamentado — ainda que o agravante possa discordar do seu conteúdo, que não foi objeto do presente writ.
Ademais, não há como conhecer de habeas corpus que afirma genericamente que
“existem naqueles autos, outras irregularidades insanáveis e muitos prejudiciais a
paciente, conforme observarão V. Exªs, nos documentos em anexo” (fl. 2 — sic).
272
R.T.J. — 199
O recurso, além disso, igualmente sintético, não trouxe argumento algum que
pudesse tornar insubsistente a decisão agravada.
2. Isso posto, nego provimento ao agravo e mantenho a decisão de fl. 99 pelos seus
próprios fundamentos.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, não aciono o artigo 21 do Regimento Interno, nem, de forma subsidiária, o artigo 557 do Código de Processo Civil para
negar seguimento a habeas corpus.
Entendo que essa ação constitucional de envergadura maior deve vir ao Colegiado
competente para apreciá-la, contando, inclusive, com parecer da Procuradoria-Geral da
República. Devo permanecer fiel a essa diretriz, a essa óptica.
Por isso, peço vênia ao Relator para prover o agravo a fim de que o habeas seja
processado, ouvindo-se — como já ressaltei — a Procuradoria-Geral da República e,
posteriormente, vindo à bancada para julgamento pelo Colegiado.
EXTRATO DA ATA
HC 83.678-AgR/RJ — Relator: Ministro Cezar Peluso. Agravante: Suely Pereira
Leal (Advogado: Enock Vieira Nascimento Filho). Agravado: Superior Tribunal de
Justiça.
Decisão: Por maioria de votos, a Turma negou provimento ao agravo regimental
no habeas corpus; vencido o Ministro Marco Aurélio, que lhe dava provimento.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à Sessão os Ministros Marco
Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau. Subprocurador-Geral da República, Dr.
Francisco Xavier Pinheiro Filho.
Brasília, 6 de dezembro de 2005 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.
HABEAS CORPUS 84.021 — SC
Relator: O Sr. Ministro Celso de Mello
Paciente: Leonita Mendonça Silva — Impetrantes: Luiz Carlos Nemetz e outros —
Coator: Superior Tribunal de Justiça
Habeas corpus — Crime contra a ordem previdenciária (apropriação
indébita) — Alegação de ocorrência da abolitio criminis em virtude da
revogação do art. 95, d, da Lei n. 8.212/91 — Pretendido reconhecimento de
ausência de culpabilidade — Indagação de ordem probatória — Inadmissibilidade na via estreita do writ constitucional — Pedido indeferido.
Habeas corpus e alegação de ausência de tipicidade penal e de culpabilidade.
R.T.J. — 199
273
— O caráter sumaríssimo da via jurídico-processual do habeas corpus não permite que se proceda, no âmbito estreito desse writ constitucional, a qualquer indagação de ordem probatória, notadamente se a impetração objetivar a análise, discussão e valoração da prova penal. Não se
revela viável, desse modo, em sede de habeas corpus, o exame da alegação
de ausência de dolo na conduta imputada ao agente. Precedentes.
Crime de apropriação indébita previdenciária.
— O crime de apropriação indébita contra a Previdência Social
continua tipificado no ordenamento positivo, nos termos do art. 168-A do
Código Penal, não obstante a derrogação do art. 95, d, da Lei n. 8.212/91.
A superveniência da Lei n. 9.983/2000 (art. 3º) não implicou alteração na descrição normativa da conduta anteriormente incriminada, pois
o art. 3º da referida Lei n. 9.983/2000, longe de provocar a descaracterização típica do comportamento delituoso, “apenas transmudou a base legal
de imputação para o Código Penal, continuando sua natureza especial em
relação à apropriação indébita simples, prevista no art. 168 do CP”.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Segunda Turma, na conformidade da ata do julgamento e das notas
taquigráficas, por unanimidade de votos, indeferir o pedido de habeas corpus, nos
termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Ministro
Nelson Jobim.
Brasília, 4 de maio de 2004 — Celso de Mello, Presidente e Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Celso de Mello: O Ministério Público Federal, em parecer da lavra
da ilustre Subprocuradora-Geral da República, Dra. Delza Curvello Rocha, assim
sumariou e apreciou a presente impetração (fls. 164/168):
“Habeas corpus. Paciente condenada como incursa no art. 95, d, da Lei
8.212/91 (atualmente regulada pelo art. 168-A, do Código Penal). Pagamento
das contribuições devidas pela paciente, no curso da ação fiscal. Pretensão de
reconhecimento da extinção da punibilidade. Impossibilidade.
Diante do texto da nova lei que regulamenta o art. 168-A do Código Penal —
Lei n. 9.983, de 14/07/2000, somente é extinta a punibilidade do agente, se este,
espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições,
importâncias ou valores e presta as informações devidas à Previdência Social,
na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.
Parecer pelo indeferimento do writ.
Excelentíssimo Senhor Ministro Relator
274
R.T.J. — 199
Leonita Mendonça Silva foi condenada em sede de apelação pelo Eg.
Tribunal Regional Federal da 4ª Região, à pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de
reclusão, em regime aberto, sendo substituída por duas penas restritivas de direitos,
e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, como incursa nas sanções do art.168-A,
c.c o art. 71 do Código Penal.
2. Diante disso, o advogado Luiz Carlos Nemetz impetrou habeas corpus,
com pedido de liminar, perante o Eg. Superior Tribunal de Justiça, alegando, em
suma, ausência de dolo na conduta da paciente, sustentando que as contribuições
previdenciárias não teriam sido recolhidas em razão das dificuldades financeiras
da empresa, bem como, que o art. 95, alínea d, da Lei 8.212/91 foi expressamente
revogado pelo art. 3º da Lei 9.983/00, hipótese em que cabível a aplicação da
abolitio criminis.
3. A liminar foi indeferida e a ordem denegada, à unanimidade, pela Eg.
Quinta Turma, conforme decisão abaixo ementada, verbis:
‘Criminal. HC. Omissão no recolhimento de contribuições
previdenciárias. Dificuldades financeiras da empresa. Excludente
de culpabilidade. Ausência de dolo. Impropriedade do meio eleito.
Art. 95 da Lei n. 8.212/95. Abolitio criminis. Descriminalização pela
norma do art. 3º da Lei 9.983/2000. Inocorrência. Ordem denegada.
I. O habeas corpus não se presta para apreciar as alegações de
ausência de dolo na conduta do paciente, em virtude das dificuldades
financeiras da empresa.
II. Análise que, em razão da necessidade de dilação do conjunto
fático-probatório, é inviável na via eleita.
III. O art. 3º da Lei 9.983/2000 apenas transmudou a base legal da
imputação para o Código Penal, continuando sua natureza especial em
relação à apropriação indébita simples, prevista no art. 168 do CP.
IV. Inexistência de alteração na descrição da conduta anteriormente incriminada. Precedentes.
V. Ordem denegada.’
4. Contra essa decisão, insiste o ora impetrante, no pedido de concessão de
liminar, para o fim de suspender de imediato, os efeitos dos acórdãos objurgados,
sustentando que ‘a título de registro, traz à colação, o despacho que deferiu liminar
pleiteada em igualdade de condições, no Habeas Corpus n. 26104/SC, mas que o
débito não havia sido quitado, contrário ao que se verifica no caso em tela em que
a Paciente o fez logo após a denúncia’ e, ao final, requer a concessão da ordem para
reconhecendo a extinção da punibilidade da paciente, bem como, o fim da pretensão punitiva do Estado, proferindo sentença constitutiva negativa (ou desconstitutiva), e conseqüentemente, a absolvição da paciente.
5. A liminar foi indeferida às fls. 161 dos autos.
6. Não merece reforma o v. acórdão vergastado.
R.T.J. — 199
275
7. A questão foi devidamente analisada pela Corte de Justiça, conforme se
depreende do voto condutor às fl. 145, consoante a seguinte fundamentação:
‘Trata-se de habeas corpus contra acórdão doe. Tribunal Regional
Federal da 4ª Região, que deu provimento ao recurso de apelação interposto
pelo Ministério Público, para condenar a paciente Leonita Mendonça Silva
à pena de 02 anos e 8 meses de reclusão, substituída por reprimenda restritiva
de direitos, pela prática do crime do art. 95, alínea d, da Lei n. 8.212/91.
Em razões, sustenta-se, em síntese, a ausência de dolo na conduta da
paciente, já que as contribuições previdenciárias não teriam sido recolhidas
em razão das dificuldades financeiras da empresa.
Aduz-se, ainda, que o art. 95, alínea d, da Lei 8.212/91 foi expressamente revogado pelo artigo 3º da Lei 9.983/00, hipótese em que cabível a
aplicação da abolitio criminis.
Entretanto, não merece prosperar a irresignação.
Inicialmente, o habeas corpus não se presta para apreciar as alegações
de ausência de dolo na conduta do paciente, em virtude das dificuldades
financeiras da empresa. Tal análise é inviável na via eleita, tendo em vista a
necessidade de dilação de fatos e provas que se faria necessária.
Por outro lado, no tocante aos demais argumentos da impetração. A
orientação desta Corte é no sentido de que não ocorreu a descriminalização
da conduta prevista na Lei n. 8.212/91 (art. 95, alínea d), pela norma do art. 3º
da Lei n. 9.983/2000, considerando-se que a novel disposição apenas transmudou a base legal de imputação para o Código Penal, continuando sua
natureza especial em relação à apropriação indébita simples, prevista no art.
168, do CP.
Não houve alteração, contudo, na descrição da conduta anteriormente
incriminada.
Nesse exato sentido, os precedentes desta Corte:
(...)
Diante do exposto, denego a ordem.
É como voto.’
8. A pretensão de ver reconhecida a extinção da punibilidade da paciente
está vedada nos próprios termos da Lei n. 9.983, de 14 de julho de 2000, uma vez
que prevê a ocorrência da extinção da punibilidade, somente quando o agente,
espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, antes
do início da ação fiscal, conforme estabelece a própria lei, verbis:
‘Lei n. 9.983, de 14 de julho de 2000 — DOU 17.07.2000
Altera o Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 — Código
Penal e dá outras providências.
276
R.T.J. — 199
Art. 1º São acrescidos à Parte Especial do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 - Código Penal, os seguintes dispositivos:
‘Apropriação indébita previdenciária’ (AC)*
‘Art. 168-A Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:’ (AC)
‘Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.’ (AC)
‘§ 1º Nas mesmas penas incorre quem deixar de:’ (AC)
‘I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do
público;’(AC)
‘II - recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;’ (AC)
‘III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas
cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.’ (AC)
‘§ É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias
ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na
forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação
fiscal.’ (AC)
‘§ 3º É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar
somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes,
desde que:’ (AC)
‘I - tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária,
inclusive acessórios; ou’ (AC)
‘II - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja
igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.’ (AC)’ (o grifo é nosso).
9. Ante o exposto, o Ministério Público Federal opina pelo indeferimento
da ordem.” (Grifei)
O pedido de medida liminar foi por mim indeferido à fl. 161.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): Trata-se de habeas corpus impetrado
contra acórdão emanado do Superior Tribunal de Justiça, que, em sede de idêntico
processo, denegou o writ à ora paciente, em decisão assim ementada (fl. 143):
R.T.J. — 199
277
“Criminal. HC. Omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias.
Dificuldades financeiras da empresa. Excludente de culpabilidade. Ausência de
dolo. Impropriedade do meio eleito. Art. 95 da Lei n. 8.212/95. Abolitio criminis.
Descriminalização pela norma do art. 3º da Lei 9.983/2000. Inocorrência.
Ordem denegada.
I. O habeas corpus não se presta para apreciar as alegações de ausência de dolo na conduta do paciente, em virtude das dificuldades financeiras
da empresa.
II. Análise que, em razão da necessidade de dilação do conjunto fáticoprobatório, é inviável na via eleita.
III. O art. 3º da Lei 9.983/2000 apenas transmudou a base legal de
imputação para o Código Penal, continuando sua natureza especial em
relação à apropriação indébita simples, prevista no art. 168 do CP.
IV. Inexistência de alteração na descrição da conduta anteriormente
incriminada. Precedentes.
V. Ordem denegada.” (Grifei)
Eis, em síntese, o teor da presente impetração (fls. 02/21):
“(...) a decisão do digno magistrado de primeiro grau excluiu a responsabilidade da agente, por fundamentar ausência de culpabilidade, em outras palavras,
inexigibilidade de conduta diversa, pois diante da situação em que se encontrava
a Paciente, não lhe era possível outra conduta que não fosse a de abster-se, temporariamente, posto que foi saldada a dívida após a denúncia, de recolher as contribuições e continuar operando seu negócio durante aquele período.
Nessa vertente, restou demonstrado nos autos, através do conjunto probatório, a veracidade das alegações de que a Paciente passava por dificuldades financeiras. No entanto, não convém analisarmos somente as provas, mas também os
fundamentos trazidos à baila; pois, quando observadas tais situações de inexigibilidade, não se fará necessário percorrer todo o caminho até chegarmos à culpabilidade para isentar a agente da responsabilidade em repassar as contribuições devidas à Previdência Social.
(...)
Nesse sentido, não possuindo capacidade individual de realizar aquela específica conduta determinada pela norma, ou seja, capacidade de repassar o tributo,
somado ao fato de não possuir dinheiro ou qualquer outro bem particular, não se
omite de repassá-lo à Previdência Social.
(...)
No caso em debate, não há que se falar em ilicitude penal da conduta da
Paciente, posto que aos aplicadores da lei não cabe impor punição a alguém, se a
conduta conforme a licitude não lhe era exigível. Desta forma, a exigibilidade cons-
278
R.T.J. — 199
titui um dos pressupostos da culpabilidade: à autora da conduta típica e antijurídica,
não se podia fazer um juízo de reprovação que a culpabilidade supõe, posto que não
lhe era exigível uma conduta distinta daquela que a Paciente realizou.
(...)
(...) notória está a inexistência de qualquer ação dolosa ou culposa por parte
da administradora, in casu, a Paciente, que tenha contribuído para a caracterização
do tipo penal em questão. Neste particular, conclui-se pela inexigibilidade de
conduta diversa supralegal.
(...)
Entretanto, inexiste qualquer impedimento ou obstáculo jurídico que impeça
o juiz de absolver a Paciente, ainda que a excludente não esteja positivada em lei,
visto que não poderia exigir desta, outra atitude senão aquela configurada, ou seja,
o pagamento do salário dos funcionários.
(...)
No presente caso, a Paciente não se apropriou indevidamente dos valores
referentes ao recolhimento de contribuição previdenciária, ao contrário, utilizou
os mesmos para efetuar o pagamento dos próprios funcionários, empregados da
empresa Fibra Distribuidora Têxtil Ltda, posto que não havia dinheiro no caixa da
empresa, a fim de que esta pudesse honrar com as obrigações para com seus
funcionários.
Também restou cabalmente demonstrado nos autos que houve desfazimento de patrimônio pessoal da Paciente, bem como foi extinta a retirada de pro
labore por parte da sócia, no intuito de cumprir com as obrigações já atrasadas,
evitando a falência e o fechamento definitivo da empresa.
Tais acontecimentos contrariam a decisão prolatada pela E. Sétima Turma
do TRF da 4ª Região, que asseverou que a Paciente não demonstrou a incapacidade
financeira da empresa, bem como do seu patrimônio pessoal. Na verdade, a Paciente
têm como patrimônio o estritamente necessário para sobrevivência.
(...)
(...) tem-se que o fato típico do qual a Paciente foi incursa em acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, não se verificou cumprido em
todo os seus termos.
(...)
Além do fato de ser extinta a punibilidade da agente, manifesta-se que fora
publicada no Diário Oficial da União, a Lei n. 9.983/2000 em seu art. 3º, revoga
expressamente o crime capitulado no art. 95, alínea d da Lei n. 8.212/91, pois ao
dar nova redação ao art. 168-A do Código Penal, tipificou materialmente um crime
formal.
(...)
R.T.J. — 199
279
(...) a conduta tipificada na nova lei e aquela revogada, inteiramente díspares, não se pode falar em mera sucessão de leis penais ou continuidade legislativa,
mas em abolitio criminis, ou seja, a extinção da punibilidade.
(...)
(...) a Lei n. 9.983, de 14 de julho de 2000, revogou expressamente o texto do
art. 95 da lei 8.212/91, dispositivo penal do qual a Paciente foi declarada como
incursa tendo sido desferido acórdão condenatório, reformando a decisão do juízo
a quo, pelo que merece a punibilidade ser extinta em face da retroatividade da lei
mais benéfica, nos termos do art. 107, III do CP.” (Grifei)
O Ministério Público Federal opinou pelo indeferimento do pedido (fls. 164/168).
Passo a apreciar o presente pedido de habeas corpus. E, ao fazê-lo, entendo
assistir plena razão à douta Procuradoria-Geral da República.
Impende ressaltar, inicialmente, por oportuno, que as alegações formuladas
pelos ilustres impetrantes — de ausência de culpabilidade e de tipicidade — são insuscetíveis de exame na via estreita do habeas corpus.
Com efeito, o Tribunal ora apontado como coator advertiu, quanto ao tema ora
em análise, não se revelar possível discutir, em sede de habeas corpus, matéria de
caráter fático e de índole probatória.
Impõe-se observar, neste ponto, que eventuais divergências no exame do conjunto probatório produzido no âmbito do processo penal de conhecimento não se revelam suscetíveis de apreciação na esfera deste writ constitucional.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal — desde que ausente, como na
espécie, situação revestida de certeza objetiva quanto aos fatos — tem assinalado não
se mostrar compatível, com o âmbito estreito do habeas corpus, a apreciação jurisdicional que importe em indagação probatória, ou em análise aprofundada ou, ainda, em
exame valorativo dos elementos de fato existentes no processo penal de conhecimento
(RTJ 165/877-878, Rel. Min. Celso de Mello — RTJ 168/863-865, Rel. Min. Celso de
Mello, v.g.).
Desse modo, o exame da controvérsia, no ponto em questão, supõe a interpretação
do conjunto probatório emergente do processo penal de conhecimento, o que constitui
matéria pré-excluída da via estreita do habeas corpus (RTJ 136/1221 — RTJ 137/198).
Impende advertir, de outro lado, que o pleito formulado pelos ora impetrantes, na
parte em que alegam a ocorrência da abolitio criminis, revela-se insuscetível de acolhimento.
Os fatos delituosos, pelos quais a ora paciente foi condenada, ocorreram no
período compreendido entre novembro de 1994 e julho de 1998.
Vigorava, no momento das supostas práticas delituosas, a Lei n. 8.212, de 24-71991, cujo artigo 95, d, tipificava o crime de apropriação indébita previdenciária.
Com a superveniência da Lei n. 9.983, de 14-7-2000, operou-se a derrogação da
norma legal em questão, eis que o mencionado diploma legislativo veio a acrescentar,
ao Código Penal, o art. 168-A, que passou a tipificar o crime em referência.
280
R.T.J. — 199
A derrogação do art. 95, d, da Lei n. 8.212/91, portanto, não tem o condão de
ensejar a ocorrência da abolitio criminis, com a pretendida extinção da punibilidade da
ora paciente, pois o crime de apropriação indébita contra a Previdência Social continua
tipificado no ordenamento positivo, nos termos do art. 168-A do Código Penal.
A circunstância de ordem temporal decorrente da sucessão de leis penais no
tempo não se revela apta a conferir aplicabilidade, no caso, à hipótese de extinção da
punibilidade em referência, por efeito da alegada abolitio criminis. É que — tal como
corretamente assinalou o E. Superior Tribunal de Justiça no acórdão objeto da presente
impetração — “O art. 3º da Lei 9.983/2000 apenas transmudou a base legal de imputação
para o Código Penal, continuando sua natureza especial em relação à apropriação
indébita simples, prevista no art. 168 do CP”.
Resulta claro, pois, que não se registrou a pretendida descaracterização típica, eis
que a superveniência da Lei n. 9.983/2000 (art. 3º) não implicou alteração na descrição
normativa da conduta anteriormente incriminada.
Cumpre rememorar, por oportuno, neste ponto, trecho do douto voto proferido
pelo eminente Ministro Gilson Dipp, do E. Superior Tribunal de Justiça, nos autos do
HC 27.551/SC:
“A orientação desta Corte é no sentido de que não ocorreu a descriminalização da conduta prevista na Lei n. 8.212/91 (art. 95, alínea d), pela norma do art.
3º da Lei n. 9.983/2000, considerando-se que a novel disposição apenas transmudou a base legal de imputação para o Código Penal, continuando sua natureza
especial em relação à apropriação indébita simples, prevista no art. 168, do CP.
Não houve alteração, contudo, na descrição da conduta anteriormente incriminada.
Nesse exato sentido, os precedentes desta Corte:
‘Penal. Contribuições previdenciárias. Omissão. Art. 95 da Lei n.
8.212/91. Abolitio criminis. Inexistência.
1 - Não obstante a revogação do art. 95 da Lei n. 8.212/91 pela Lei n.
9.983/2000, a descrição fática subsiste, como tipo penal incriminador, na
previsão hipotética do art. 168-A do Código Penal, não havendo, por isso
mesmo, se falar em abolitio criminis.
2 - Recurso conhecido com volta dos autos ao Tribunal de origem para
julgamento do recurso em sentido estrito.
(RESP 464420/CE, Min. Fernando Gonçalves, DJ de 07/04/2003)
‘Processual Penal. Habeas corpus. Crimes contra a seguridade social.
Contribuições previdenciárias. Não recolhimento. Art. 95 da Lei n. 8.212/
91. Revogação pela Lei n. 9.983/00. Abolitio criminis. Não ocorrência.
Inocorrência da alegada abolitio criminis, uma uma vez que a
novatio legis (art. 168-A, § 1º, do Código Penal, acrescentado pela Lei n.
9.983/00), conquanto tenha revogado o disposto no art. 95 da Lei n.
R.T.J. — 199
281
8.212/91, manteve a figura típica anterior pela qual o paciente restou
condenado, não afastando a ilicitude da conduta praticada.
Writ denegado.’
(HC 16.930/SP, Relator Min. Felix Fischer, DJ de 02/08/01)
‘Processual Penal. Trancamento da ação. Falta de recolhimento de
contribuições previdenciarias. Art. 95 da Lei n. 8.212/91. Justa causa.
Aferição. Complexidade. Habeas corpus. Via inadequada. Lei n. 9.249/91
e Lei n. 9.983/00. Não incidência.
1 - Somente se viabiliza o trancamento da ação penal, por falta de justa
causa, em sede de habeas corpus, quando exsurge, de pronto a inexistência
de dolo. Havendo dúvidas sobre o montante do débito e sobre o momento em
que a paciente dele houver tomado ciência, se antes ou depois do recebimento
da denúncia, o intento se mostra descabido, ficando afastada, em conseqüência, a aplicação da Lei n. 9.249/95, em virtude do não preenchimento dos
seus requisitos.
2 - A Lei n. 9.983/00, a par de não ter operado abolitio criminis
(grifei), é aplicável mercê de requisitos (data e montante do pagamento), não
aferíveis na augusta via eleita.
3- Ordem denegada.’
(HC 15.957/DF, Relator Min. Fernando Gonçalves, DJ de 04/02/02)”
(Grifei)
Sendo assim, acolhendo o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, e
tendo em consideração as razões expostas, indefiro o pedido de habeas corpus.
É o meu voto.
EXTRATO DA ATA
HC 84.021/SC — Relator: Ministro Celso de Mello. Paciente: Leonita Mendonça
Silva. Impetrantes: Luiz Carlos Nemetz e outros. Coator: Superior Tribunal de Justiça.
Decisão: A Turma, por votação unânime, indeferiu o pedido de habeas corpus, nos
termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Ministro
Nelson Jobim.
Presidência do Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Ministros Carlos
Velloso, Nelson Jobim, Ellen Gracie e Gilmar Mendes. Subprocurador-Geral da República, Dr. Francisco Adalberto Nóbrega.
Brasília, 4 de maio de 2004 — Antonio Neto Brasil, Coordenador.
282
R.T.J. — 199
HABEAS CORPUS 84.967 — RS
Relator: O Sr. Ministro Marco Aurélio
Paciente: Juliano Farias do Nascimento — Impetrante: Karoline da Silva Leitzke —
Coator: Superior Tribunal de Justiça
Excesso de prazo — Prisão preventiva e sentença de pronúncia. A
sentença de pronúncia não é causa interruptiva do prazo relativo à prisão, cujo excesso é perquirido a partir da data do efetivo recolhimento do
acusado, e não daquela em que formalizada a sentença de pronúncia.
Excesso de prazo — Prisão — Afastamento. Uma vez verificado o
excesso de prazo, incumbe afastar a prisão.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence,
na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade,
deferir o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 15 de fevereiro de 2005 — Marco Aurélio, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Ao indeferir a medida acauteladora, assim sintetizei
este processo:
Com a peça de folhas 2 a 9, busca-se demonstrar o direito do paciente de
aguardar em liberdade o julgamento pelo Tribunal do Júri. Assevera-se haver ocorrido a prisão preventiva em 13 de setembro de 2003, tendo sido mantida quando da
sentença de pronúncia, impugnada pela Defensoria Pública, considerados os demais acusados, e pelo Ministério Público. Argúi-se o excesso de prazo e a impertinência do Verbete n. 21 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, a afastar a
configuração de ilegalidade, sob o ângulo do excesso de prazo, caso já proferida a
sentença de pronúncia. Requer-se a concessão de medida acauteladora que implique a soltura do paciente, vindo-se a deferir em definitivo a ordem. À inicial
juntou-se o acórdão do Superior Tribunal de Justiça.
Com o ofício de folha 33, foram encaminhadas informações segundo as quais o
paciente encontra-se preso desde 8 de setembro de 2003, datando a sentença de pronúncia de 24 de março de 2004.
A Procuradoria-Geral da República emitiu o parecer de folhas 39 a 48, transcrevendo peças e concluindo pelo indeferimento da ordem. Ressalta a procedência dos fatos
reveladores da preventiva, em face da periculosidade que teria ficado estampada na
própria prática delituosa, aludindo à integridade das testemunhas.
R.T.J. — 199
283
À folha 50, despachei, determinando, em novembro de 2004, fossem solicitadas
informações ao Juízo sobre o estágio da ação penal. Ao processo veio o ofício de folhas
58 e 59, dizendo-se da pendência, não havendo ocorrido ainda o julgamento.
Lancei visto no processo em 9 de fevereiro de 2005, designando como data do
julgamento a de hoje, 15 de fevereiro, isso objetivando a ciência do impetrante.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): As balizas temporais referentes à prisão
preventiva estão elucidadas. O paciente acha-se preso desde 8 de setembro de 2003,
datando a sentença de pronúncia que confirmou a preventiva de março de 2004, ou seja,
de cerca de onze meses. É injustificável a existência de tal lapso de tempo sem que tenha
ocorrido o julgamento. Defiro a ordem para determinar a expedição de alvará de soltura.
EXTRATO DA ATA
HC 84.967/RS — Relator: Ministro Marco Aurélio. Paciente: Juliano Farias do
Nascimento. Impetrante: Karoline da Silva Leitzke. Coator: Superior Tribunal de Justiça.
Decisão: A Turma deferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do
Relator. Unânime.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros Marco
Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau. Subprocurador-Geral da República, Dr.
Paulo de Tarso Braz Lucas.
Brasília, 15 de fevereiro de 2005 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.
RECURSO EM HABEAS CORPUS 85.025 — RO
Relator: O Sr. Ministro Marco Aurélio
Relator para o acórdão: O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence
Recorrente: Ministério Público Federal — Recorrido: Superior Tribunal de Justiça — Pacientes: Ronilson da Silva Barbosa e Luiz Gomes Ribeiro ou Luiz Gomes
Pinheiro
Competência. Lei de Organização Judiciária do Estado de Rondônia
(LC 94/93): acumulação de funções de juiz da Justiça comum com as de
Auditor da Justiça Militar. Constitucionalidade. Precedente: ADIn 1.218,
Plenário, 5-9-2002, Maurício Corrêa, DJ de 8-11-2002.
1. A Lei de Organização Judiciária do Estado de Rondônia não
ofende a Constituição Federal ao atribuir a Juiz de Direito, que exerce a
função de Juiz Auditor, a competência para processar e julgar também
feitos criminais em geral.
284
R.T.J. — 199
2. O titular da chamada Vara de Auditoria Militar da Comarca de
Porto Velho é um Juiz de Direito do Estado: acumular-lhe ou não as
funções de juiz da Justiça comum com as de Auditor da Justiça Militar é
objeto de um juízo de conveniência, que a Constituição deixou ao legislador
local na Lei de Organização Judiciária.
3. Habeas corpus: indeferimento.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma
do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos,
negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus.
Brasília, 8 de março de 2005 — Sepúlveda Pertence, Relator para o acórdão.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: O Superior Tribunal de Justiça indeferiu a ordem
impetrada em favor de Ronilson da Silva Barbosa e Luiz Gomes Ribeiro, ante os
seguintes fundamentos (folha 134):
Criminal. HC. Furto qualificado. Competência. Auditoria militar. Lei de
Organização Judiciária do Estado de Rondônia. Art. 94, inciso IX. Constitucionalidade. ADIn n. 1.218-5/RO. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem
denegada.
I. Hipótese em que o paciente foi processado pela prática do crime de furto
qualificado perante o Juízo da 1ª Vara da Auditoria Militar da Comarca de Porto
Velho, tendo sido fixada a competência do referido juízo para o julgamento do
paciente.
II. Controvérsia a respeito da constitucionalidade do art. 94, inciso IX, da Lei
Complementar n. 94/93 do Estado de Rondônia, o qual dispõe a respeito da competência da Auditoria Militar para processar crimes genéricos, face ao art. 125, § 4º,
da Constituição Federal.
III. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.218-5/RO, declarou a constitucionalidade do art. 94 da Lei Complementar/RO n. 94/93.
IV. Nos termos da orientação da Suprema Corte e dos precedentes desta Turma, não se verifica ilegalidade na fixação da competência da Auditoria Militar, no
Estado de Rondônia, para o julgamento dos crimes genéricos.
V. Ordem denegada.
O Ministério Público Federal, no recurso ordinário de folhas 137 a 148, salienta
haver passado despercebido o fato de que, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.218-5/RO, esta Corte excepcionou da competência das Varas da
Justiça Militar do Estado de Rondônia o julgamento de crimes comuns. Sustenta que a
R.T.J. — 199
285
mesma Turma julgadora, alguns dias antes do julgamento deste habeas, adotara entendimento diametralmente oposto, ao assentar que apenas os crimes militares cometidos por
agentes militares serão submetidos à Justiça Castrense. Procede à transcrição do voto
proferido, na ocasião, pelo Ministro Félix Fischer.
Conforme certificado à folha 150, não houve apresentação de contra-razões.
A decisão atinente ao juízo de admissibilidade encontra-se à folha 151.
A Procuradoria-Geral da República, no parecer de folhas 159 a 163, preconiza o
não-provimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Na interposição deste recurso, foram
observados os pressupostos gerais de recorribilidade. A peça, subscrita por SubprocuradorGeral da República, restou protocolada no prazo assinado em lei. A publicação da notícia
do acórdão deu-se no Diário de 2 de agosto de 2004, segunda-feira (folha 135),
ocorrendo a manifestação do inconformismo em 4 imediato, quarta-feira (folha 137).
A jurisprudência da Corte está sedimentada no sentido de poder o habeas corpus
ser ajuizado pelo Ministério Público. Precedentes: Habeas Corpus n. 79.572-2/GO e
84.103-1/DF, por mim relatados, e Habeas Corpus n. 84.101-5/DF, Relator Ministro
Sepúlveda Pertence. Ora, não bastasse o fato de o Ministério Público Federal, atuando
como fiscal da lei, haver subscrito o recurso, constata-se a normalidade do pano de
fundo, ou seja, a harmonia da impetração do habeas pelo Ministério Público do Estado
de Rondônia. Conheço do recurso.
No mérito, é extremo de dúvidas, ante os termos da denúncia de folha 16, tratar-se
de crime comum. Os pacientes teriam subtraído de banca de jornal, mediante arrombamento, vinte maços de cigarro e um rádio. Pois bem, há de se dar, à nomenclatura do
órgão investido do ofício judicante, tal como verificado quando do julgamento da Ação
Direta de Inconstitucionalidade n. 1.128-5/RO, em relação ao artigo 94 da Lei Complementar do Estado de Rondônia n. 94/93, alcance consentâneo com a Carta da República.
Conforme consignou o Ministro Maurício Corrêa no julgamento daquela ação direta de
inconstitucionalidade, a alusão ao processamento de feitos criminais genéricos, contida
no inciso IX do artigo 94 da referida lei complementar — folha 141 —, não abrange a
revelação, como juiz natural, considerados crimes comuns, o da vara de auditoria militar, pouco importando a existência de órgão monocrático ou colegiado. A Carta da
República é categórica ao determinar, no artigo 124, competir à justiça militar processar
e julgar os crimes militares definidos em lei, devendo esta dispor sobre a organização, o
funcionamento e a competência de tal ramo do Judiciário. Andou bem o Juiz de Direito
da Vara da Auditoria Militar e Criminal Genérica da Comarca de Porto Velho ao declinar
da competência.
Provejo o recurso para conceder a ordem e proclamar a competência do Juiz de
Direito da 3ª Vara Criminal de Porto Velho, que suscitou o conflito negativo — folhas
74 a 78.
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R.T.J. — 199
ESCLARECIMENTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Crime comum, há essa nomenclatura
espaçosa, a alusão a processamento de feitos criminais genéricos.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Você se referiu a ADI?
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): À Ação Direta de Inconstitucionalidade n.
1.218-5/RO.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Se declarou incompe...
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Não, esclareceu-se que o alcance é esse...
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Só de crimes militares?
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Só de crimes militares, e não também dos
crimes comuns.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Mas o caso aqui contém uma tese que merece realmente uma reflexão. Veja Vossa Excelência o que diz o Ministério Público:
“3. No Estado de Rondônia a jurisdição militar estadual é exercida por uma
Vara de Auditoria Militar, cujo titular é um Juiz de Direito.”(...)
Ou seja, a Vara é ocupada monocraticamente por um Juiz de Direito.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Mas aí é o órgão, a impessoalidade.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Diz o Ministério Público:
“(...) Não há, pois, cargo isolado de Juiz-Auditor. Certo que os crimes militares serão julgados em colegiado pelo Conselho Permanente de Justiça ou pelo
Conselho Especial de Justiça, integrados por cinco juízes, quatro militares e um
togado.” — e arremata o Ministério Público — “Entretanto, não há proibição
constitucional para que a lei de organização judiciária estabeleça a competência
cumulativa do Juiz de Direito, titular da Auditoria, para, além de funcionar nos
processos colegiados da Justiça castrense, processar e julgar, como juiz de carreira
que é, feitos da competência da Justiça comum.”
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): A um só tempo, ele não pode ser órgão da
Justiça Militar e da Justiça comum.
Na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.218–5/RO, isso ficou explicitado
pelo Ministro Maurício Corrêa, no voto condutor do julgamento. Adotamos agora
entendimento contrário ao do Plenário?
O Sr. Ministro Carlos Britto: Sim, estou refletindo aqui. Vossa Excelência se opõe
a essa ambivalência?
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): E o argumento do Ministério Público, não
faço a distinção.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Vossa Excelência se opõe a essa ambivalência
funcional.
R.T.J. — 199
287
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Ele atua realmente. Claro que está na Vara,
personificando o Estado, um juiz de direito.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Essa Vara já tinha competência
para cartas precatórias de Justiça Penal comum. E essa se declarou constitucional.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Sim, pela designação: juiz de direito da
Vara de Auditoria Militar e Criminal Genérica da Comarca. O preceito prevê que se tem
como competente essa Vara para as cartas precatórias. Concluiu-se, na apreciação da
referida ação direta, que não haveria a competência para o julgamento envolvendo
crime que não fosse militar.
Agora, não há a menor dúvida, é uma Vara com atuação própria, até pela nomenclatura: Vara de Auditoria Militar e Criminal Genérica.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Na verdade, o princípio da especialização fica um
pouco comprometido.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): O juiz de direito declinou da competência
para a Justiça comum, assentando algo que não entendi muito bem, ou seja, que a
competência seria só para instrução; ele instruiria e, depois, mandaria para outro sentenciar, o que é um despropósito, considerado o nosso sistema jurídico. Agora, de qualquer
forma, é um crime comum, e penso que o juiz que suscitou o conflito negativo é o
competente.
Estou provendo, Senhor Presidente, nesse sentido, o recurso. Não me sensibiliza a
articulação do Ministério Público de que haveria atuação não de um colegiado, mas de
um órgão singular, e que aquele que personifica o Estado é um juiz de direito.
O Sr. Ministro Carlos Britto: O Ministério Público diz que nada impede por causa
da Lei de Organização Judiciária.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Penso que impede, porque o artigo 124 da
Constituição Federal versa a criação de órgãos com essa qualificação, órgãos alusivos à
Justiça Militar para julgamento de crimes militares.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Britto: Sr. Presidente, o princípio da especialização da jurisdição milita a favor da tese do eminente Relator. Essa ambivalência parece que é prejudicial à idéia constitucional de especializar a jurisdição.
Se o Ministro Eros Grau me permite, antecipo meu voto no sentido de acompanhar
o eminente Relator.
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau: Sr. Presidente, tenho um caso idêntico em meu gabinete.
E, por coincidência, ontem, essa mesma linha de entendimento foi adotada, num outro
caso idêntico, pelo Ministro Celso de Mello.
Vou acompanhar o voto do Relator.
288
R.T.J. — 199
EXTRATO DA ATA
RHC 85.025/RO — Relator: Ministro Marco Aurélio. Relator para o acórdão:
Ministro Sepúlveda Pertence. Recorrente: Ministério Público Federal. Recorrido:
Superior Tribunal de Justiça. Pacientes: Ronilson da Silva Barbosa e Luiz Gomes
Ribeiro ou Luiz Gomes Pinheiro.
Decisão: Após os votos dos Ministros Marco Aurélio, Relator; Cezar Peluso;
Carlos Britto e Eros Grau, dando provimento ao recurso ordinário em habeas corpus,
pediu vista dos autos o Ministro Sepúlveda Pertence.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros Marco
Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau. Subprocurador-Geral da República, Dr.
Eitel Santiago de Brito Pereira.
Brasília, 16 de dezembro de 2004 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.
VOTO (Vista)
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Recordo o caso. Os pacientes
foram denunciados por furto, artigo 155 do Código Penal, e o feito distribuído à Vara da
Auditoria Militar de Porto Velho, Rondônia.
O habeas corpus, por incompetência do juízo, foi denegado pelo Superior
Tribunal de Justiça, fundado em sua jurisprudência, lastreada esta na decisão do
Supremo Tribunal Federal na ADIn 1.218, Relator o Ministro Maurício Corrêa.
Recordo o precedente.
Prescreve a Constituição Estadual de Rondônia, artigo 93:
“Art. 93. A Justiça Militar, constituída na forma da Lei de Organização
Judiciária, terá como órgão de primeira instância os Conselhos de Justiça e, de
segunda, o Tribunal de Justiça.”
De sua vez, em sua versão primitiva, a Lei de Organização Judiciária do Estado de
Rondônia — Lei Complementar 94/93 — dispunha:
“Art. 94. Na Comarca de Porto Velho, a prestação jurisdicional será realizada
através dos seguintes juízos:
(...)
IX - uma Vara de Auditoria Militar, com competência também para cumprimento das cartas precatórias criminais;”
“Art. 106. À Vara da Auditoria Militar compete processar e julgar os crimes
militares, assim definidos em lei, bem como todas as cartas precatórias criminais na
Comarca de Porto Velho, ressalvada a especialidade do Juízo da Vara de Execuções e Contravenções Penais e da Justiça Eleitoral.”
O Procurador-Geral da República argüiu a inconstitucionalidade desses dispositivos
da Lei de Organização Judiciária, que contrariariam — no ponto em que atribui competência à Vara de Auditoria Militar para cumprir as cartas precatórias criminais —, os artigos
22, I, (competência da União para legislar sobre processo) e 125, § 4º, da Constituição.
R.T.J. — 199
289
Nessa ação direta, ADIn 1.218, o Tribunal, por unanimidade, negou a medida
cautelar (RTJ 156/797) e, no mérito, também, sem discrepância, a julgou improcedente.
A ementa do acórdão da decisão definitiva consignou:
“1. A competência em razão da matéria é definida pela Lei de Organização
Judiciária, salvo a do Tribunal do Júri (CPC, artigo 91, e CPP, artigo 74).
2. Criação da Vara de Auditoria Militar a ser provida por Juiz de Direito, que
durante o exercício da função fica com a denominação de Auditor Militar Estadual,
sendo-lhe facultado voltar a exercer o cargo primitivo.
3. A lei estadual pode conferir ao Juiz, enquanto no desempenho das funções
próprias da Vara de Auditoria Militar, outras atribuições, como a de cumprir cartas
precatórias da Justiça Penal Comum.
Ação julgada improcedente.”
Ao tempo do julgamento, no entanto, a Lei de Organização Judiciária de Rondônia já fora alterada pela Lei Complementar 245/2001, para acrescentar à competência da
Vara de Auditoria Militar o processamento de feitos criminais “genéricos”.
Emprestando exegese restritiva à alusão da lei ao processamento de feitos criminais, o juiz auditor, encerrada a instrução, remeteu os autos a uma das varas criminais
para o julgamento.
Travou-se então conflito de competência, que o Tribunal de Justiça de Rondônia
resolveu pela competência da Vara de Auditoria Militar suscitante, inclusive para o
julgamento.
Donde o habeas corpus, denegado pelo Superior Tribunal de Justiça. E este RHC,
ambos do Ministério Público estadual, que insiste na inconstitucionalidade do dispositivo da Lei de Organização Judiciária, porque entende restrita a competência da Justiça
Militar estadual ao processo e julgamento dos militares do Estado nos crimes militares,
conforme o artigo 125, § 4º, da Constituição.
O eminente Relator, Ministro Marco Aurélio, proveu o Recurso em Habeas Corpus,
com essa argumentação; seguiram-no o Ministro Carlos Britto, que realçou o que
chamou de “princípio de especialização” da Justiça Militar, o Ministro Cezar Peluso e o
Ministro Eros Grau, este aludindo à decisão do Ministro Celso de Mello.
Peço todas as vênias para dissentir.
A decisão do Ministro Celso de Mello, no HC 84.307, DJ de 3-11-04, data maxima
venia, carece da habitual precisão das decisões daquele juiz. É que parte S. Exa. de um
evidente equívoco: o de que se cuidasse de sujeitar civis ao julgamento da Justiça
Militar estadual, hipótese já repelida pelo Tribunal (assim, HC n. 70.604, Celso de
Mello, RTJ 158/513; HC n. 80.163, Octavio Gallotti, Informativo STF 97 e HC n.
72.022, Celso de Mello, RTJ 160/589).
O problema, data venia, não é saber se a Justiça Militar estadual pode julgar civil.
É patente que não pode.
290
R.T.J. — 199
Mas é preciso, de logo, observar que órgão da primeira instância na Justiça Militar
estadual não é um Juiz Auditor: é um Conselho de Justiça Militar, organizado nos
termos da Lei de Organização Judiciária Militar e do Código de Processo Penal Militar.
O problema verdadeiro é outro: é saber da possibilidade de acumular, na competência de um mesmo Juiz de Direito, as de juiz auditor da Justiça Militar estadual, como
tal partícipe do órgão colegiado de primeira instância — os Conselhos de Justiça —, e as
de juiz criminal comum. Foi o que fez a Lei de Rondônia.
Como me pareceu na ADIn 1.218, quando se entendeu válida a acumulação, nesta
mesma Vara, da competência para o cumprimento de cartas precatórias da Justiça Penal
Comum, não vejo óbices a essa acumulação.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Senhor Presidente, talvez até para eu corrigir meu voto, penso que foi no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.
1.128-6/DF.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): ADIn 1.218, não é?
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Aqui, registro como 1.128.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Maurício Corrêa, sobre precatórias?
É a ADIn 1.218.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Sim, Maurício Corrêa. Em relação ao
artigo 94 da Lei Complementar do Estado de Rondônia, n. 94/93, não se teria dado
alcance, a essa referência “feitos criminais genéricos”, consentâneo com a Carta da
República para entender que os crimes comuns não estariam submetidos?
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Não, Ministro. Isso não se examinou. A ADIn foi proposta quanto à primitiva redação — que foi a que eu li —, com
competência, também, para as cartas rogatórias da Justiça Penal comum. Dizia-se apenas
isso.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): É a premissa, justamente, do meu voto.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Uma lei da qual não tomou conhecimento o Tribunal, embora anterior ao julgamento de mérito da ADIn, é que veio a
ampliar essa competência para, também, o processamento de feitos criminais em geral.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Vossa Excelência não tem, aí, a decisão
dessa ação direta de inconstitucionalidade?
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Tenho.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Porque, no voto que preparei, consignei
expressamente:
“Conforme registrado pelo Ministro Maurício Corrêa no julgamento daquela ação direta de inconstitucionalidade, a alusão ao processamento de feitos criminais genéricos, contida no inciso IX do artigo 94 da referida lei complementar —
folha 141 —, não abrange a revelação, como juiz natural, considerados crimes
comuns, o da vara de auditoria militar, pouco importando a existência de órgão
monocrático ou colegiado.”
R.T.J. — 199
291
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Reexaminei, repetidamente, este
acórdão e, nele, não há alusão a isso, porque esta lei é posterior ao ajuizamento da ação
direta: é a segunda lei, que alterou a primitiva Lei de Organização Judiciária e incluiu
esta competência para o processamento de feitos criminais em geral. Repito: não vejo
óbices à acumulação, na competência desse Juiz de Direito, das funções de Juiz Auditor
e de Juiz criminal comum.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Senhor Presidente, o voto de Vossa Excelência leva-me a indicar adiamento para rever os parâmetros do caso.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Vou, então, concluir.
Com as vênias do Ministro Carlos Britto, permito-me acentuar que, a meu ver, a
Constituição Federal não impôs especialização aos juízes togados da Justiça Militar
estadual. Desmente-o, aliás, o artigo 125, § 3º, da Constituição: primeiro, ao tornar
facultativa, aos Estados, a criação da Justiça Militar; segundo, por dizer que, ainda
quando criada a Justiça Militar estadual, só poderá haver Tribunal de Justiça Militar
naqueles Estados que tenham um contingente de mais de vinte mil policiais militares. A
mostrar, assim, que, ao contrário que do § 3º do artigo 125 resulta, um Tribunal de Justiça
comum acumulará — onde não houver Tribunal de Justiça Militar e onde não possa
haver Tribunal de Justiça Militar — funções de Justiça Militar, para julgar militares
estaduais por crimes militares. De qualquer forma, a facultativa criação é dizer que, não
criada a Justiça Militar, ao Juiz de Direito caberá o julgamento dos militares nos crimes
militares.
Note-se, como esclarecido na ADIn 1.218, que o Estado de Rondônia não tem
quadro ou cargo isolado de Juiz Auditor militar. Acentuou, no seu voto, o Ministro
Maurício Corrêa:
“No caso do Estado de Rondônia não se verifica a hipótese subjacente à
argumentação contida no parecer elaborado pelo Professor José Afonso da Silva,
que supõe o provimento do cargo de Auditor Militar, com a realização de concurso
público. Nessa circunstância, sim, conforme anotei no exame da cautelar, o legislador estadual estaria extrapolando sua competência e não lhe seria possível cumprir cartas precatórias referentes a processos criminais comuns. Ficou explicitado
que os Juízes de Direito que respondem pela Auditoria Militar exercem essa atividade temporariamente, mediante remoção ou promoção.”
Assim, o titular da chamada Vara de Auditoria Militar da Comarca de Porto Velho
é um Juiz de Direito do Estado. Acumular-lhe ou não as funções de juiz da Justiça
comum com as de Auditor da Justiça Militar é objeto de um juízo de conveniência, que
a Constituição deixou ao legislador local na Lei de Organização Judiciária.
Bizantina me parece por fim a distinção entre competência para processar e competência para julgar.
É verdade que a Constituição usa com freqüência essa locução, pleonástica, na
medida em que o processo compreende e envolve julgamento.
Por esses fundamentos, denego a ordem.
292
R.T.J. — 199
VOTO (Retificação)
O Sr. Ministro Eros Grau: Sr. Presidente, apenas para esclarecer. Eu já havia votado.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Votou. Vossa Excelência se mostrou impressionado com o despacho do Ministro Celso de Mello, que tenho em mãos.
Mas o que Sua Excelência discute é se Justiça Militar estadual pode julgar civil. Disso
não se tem dúvida que, em Minas Gerais e em São Paulo, por exemplo, onde há juízes de
primeiro grau da Justiça Militar, juízes auditores de primeiro grau e Tribunal de Justiça
Militar, civil não pode ser julgado por eles. Assim se decidiu, ainda quando se trate de
crime militar: aí, a diferença entre a competência constitucional da Justiça Militar
Federal, que pode julgar civis nos crimes militares, e as Justiças Militares estaduais, que
só podem julgar militares.
O Sr. Ministro Eros Grau: Sr. Presidente, queria declarar que, depois do seu voto,
estou convencido. Portanto, acompanho Vossa Excelência.
VOTO (Retificação)
O Sr. Ministro Carlos Britto: Sr. Presidente, o § 3º do artigo 125, realmente, faculta
aos Estados, por proposta do Tribunal de Justiça, a criação da Justiça Militar e diz que
essa Justiça Militar será “constituída, em primeiro grau, pelos Conselhos de Justiça e,
em segundo, pelo próprio Tribunal de Justiça”. Mas o § 4º diz o seguinte: se houver a
instituição da Justiça Militar, a ela compete — por isso é que falei do princípio da
especialização — “processar e julgar os policiais militares e bombeiros militares nos
crimes militares definidos em lei”.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Ministro, como instituição, não
tenho dúvida de que a Justiça Militar é uma justiça especial. O que eu contesto é que, no
sistema da Constituição, o exercício das funções da Justiça Militar exija juízes togados
próprios. Na maioria dos Estados não haverá sequer um Tribunal de Justiça Militar. E
como em Rondônia não se criou uma carreira própria de juízes auditores da Justiça
Militar, este Juiz de Direito exercerá as funções de Juiz Auditor, sem deixar de ser um
Juiz de Direito. Acumular-lhe ou não, na mesma Vara, funções de Justiça comum, repito,
é matéria relegada à Lei de Organização Judiciária.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Mas aí vai ocorrer, data venia, uma dispersividade de
função que me parece não condizer nem com o nome “justiça militar”. Ou seja, o termo
militar aí comparece como adjetivo, e justiça, como substantivo. Quer dizer, o adjetivo
militar qualifica o caráter militar da Justiça, no caso.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Ministro, quando um Juiz de
Direito exerce jurisdição trabalhista, ele está desafiando a especialidade da Justiça do
Trabalho?
O Sr. Ministro Carlos Britto: Mas a Justiça do Trabalho é uma justiça especializada.
Como a Militar também.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Sim, como a Justiça Militar também.
O que estou indagando é se se pode — não atribuir a um Juiz Auditor exclusivo da Justiça
R.T.J. — 199
293
Militar a competência de Justiça comum — mas, sim, a um Juiz de Direito, titular de uma
Vara, atribuir-se cumulativamente, nos processos de competência da Justiça Militar, as
funções de Juiz Auditor que não julga sozinho e, quando se tratar de caso de competência
da Justiça comum, o pleno exercício das funções do seu cargo de Juiz de Direito.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Muito bem. É que, em Rondônia, Vossa Excelência
está trazendo ao conhecimento da Turma, não existe a Justiça Militar, mas, sim, uma
Vara, provida por um juiz.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Como também no Distrito Federal,
em que a Auditoria é provida por um Juiz de Direito.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Aí está certo. Não há, então, propriamente uma Justiça
Militar, é a Justiça comum.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Creio que o constituinte — por
falta de assunto, como todo constituinte estadual — resolveu dizer que a Justiça Militar
do Estado de Rondônia será composta pelos Conselhos de Justiça, em primeiro grau, e
pelo Tribunal de Justiça comum, em segundo grau.
O Sr. Ministro Carlos Britto: E que Rondônia não seguiu esse modelo.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Seguiu; pela Constituição do
Estado haverá Conselhos.
O Sr. Ministro Carlos Britto: E esse Conselho é presidido por juiz togado?
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Por isso, existe Justiça Militar
estadual; onde simplesmente não exista Justiça Militar estadual, o Juiz de Direito processa e julga os crimes comuns e também os militares.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Perfeito, aí não tenha dúvida.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): A única função desta disposição
constitucional estadual, de que é criada uma Justiça Militar estadual, é dizer que, em
primeiro grau, o julgamento competirá a Conselhos de Justiça Militar, dos quais o Auditor
será apenas um dos membros com as funções de juiz togado.
O Sr. Ministro Carlos Britto: O juiz auditor, não é?
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): É o Juiz Auditor.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Quero entender essa ambivalência funcional.
O juiz com assento no Conselho Militar é quem acumula a sua função no Conselho
com a de processar e julgar os crimes comuns. Então não é o Conselho que tem ambivalência funcional.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Não. O Conselho, nos Estados,
não pode julgar senão os militares, nos crimes militares.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Certo, mas o juiz integrado ao Conselho é que tem
ambivalência funcional.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Assim como na imensa maioria
das comarcas brasileiras, que tem um único juiz, o Juiz de Direito integra o Tribunal do
Júri e o preside.
294
R.T.J. — 199
O Sr. Ministro Carlos Britto: Certamente assim a lei dispôs em atenção à peculiaridade da Justiça local, de pouco trabalho estatístico e de economia.
Com esse fundamento, também reconsidero, acompanhando Vossa Excelência.
VOTO (Retificação)
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Sr. Presidente, também estou convencido. Só queria
entender a objeção ao seu raciocínio. Qual é a objeção? Parece-me claro que é um
problema de atribuir uma função sem desfigurar a especialização da Justiça.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): É isto: criada a Justiça Militar, ela
seria uma justiça especial que não poderia julgar civis por crimes comuns. Acho, no
entanto, que são duas funções acumuladas num mesmo ofício judicante, na mesma Vara.
Assim como antes ela já processava crimes militares de militares estaduais mais o
cumprimento de precatórias, passou a ter também competência para processos penais
comuns.
ESCLARECIMENTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Senhor Presidente, insisto em permanecer
com o processo, tendo em conta a referência que faço em meu voto, não à Ação Direta de
Inconstitucionalidade n. 1.218-5/RO — pode ter havido até a troca de números —, mas
à 1.128, e também o registro de que, segundo o voto do Relator, Ministro Maurício Corrêa,
ter-se-ia dado uma interpretação conforme a Carta, para excluir-se do julgamento pelo
auditor os crimes comuns.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): A ADIn 1.128 é outra coisa.
Na ADIn 1.218, efetivamente, se julgou desconhecendo que a lei tinha sido alterada.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Julgou-se improcedente o pedido formulado
na ação. Tenho aqui o acórdão.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): É, julgou-se improcedente.
Na Ação Direta 1.128, de que Vossa Excelência foi o Relator, é requerente a
ANEC – Associação Nacional dos Exportadores de Cereais, e requerido o Presidente
da República.
VOTO (Aditamento)
O Sr. Ministro Carlos Britto: Sr. Presidente, de acordo com o voto de Vossa Excelência, a lei fez uma distinção entre agente e órgão. O órgão, Conselho, permanece
adstrito aos crimes militares. Entretanto, o agente, auditor militar?
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): O juiz da vara será Juiz Auditor,
quando a competência for do Conselho; e, Juiz de Direito, quando se tratar de crimes
comuns.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Perfeito. Com essa distinção entre agente e órgão,
adiro ao voto de Vossa Excelência.
R.T.J. — 199
295
VOTO (Confirmação)
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Senhor Presidente, cabe fazer duas retificações. A primeira ligada ao número da ação direta de inconstitucionalidade relatada pelo
Ministro Maurício Corrêa. Grafei no voto “Ação Direta de Inconstitucionalidade n.
1.128-5, de Rondônia” e, na verdade, o número é “1.218-5, de Rondônia”; a segunda diz
respeito ao emprego da expressão “feitos criminais genéricos”, que atribuí ao acórdão
proferido na citada ação.
No caso, à época do julgamento, levou-se em conta a Lei de Organização Judiciária do Estado de Rondônia, na redação primitiva do inciso IX do artigo 94.
Essa redação versava que:
“Art. 94. Na comarca de Porto Velho, a prestação jurisdicional será realizada
através dos seguintes Juízos:
(...)
IX - Uma Vara de Auditoria Militar, com competência também para o cumprimento das cartas precatórias criminais;”
Presidente, mantenho o voto, mas o faço com base em outra premissa: a mesma Lei
de Organização Judiciária versa, em artigos, sobre a competência para processar e julgar
e a competência apenas para processar.
Tem-se no artigo 101 que:
Art. 101. Compete aos Juízes das Varas Criminais genéricas processar e julgar
todas as ações criminais, exceto aquelas de competência das Varas Especializadas.
Repito: há referência ao processamento e julgamento das ações.
No artigo 106, tem-se a referência à delimitação da competência da Vara da Auditoria Militar. Mais uma vez, o preceito contempla o processamento e o julgamento:
“Art. 106. À Vara da Auditoria Militar compete processar e julgar os crimes
militares, assim definidos em lei, bem como todas as cartas precatórias criminais,
na Comarca de Porto Velho,” — dar cumprimento às cartas — “ressalvada a
especialidade do Juízo da Vara de Execuções e Contravenções Penais e da Justiça
Eleitoral.”
O que houve? Aditou-se o inciso IX do artigo 94 para prever-se, nesse inciso, a
competência também da Auditoria da Vara dita Militar, que tem à frente um juiz de
direito, para processar as ações genéricas, não se cogitando — considerada a competência fixada no artigo 101 — do julgamento dessas ações ditas genéricas, ligadas a crimes
comuns.
Diante do emprego distinto da expressão “processar e julgar” e da expressão “processamento”, no inciso IX do artigo 94, concluo que, na verdade, buscou-se um auxílio
da Auditoria quanto à instrução das ações penais, sem atribuir a essa mesma Auditoria a
competência para o julgamento.
Por isso, mantenho o voto, com a vênia dos Colegas.
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R.T.J. — 199
EXTRATO DA ATA
RHC 85.025/RO — Relator: Ministro Marco Aurélio. Relator para o acórdão:
Ministro Sepúlveda Pertence. Recorrente: Ministério Público Federal. Recorrido: Superior Tribunal de Justiça. Pacientes: Ronilson da Silva Barbosa e Luiz Gomes Ribeiro ou
Luiz Gomes Pinheiro.
Decisão: Prosseguindo o julgamento, após a retificação de voto dos Ministros
Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau, a Turma, por maioria de votos, negou
provimento ao recurso ordinário em habeas corpus. Vencido o Ministro Marco Aurélio,
Relator, que lhe dava provimento. Relator para o acórdão o Ministro Sepúlveda
Pertence.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros Marco Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau. Subprocurador-Geral da República,
Dr. Eitel Santiago de Brito Pereira.
Brasília, 8 de março de 2005 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.
HABEAS CORPUS 85.095 — RJ
Relator: O Sr. Ministro Marco Aurélio
Paciente: Jorge Roberto de Queiroz Guerrieri — Impetrante: Luiz Guaracy
Barbieri — Coator: Superior Tribunal de Justiça
Prisão — Oportunidade — Parâmetros. Se o acusado respondeu ao
processo em liberdade, há de se fazer fundamentada ordem de prisão constante do acórdão confirmador da sentença, atentando-se para o disposto
nos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal. A simples determinação
de ser expedido o mandado, antes do trânsito em julgado do decreto condenatório, conflita com o princípio da não-culpabilidade previsto no inciso
LVII do artigo 5º da Constituição Federal, ganhando contornos de execução precoce do título judicial ainda passível de alteração.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a presidência do Ministro Sepúlveda Pertence,
na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade,
deferir o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 15 de fevereiro de 2005 — Marco Aurélio, Relator.
R.T.J. — 199
297
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Ao proceder ao exame do pedido de concessão de
medida acauteladora, assim resumi o quadro destes autos e a causa de pedir constante da
inicial:
O paciente, denunciado como incurso nas sanções dos artigos 333 do Código
Penal e 12, § 2º, inciso III, da Lei n. 6.368/76, foi condenado à pena de oito anos de
reclusão no regime fechado. Em apelação, logrou ver reduzido o período a seis
anos, havendo respondido ao processo em liberdade. O impetrante, após ressaltar a
qualidade de primário do paciente — que, além de contar com bons antecedentes,
figuraria como profissional da advocacia que desfruta de bom conceito —, pleiteia
a revogação do mandado de prisão, de modo a aguardar-se o esgotamento das vias
recursais, vindo-se, alfim, a confirmar a medida acauteladora — folhas 2 a 10. À
inicial foram anexados os documentos de folhas 11 a 78.
À folha 82, despachei, consignando a inexistência, no processo, do ato
atacado, e determinando a solicitação de informações ao Superior Tribunal de
Justiça bem como o encaminhamento do acórdão proferido e, caso ainda não
confeccionado, das notas taquigráficas referentes ao julgamento. O próprio
impetrante providenciou a juntada do acórdão — folhas 84 a 90 —, voltando-me
o processo, para exame do pedido de concessão de medida acauteladora, no dia de
ontem — folha 91.
Deferida a medida acauteladora para suspender a eficácia do mandado de prisão
expedido e, caso houvesse sido cumprido, determinar a expedição de alvará de soltura,
o processo seguiu à Procuradoria-Geral da República. O parecer de folhas 105 a 108 é
pela concessão da ordem, ressaltando tratar-se de profissional da advocacia, tecnicamente primário e detentor de bons antecedentes.
Lancei visto no processo em 8 de fevereiro de 2005, designando, como data do
julgamento, a de hoje, 15 de fevereiro, isso objetivando a ciência do impetrante, no que
assegurado pela ordem jurídica o direito de assomar à tribuna e proceder à sustentação.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Eis as premissas da decisão proferida a
título de medida liminar:
Eis a ementa do acórdão prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça:
Habeas corpus. Tráfico ilícito de entorpecente. Condenação mantida
em segundo grau. Expedição de mandado de prisão. Recurso especial.
Inexistência de efeito suspensivo. Ordem denegada.
1. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido
de que, em sendo desprovido de efeito suspensivo o recurso especial, a sua
interposição não inibe a expedição de mandado de prisão após o julgamento
do apelo, não havendo falar, em casos tais, em violação qualquer do princípio constitucional da presunção de inocência (Precedentes).
298
R.T.J. — 199
2. “A interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão
condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão.” (Súmula do
STJ, Enunciado n. 267).
Vê-se, de início, a formulação de entendimento que contraria a ordem natural
das coisas. Enquanto não transitado em julgado o pronunciamento judicial, a
execução, inexistente o efeito suspensivo do recurso, dá-se no campo provisório,
esbarrando os atos na impossibilidade de se ter quadro irreversível. É a comezinha
noção que, de há muito, faz-se presente quando em jogo direito patrimonial. O
enfoque fica robustecido quando em questão está a liberdade de ir e vir. Em absoluto, não se pode emprestar ao fato de o decreto condenatório, imposto pelo juízo,
haver sido confirmado o efeito de selar a culpa do réu, viabilizando a execução
temporã da pena imposta. Deve-se observar o princípio da não-culpabilidade,
quando é sempre possível decisão no sentido da absolvição. A segurança jurídica
não coabita o mesmo teto do açodamento, do atropelo, com prejuízo inafastável, já
que não se mostra factível a devolução da liberdade àquele que a perdeu mesmo
que ausentes as premissas ensejadoras da prisão preventiva ou da execução do
título judicial condenatório.
Esclareça-se que a imputação feita ao paciente, em relação ao tráfico de entorpecentes — artigo 12, § 2º, inciso III, da Lei n. 6.368/76 —, mostrou-se vinculada ao tipo
do artigo 333 do Código Penal, ou seja, teria ele ofertado propina para policiais deixarem de exercer o ofício quanto à atuação criminosa. De qualquer forma, o simples fato de
recursos porventura cabíveis contra a decisão proferida não terem eficácia suspensiva
longe fica de implicar a definitividade da culpa, a execução do título judicial, passível
ainda de ser modificado.
Defiro a ordem para que o paciente aguarde em liberdade a decisão definitiva da
ação penal na qual envolvido e que teve curso, considerado o Processo n. 32.385, na 2ª
Vara Criminal da Comarca de Nova Iguaçu, vinculando a prisão ao trânsito em julgado
do decreto condenatório.
EXTRATO DA ATA
HC 85.095/RJ — Relator: Ministro Marco Aurélio. Paciente: Jorge Roberto de
Queiroz Guerrieri. Impetrante: Luiz Guaracy Barbieri. Coator: Superior Tribunal de Justiça.
Decisão: A Turma deferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do
Relator. Unânime.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros Marco
Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau. Subprocurador-Geral da República, Dr.
Paulo de Tarso Braz Lucas.
Brasília, 15 de fevereiro de 2005 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.
R.T.J. — 199
299
HABEAS CORPUS 85.098 — RJ
Relator: O Sr. Ministro Marco Aurélio
Paciente e Impetrante: Adilson Martins Gomes — Coator: Superior Tribunal de
Justiça
Competência — Habeas corpus — Supremo Tribunal Federal. A
competência do Supremo Tribunal Federal para apreciar habeas corpus
impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça pressupõe a
emissão de entendimento quanto à causa de pedir veiculada na inicial.
Execução da pena — Mandado de prisão — Trânsito em julgado da
sentença condenatória — Recurso da defesa — Inviabilidade de afastamento da cláusula. Constando da sentença a condição de somente se expedir o mandado de prisão uma vez transitada em julgado, dessa parte não
recorrendo o Ministério Público, por sinal em exemplar homenagem ao
princípio da presunção da não-culpabilidade — inciso LVII do artigo 5º
da Carta Federal —, mostra-se conflitante com a ordem jurídico-constitucional, a mais não poder, provimento de órgão revisor pela imediata
expedição de tal documento.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a presidência do Ministro Sepúlveda Pertence,
na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade,
conhecer, em parte, do pedido de habeas corpus e, nesta parte, o deferir, nos termos do
voto do Relator.
Brasília, 15 de fevereiro de 2005 — Marco Aurélio, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Assim resumi a situação deste processo, ao deferir a
medida acauteladora:
Este habeas visa, em primeiro passo, à sustação de mandado de prisão, vindo-se, a seguir, no julgamento de fundo, a reconhecer ao impetrante o direito de
recorrer em liberdade e/ou declarar extinta a pretensão punitiva. De acordo com a
inicial, o paciente-impetrante, atuando no campo da advocacia, teria sido acusado
de se apropriar de valor correspondente a pedido formulado em “ação trabalhista
proposta com a assistência jurídica” do Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Bancários de Niterói, envolvida a cifra de R$ 12.000,00. Antes da apresentação da notitia criminis, ajuizara a vítima ação de prestação de contas em face do
Sindicato, pleiteando o recebimento da quantia. O réu depositara R$ 7.082,39, não
havendo intentado ação de regresso contra o paciente. Implementado acordo, o
300
R.T.J. — 199
Ministério Público preconizara, ante a prescrição da pretensão punitiva, o arquivamento do inquérito. À luz do artigo 28 do Código de Processo Penal, o ProcuradorGeral de Justiça designara outro promotor para oficiar no inquérito. A denúncia
então oferecida fora recebida, impondo-se, na sentença, a pena de reclusão de
quatro anos e oito meses e de cinqüenta e seis dias-multa, reconhecendo-se o
direito ao recurso sem o recolhimento do condenado à prisão.
Sustenta o paciente ocorrida a prescrição e extinta a punibilidade, diante da
satisfação do valor devido. Mais do que isso, ressalta que, na sentença, ficou-lhe
assegurada a liberdade, enquanto pendente recurso. O Tribunal de Justiça do Estado
do Rio de Janeiro, ao desprover recurso da defesa e sem se defrontar com inconformismo do Estado-acusador, ordenara a expedição do mandado de prisão. Articula
o impetrante com constrangimento ilegal, no que o Superior Tribunal de Justiça
indeferira ordem, assentando que a sentença não é de molde a vincular o órgão
revisor e que, no caso, não incidira a prescrição. Ao processo juntou os documentos de folhas 15 a 133.
À folha 137, despachei, determinando fossem solicitadas informações, isso
ante o fato de a inicial não se fazer acompanhada do acórdão do Superior Tribunal
de Justiça que resultara do julgamento de embargos declaratórios. O impetrante
peticionou, procedendo à juntada de peças — folha 142. O processo voltou-me
para exame no dia de ontem.
O Ministério Público, transcrevendo peças, pronunciou-se pela concessão parcial
da ordem, viabilizado o direito à interposição de recurso, pelo paciente, em liberdade.
Ao processo veio a informação de folhas 187 e seguintes, remetendo a habeas
corpus diverso, a envolver o paciente — de n. 12.126/RJ —, quando, na realidade, o ato
impugnado por meio desta medida resultou do julgamento do Habeas Corpus n.
16.645/RJ.
Lancei visto nos autos em 9 de fevereiro de 2005, designando como data do julgamento a de hoje, 15 subseqüente, isso para efeito de dar ciência ao paciente-impetrante.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Valho-me da fundamentação lançada ao
prolatar a decisão acauteladora:
O tema relativo à satisfação do valor devido antes da notícia do crime não é
passível de exame, porquanto não colocado perante o Superior Tribunal de Justiça.
Sob o ângulo da prescrição retroativa, cabe observar que, até o recebimento da
denúncia e considerada a data do crime, não transcorreram mais de doze anos. A
denúncia, revelando a prática delituosa em 18 de abril de 1991, foi recebida pouco
mais de oito anos após, ou seja, em 24 de junho de 1999. A pena — em face da
causa de aumento a ser levada em conta para efeito de saber se incidente, ou não, a
prescrição — alcançou quatro anos e oito meses de reclusão, atraindo o prazo
prescricional de doze anos previsto no inciso III do artigo 109 do Código Penal —
R.T.J. — 199
301
prescreve em doze anos a pretensão punitiva “se o máximo da pena é superior a
quatro anos e não excede a oito”. Daí o teor do acórdão concernente aos embargos
declaratórios, quando o ministro Hélio Quaglia Barbosa, substituindo o Relator
Fontes Alencar, disse não configurada a prescrição.
Quanto à cláusula viabilizadora da interposição do recurso em liberdade e
que se mostrou afinada com garantia constitucional — ninguém será tido por
culpado antes do trânsito em julgado da decisão condenatória —, inserida pedagogicamente na sentença, procede a irresignação do paciente. Aliás, a Juíza prolatora
da decisão, ao contrário do que ocorreu no voto condutor do julgamento na apelação, também de autoria feminina, salientou tratar-se de condenado tecnicamente
primário e de bons antecedentes e aí proclamou que poderia ele recorrer em liberdade, sem especificar este ou aquele recurso, na forma do artigo 594 do Código de
Processo Penal, consignando também, em diapasão harmônico com o que assentado
anteriormente, que, transitado em julgado o título, lançar-se-ia o nome do réu no
rol dos culpados, expedindo-se carta de sentença e mandado de prisão. Pois bem,
pouco importa se o pronunciamento é de primeira, de segunda, de terceira instâncias. O que cumpre perceber é que, condicionada a expedição do mandado de
prisão à preclusão maior, à coisa julgada, e não tendo havido recurso do Estadoacusador, descabia modificar o quadro, independentemente da eficácia do recurso
porventura protocolado. Por se viver em uma democracia, paga-se um preço extremamente razoável — a observância irrestrita, objetivando a segurança jurídica, do
arcabouço normativo, especialmente da Constituição, devendo-se atentar para a
organicidade e dinâmica própria ao Direito, para o instituto da preclusão, no que
impede variações conforme o critério pessoal de plantão. A assim não ser, grassará
a babel, a insegurança tão nefasta à vida gregária.
Conheço em parte do habeas corpus, deixando de adentrar a matéria alusiva à
satisfação parcial do valor devido e, na parte conhecida, concedo parcialmente a ordem,
para tornar definitiva a medida acauteladora, viabilizando, assim, o respeito à sentença
do Juízo, no que condicionou a expedição de mandado de prisão ao trânsito em julgado
do decreto condenatório.
EXTRATO DA ATA
HC 85.098/RJ — Relator: Ministro Marco Aurélio. Paciente e Impetrante: Adilson
Martins Gomes (Advogados: Uirá de Souza Martins e outros). Coator: Superior Tribunal
de Justiça.
Decisão: A Turma conheceu, em parte, do pedido de habeas corpus e, nesta parte,
o deferiu, nos termos do voto do Relator. Unânime.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros
Marco Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau. Subprocurador-Geral da
República, Dr. Paulo de Tarso Braz Lucas.
Brasília, 15 de fevereiro de 2005 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.
302
R.T.J. — 199
HABEAS CORPUS 85.425 — DF
Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso
Paciente: Eduardo Gomes da Silva — Impetrante: Rommel Parreira Corrêa —
Coator: Superior Tribunal de Justiça
Ação penal. Homicídio doloso. Prisão preventiva. Decreto original
desprovido de fundamentação suficiente. Sentença de pronúncia. Motivação
autônoma e legítima para subsistência da cautelar. Título novo. Demora não
excessiva e imputável à interposição de recurso da defesa. Constrangimento
ilegal não caracterizado. HC indeferido. Precedentes. Se a sentença de
pronúncia acresce aos fundamentos da decisão primitiva motivação
autônoma que legitime por si a prisão preventiva, reputa-se sanado o
vício original da sua decretação.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma
do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos,
indeferir o pedido de habeas corpus.
Brasília, 15 de dezembro de 2005 — Cezar Peluso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: 1. Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de
Eduardo Gomes da Silva, no qual se alega ausência de fundamento no decreto de prisão
preventiva, bem como excesso de prazo na duração da custódia, eis que o paciente está
preso preventivamente desde 4 de julho de 2004 (fl. 139). Eis o teor do decreto da prisão
preventiva, em relação ao ora paciente:
“Cabe a decretação da prisão preventiva, dentre outras hipóteses, quando esta
se revela imprescindível para aplicação da lei, para a garantia da ordem pública e
para a conveniência da instrução criminal.
A custódia cautelar dos acusados é medida que se impõe, eis que presentes os
pressupostos indispensáveis para sua decretação, pois existe prova da materialidade
do crime e indícios suficientes de autoria conforme declarações constantes do
interrogatório do próprio acusado Leandro às fls. 61/64. Ademais, está fortemente
evidenciado que o acusado Eduardo vem tentando furtar-se à aplicação da lei
penal, haja vista não ter sido encontrado, restando frustradas as diligências efetuadas
na tentativa de sua localização conforme declaração da Autoridade Policial. O
réu Eduardo encontra-se foragido do distrito da culpa, motivo pelo qual a sua
segregação provisória é medida que se impõe para conveniência da instrução criminal, para a aplicação da lei penal e para a garantia da ordem pública, entendendo-se
R.T.J. — 199
303
esta como necessária para acautelar outros danos ao patrimônio social, inclusive,
para proteger a própria via do co-réu Leandro, bem como, ainda para preservar a
credibilidade da Justiça em face da gravidade do crime e da sua repercussão no
meio social.
(...)
Ante o exposto, apresentam-se configuradas, no caso, as hipóteses previstas
no artigo 312, do Código de Processo Penal, razão pela qual, decreto a prisão
preventiva dos denunciados Eduardo Gomes da Silva e Leandro Dias Duarte, já
devidamente qualificados, para garantia da ordem pública, aplicação da lei penal
e conveniência da instrução criminal” (fls. 136-138).
Indeferida a liminar (fls. 233-234), vieram as informações do Superior Tribunal de
Justiça (fls. 243-260), que indeferiu o HC n. 37.971, em acórdão assim ementado:
“Habeas corpus. Processual penal. Crime de homicídio duplamente qualificado. Prisão preventiva. Édito constritivo devidamente fundamentado. Ameaça
declarada ao co-réu e seus familiares. Réu que, durante a investigação policial,
esteve foragido da justiça. Conveniência da instrução criminal. Necessidade da
manutenção do paciente em cárcere. Alegação de colheita de provas inquisitoriais mediante tortura. Impossibilidade de exame em sede de mandamus.
Dilação probatórial. Precedentes do STJ.
1. O decreto de prisão cautelar demonstra com elementos concretos a necessidade da medida constritiva, como forma de assegurar a conveniência da instrução criminal, consubstanciada na ameaça declarada ao co-réu e seus familiares.
Ademais, verifica-se, in casu, que o réu, durante a realização do inquérito policial,
permaneceu foragido, demonstrando, desde o início da persecução penal, a sua
vontade de obstaculizar o andamento da ação penal.
2. Não há como, na estreita via do habeas corpus, examinar a alegação de as
provas inquisitoriais foram obtidas mediante tortura, pois, como é sabido, a análise
de eventual tortura praticada por policiais demandaria a indevida dilação do conjunto probatório.
3. Acrescente-se, por fim, que os vícios existentes no procedimento policial
não contaminam a ação penal, mormente se, em juízo, o acusado poderá prestar
pessoalmente a versão dos fatos e retificar depoimentos anteriormente prestados.
4. Precedentes do STJ.
5. Ordem denegada” (HC n. 37.971, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 1º-2-2005).
A PGR opinou pela denegação da ordem e informou, ademais, que, em 17 de
janeiro p.p., foi prolatada decisão de pronúncia do paciente, pelo juízo do Tribunal do
Júri de Samambaia, razão pela qual a Procuradoria entendia superado o excesso de prazo
alegado (fls. 262-264).
Oficiado (fl. 266), o juízo do Tribunal do Júri de Samambaia informou que, de fato,
já havia sido exarada decisão de pronúncia, que manteve a prisão cautelar do ora paciente.
304
R.T.J. — 199
Informou, ainda, que contra aquela decisão, o patrono do ora paciente havia interposto
recurso em sentido estrito, encaminhado ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal em 7
de março de 2005 (fls. 271-304).
A mencionada decisão de pronúncia data de janeiro de 2005 e, relativamente à
prisão, registra:
“Apesar das alegações trazidas pela Defesa, que destaca a sofrida situação
dos familiares do réu, e o fato de ele ter atividade lícita e ser renomado esportista,
gozando de conceito no grupo a que pertence, tenho que a prisão ainda se faz
necessária, pois a situação fática que justificou a prolação das decisões anteriores
desse Juízo não se alterou. Há valores relevantes que poderão ser postos em risco
com a liberdade do acusado, o que justifica a excepcional manutenção da prisão
durante o processo.
Há suspeita nos autos de que a família do co-réu Leandro possa ter sido
ameaçada pelo acusado, conforme depoimento em Juízo prestado por Ronaldo
Dias Rosa (fls. 808/810). Pronunciado o acusado, realizar-se-á a segunda fase do
procedimento escalonado do Júri, na qual serão colhidas novas declarações de
testemunhas, perante o juiz natural da causa. A liberdade do acusado poderá prejudicar a instrução criminal, ante o risco de que venha a influir no ânimo das testemunhas que irão depor em Plenário.
Além disso, consta nos autos que o acusado permaneceu foragido, quando do
término da sua prisão temporária (autos n. 2004.09.1.008217-2, apenso). O cumprimento da decisão que decretou sua prisão preventiva dependeu da realização de
várias diligências policiais no sentido de localizá-lo, a demonstrar a existência de
risco concreto de que, em liberdade, o acusado poderá furta-se à aplicação da lei
penal.
Sendo assim, a manutenção da sua custódia cautelar é medida que se impõe,
razão peal qual indefiro o pedido de revogação da prisão preventiva” (fls. 292293).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. É entendimento desta Corte que, se a
pronúncia, para conservar preso o acusado, de todo silenciar a respeito ou limitar-se a
aludir aos fundamentos do decreto de prisão cautelar anterior, eventual inidoneidade
desses contamina de nulidade a prisão processual conseqüente e, por isso, não prejudica
pedido de habeas corpus pendente que a impugna (RHC n. 83.465, Rel. Min. Carlos
Britto, DJ de 19-12-2003; HC n. 85.583, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 16-92005; HC n. 86.529, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 2-12-2005).
Mas, no caso, a decisão de pronúncia, além de repetir os argumentos que sustentaram
a decretação da preventiva — necessidade de assegurar a aplicação da lei penal —, trouxe
R.T.J. — 199
305
elementos colhidos no sumário da culpa, capazes de justificar por si a necessidade da
custódia cautelar: a suspeita de ameaça a familiares do co-réu, que ainda serão ouvidos
no plenário do Júri, motivo bastante, no entender do juízo, para legitimar a prisão preventiva do ora paciente, a título de conveniência da instrução, enquanto hipótese prevista no art. 312 do Código de Processo Penal.
De todo modo, os fundamentos originais da preventiva foram superados pela decisão de pronúncia. E essa seria, então, a decisão que agora implicaria constrangimento
ilegal ao paciente e estaria, portanto, sujeita a primeiro controle do Superior Tribunal de
Justiça, para que, depois, esta Corte se tornasse competente para apreciar o pedido, que,
neste ponto, não mereceria conhecido.
2. No que toca à alegação de excesso de prazo, tem-se que o paciente foi pronunciado
em 17 de janeiro de 2005, seis meses depois de ter sido enclausurado preventivamente.
Embora, ainda depois da sentença de pronúncia, seja, em tese, possível configurar-se
excesso de prazo, não é o que sucede aqui.
Conforme informações prestadas pelo juízo do Tribunal de Júri de Samambaia, o
ora paciente interpôs recurso em sentido estrito contra a decisão de pronúncia. E,
consoante informação obtida no sítio do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, os autos
do processo, depois de remetidos ao Tribunal de Justiça, foram devolvidos ao primeiro
grau em 30 de setembro p.p, portanto há menos de três meses, já tendo o advogado do
paciente sido intimado a apresentar contrariedade ao libelo.
Assim, eventual demora no julgamento da causa decorre do exercício do direito de
defesa, substanciado no direito a recurso, sem culpa do juízo. E tal demora não é, nas
circunstâncias, carente de razoabilidade. Ao propósito, esta Turma já decidiu:
“Prisão por pronúncia: duração que, embora não delimitada em lei, sujeita-se
ao limite da razoabilidade, que, porém, não se pode reputar ultrapassado após
somente dois meses da pronúncia” (HC n. 83.977, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de
3-9-2004).
3. Indefiro, pois, o pedido.
EXTRATO DA ATA
HC 85.425/DF — Relator: Ministro Cezar Peluso. Paciente: Eduardo Gomes da
Silva. Impetrante: Rommel Parreira Corrêa. Coator: Superior Tribunal de Justiça.
Decisão: A Turma indeferiu o pedido de habeas corpus. Unânime.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros Marco
Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau. Subprocurador-Geral da República, Dr.
Edson Oliveira de Almeida.
Brasília, 15 de dezembro de 2005 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.
306
R.T.J. — 199
HABEAS CORPUS 85.476 — PR
Relator: O Sr. Ministro Marco Aurélio
Relator para o acórdão: O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence
Paciente: Milton Maresco — Impetrante: Cezar Roberto Bitencourt e outros —
Coator: Superior Tribunal de Justiça
Intimação: pauta de julgamento: nome do advogado (falta): nulidade.
Constituído o advogado na sede do tribunal em que deva ser julgado
o recurso, diversa daquele em que correu inicialmente o processo, é a esse
advogado que se devem fazer as intimações subseqüentes. Precedentes:
HC 75.581, 14-10-97, Ilmar Galvão; HC 76.453, 22-9-98, Octavio Gallotti.
Habeas corpus: deferimento, em parte, para anular o processo a
partir da publicação da pauta.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma
do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos,
deferir o pedido de habeas corpus para anular o processo a partir da publicação da pauta.
Brasília, 4 de outubro de 2005 — Sepúlveda Pertence, Relator para o acórdão.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: A inicial revela encontrar-se o paciente condenado
às penas de dois anos e seis meses de reclusão, pelo crime de sonegação fiscal, e de três
anos, pelo crime contra o sistema financeiro, presente o acréscimo da continuidade
delitiva, e à pena de trinta e cinco dias-multa, à razão de um salário mínimo cada. A
apelação interposta foi desprovida. No recurso especial, teriam sido veiculadas as
seguintes causas de pedir:
a) o julgamento da apelação no Tribunal de Justiça pressupunha a intimação dos
advogados substabelecidos para acompanhar o processo naquela Corte;
b) a acusação fizera–se a partir de depoimento de testemunha única cuja audição
ocorrera sem que a defesa houvesse sido intimada para a audiência. A condenação pelo
crime do artigo 1º da Lei n. 8.137/90 presumiria a demonstração do tributo sonegado;
c) a não–utilização do incentivo caracterizaria conduta tipificada no artigo 2º,
inciso IV, da Lei n. 8.137/90, e não no artigo 1º dela constante;
d) a fixação da pena-base acima do mínimo legal exigiria fundamentação, indicando-se as circunstâncias judiciais desfavoráveis.
R.T.J. — 199
307
O Superior Tribunal de Justiça conheceu parcialmente do recurso especial, desprovendo-o. Eis a parte da ementa pertinente à espécie, tal como transcrita na inicial:
Penal. REsp. Sonegação fiscal. Materialidade. Atipicidade. Desclassificação da conduta. Pretensão de reexame do material fático-probatório. Impossibilidade. Súmula 07/STJ. Carta precatória. Oitiva de testemunha de
acusação. Defesa. Intimação da expedição concretizada. Intimação para o
ato. Desnecessidade. Divergência jurisprudencial. Súmulas 83 e 273 do STJ.
Pena-base. Erro material. Divergência jurisprudencial não-demonstrada.
Substabelecimento com reserva de Poderes. Intimação do advogado substabelecido da data designada para o julgamento da apelação. Nulidade. Inocorrência (sic). Recurso parcialmente conhecido e desprovido.
I - (...)
(...)
IV - Havendo o substabelecimento, com reserva, dos poderes do mandato e
não constando nos autos solicitação expressa no sentido de que as publicações
posteriores ao substabelecimento se dessem em nome do substabelecido, tem-se
que a regra do art. 370, § 1º, do CPP está satisfeita com a publicação do ato em
nome do substabelecente, não existindo nulidade a ser sanada. Precedentes do STJ
e do STF.
V - Recurso parcialmente conhecido e desprovido. (Resp 573.400/PR, relator
ministro Gilson Dipp)
Busca-se evidenciar a insubsistência do pronunciamento do Superior Tribunal de
Justiça. Relativamente à intimação do defensor, sustenta-se o objeto do substabelecimento — credenciar profissional da advocacia para atuar em tribunais. Daí ter-se como
inobservada a regra do artigo 370, § 1º, do Código de Processo Penal, já que a intimação
concernente à pauta saíra com os nomes de advogados credenciados anteriormente, sem
lançar-se sequer o do substabelecente. O acórdão prolatado, este sim, fora veiculado com
o nome do último dos profissionais, ou seja, do Dr. Cezar Roberto Bitencourt. São
citados precedentes sobre a matéria. Assevera-se ocorrida a erronia material na definição
da pena quanto ao crime de sonegação fiscal. Em primeira instância, ter-se-ia lançado
fundamentação única, considerado também o crime contra o sistema financeiro. A Quinta
Turma do Superior Tribunal de Justiça recusara-se a admitir o erro. Após alusão, na
sentença, à fixação da pena-base no mínimo previsto para o tipo, seguira-se a referência
a dois anos e seis meses de reclusão, quando o piso estaria a situar-se, conforme o artigo
1º da Lei n. 8.137/90, em dois anos. Afirma-se que incumbia ao Superior Tribunal de
Justiça conhecer, nessa parte, do recurso especial. No tocante à nulidade do processo em
decorrência da não-intimação da defesa para oitiva de testemunha, insiste-se em que,
havendo comparecido o defensor ao Juízo, fora informado do adiamento da audiência.
Diz-se da importância do depoimento porque prestado pela única testemunha da acusação. Alega-se, mais, que incumbia intimar a defesa, tal como na primeira assentada, para
nova data de realização da audiência. Argúi-se ainda a ausência de prova da materialidade
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R.T.J. — 199
do crime de que cuida o inciso II do artigo 1º da Lei n. 8.137/90. Parte-se da premissa de
que, à luz da definição do citado preceito, o crime pressupõe supressão ou redução de
tributo, sendo, assim, de natureza material. Na denúncia, não se contaria com a notícia
do tributo sonegado. Alude-se à tipificação do artigo 2º, inciso IV, da Lei n. 8.137/90.
Tratar-se-ia de incentivo fiscal facultando ao importador obter a devolução dos direitos
alfandegários pagos pela matéria-prima quando da reexportação, presente produto
industrializado. Tal incentivo restara suspenso durante certo período, vindo a ser
restabelecido, em 1992, com a edição da Lei n. 8.402. O estímulo à exportação dar-se-ia
por uma de modalidades — isenção, suspensão ou restituição. No caso, aciona-se a
suspensão, não se podendo cogitar de restituição de impostos, já que não chegaram a ser
satisfeitos quando da importação. Daí a impropriedade da condenação.
Dadas essas premissas, sustenta-se a atipicidade do delito descrito no artigo 1º,
inciso II, da Lei n. 8.137/90. Os fatos narrados na denúncia não estariam em sintonia com
o tipo legal, ante a circunstância de se tratar de crime de ação múltipla, envolvendo a
conduta-meio mencionada no inciso II do artigo 1º, não configurada no caso. Concluise, então, que, se alguma condenação ainda persistisse como possível, haveria de restar
fundamentada no artigo 2º, inciso IV, da Lei n. 8.137/90, devendo ser desclassificada a
conduta e recalculada a pena. Eis os pedidos formulados:
a) concessão da ordem para, preliminarmente, determinar-se a correta e adequada
dosimetria penal, declarando-se, a seguir, a prescrição, ou anular todo o processo a partir
do cumprimento da precatória em Porto Alegre.
b) anular o processo desde a falta de intimação dos defensores substabelecidos
para o julgamento de segunda instância.
c) desclassificar a conduta descrita para o tipo penal enunciado no artigo 2º, inciso
IV, da Lei n. 8.137/90.
Acompanharam a inicial os documentos de folhas 29 a 316.
Solicitadas informações, encaminhou o Presidente do Superior Tribunal de Justiça
a íntegra do acórdão proferido por força do Recurso Especial n. 573.400/PR (folhas 325
a 339).
A Procuradoria-Geral da República pronunciou-se pelo conhecimento parcial do
habeas, no tocante aos temas relativos à falta de intimação para oitiva de testemunha e
à pauta publicada, denegando-se a ordem. Consigna o Fiscal da Lei que não se pode
concluir pela violência ao artigo 370, § 1º, do Código de Processo Penal. Conforme voto
do Relator no Superior Tribunal de Justiça, dera-se o substabelecimento dos poderes
com reserva, não havendo sido solicitada a publicação de atos em nome do novo profissional da advocacia. Quanto à não-intimação do defensor para a audiência em que
ouvida a testemunha, reporta-se à manifestação da Corte, considerado o cumprimento de
carta precatória. Assevera ocorrida a intimação para a ciência da expedição da carta. No
mais, revela que a questão concernente ao crime do artigo 1º, inciso II, da Lei n. 8.137/90,
para ter-se a conduta como tipificada frente ao artigo 2º, inciso IV, da citada lei, pressuporia o reexame da matéria probatória, remetendo a trecho do acórdão do Tribunal
Regional Federal. Sob o ângulo da nulidade por erro material na fixação da pena-base
R.T.J. — 199
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decorrente do crime de sonegação fiscal, mais uma vez aponta o Procurador-Geral o
acerto do Superior Tribunal de Justiça em não conhecer do especial, no que interposto
por divergência, sem proceder-se ao cotejo analítico das decisões.
Lancei visto no processo em 19 de setembro de 2005, designando, como data do
julgamento, 27 do mesmo mês, isso objetivando a ciência dos impetrantes. Em 25 de
setembro, deferi pedido de adiantamento, por uma semana, da apreciação pela Turma.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Delimite-se a atuação desta Corte, no
julgamento do habeas, consideradas as causas de pedir e os pedidos constantes da
inicial e o pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça. Ao ser apreciado o recurso
de natureza extraordinária, o especial, a Corte somente emitiu entendimento sobre dois
temas — a intimação da defesa para a audiência em que ouvida testemunha no Juízo
deprecado e a intimação para o julgamento verificado no Tribunal Regional Federal.
Quanto à problemática da tipificação e da erronia na fixação da pena-base, fez ver o
envolvimento de matéria fática, na primeira questão, apontando que, na segunda, não se
procedeu ao cotejo analítico das decisões que estariam no campo da confrontação. O
habeas não contém razões que visem a infirmar o que decidido, muito menos pedido
para que, concedida a ordem, o Superior Tribunal de Justiça, afastados os óbices, viesse
a se pronunciar a respeito. Então, passo ao exame das matérias que foram objeto de
decisão pelo Superior Tribunal de Justiça, muito embora a relativa à intimação para a
audiência em que ouvida a testemunha haja desaguado, ante teor de verbete de Súmula —
de n. 83 —, no não-conhecimento do recurso.
Quanto ao primeiro ponto, reafirmo que o conhecimento dos atos processuais a
comportarem a presença da defesa, o conhecimento do local e da data em que devam ser
implementados compõem o que se denomina devido processo legal. Uma coisa é a
intimação da parte para ciência de expedição de carta com vistas à oitiva de testemunha.
Algo diverso e que tem balizas próprias quanto ao local e ao tempo diz respeito à
intimação para audiência a ser realizada no juízo deprecado. Ao artigo 222 do Código
de Processo Penal há de ser conferida interpretação consentânea com a sistemática do
Direito; há de ser conferida interpretação à luz de princípios básicos alusivos ao devido
processo legal, e, aí, surge a necessidade de se saber o dia designado para audiência,
evitando-se surpresas. A referência à intimação contida no preceito possui alcance duplo,
revelando a necessidade de conhecimento da expedição da carta precatória e, já no juízo
deprecado, do ato em que designada data para a audiência. Confira-se:
A testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do
lugar de sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com prazo
razoável, intimadas as partes.
No presente caso, há singularidade que afasta a pecha, conforme consignado na
sentença proferida. É que não houve a articulação da nulidade, por não observada formalidade, em tempo oportuno (folha 49). Esse dado obstaculiza o acolhimento do pedido
formulado.
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Sob o ângulo da ausência de intimação do advogado substabelecido, atente-se
para a exigência legal. Consoante dispõe o § 1º do artigo 370 do Código de Processo
Penal, a intimação do defensor faz-se mediante publicação no órgão oficial e aí deve
constar o nome do causídico. Pois bem, ao juntar-se ao processo o substabelecimento,
consignando-se a manutenção dos poderes outorgados ao substabelecente, não se pleiteou a inserção preferencial deste ou daquele nome nas publicações a ocorrerem. Assim,
não se pode vislumbrar violência a preceito de lei, ilegalidade na publicação da pauta,
no que veiculado o nome de um dos advogados, ou seja, do Dr. Walter B. Bittar, com o
emprego, a seguir, da expressão “e outros”. Confira-se com as peças de folhas 43, 69 e 70.
Ante o quadro, conheço parcialmente da impetração e, na parte conhecida, indefiro
a ordem.
VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Antes de colher a votação, observo que o Tribunal tem realmente precedentes de que, constituído o advogado na sede do
tribunal, diversa daquele em que correu inicialmente o processo, é a esse advogado que
se devem fazer as intimações subseqüentes.
A jurisprudência é vetusta; mas me lembro dos casos mais recentes, de que tenho
nota: HC 75.581, de 14-10-97, Ministro Ilmar Galvão e o HC 76.453, 22-9-98, Ministro
Octavio Gallotti.
Antecipo o voto, concedendo a ordem para anular o julgamento da apelação.
ESCLARECIMENTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Senhor Presidente, peço a palavra apenas
para mostrar coerência. Tenho veiculado despachos no sentido de inserir-se o nome de
qualquer um dos advogados credenciados, isso diante do silêncio da parte quanto à
inserção deste nome ou daquele. Observo, no caso, a norma segundo a qual a publicação
visa a identificar o processo. Seria até difícil — muito embora conheçamos quase todos
os advogados que atuam no Supremo, principalmente os antigos — saber se aquele
credenciado mediante substabelecimento é o advogado de Brasília ou se também é um
advogado que atua na origem.
Neste caso concreto, precisaria confirmar esse aspecto, mas com a fé do grau, o
advogado afirmou da tribuna que teria ocorrido, com o substabelecimento, extensão dos
poderes a certo causídico que atuaria no local em que situado o Tribunal Regional
Federal. O processo seria do Paraná?
O Sr. Advogado César Bittencourt: Do Paraná, Excelência. Está expresso, tem
petição juntada, inclusive no habeas corpus, com esse pedido expresso.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Não considerei esse aspecto, pois sempre
entendi que, não havendo pleito de inserção preferencial do nome de um dos advogados,
a inclusão de qualquer dos credenciados é suficiente à valia da pauta, por isso não
mergulhei fundo na questão. Agora surge o problema, ter-se-á que fazer uma sindicância
para levantar se aquele advogado credenciado mediante substabelecimento é o advogado
que atua no local em que situado o tribunal.
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311
O Sr. Advogado César Bittencourt: Permite-me uma questão de ordem? O advogado
que substabeleceu é de Londrina, interior do Paraná, como disse. Eu sou de Porto Alegre,
minha sede base é em Porto Alegre, mas tenho escritório aqui também, atuo lá e aqui.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Doutor, seria tão fácil peticionar.
O Sr. Advogado César Bittencourt: Mas está pedido nos autos.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Não, se houver — o pedido de que saísse
a publicação da pauta com o nome do advogado substabelecido —, defiro a ordem.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Consta do voto do Senhor Ministro Gilson Dipp que
essa solicitação não foi feita.
O Sr. Advogado César Bittencourt: Mas o voto não corresponde aos fatos, com o
devido respeito.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Se o advogado está alegando que
requereu o traslado desse documento...
O Sr. Advogado César Bittencourt: Está nos autos e passo o fax.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): No processo revelador do habeas?
O Sr. Advogado César Bittencourt: Nos dois, está no processo e a xerox está no
habeas, a petição e o substabelecimento juntos, Excelência.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Senhor Presidente, proponho a suspensão
do julgamento para o advogado indicar as folhas nas quais se tem esse pleito, porque,
então, evoluirei para conceder a ordem.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Britto: Se o Ministro Eros Grau me permite, gostaria de fazer
duas observações: a primeira é de que o advogado substabelecente repassou os seus
poderes de representação, com reserva, para ele, o advogado substabelecente. E o advogado substabelecido, segundo diz o Ministro Gilson Dipp, não fez a solicitação de que
as publicações futuras ao ato de substabelecimento se fizessem em nome dele, advogado
substabelecido. O que me leva, em princípio, a aderir ao voto do eminente Ministro
Relator.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Mas o substabelecimento, segundo consta — isso
nem foi objeto de discussão —, é exatamente para fazer sustentação oral.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Aí teríamos que ver.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Não sei se há referência expressa. Creio
que podemos caminhar no sentido da concessão da ordem, se houver alusão, se houver
referência ao objeto do credenciamento do advogado para que viesse a atuar no Tribunal
Federal.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Sem dúvida.
312
R.T.J. — 199
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Perdoem-me a saudade de testemunha ocular da história dos últimos quase cinqüenta anos deste Tribunal. Os vetustos
antecessores nossos entenderam de há muito que, quando no recurso extraordinário,
constava o substabelecimento a um advogado em Brasília, não era para que ele procedesse à execução, depois do julgamento, em Quixeramobim, era para que atuasse em
Brasília. Por isso é que se firmou essa jurisprudência.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Teríamos de conhecer todos os advogados
em atuação em Brasília.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Data venia, Ministro, substabelecimento tem que ter o endereço profissional do substabelecido.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Teríamos de conhecer, porque alguns são
conhecidos, outros não. Geralmente o substabelecimento não tem o endereço do advogado substabelecido. Não me lembro de ter deles constatado substabelecimentos constando o endereço do substabelecido.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Se não tiver, é diferente. Eu
nunca vi.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: O memorial faz referência à folha 661.
O Sr. Ministro Carlos Britto: É preciso cuidado com esta matéria, porque também
fica muito fácil alegar a nulidade — não é o caso do advogado que nos honra com sua
presença —, até como estratégia de defesa, não se solicita que as publicações posteriores
ao ato de substabelecimento se façam em nome do advogado substabelecido para,
depois, alegar-se a nulidade do processo. Claro, ressalto, não é o caso do advogado
presente, mas, em tese, pode ocorrer.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Nunca é.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Fica difícil dizer que é. Prefiro dizer que não é, mas é
uma cautela.
O Sr. Advogado César Bittencourt: À folha 71 consta o substabelecimento dado.
VOTO (Confirmação)
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Senhor Presidente, com a devida vênia,
mantenho o voto para guardar coerência com a forma de proceder no próprio Tribunal,
quando me vem procuração com pleito de intimação de diversos advogados. Consigno
que se adotará a prática de se lançar o nome de um deles, seguido da expressão “e
outros”.
EXTRATO DA ATA
HC 85.476/PR — Relator: Ministro Marco Aurélio. Relator para o acórdão:
Ministro Sepúlveda Pertence. Paciente: Milton Maresco. Impetrante: Cezar Roberto
Bitencourt e outros. Coator: Superior Tribunal de Justiça.
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Decisão: Por maioria de votos, a Turma deferiu o pedido de habeas corpus para
anular o processo a partir da publicação da pauta; vencidos os Ministros Marco Aurélio,
Relator, e Carlos Britto, que conheciam, em parte, do pedido, mas, nesta parte, o indeferiam. Relator para o acórdão o Ministro Sepúlveda Pertence. Falou pelo paciente o Dr.
Cezar Roberto Bitencourt.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros
Marco Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau. Subprocuradora-Geral da
República, Dra. Cláudia Sampaio Marques.
Brasília, 4 de outubro de 2005 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.
RECURSO EM HABEAS CORPUS 85.657 — SP
Relator: O Sr. Ministro Carlos Britto
Recorrente: Roseli Palhares de Oliveira — Recorrido: Ministério Público Federal
Recurso ordinário em habeas corpus. Recorrente denunciada pelo
crime de peculato doloso (caput do art. 312 do CP) e condenada por peculato culposo (§ 2º do art. 312 do CP). Alegada ocorrência de mutatio libelli
(art. 384 do CPP) e não de emendatio libelli (art. 383 do CPP). Pretendida
abertura de vista à defesa. Ausência de prejuízo à condenada.
Registra-se hipótese da mutatio libelli sempre que, durante a instrução criminal, restar evidenciada a prática de ilícito cujos dados elementares do tipo não foram descritos, nem sequer de modo implícito, na peça da
denúncia. Em casos tais, é de se oportunizar aos acusados a impugnação
também de novos dados factuais, em homenagem à garantia constitucional da ampla defesa.
Ocorre emendatio libelli quando os fatos descritos na denúncia são
iguais aos considerados na sentença, diferindo, apenas, a qualificação
jurídica sobre eles incidente. Caso em que não se cogita de nova abertura
de vista à defesa, pois o réu deve se defender dos fatos que lhe são imputados e não das respectivas definições jurídicas.
Inocorre mutatio libelli se os fatos narrados na denúncia (e contra as
quais se defendeu a recorrente) são os mesmos considerados pela sentença
condenatória, limitando-se a divergência ao elemento subjetivo do tipo
(culpa x dolo).
Não é de se anular ato que desclassifica a infração imputada à
acusada para lhe atribuir delito menos grave. Aplicação da parêmia pas
de nullité sans grief (art. 563 do CPP).
Recurso desprovido.
314
R.T.J. — 199
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma
do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos,
negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus.
Brasília, 31 de maio de 2005 — Carlos Ayres Britto, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto: Trata-se de recurso ordinário, interposto contra
acórdão do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:
“Habeas corpus. Processual penal. Peculato. Sentença. Nulidade. Inobservância do art. 384 do CPP. Inexistência. Emendatio libelli. Ausência de prejuízo.
Reforma da condenação pelo acórdão.
1. O réu, em nosso sistema processual penal, defende-se da imputação fática
e não da imputatio iuris, logo, restando caracterizada a emendatio libelli e não
mutatio libelli, desnecessária a observância das disposições do art. 384 do Código
de Processo Penal.
2. In casu, o Juiz Monocrático, ao dar nova classificação ao crime descrito na
peça acusatória, por ocasião da prolação da sentença, beneficiou a ora Paciente,
inexistindo, assim, por óbvio, qualquer prejuízo à Ré. Portanto, pela aplicação do
art. 563 do CPP, que consagra na lei processual pátria o princípio pas de nullité
sans grief, não há como declarar a nulidade da sentença.
De qualquer modo, o Tribunal a quo, ao prover parcialmente o apelo ministerial, condenou a Paciente nos termos da denúncia (art. 312, caput, do Código
Penal). Nesse contexto, sobrepondo-se a sentença do apelo à condenação monocrática, não há como impor a aplicabilidade da norma do art. 384, caput, do Código
de Processo Penal, pois à paciente se imputa, agora, a conduta descrita na denúncia.
Writ denegado.”
2. Como visto, a ora recorrente foi denunciada pela suposta prática do crime de
peculato doloso (CP, art. 312, caput). Isso porque, na qualidade de contadora da
SERPREV (Serviço de Previdência Social dos Funcionários Públicos Civis do Município de Serra Negra/SP), “efetuava o pagamento de notas de empenho fraudulentas (...)”,
no contexto de um esquema de “contratação de advogadas inexistentes”. Cabe mencionar que a recorrente, contadora da referida autarquia, “ingressou na mesma através
de concurso público fraudado pelos demais denunciados”. Eis o que se contém na
mencionada denúncia:
“Em conluio e unidade de propósitos, a denunciada Roseli, contadora da
autarquia, que ingressou na mesma através de concurso público fraudado pelos
demais denunciados, efetuava o pagamento das notas de empenho fraudulentas, e
assinava as cártulas conjuntamente com Tânia, e as entregava a Alessandro.
R.T.J. — 199
315
O denunciado Alessandro, após receber as cártulas preenchidas e assinadas
pelas demais denunciadas, procedia ao depósito das mesmas na conta-corrente de
seu namorado, a testemunha Fábio Luis Adami, conforme por este narrado visando
a ‘lavagem do dinheiro’ desviado.
Sendo assim, caracterizou-se o delito de peculato praticado pelos denunciados Alessandro, Tânia e Roseli, posto que, após simularem a contratação de advogadas inexistentes, as duas acusadas emitiam as notas de empenho fraudulentas;
preenchiam as cártulas da autarquia; assinavam as mesmas e entregavam a Alessandro, que depositava os valores na conta-corrente de Fábio, e sacava o mesmo
em proveito próprio ou alheio”.
3. Pois bem, em que pese a denúncia pelo crime de peculato doloso, a recorrente se
viu condenada pelo crime de peculato culposo, fixada sua apenação em 4 meses de
detenção, substituída a pena privativa de liberdade por prestação pecuniária. Eis as
razões invocadas pelo juízo sentenciante para desclassificar a infração, de modalidade
dolosa para a modalidade culposa:
“(...) Portanto, comprovado restou na conduta do réu Alessandro o dolo, ou
seja, a vontade livre e consciente de obter um proveito próprio, de natureza patrimonial.
Entretanto, o mesmo não se pode dizer em relação às rés Tânia e Roseli (ora
recorrente), tendo ficado comprovada quanto às mesmas apenas a culpa, na
modalidade de negligência (...).
A ré Tânia, como diretora do Serprev, autorizou a emissão dos cheques, através dos empenhos respectivos, que foram elaborados por Roseli (recorrente), a
seu pedido, e assinou as cártulas, em conjunto com esta última, para pagamento às
pessoas supostamente contratadas por Alessandro.
Por seu turno, Roseli, como contadora, elaborou as notas de empenho e
emitiu os cheques para pagamento (...), assinando-os em conjunto com Tânia.
Entretanto, nenhuma das duas verificou a regularidade das contratações
ou a efetiva prestação do serviço por aquelas pessoas, antes de assinarem os
cheques, cautelas estas que lhe cabiam em virtude dos cargos que ocupavam. E,
o que comprova que realmente não tomaram o cuidado de verificar a efetiva entrega
do trabalho por ‘Solange’ e ‘Patrícia’ é o fato de que até a presente data, o pretenso
trabalho não foi localizado na autarquia (...)
Assim, o réu Alessandro, contando com a negligência de Tânia e Roseli, em
mais de uma oportunidade, desviou verba pública, em razão do exercício de cargo
na autarquia, o que redundou no seu enriquecimento ilícito, fato este que se enquadra na conduta típica descrita no artigo 312, caput, do Código Penal; devendo as corés Tânia e Roseli responderem pelo delito previsto no § 2º do mesmo artigo”.
4. Sucede que, irresignada com o referido decisum, a recorrente, Roseli Palhares de
Oliveira, dirigiu recurso de apelação ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Assim também procedeu o Ministério Público local. Sendo que o Tribunal de Justiça
316
R.T.J. — 199
negou o apelo da defesa e acolheu o da acusação, em ordem a reenquadrar a ora demandante (Roseli) no caput do art. 312 do Código Penal. Vale dizer, a condenação de Roseli
passou a decorrer do crime de peculato doloso (tal como inicialmente descrito na denúncia), e não mais pela modalidade culposa (em tudo mais benéfica à condenada). Acórdão, esse, que motivou a impetração de habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça;
cuja denegação, a seu turno, ensejou este recurso ordinário.
5. Sustenta-se, aqui, a nulidade da sentença condenatória de primeira instância. É
que tal ato decisório, ao condenar a recorrente por peculato culposo, e não por peculato
doloso (tal como indicado na denúncia), teria incorrido em mutatio libelli e, por isso
mesmo, impor-se-ia a prévia abertura de prazo à defesa, nos termos do art. 384 do CPP. A
não-observância do art. 384 do CPP, pois, causaria a nulidade da sentença condenatória,
por ofensa às garantias da ampla defesa e do contraditório.
6. Prossigo neste breve relato para consignar que o Ministério Público Federal, em
parecer do Subprocurador-Geral Edson Oliveira de Almeida, opinou pelo desprovimento
do recurso. E assim o fez, pelas seguintes razões:
“Não tem razão a recorrente.
É irrelevante que a denúncia tenha classificado o crime como peculato
doloso, art. 312 do Código Penal, e a sentença tenha condenado a recorrente pela
prática do crime de peculato culposo, art. 312, § 2º, uma vez que assim permitiam
os fatos narrados na denúncia, dos quais a recorrente amplamente se defendeu. De
outro lado, com a reforma de sentença pelo acórdão do Tribunal de Justiça local, a
recorrente resultou condenada na mesma capitulação contida na denúncia”.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto (Relator): Consoante relatado, a tese central do
presente recurso consiste em saber se a sentença de primeira instância, ao condenar a
recorrente por peculato culposo, e não por peculato doloso (tal como capitulado na
denúncia), teria incorrido em mutatio libelli, com o fito de impor a observância do art.
384 do CPP. Todavia, bem vistas as coisas, entendo que é de ser mantida a escorreita
decisão do Superior Tribunal de Justiça, na mesma linha, por sinal, do parecer do Ministério Público Federal.
9. Com efeito, reza o diploma processual penal que, “Se o juiz reconhecer a possibilidade de nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos
autos de circunstância elementar, não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou na queixa, baixará o processo, a fim de que a defesa, no prazo de 8 (oito) dias,
fale e, se quiser, produza provas, podendo ser ouvidas até três testemunhas”. Trata-se,
aí, da mutatio libelli, a ocorrer sempre que, durante a instrução criminal, restar evidenciada
a prática de ilícito cujos dados elementares do tipo não foram descritos, nem sequer de
modo implícito, na peça da denúncia. Dito de outro modo, quando o caminhar do processo revelar a prática de condutas outras, distintas daquelas descritas na denúncia, é de
se oportunizar aos acusados a impugnação também desses novos dados factuais, em
homenagem à garantia constitucional da ampla defesa. Em poucas palavras, em se tratando de mutatio libelli, imperiosa a abertura de vista à defesa.
R.T.J. — 199
317
10. Assim não ocorre, contudo, quando se está diante de emendatio libelli. Esta se
verifica sempre que os fatos descritos na denúncia são iguais aos considerados na sentença, diferindo, apenas, a qualificação jurídica sobre eles (fatos) incidente. Noutros
termos, há emendatio libelli sempre que a sentença, presentes na denúncia todos os
elementos do tipo, dê aos mesmos fatos descritos na peça acusatória capitulação diversa.
Daí que, ocorrendo emendatio libelli, não há que se cogitar de nova abertura de vista à
defesa, pois o réu deve se defender dos fatos que lhe são imputados, e não das respectivas
definições jurídicas. Ora, se é assim, e se na emendatio libelli não há inovação quanto
aos fatos, não restam depauperadas as garantias da ampla defesa e do contraditório;
razão por que não se deve pretender nova abertura de vista aos acusados. É neste mesmo
sentido, aliás, a jurisprudência desta Casa da Justiça brasileira (HCs 73.366, Rel. Min.
Marco Aurélio; 74.553, Rel. Min. Néri da Silveira; 80.204, Rel. Min. Mauricio Corrêa;
67.997, Rel. Min. Celso de Mello e RHC 82.589, Rel. Min. Nelson Jobim, os dois
últimos com as seguintes ementas):
“ — A nova classificação jurídica dada aos fatos relatados de modo expresso na denúncia, inobstante a errônea qualificação penal por ela atribuída
aos eventos delituosos, não tem o condão de prejudicar a condução da defesa
técnica do réu, desde que presentes, naquela peça processual, os elementos constitutivos do próprio tipo descrito nos preceitos referidos no ato sentencial.
Defende-se o réu do fato delituoso narrado na denúncia, e não da classificação jurídico-penal dela constante. A regra do artigo 384 do Código de Processo Penal só teria pertinência e aplicabilidade se a nova qualificação jurídica
dada aos fatos descritos na peça acusatória do Ministério Público dependesse,
para sua configuração, de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia”. (HC 67.997)
“Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Processo Penal. Emendatio
libelli. Falta de justa causa. Nulidade da fundamentação da pena base. Método
trifásico de fixação da pena.
Não há controvérsia que no processo penal o réu defende-se dos fatos descritos na denúncia e não da capitulação dada pelo Ministério Público. O Código
Processual Penal contempla a possibilidade da emendatio libelli, que não se confunde com a mutatio libelli.
A jurisprudência deste Tribunal é tranqüila quanto à possibilidade do juiz
dar, na sentença, definição jurídica diversa da que consta na denúncia.
Só não seria possível tal procedimento se, para caracterização do novo delito,
faltasse alguma circunstância elementar que não estivesse descrita implícita ou explicitamente na denúncia. Hipótese em que ocorreria a mutatio libelli (CPP, art. 384).
No caso, a sentença fez uma emendatio libelli. Analisou os fatos descritos na
denúncia e os capitulou adequadamente (...)” (RHC 82.589).
11. Presente esta ampla moldura, não vejo como enquadrar os autos em situação de
mutatio libelli. É que os fatos narrados na denúncia (e contra os quais se defendeu a
recorrente) são os mesmos descritos na sentença condenatória. A divergência, portanto,
limitou-se ao elemento subjetivo do tipo, havendo a sentença entendido ser caso de
culpa (por negligência), e não de dolo.
318
R.T.J. — 199
12. Não é tudo. Cumpre-me realçar que a sobredita alteração foi em tudo e por tudo
benéfica à recorrente. Daí o cabimento, no caso, do disposto no art. 563 do CPP, segundo
o qual “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a
acusação ou para a defesa”.
13. Há mais o que dizer: ainda que assim não fosse, não seria de se prover o presente
recurso. Digo isso porque a sentença questionada veio a ser reformada pelo Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo. Tribunal que reenquadrou a conduta da ré no caput do
art. 312 (peculato doloso), exatamente como descrito na denúncia. Logo, ainda que
houvesse mutatio libelli, (e não houve), esta não mais subsistiria, já que o aresto proferido pela Corte de segunda instância condenou a ora recorrente nos exatos termos da
denúncia.
14. Tudo isso posto, meu voto acolhe o parecer da douta Procuradoria-Geral da
República e nega provimento ao presente recurso ordinário.
15. É como voto.
EXTRATO DA ATA
RHC 85.657/SP — Relator: Ministro Carlos Britto. Recorrente: Roseli Palhares de
Oliveira (Advogados: Wladimir Valler). Recorrido: Ministério Público Federal.
Decisão: A Turma negou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus.
Unânime.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros
Marco Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau. Subprocurador-Geral da
República, Dr. Eitel Santiago de Brito Pereira.
Brasília, 31 de maio de 2005 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.
HABEAS CORPUS 85.803 — RJ
Relator: O Sr. Ministro Carlos Britto
Paciente: Luiz Gustavo Baptista Teixeira — Impetrantes: Henrique Pereira
Baptista e outros — Coator: Primeira Turma do Conselho Recursal dos Juizados Especiais
Criminais da Comarca da Capital
Habeas corpus. Alegação de inexistência de justa causa para a ação
penal. Denúncia baseada apenas no registro de ocorrência feito pela vítima. Crime de ameaça. Importância da palavra da vítima. Juizados Especiais
Criminais.
Apesar de lastreada apenas no Registro de Ocorrência, a denúncia
preenche os requisitos minimamente necessários a dar início à persecução
penal, portando consigo elementos suficientes para que o acusado conheça
o fato que lhe é imputado e possa dele se defender.
R.T.J. — 199
319
Nos crimes de ameaça, a palavra da vítima se reveste de importância
para a formação dos indícios de autoria, capazes de deflagrar a ação
penal.
Nos juizados especiais criminais, a acusação pode ser oferecida exclusivamente com base no Termo Circunstanciado de Ocorrência – TCO,
dispensando-se o próprio inquérito policial. Daí se mostrar prematuro o
trancamento da ação penal.
Habeas corpus indeferido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma
do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos,
indeferir o pedido de habeas corpus; vencido o Ministro Cezar Peluso, que o deferia.
Brasília, 30 de agosto de 2005 — Carlos Ayres Britto, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto: Trata-se de habeas corpus, impetrado contra
decisão da 1ª Turma do Conselho Recursal dos Juizados Especiais Criminais da
Comarca do Rio de Janeiro. Decisão que restou assim ementada:
“Justa causa presente — Denúncia regularmente formulada de forma
objetiva com lastro nas informações da vítima e da verossimilhança das alegações — Denegação da ordem.”
2. Pois bem, o paciente foi denunciado pela prática, em tese, do crime de ameaça
(art. 147 c/c art. 70 do Código Penal). Todavia, sustenta que inexiste justa causa para a
ação penal, uma vez que a denúncia foi elaborada com base exclusivamente no registro
de ocorrência que fora lavrado na Delegacia de Polícia. Argumenta que a peça acusatória
“está embasada em um nada jurídico, pois não há indícios de autoria e materialidade”.
Isso pelo fato de que apenas uma das vítimas fez a comunicação da ocorrência na delegacia, além de não se haver colhido nenhum outro depoimento; seja da outra suposta
vítima, seja de testemunhas, ou mesmo do paciente. Daí pedir, liminarmente, o sobrestamento do processo-crime e, no mérito, o trancamento da ação penal.
3. Na seqüência, indeferi a liminar pleiteada, em face da ausência dos respectivos
pressupostos.
4. Encaminhados os autos à douta Procuradoria-Geral da República, sobreveio
parecer pelo deferimento do writ (fls. 127/130).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto (Relator): Consoante relatado, a controvérsia
jurídica a ser equacionada no presente writ consiste em saber se pode a ação penal por
320
R.T.J. — 199
crime de ameaça ter início com base unicamente em registro de ocorrência, feito pela
vítima na delegacia de polícia. Como anotado, o paciente foi denunciado como incurso
nas penas do art. 147 c/c art. 70 do Código Penal, pela prática do crime de ameaça contra
seu vizinho e respectiva mulher. A peça acusatória está assim redigida (fls. 19 e 20):
“No dia 24.10.03, por volta das 21:00 horas, na Rua Sabina Abreu Aguilera,
n. 347, Vale dos Pinheiros, Nova Friburgo, RJ, o denunciado ameaçou Alexandre
Carney Ned e Nabila Miranda Gonçalves de Zevedo por gestos, de causar-lhes
mal injusto e grave.
Que o denunciado ao ser indagado pela vítima Alexandre Carney Ned, seu
vizinho, sobre fato ocorrido em data anterior, oportunidade em que o denunciado
havia feito disparos de arma de fogo próximo a sua residência, sacou o denunciado
de arma de fogo apontando-a para a vítima e ofendendo-a.
Que o denunciado, também apontou a arma de fogo, em direção da esposa da
vítima acima referida, Nabila Miranda Gonçalves de Azevedo, que estava grávida e tendo ainda apontado a arma em direção do veículo em que as crianças, filhos
do casal, estavam.
Está assim incurso nas sanções do art. 147 do Código Penal c/c art. 70 do
mesmo diploma legal.
Assim sendo, requer o Ministério Público o recebimento da denúncia, com
a citação do denunciado, para que responda aos termos da ação penal, com a
procedência da pretensão punitiva e a condenação do denunciado”.
7. Dito isso, pontuo que o paciente não aceitou a proposta de transação penal que lhe
fez o Ministério Público (fl. 31), preferindo impetrar habeas corpus junto à Primeira Turma
do Conselho Recursal dos Juizados Especiais Criminais do Rio de Janeiro, com vistas a
obter o trancamento da ação penal. Ordem que foi denegada, ao fundamento de que:
“(...)
De fato, a denúncia se baseia tanto nas informações prestadas pela vítima,
como na razoabilidade e verossimilhança de suas alegações.
Como já decidiu a Egrégia Corte ‘a precariedade da prova apresentada com a
denúncia não basta para ensejar o trancamento da ação penal por falta de justa
causa, tendo em vista a possibilidade de que outros elementos probatórios apareçam no curso da instrução (...)’.
(...)
Portanto, o trancamento da ação penal por falta de justa causa, na via estreita
do writ, somente é possível se houver comprovação, de plano, da atipicidade da
conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de
indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito, o que não ocorre na
espécie.
(...)
R.T.J. — 199
321
Registre-se por oportuno que a palavra da vítima se reveste de importância
para a formação dos indícios suficientes de autoria capazes de deflagrar a ação
penal. Não se exige para a propositura da ação penal a certeza da autoria, cuja
verificação dependerá da instrução probatória”.
8. Com efeito, não merece reparos a decisão guerreada. Isso porque a peça acusatória faz a exposição do fato havido por criminoso, com as respectivas circunstâncias de
tempo e lugar. Valendo ressaltar que, nos termos da própria decisão impugnada, nos
crimes de ameaça “a palavra da vítima se reveste de importância para a formação dos
indícios suficientes de autoria capazes de deflagrar a ação penal”. Desse modo, apesar
de lastreada apenas no Registro de Ocorrência, a denúncia oferecida contra o paciente
preenche os requisitos minimamente necessários a dar início à persecução penal, portando
consigo elementos suficientes para que o acusado conheça o fato que lhe está sendo
imputado e possa dele se defender.
9. Também impende ressaltar que, no âmbito dos Juizados Especiais, a acusação
pode ser oferecida exclusivamente com base no Termo Circunstanciado de Ocorrência –
TCO, dispensando-se o próprio inquérito policial. Inquérito, esse, apenas necessário
para averiguar infrações penais de maior complexidade, o que não é o caso dos presentes
autos. Daí mostrar-se prematuro o trancamento da ação penal, sendo a instrução criminal
a fase propícia para esclarecer em definitivo a real atuação do paciente no evento tido
por criminoso e descrito na inicial.
10. Nesse claro contexto, importa ainda colacionar a farta jurisprudência que,
nesta Suprema Corte, é no sentido de que o trancamento da ação penal por falta de justa
causa é medida excepcional e deve ser conseqüência da inequívoca ausência de dados
fundamentais na peça acusatória. Confira-se:
“Habeas Corpus. 2. Lesão Corporal. 3. Trancamento da ação penal por
ausência de justa causa. 4. Impossibilidade, diante da descrição de crime em tese.
Precedentes. 5. Ordem denegada.”
(HC 85.164, Rel. Min. Gilmar Mendes)
“Ação penal — Ausência de justa causa — Trancamento. O trancamento
da ação penal por órgão diverso do retratado como juiz natural pressupõe que os
fatos na denúncia não consubstanciem crime, ou que haja incidência de prescrição
ou defeito de forma, considerada a peça inicial apresentada pelo Ministério Público.
(HC 84.738, Rel. Min. Marco Aurélio)
11. Com esses fundamentos, indefiro o habeas corpus.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Sr. Presidente, peço vênia para conceder a ordem e
trancar a ação penal.
Na verdade, nem declarações da vítima, segundo consta da referência do eminente
Ministro Relator, foram tomadas.
322
R.T.J. — 199
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Há um boletim de ocorrência.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): É Juizado Especial?
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): Sim, Juizado Especial. Louvei-me muito
nesse aspecto.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Ainda que seja Juizado Especial.
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): Para processos de julgamento de crime de
menor potencial ofensivo.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Sim, aí a inquirição da vítima se
faz em juízo. Não há inquérito.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Penso que o risco de uma ação penal temerária
persiste mesmo nesse âmbito. Isso é, não é o fato de se tratar de crime de menor potencial
ofensivo que justifica a diminuição das garantias contra ação penal temerária.
Creio que deveria ser colhido algum outro elemento para fundamentar a propositura
da ação penal. Aliás, foi esse princípio que a Corte acolheu no famoso caso “Ribeiro x
Medina”, em que ficou vencido apenas o Ministro Marco Aurélio. Há, aqui, risco de uma
ação penal sem fundamento. Não é possível transformar a ação penal em inquérito. Aqui
foi lançada denúncia para se verificar, no curso da ação penal, se existem, ou não,
elementos suficientes para o que seria o início de uma ação penal! Ou seja, é mera
proposta de se apurar, no curso da ação penal, se o que consta do registro de ocorrência
é, ou não, verdadeiro.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, é quase um paradoxo: parecer
pela concessão da ordem; o voto do Ministro Cezar Peluso pela concessão; e eu, aqui,
acompanhando o Relator, para indeferir essa mesma ordem.
O que temos? A peça primeira da ação penal atendeu o disposto no artigo 41 do
Código de Processo Penal, conteve a narração do fato tido como criminoso, com a
exposição das circunstâncias e referência, inclusive, à utilização de arma de fogo; os
dados quanto à ameaça dirigida à mulher, ao cidadão que a esta altura é vítima; a
qualificação do agente com os esclarecimentos a respeito — um vizinho — e a classificação do crime, crime de ameaça.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Há alusão ao vizinho?
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Sim, há alusão.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Sim, há alusão ao vizinho. Ele foi indicado como
testemunha e não foi ouvido.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Então, vamos declarar inconstitucional o artigo 77 da Lei dos Juizados Especiais?
O Sr. Ministro Marco Aurélio: O vizinho seria o próprio agente. Parece que tudo
decorreu de uma desavença de vizinhança?
R.T.J. — 199
323
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): É uma desavença de vizinhança.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Então, Senhor Presidente, prevê ainda o mencionado
artigo 41 que, se necessário, a denúncia deve revelar o rol das testemunhas.
Ao Ministério Público cumpre, durante a instrução do próprio processo, desincumbir-se do ônus da prova. Cabe provar a causa de pedir da própria condenação. Mas há de
se aguardar essa mesma instrução. Em alguns crimes, não se tem elementos probatórios
de início como, por exemplo, o crime de estupro que, geralmente, é praticado sem testemunha. O risco de alguém sentar no banco dos réus é latente.
Mencionou o Relator a verossimilhança e fatos constantes do boletim de ocorrência e transcritos na denúncia que, se procedentes — aí, competirá ao Ministério Público
demonstrar —, levarão à condenação.
Existe a possibilidade de se ofertar a notícia do crime sem base alguma, mas há o
contrapeso: aquele que o tenha feito a descoberto poderá responder pela denunciação
caluniosa.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Mas, se isso fosse suficiente, poderíamos generalizar
o princípio.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Agora, o que não posso, não sendo nem mesmo o
juiz natural da própria ação em curso, é antecipar o entendimento sobre a procedência,
ou não, da imputação.
Por isso, pedindo vênia ao Ministro Cezar Peluso, acompanho o Relator no voto
proferido e indefiro a ordem.
ESCLARECIMENTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Sr. Presidente, gostaria de ponderar que, levado às
últimas conseqüências esse raciocínio, não precisaria boletim de ocorrência, bastaria
que o Ministério Público resolva denunciar pura e simplesmente. Depois, no curso da
ação penal, ver-se-á se à denúncia corresponde prova, ou não. A minha preocupação é
exatamente quanto ao risco de fazer pesar em relação a alguém o constrangimento — o
Código também o considera como tal e considera-o ilegal, quando não haja fundamento
suficiente para isso — de ação penal que não tenha nenhum fundamento, como se fosse
inquérito, em que se vai apurar se o fato é, ou não, verdadeiro.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Mas o inquérito serviria a quê? A demonstrar-se que
ele realmente puxou a arma e a direcionou para uma mulher grávida?
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Mas, se a própria vítima fez referência a uma testemunha
que teria presenciado a ameaça, não custava nada que fosse ouvida.
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): A declaração da vítima no juizado é feita na
hora. Crimes de menor potencial ofensivo, não é?
O Sr. Ministro Cezar Peluso: O crime pode ser teoricamente de menor potencial
ofensivo, mas o constrangimento que resulta do curso de uma ação penal é o mesmo.
324
R.T.J. — 199
VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Diz o art. 77 da Lei n. 9.099:
“Art. 77. Na ação penal de iniciativa pública, quando não houver aplicação
de pena, pela ausência do autor do fato, ou pela não ocorrência da hipótese prevista no art. 76 desta Lei, o Ministério Público oferecerá ao Juiz, de imediato, denúncia oral, se não houver necessidade de diligências imprescindíveis.
§ 1º Para oferecimento da denúncia, que será elaborada com base no termo de
ocorrência referido no art. 69 desta Lei, com dispensa do inquérito policial, prescindir-se-á do exame de corpo de delito quando a materialidade do crime estiver
aferida em boletim médico ou prova equivalente.”
Não me arrisco, com todas as vênias, a trazer à analise caso a caso esse juízo da
imprescindibilidade ou não de diligências prévias ao oferecimento da denúncia, nos
casos do procedimento sumaríssimo previstos na Lei n. 9.099, nem a sugerir-lhe a
inconstitucionalidade.
Por isso peço vênia ao Ministro Cezar Peluso e acompanho o Relator.
EXTRATO DA ATA
HC 85.803/RJ — Relator: Ministro Carlos Britto. Paciente: Luiz Gustavo Baptista
Teixeira. Impetrantes: Henrique Pereira Baptista e outros. Coatora: Primeira Turma do
Conselho Recursal dos Juizados Especiais Criminais da Comarca da Capital.
Decisão: Por maioria de votos, a Turma indeferiu o pedido de habeas corpus;
vencido o Ministro Cezar Peluso, que o deferia.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros Marco
Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau. Subprocurador-Geral da República, Dr.
Rodrigo Janot Monteiro de Barros.
Brasília, 30 de agosto de 2005 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.
HABEAS CORPUS 86.019 — RS
Relator: O Sr. Ministro Carlos Britto
Paciente: Luiz Henrique Sanfelice — Impetrante: Fábio André Adams dos Santos —
Coator: Relator do HC n. 41.857 do Superior Tribunal de Justiça
Habeas corpus. Prisão preventiva. Alegação de insuficiência da
fundamentação do decreto. Superveniência de pronúncia. Manutenção da
prisão pelos mesmos fundamentos. Ausência de manifestação do Superior
Tribunal de Justiça.
R.T.J. — 199
325
A superveniência de pronúncia que reitera os fundamentos da decretação da prisão preventiva, sem agregar nenhuma outra motivação, não
enseja a prejudicialidade do habeas corpus.
Concessão da ordem para determinar o retorno dos autos ao Superior Tribunal de Justiça, a fim de que aprecie as alegações do impetrante
quanto aos requisitos da custódia cautelar.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma
do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos,
deferir em parte o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator, vencido o
Ministro Marco Aurélio, que, de logo, o deferia por excesso de prazo.
Brasília, 27 de setembro de 2005 — Carlos Ayres Britto, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto: Trata-se de habeas corpus contra decisão
monocrática do Superior Tribunal de Justiça. Decisão que deu por prejudicado o writ ali
impetrado, nos termos da seguinte ementa:
“Penal e Processual. Habeas corpus. Excesso de prazo. Prisão preventiva.
Requisitos. Decisão de pronúncia. Superveniência. Mudança do título da constrição cautelar. Objeto. Perda.
A superveniência de decisão de pronúncia no curso do writ prejudica a análise dos requisitos da prisão preventiva, e supera os requisitos da custódia cautelar
e o excesso de prazo na formação da culpa, porquanto existe novo título a fundamentar a segregação do paciente.
Ordem prejudicada”.
2. Pois bem, sustenta o impetrante que “não existem motivos plausíveis para manutenção de sua segregação por tempo superior ao previsto em lei”. Ademais, afirma
que a sentença de pronúncia não legitima a decretação anterior se esta já estava viciada.
Finalmente, aduz que haveria excesso de prazo mesmo com o novo título legitimador da
prisão, uma vez que nos processos de competência do Júri a instrução criminal se estende até o plenário, no qual ainda podem ser ouvidas testemunhas. Diante disso, requer a
concessão da medida liminar para revogar a prisão do paciente, e, no mérito, pede a
confirmação definitiva da ordem.
3. Na seqüência, indeferi a cautelar, em face da ausência de seus pressupostos
autorizadores.
4. Encaminhados os autos à Procuradoria-Geral da República, sobreveio parecer
pela denegação da ordem.
É o relatório.
326
R.T.J. — 199
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto (Relator): Feito o relatório, passo ao voto.
7. Inicio por dizer que, em outra oportunidade, o impetrante ajuizou habeas
corpus no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, o qual restou denegado.
Nele, writ denegado, alegou-se a insuficiência de fundamentação do decreto de prisão
preventiva, alegação que foi reiterada junto ao Superior Tribunal de Justiça. Tribunal
que decidiu pela prejudicialidade da ordem, em face da superveniência da sentença de
pronúncia, configurando esta novo título legitimador da prisão do paciente. Daí a presente impetração.
8. Pois bem, colhe-se dos autos que, após a sentença de pronúncia, o impetrante
ingressou com novo habeas corpus perante a Corte Estadual, ao argumento, agora, da
“falta de fundamentação da pronúncia ao manter a custódia do paciente”. Todavia, o
colegiado denegou a ordem, tendo por fundamento a decisão deste Supremo Tribunal
Federal no HC 80.325. Leia-se:
“(...)
A ilustre impetrante, assim, não deve confundir fundamentação contrária ao
interesse do paciente com decisão não motivada. Com efeito, devemos lembrar
sobre a matéria o seguinte precedente do Pretório Excelso, o qual restou consignado na ementa do HC 83.227/PR, da relatoria da eminente Ministra Ellen Gracie,
julgado em 2-9-2003, pela egrégia Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal:
‘Estando a decretação da prisão preventiva fundamentada, também o está a
sua manutenção, pela sentença de pronúncia, com base nos mesmos motivos
que ocasionaram sua decretação anterior’. (HC n. 80.325, Rel. Min. Moreira
Alves)”. (Caracteres negritados no original)
9. Com efeito, a decisão de pronúncia (fls. 100/120) reproduz os fundamentos do
decreto de prisão preventiva, ou seja, é título novo, mas a fundamentação é antiga.
Confira-se:
“(...)
O réu Luiz Henrique encontrando-se preso, assim deverá permanecer para
apelar, visto que inalterados os motivos de sua segregação, reforçados com a presente sentença.
(...)”.
10. Diante desse quadro, é de se concluir que, em face da superveniência da pronúncia, a prisão preventiva do paciente foi mantida com os mesmos fundamentos.
Nenhuma outra motivação foi agregada. O que obrigaria o STJ a apreciar a validade da
custódia, pouco importando a novação do título judicial.
11. Daqui se deduz que laborou em erro técnico o Superior Tribunal de Justiça,
data venia, ao considerar prejudicado o habeas corpus que lhe endereçara o impetrante.
Prejuízo que somente ocorreria se a sentença de pronúncia aportasse consigo fundamentos
novos ou então complementares daqueles veiculados pelo originário decreto de prisão
preventiva. É como tem decidido este STF. Veja-se:
R.T.J. — 199
327
“Habeas corpus prejudicado: substituição do título da prisão processual da paciente pela superveniência de pronúncia, que contém motivação
cautelar própria e cuja idoneidade há se ser questionada mediante nova
impetração.” (HC 84.474, Rel. Min. Sepúlveda Pertence)
12. Por fim, deixo de enfrentar a questão da possibilidade de se conceder a ordem
de ofício, em face das peculiaridades do caso (em especial o fundamento quanto à
influência do paciente nos depoimentos de testemunhas a ele empregaticiamente vinculadas — fls. 56/57). O que implica reconhecer que o eventual desacolhimento ex officio
do writ redundaria em prejuízo ao próprio paciente.
13. Ante o exposto, concedo a ordem para determinar o retorno dos autos ao Superior Tribunal de Justiça, a fim de que aprecie as alegações do impetrante quanto aos
requisitos da custódia cautelar e ao excesso de prazo na formação da culpa.
ESCLARECIMENTO
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): Senhor Presidente, este caso se tornou rumoroso por se traduzir, segundo a acusação e a posterior sentença de pronúncia, naquele
crime em que o marido sedou a esposa, colocou-a no porta-malas do carro e, em seguida,
incendiou-o.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, o Superior Tribunal de Justiça
realmente entendeu prejudicada a impetração, tendo em conta o surgimento do que seria
um novo título, e o Relator demonstrou que não houve, no mundo jurídico, qualquer
novidade.
Na sentença de pronúncia, reportou-se o órgão judicante aos termos da preventiva,
e aí deu-se a incorporação dos fundamentos desse ato. Também concluiu prejudicado o
problema do excesso de prazo, mas aqui, a meu ver, caminhou-se para a proclamação de
que, existindo a sentença de pronúncia, já não cabe mais perquirir o tempo de custódia
precária e efêmera do acusado — até então, simples acusado, muito embora pronunciado
e submetido, portanto, pela sentença de pronúncia, ao Tribunal do Júri.
A questão jurídica pode ser enfrentada pela Turma sem receio de se ter a supressão
de instância — não há a menor dúvida. Proclamou o Superior Tribunal de Justiça, talvez
diante de alguns precedentes que não consigo endossar: havendo a sentença de pronúncia, cessa o questionamento sobre o excesso de prazo.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Ministro Marco Aurélio, parece
que, no caso, temos recurso em sentido estrito pendente e não temos nenhuma informação sobre o andamento dele. Por isso, quanto ao excesso de prazo, sinto-me em dificuldade para aferir, aqui, da sua razoabilidade ou não, pois vejo no parecer da ProcuradoriaGeral da República — e o advogado o retificará se não for exato — que houve recurso
contra a pronúncia. Esse recurso é que está pendente, e não sabemos nada sobre o andamento dele.
328
R.T.J. — 199
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Para aqueles que vêem uma repercussão da sentença
de pronúncia na simples passagem do tempo, cumpre perquirir o desfecho, mas, para
mim — que sempre sustentei, na Turma e também no Plenário, que a problemática do
excesso de prazo se resolve no campo objetivo, considerada a simples passagem do
tempo —, é desinfluente o desfecho do recurso em sentido estrito protocolado contra a
sentença de pronúncia.
Penso ser estreme de dúvidas que o paciente se encontra recolhido preventivamente — reafirmo — há mais de ano. Não tenho como afastar e apagar este fenômeno: a
perda da liberdade para se aguardar julgamento — não verificado até esta data.
O que surge, o que salta aos meus olhos é, com a devida vênia dos que pensam de
forma diversa, um constrangimento ilegal na manutenção do paciente que, se criminoso,
é um criminoso episódico — como geralmente ocorre quando envolvido crime doloso
contra a vida.
Senhor Presidente, peço vênia para, considerado o excesso de prazo, deferir a
ordem e relaxar a prisão. Que seja submetido, vindo a ser desprovido o recurso em
sentido estrito, ao Tribunal do Júri, mas sem se manter — e não sabemos sequer quando
será realizado esse julgamento — a custódia. O pano de fundo certamente será elucidado
pelo Tribunal do Júri: o problema da morte da mulher.
VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): A lei desvela prazos até a instrução criminal. Daí surgiu esse número mágico de oitenta e um dias, da praxe judiciária.
Obviamente, esse prazo não cobre a eventual inconformidade do acusado com a pronúncia e o tempo necessário ao processamento e julgamento do recurso.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, antes da sentença de pronúncia,
já se articulava o excesso de prazo.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Não temos elementos aqui para
afirmar isso.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Tem, porque há notícia, inclusive no parecer, de que
o Superior Tribunal de Justiça foi surpreendido com a sentença de pronúncia e, por isso,
declarou prejudicado o habeas.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Não me comprometo com a tese
correntia de que, após a pronúncia, não há mais prazo.
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): Vossa Excelência tem ressalvado sempre
isso em seus votos.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Penso que o excesso, aí, tem de ser
examinado caso a caso, sem perda da realidade, para saber-se da razoabilidade ou não do
tempo corrido.
Não tenho elementos, a meu ver, para aferir nada sobre o andamento deste recurso,
em sentido estrito, que sobreveio à impetração, tanto que motivou o julgamento do
Superior Tribunal de Justiça.
R.T.J. — 199
329
Por isso, acompanho a solução parcial do eminente Relator, devolvendo o caso ao
conhecimento do Tribunal Superior.
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): Inclusive para o enfrentamento da questão
do excesso de prazo.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): E se informará, porque é a instância
imediatamente supra-ordenada ao atual responsável pelo excesso de prazo — se há —, que
não é mais o juiz, mas o Tribunal de Justiça.
EXTRATO DA ATA
HC 86.019/RS — Relator: Ministro Carlos Britto. Paciente: Luiz Henrique
Sanfelice. Impetrante: Fábio André Adams dos Santos (Advogado: Mathias Nagelstein).
Coator: Relator do HC n. 41.857 do Superior Tribunal de Justiça.
Decisão: Por maioria de votos, a Turma deferiu, em parte, o pedido de habeas
corpus, nos termos do voto do Relator; vencido o Ministro Marco Aurélio, que, de logo,
o deferia por excesso de prazo. Falou pelo paciente o Dr. Mathias Nagelstein.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros
Marco Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau. Subprocurador-Geral da
República, Dr. Wagner de Castro Mathias Netto.
Brasília, 27 de setembro de 2005 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.
HABEAS CORPUS 86.122 — SC
Relator: O Sr. Ministro Eros Grau
Paciente: Eder Oliveira dos Santos — Impetrante: Emanuel Antônio Quaresma —
Coator: Superior Tribunal de Justiça
Habeas corpus. Estupro contra menor de quatorze anos. Ação penal
pública condicionada. Exaurimento do prazo decadencial. Trancamento
da ação penal. Miserabilidade. Manifestação de vontade da representante
da ofendida.
A declaração de miserabilidade feita pela representante legal da
ofendida e a vontade inequívoca de processar o autor do crime de estupro
praticado contra sua filha, manifestada à autoridade policial imediatamente aos fatos, elide, por completo, a tese de expiração do prazo decadencial, do que decorreria o trancamento da ação penal. É da jurisprudência desta Corte que a representação nos crimes de ação penal pública
prescinde de qualquer formalidade, bastando o elemento volitivo, ainda
que manifestado na fase policial.
Ordem denegada.
330
R.T.J. — 199
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma
do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos,
indeferir o pedido de habeas corpus.
Brasília, 15 de dezembro de 2005 — Eros Grau, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Eros Grau: O paciente foi denunciado como incurso no artigo 213,
c/c o artigo 224, a, do Código Penal.
2. Impetrou, sucessivamente, habeas corpus no Tribunal de Justiça de Santa Catarina e no Superior Tribunal de Justiça, pleiteando a extinção da punibilidade pela decadência do direito de representação da mãe da vítima, que é menor de idade. O fato
delituoso, alega, teria ocorrido em 22-3-03, tendo a representante legal da menor tomado conhecimento da autoria em julho de 2003 [não precisou o dia] e representado em
abril de 2004, quando já transcorrido lapso superior ao prazo decadencial de 6 (seis)
meses previsto no artigo 38 do Código de Processo Penal.
3. Reitera os fundamentos das impetrações precedentes, em razão dos quais requer
a extinção da punibilidade. Sustenta, ademais, que o STJ equivocou-se quanto às datas
ao consignar que o crime ocorreu em 22-3-03 e que a representação deu-se em 23-4-03.
4. O Ministério Público Federal é pela denegação da ordem.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Adoto o parecer da Subprocuradora-Geral da
República Delza Curvello Rocha como razão de decidir:
“Versam os autos sobre pedido de habeas corpus, com pleito liminar, impetrado em favor de Eder Oliveira dos Santos, contra a decisão monocrática proferida pelo Exmo. Sr. Ministro do Superior Tribunal de justiça, Paulo Medina, nos
autos do recurso ordinário em habeas corpus (RHC n. 17.252/SC), assim expressa:
‘Processo Penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Estupro.
Violência presumida. Ação penal pública condicionada. Representação.
Fase policial. Formalidade. Desnecessidade.
A representação nos crimes de ação penal pública condicionada prescinde de qualquer formalidade, sendo necessário apenas a vontade de seu
representante legal, mesmo que irrogada na fase policial.
Recurso improvido.
Decisão
(...)
R.T.J. — 199
331
O recorrente está sendo processado pela prática de estupro com violência presumida (art. 213 c/c 224, a, ambos do Código Penal) porque no dia 22
de março de 2003 teria constrangido a vítima (uma criança de 7 anos de
idade) a manter com ele conjunção carnal.
Sem razão quando obtempera a falta de justa causa válida para a representação legal da vítima. É pacífico não só na doutrina, mas também na
jurisprudência dos Tribunais Superiores, a desnecessidade de rigores formais
quando da representação. Com efeito, a mera vontade inequívoca da vítima
(ou de sua representante) irrogada na fase policial, como nos presentes autos
(fl. 13), é suficiente para que se cumpra o requisito ínsito do art. 225, § 1º do
Código de Processo Penal.
(...)
No mesmo sentido vem decidindo o Egrégio Supremo Tribunal Federal:
‘Habeas corpus. Penal. Processo penal. Álibi. Representação. Oitiva
de testemunhas. Reconhecimento de pessoas. Formalidades. Reexame da
prova. 1. (...) 2. Nos casos de ação penal pública condicionada à representação, é suficiente a manifestação da vítima ou de seu representante legal, no
sentido de ver desencadeado o processo. Não se exige formalidades para a
representação. 3. (...). 4. (...). 5. (...). Habeas Corpus indeferido. (HC 77.756/
RS, Rel. Min. Nelson Jobim, 2ª Turma, DJ em 16-1-2001).’
Ademais, não há que se falar em decadência do direito de representar,
tendo em vista que a representação se deu em 23-4-2003 (fl. 12), e a prática
delitiva ocorreu em 22-3-2003 (fl. 7). Assim, não se completou o lapso temporal de 6 (seis) meses necessários para efetivação da decadência, nos termos
do art. 38 do Código de Processo Penal.
Posto isso, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus,
nos termos do art. 557, caput, do CPC c/ art. 3º do CPP; art. 38 da Lei n.
8.038/90 e do art. 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior
Tribunal de Justiça.
(...) (fls. 107/111 do apenso).’
2. Aduz o impetrante na inicial que ‘(...) a impetraçõa em tela é em razão da
decadência do direito de queixa na ação penal pública condicionada à representação, no prazo legal de seis meses e não contra a forma da apresentação.’
(fl. 03). Alega que a representante legal da vítima teve conhecimento no dia 1º-803 que o ora paciente seria o agressor de sua filha. Assim, tendo sido oferecida a
representação apenas em 6-4-2004, quando já ultrapassado o prazo de seis meses,
ocorreu a decadência do direito de queixa.
3. Assim, ressalta estar comprovada a falta de justa causa e o constrangimento
ilegal imposto ao ora paciente pelo Superior Tribunal de Justiça, pelo que requer,
a final, liminarmente, o trancamento da ação penal a que responde o paciente e,
consequentemente, a expedição de alvará de soltura a seu favor.
332
R.T.J. — 199
4. O pedido de liminar foi indeferido pelo r. despacho de fl. 23, vindo aos
autos os documentos de fls. 29/35 à título de informações.
5. Em síntese, o relato.
6. Pleiteia-se, assim, na presente medida, a concessão da ordem visando ao
trancamento da ação penal a que responde o ora paciente, expedindo-se alvará de
soltura, face à decadência do direito de representação, em hipótese de ação penal
pública condicionada.
7. Sem razão o impetrante.
8. Constata-se dos autos tanto a declaração firmada pela mãe biológica da
vítima afirmando não ter condições de promover a competente ação penal (fl. 56
do apenso) quanto sua manifestação, exercida perante a autoridade policial, no
sentido de ‘(...) saber o que tinha acontecido com sua filha.’ (fl. 10 do apenso)
9. Ora, é ponto pacífico, inclusive com apoio na jurisprudência, que, nos
crimes de ação penal pública condicionada, a representação prescinde de qualquer
formalidade, sendo necessária apenas a vontade da vítima ou de seu representante
legal, o que pode acontecer mesmo na fase policial. Assim, não há a exigência de
formalidades. Nesse sentido já se posicionou essa Colenda Corte, verbis:
‘Penal. Processual Penal: estupro. Miserabilidade da ofendida. Representação. I - Miserabilidade da vítima: a pobreza pode ser demonstrada
pelos meios de prova em geral. Conceito de pobreza no sentido legal. II. Representação feita pela mãe da ofendida: não se exige a observância de
formalidades, importando, apenas, que se caracterize a manifestação de vontade do ofendido, ou de seu representante legal. III - HC indeferido. (HC
70184/RJ, Relator para o acórdão Ministro Carlos Velloso, in DJU de 8-101999, p. 39).’
Ante o exposto, opina o Ministério Público Federal pelo conhecimento
e denegação da presente ordem de habeas corpus.”
Denego a ordem, na linha de argumentação do Ministério Público Federal.
EXTRATO DA ATA
HC 86.122/SC — Relator: Ministro Eros Grau. Paciente: Eder Oliveira dos Santos.
Impetrante: Emanuel Antônio Quaresma. Coator: Superior Tribunal de Justiça.
Decisão: A Turma indeferiu o pedido de habeas corpus. Unânime.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros Marco
Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau. Subprocurador-Geral da República, Dr.
Edson Oliveira de Almeida.
Brasília, 15 de dezembro de 2005 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.
R.T.J. — 199
333
HABEAS CORPUS 86.234 — RJ
Relator: O Sr. Ministro Eros Grau
Relator para o acórdão: O Sr. Ministro Cezar Peluso
Paciente: Miriam Pinho Balbino — Impetrante: Wadyson Camel — Coator: Superior Tribunal de Justiça
Ação penal. Sentença. Condenação. Prisão. Recurso. Apelação.
Necessidade de se recolher para apelar. Inadmissibilidade. Garantia da
ordem pública e gravidade do delito. Razões que não autorizam decretação
de prisão preventiva, nem a condicionante recursal. Constrangimento
ilegal caracterizado. HC deferido. Votos vencidos. É ilegal negar ao réu o
direito de apelar em liberdade, sob fundamento de sua prisão justificar-se
como garantia da ordem pública e exigência da gravidade do delito.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma
do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos,
deferir o pedido de habeas corpus; vencidos os Ministros Eros Grau, Relator, e Carlos
Britto, que o indeferiam. Relator para o acórdão o Ministro Cezar Peluso.
Brasília, 13 de setembro de 2005 — Cezar Peluso, Relator para o acórdão.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Eros Grau: A paciente foi condenada em 13 de janeiro de 2003 a 10
(dez) anos e dez meses de reclusão mais 100 (cem) dias multa no valor unitário de 5
(cinco) salários mínimos, em regime fechado, como incursa nos artigos 288 e 312, c/c os
artigos 69 e 71, todos do Código Penal (formação de quadrilha e peculato, em concurso
material e continuidade delitiva).
2. A Juíza Federal da 6ª Vara Criminal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro,
aludindo à necessidade da garantia da ordem pública, bem como à gravidade dos delitos
contra a Previdência Social, negou-lhe o direito de apelar em liberdade, determinando a
expedição de mandado de prisão.
3. O impetrante ingressou com pedido de habeas corpus no Tribunal Regional da
2ª Região, alegando, em síntese, que (i) a paciente é “primária, portadora de folha penal
sem condenação transitada em julgado, reconhecida na sentença condenatória”; (ii)
“manteve-se em liberdade durante todo o transcorrer do feito criminal, tanto na fase
policial como judicial, não tendo sido alcançada por ato flagrancial ou prisão preventiva
ou temporária”; (iii) “oferece total e cabal garantia à pretensa aplicação da lei penal,
posto que possui profissão definida (...), residindo no distrito da culpa”.
334
R.T.J. — 199
4. Por essas razões, o impetrante sustenta ser indubitável a presença dos requisitos
do artigo 594 do Código de Processo Penal, reconhecidos, aliás, no parecer favorável do
órgão do Ministério Público oficiante na Corte regional e no voto vencido do HC lá
impetrado.
5. Embora a impetração no TRF da 2ª Região tenha versado tema pertinente à
garantia da aplicação da lei penal, como necessidade da prisão cautelar decorrente da
sentença condenatória, a Corte regional examinou o fundamento real da constrição
excepcional, que foi, na verdade, o da garantia da ordem pública, visando à prevenção
de eventuais delitos, além da gravidade dos crimes imputados.
6. Denegada a ordem, vieram impetrações sucessivas no STJ e nesta Corte.
7. O impetrante reproduz as razões enfrentadas nas instâncias precedentes, às quais
acresce observações doutrinárias a respeito do crime de peculato, no sentido de que sua
configuração só seria possível se a paciente, em razão do cargo, tivesse disponibilidade
jurídica sobre os valores da Previdência Social, o que seria impossível à época dos fatos,
na medida em que as concessões de benefícios cabiam ao posto de concessão, não ao
posto de manutenção, chefiado pela paciente.
8. Requer o deferimento do habeas corpus a fim de que, recolhido o mandado de
prisão, a paciente permaneça em liberdade até o trânsito em julgado da ação penal.
9. A PGR opina no sentido da concessão.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Leio os fundamentos adotados na sentença
condenatória para negar o apelo em liberdade e determinar a prisão cautelar:
“Quanto a Miriam Pinho Balbino, muito embora tenha respondido ao
processo em liberdade, verifico que sua participação na quadrilha ou bando
reconhecida nesta sentença remonta inclusive a período anterior àquele
mencionado na denúncia, uma vez que os benefícios fraudulentos reconhecidos no
presente decisum foram implementados em 1992, portanto antes da busca e
apreensão que precedeu a ação penal que tramitou na 8ª Vara Federal. A isto
acrescente-se que naquela busca, em 1994, foram encontradas sete liberações de
pagamento, no escritório de Wadyson Camel, por ela assinadas. Com isto percebese que, assim como Wadyson Camel e Odair Ruiz, mesmo após a ação policial e
judicial ocorrida em 1994, persistiu seu envolvimento na quadrilha, por meio de
recebimentos dos valores de benefícios por ela espuriamente implementadas. É
patente, pois, a reiteração criminosa. Como se não bastasse esta constatação, a
gravidade das condutas reconhecidas nesta decisum (implementação de 106
benefícios fraudulentos, com prejuízo de cerca de oito milhões de reais aos cofres
públicos), cometidas por pessoa de quem se esperava especial probidade, porque
detentora de cargo de chefia na Administração Pública, recomendam a custódia
cautelar para fim de garantia da ordem pública, nos termos do art. 312 do CPP.
Em sendo assim, denego a Miriam Pinho Balbino o direito de apelar em
liberdade.
Expeça-se mandado de prisão.” (Fls. 167/168)
R.T.J. — 199
335
2. Apenas para registro, anoto que Wadyson Camel, tido por chefe da quadrilha
acusada de lesar os cofres da Previdência Social, é o impetrante deste HC.
3. A questão está circunscrita aos fundamentos da custódia cautelar decretada na
sentença com base na necessidade de garantia da ordem pública, do que decorreu a
negação do direito de recorrer em liberdade. Embora o impetrante tenha sustentado a
não-configuração do crime de peculato, fê-lo sem correlação com o pedido, até porque a
sede propícia para o exame dessa matéria é a da via recursal ordinária.
4. A prisão cautelar pode ser decretada na sentença condenatória quando há base
empírica subsumível a quaisquer das hipóteses do artigo 312 do CPP. (HCs n. 84.104,
Relator o Ministro Joaquim Barbosa, 84.983 e 85.569, Relator o Ministro Gilmar
Mendes, todos da 2ª Turma). A primariedade e os bons antecedentes não impedem, por
si sós, a constrição cautelar (HCs n. 83.148, Relator o Ministro Gilmar Mendes, e
84.192, Relator o Ministro Carlos Velloso).
5. No caso presente, o juiz consignou que a paciente, “mesmo após a ação policial
e judicial ocorrida em 1994, persistiu seu envolvimento na quadrilha, por meio de
recebimentos dos valores de benefícios por ela espuriamente implementados”. Daí porque, abstraído o apelo à gravidade abstrata do crime, tantas vezes refutado por esta
Corte, a prisão cautelar está plenamente respaldada em fato concreto consubstanciado
na necessidade de resguardar a sociedade da reiteração de crime da espécie, com inegáveis reflexos na ordem pública, servindo a tanto, como base segura, a conduta anterior da
paciente voltada a práticas delitivas mesmo após a instauração de procedimentos inquisitórios e de ações na justiça.
Denego a ordem.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, impressiona-me, no caso, que a
paciente foi apenada, considerado o tipo e, ao que tudo indica, não de forma parcimoniosa,
mas com uma pena de dez anos e dez meses de reclusão, em regime inicialmente fechado.
Ela respondeu a todo o processo em liberdade. A prisão somente surgiu com o decreto
condenatório. Indaga-se: essa prisão não ganha contornos de execução da pena sem o
trânsito em julgado da pena imposta? Houve a expedição do mandado de prisão a partir
do próprio julgamento verificado no Juízo Federal, ou no Tribunal Regional Federal?
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): A sentença conclui:
“Em sendo assim, denego a Miriam Pinho Balbino o direito de apelar em
liberdade.
Expeça-se mandado de prisão. (Fls. 167/168)”
O Sr. Ministro Marco Aurélio: E denegou, tendo em conta não a apenação, referindo-se a procedimentos diversos que não...
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): A procedimentos, porque ela repetia o tipo de
procedimento, e concessão de benefícios.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: E que não foram suficientes a uma preventiva antes
dessa condenação.
336
R.T.J. — 199
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Não sei por quê, mas não houve a preventiva.
Ela, por processo administrativo, devia ser afastada, mas a decisão de afastamento é
passiva de recurso.
De modo que, respondendo ao Ministro Cezar Peluso, esclareço que, por isso, ela
não foi afastada.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Há, no acórdão do Tribunal Regional Federal, referência a que a paciente ocupava; não diz que continue ocupando.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Seria uma forma de afastá-la do cargo? Enclausurá-la,
para começar a responder e a cumprir a pena imposta?
Peço vênia, Senhor Presidente, ao Relator para conceder a ordem.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Sr. Presidente, resolverei a dúvida em favor da ré.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): A ré está condenada a dez anos; os delitos
causam um prejuízo de oito milhões de reais.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Mas a culpa não está ainda selada, com trânsito em
julgado do decreto condenatório!
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Há jurisprudência da Corte no sentido de que,
quando houver base empírica para que se entenda ter ocorrido a prática de qualquer das
hipóteses do art. 312, na sentença condenatória pode ser decretada a prisão. Essa não é
nenhuma novidade. Há jurisprudência aqui, na Corte, nesse sentido.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Quando é evidenciada a necessidade, o que me parece
estar evidenciada.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Não estou inovando absolutamente nada no
meu voto. A gravidade dos fatos me parece suficiente para que a ordem pública justifique, no meu modo de ver...
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Considero extremamente duvidoso, com o devido
respeito, que ela, condenada, pudesse continuar ocupando um cargo de chefia. Isso
contraria a ordem natural das coisas. Provavelmente deve ter sido afastada.
O Sr. Ministro Carlos Britto: É, ela ocupava quando do cometimento do suposto
delito.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): E continua a ocupar até o momento da condenação.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Até o momento da condenação.
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Tanto é que reincidiu.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Sr. Presidente, vou pedir vênia ao eminente Ministro
Relator. Também não estou encontrando fundamento suficiente para cautelar.
Concedo a ordem de habeas corpus.
R.T.J. — 199
337
VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Peço vênia aos Ministros Relator
e Carlos Britto para acompanhar os votos dos Ministros Marco Aurélio e Cezar Peluso.
Li e reli a decisão de primeiro grau — a rigor a única que importa, cuidando-se de
fundamentação da negativa da apelação em liberdade — e me convenci de que, efetivamente, na linha da nossa jurisprudência, nada se alegou, no caso, para negar-lhe a apelação em liberdade, senão a gravidade do delito e a participação militante da servidora, da
paciente, que, no entanto, já se afastou da função de chefia há mais de dez anos.
Como disse, estou à espera de que termine, no Plenário, o julgamento mais abrangente sobre a legitimidade dessa execução provisória da pena para enfrentar outro problema: a constitucionalidade ou não do condicionamento do recurso ao recolhimento
do réu à prisão.
No caso, os dois aspectos se confundem e não vi mais do que o apelo à gravidade
do fato, ao clamor público. Nada de fundamento cautelar. Invoca-se, é claro, essa expressão mítica “a garantia da ordem pública”, mas não se diz em que a paciente, já afastada
da função pública há tanto tempo, poderia ameaçá-la.
Por isso, creio ser fiel à nossa jurisprudência e defiro a ordem.
EXTRATO DA ATA
HC 86.234/RJ — Relator: Ministro Eros Grau. Relator para o acórdão: Ministro
Cezar Peluso. Paciente: Miriam Pinho Balbino. Impetrante: Wadyson Camel. Coator:
Superior Tribunal de Justiça.
Decisão: A Turma, por maioria de votos, deferiu o pedido de habeas corpus; vencidos os Ministros Eros Grau, Relator; e Carlos Britto, que o indeferiam. Relator para o
acórdão o Ministro Cezar Peluso.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros
Marco Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau. Subprocuradora-Geral da
República, Dra. Delza Curvello Rocha.
Brasília, 13 de setembro de 2005 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.
HABEAS CORPUS 86.529 — PE
Relator: O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence
Paciente: Eudes Teixeira de Carvalho Júnior — Impetrantes: Bóris Trindade e
outros — Coator: Superior Tribunal de Justiça
I - Habeas corpus e pronúncia: sedimentada a jurisprudência do
Supremo em que, se a pronúncia, para conservar preso o réu, silencia
totalmente a respeito ou se remete aos fundamentos do decreto de prisão
338
R.T.J. — 199
cautelar anterior, a eventual inidoneidade deles contamina de nulidade a
prisão processual e, por isso, não prejudica o habeas corpus pendente que
a impugna.
II - Prisão preventiva: excesso de prazo superado com o encerramento
da instrução criminal e superveniência da pronúncia, esta ocorrida há
pouco mais de um mês, intervalo que não sobrepuja os temperamentos
admissíveis à luz do juízo de razoabilidade, ao qual o Tribunal tende a
submeter a legitimidade da extensão temporal da prisão subseqüente à
pronúncia, malgrado a lei não lhe predetermine limites rígidos de duração.
III - Prisão preventiva: fundamentação cautelar: garantia da ordem
pública: idoneidade.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma
do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos,
indeferir o pedido de habeas corpus.
Brasília, 18 de outubro de 2005 — Sepúlveda Pertence, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Trata-se de habeas corpus — substitutivo de
recurso ordinário —, no qual se alega ausência de fundamento cautelar no decreto de
prisão preventiva, bem como excesso de prazo dela, pois efetivada no dia 28-10-04.
Este o teor do decreto da prisão cautelar:
“Consta dos autos indícios de que o Sr. Eudes Teixeira de Carvalho Júnior
teria contratado os outros acusados para matarem a pessoa de Sérgio Miranda.
Ocorre que, por um erro quanto à pessoa, foi assassinada a pessoa de
Francisco Batista de Souza.
Encontram-se nos autos fortes indícios de autoria e materialidade, colhidos
tanto das gravações telefônicas, quanto dos depoimentos e interrogatórios procedidos pela autoridade policial.
Encontram-se nos autos também indícios de que os acusados frustrados com
o erro praticado, pretendiam concluir o plano de assassinar Sérgio Miranda, sendo
que agora, segundo o apurado no inquérito, pretendiam incluir uma outra pessoa
conforme se pode apreender das conversações gravadas.
A forma do planejamento e a insistência em executar o desejo de morte das
vítimas, manifestam uma periculosidade preocupante.
Observa-se de igual forma nos diálogos entre o acusado Sérgio e a acusada
Andréia um plano de eliminar o acusado Ronaldo Lins de Andrade, bem como a
certeza de que o acusado Eudes teria que o acusado Ronaldo já se encontrava
morto.
R.T.J. — 199
339
A eliminação do acusado manifesta uma necessidade de destruir as provas do
crime perpetrado, revelando um dos pressupostos da prisão preventiva que é o da
conveniência da instrução criminal.
Por outro lado, o crime perpetrado gerou um clamor público não apenas em
razão do error in persona que vitimou pessoa inocente, mas também em face da
propagação da notícia de que os acusados pretendiam matar outras duas vítimas.
O clamor público deságua na questão da ordem pública pois o deferimento
da liberdade provisória dos acusados cria a noção de insegurança e de desconfiança nas instituições públicas, principalmente quanto ao Poder Judiciário.
Considerando a existência dos pressupostos contidos no art. 312 do CPP,
decreto a prisão preventiva de Eudes Teixeira de Carvalho Júnior, Sérgio Paulo da
Silva Carmo, Andréia Henrique de Oliveira Melo e Ronaldo Lins de Andrade em
substituição à prisão temporária.”
Indeferida a liminar, sobreveio o parecer do Ministério Público Federal, da lavra
da Il. Subprocuradora-Geral Delza Rocha, que opinou pela denegação da ordem (fls.
211/216).
Ressaltou-se que, no caso, não há falar “em excesso de prazo, principalmente
quando já encerrada a fase da instrução criminal, posto que a complexidade do feito,
que envolve 5 (cinco) réus, justifica a dilação”.
E, após mencionar que a prova técnica produzida nos autos é complexa, pois a
degravação das escutas telefônicas “geraram mais de 500 folhas”, assim opinou quanto
à fundamentação do decreto da prisão cautelar:
“(...)
No que tange à tese dos impetrantes quanto a desfundamentação do decreto
prisional, (...) convém transcrever trecho do parecer da lavra do eminente colega
Dr. Edinaldo de Holanda que bem elucidou a questão:
‘(...)
Quanto à alegação de ausência de fundamentação do decreto de prisão
preventiva, frisamos que estão presentes os requisitos do art. 312 do Código
de Processo Penal, pois considerando que a vítima foi executada por erro e
que, consoante as informações trazidas aos autos, ‘ouve-se, na gravação
judicialmente autorizada, que havia plano de assassinar a vítima pretendida
inicialmente, bem assim de também ceifar a vida do denunciado Ronaldo
Lins de Andrade’ (fl. 154), a manutenção da prisão preventiva do paciente é
medida que se impõe para salvaguardar a ordem pública e a conveniência da
instrução criminal’ (fls. 188/189). (...).”
Enquanto os autos estavam na PGR, o impetrante informou que, em 5 de setembro
de 2005, sobreveio a sentença de pronúncia, que se limitou a dizer que “os pronunciados devem permanecer presos” (fl. 243).
É o relatório.
340
R.T.J. — 199
VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Relator):
I
Sedimentou-se nossa jurisprudência em que, se a pronúncia, para conservar preso
o réu, silencia totalmente a respeito ou se remete aos fundamentos do decreto de prisão
cautelar anterior, a eventual inidoneidade deles contamina de nulidade a prisão processual e, por isso, não prejudica o habeas corpus pendente que o impugna (v.g., HHCC
79.200, 1ª T., 22-6-99, Pertence, RTJ 172/184; 82.797, 1ª T., 1º-4-03, Pertence, 2-5-03;
85.583, 1ª T., 9-8-05, Pertence, p.p.; 84.474, 1ª T., 10-10-04, Pertence, DJ de 12-11-04;
RHC 83.465, 1ª T., 25-11-03, Britto, DJ de 19-12-03).
Conheço do habeas corpus.
II
Temos entendido, contudo, que, encerrada a instrução e principalmente com a
superveniência da pronúncia, encontra-se superada a questão relativa ao excesso de
prazo da prisão.
Certo, nunca assumi compromisso com a ausência de excesso de prazo, após a
pronúncia.
Ocorre que, no caso, o paciente foi pronunciado há pouco mais de 1 mês, intervalo
prazo que não sobrepuja os temperamentos admissíveis à luz do juízo de razoabilidade,
ao qual a Turma tende a submeter a legitimidade da extensão temporal da prisão subseqüente à pronúncia, malgrado a lei não lhe predetermine limites rígidos de duração.
III
Resta, pois, a questão relativa à ausência de fundamentação cautelar idônea no
decreto da prisão.
Malgrado deva ser desprezada, desde logo, a invocação do chamado clamor
público (v.g., HHCC 71.289, 9-8-94, Galvão; 78.425, Néri, 19-11-99; 79.781, Pertence,
18-4-99, Informativo STF 188) ou da credibilidade das instituições públicas (v.g., HC
67.382, Borja, 7-4-89, RTJ 130/199), estou convencido de que há fundamentação válida
no decreto, no ponto em que se ampara no modo de preparação e comissão do delito,
apto a revelar “uma periculosidade preocupante”, sobretudo porque a consumação de
outros delitos não teria ocorrido pela oportuna atuação policial.
Lê-se o seguinte trecho da denúncia, recebida no mesmo ato em que decretada a
prisão preventiva (fl. 221):
“Noticiam também as peças de informação enviadas pela autoridade policial,
que não obstante já ter mandado assassinar uma pessoa, mas querendo a todo custo
R.T.J. — 199
341
eliminar seu ex-sócio Sérgio Miranda, a quem acusava de estar lhe devendo a
quantia de R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais), levado por sentimento de
vingança, mais uma vez contratou o denunciado Eudes Teixeira de Carvalho
Júnior [ora paciente], o detento e acusado Sérgio Paulo do Carmo ‘Sérgio
Spong’, para que este, mais uma vez providenciasse e colocasse em prática o plano
para executar a pessoa de Sérgio Miranda, e ao que tudo indica, também o irmão
deste, o Sr. Luciano Miranda, irmão e gerente de Sérgio, o que somente não se
concretizou, porque descoberta toda a trama pela polícia, foram os denunciados
Eudes Teixeira de Carvalho Júnior e Andréia presos antes que mais mortes
acontecessem.”
É neste contexto que o decreto da prisão preventiva, em que pese sem enquadrar os
fatos com precisão nas hipóteses do art. 312 do Código de Processo Penal, demonstra sua
conveniência em garantia da ordem pública.
Indefiro o pedido: é o meu voto.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Presidente, quanto ao excesso de prazo, continuo
acreditando que está ele versado sob o ângulo da necessidade de o julgamento ocorrer
como previsto, inclusive em tratado subscrito pelo Brasil: em tempo razoável, devendo
o Estado, para tanto, aparelhar-se, devendo o Estado-juiz até mesmo indeferir diligências
que surjam protelatórias, o que não é o caso.
Então, não posso vislumbrar, na simples submissão do acusado ao Tribunal do
Júri, na decisão de pronúncia, um elemento que afaste do cenário jurídico o instituto do
excesso de prazo. Vossa Excelência mesmo revela não se comprometer com o entendimento.
Temos uma preventiva que completará — creio no próximo mês de novembro — a
unidade de tempo “ano”. E, muito embora já pronunciado o paciente, não há ainda data
designada para a realização do Júri.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente e Relator): Quanto a isso, não sei. Só
tenho notícias da pronúncia trazida pelo impetrante.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Não sei se o Júri já está marcado, não há notícia de
que a data já está designada. De qualquer forma, o Júri ainda não ocorreu. Não há
condenação, não há pronunciamento condenatório contra o paciente, daí levar em conta
o critério objetivo, ou seja, a simples passagem do tempo para concluir pela configuração,
ou não, do excesso de prazo.
Surge a outra matéria: a ligada ao alicerce da prisão preventiva que tenho como
algo excepcional, já que é princípio básico da Constituição, e é princípio que nos vem
até mesmo do direito natural, a liberdade em si, enquanto não formada a culpa.
Aludiu-se ao clamor público — Vossa Excelência despreza esse argumento —; à
necessidade de se preservar a credibilidade do Judiciário — também temos precedente
sobre a neutralidade desse elemento — e à viabilização da instrução penal, mas sem se
342
R.T.J. — 199
revelar um fato concreto que pudesse significar o prejuízo da instrução penal, estando
solto o paciente. Eis a base para os votos já proferidos: a periculosidade do paciente.
Pelo que percebi, trata-se, se tanto — não posso adiantar juízo a respeito, isso incumbirá,
em termos de julgamento, ao Tribunal do Júri —, de um criminoso episódico.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente e Relator): Episódico e, por enquanto,
mal-sucedido.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: E aí se considera o que teria sido a preparação do
crime, o iter criminis, para chegar-se à conclusão sobre a periculosidade. Sob tal ângulo,
se confirmado o que se contém na denúncia, na pronúncia, dar-se-á a apenação.
Não podemos confundir periculosidade, tendo em conta atos futuros, com a periculosidade que estaria retratada no próprio procedimento imputado ao paciente.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente e Relator): Ministro, não cometeria,
também, tão rombuda impropriedade, mas o caso é singular. O caso é de um erro quanto
à pessoa e de indícios — que não tenho elementos para reavaliar neste habeas corpus —
de que o paciente, malsucedido na sua trama para eliminar o ex-sócio, continuava a
preparar a correção do erro.
Então, não é um caso vulgar de tomar-se a própria circunstância do fato para
justificar a prisão preventiva.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Voltamos ao intuito que, talvez, não tenha alcançado
o destinatário da trama, mas voltamos ao que apontei como preparação, em si, do crime,
que teria — não afirmo que o foi da parte do paciente, vamos esperar o julgamento pelo
Tribunal do Júri — sido preparado.
Quando se alude, a meu ver, no Código de Processo Penal, à periculosidade,
sinaliza-se para os atos futuros, e não no tocante ao ato que está a consubstanciar, no
processo a que já responde o paciente, o próprio crime, senão teremos, em termos de
preventiva, a antecipação do cumprimento de pena que ainda não foi formalizada.
Não vejo, Presidente, por pior que seja o quadro revelado nos telefonemas, nas
gravações, nesse caminhar para a prática do crime, base por si mesma para ter-se a preventiva, que — reafirmo — reputo excepcional, considerado o princípio da não-culpabilidade, retratado na Carta da República, e o princípio da presunção da inocência que
consta de três tratados, três convenções subscritas pelo Brasil.
Por isso, peço vênia a Vossa Excelência para conceder a ordem.
EXTRATO DA ATA
HC 86.529/PE — Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Paciente: Eudes Teixeira
de Carvalho Júnior. Impetrante: Bóris Trindade e outros. Coator: Superior Tribunal de
Justiça.
Decisão: Por maioria de votos, a Turma indeferiu o pedido de habeas corpus;
vencido o Ministro Marco Aurélio, que o deferia. Ausente, justificadamente, o Ministro
Cezar Peluso. Falou pelo paciente o Dr. Boris Trindade.
R.T.J. — 199
343
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros
Marco Aurélio, Carlos Britto e Eros Grau. Ausente, justificadamente, o Ministro Cezar
Peluso. Subprocurador-Geral da República, Dr. Francisco Xavier Pinheiro Filho.
Brasília, 18 de outubro de 2005 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.
HABEAS CORPUS 86.620 — PE
Relator: O Sr. Ministro Eros Grau
Paciente: Gilmar Tenório Rocha — Impetrantes: Tárek Moysés Moussalem e
outros — Coator: Superior Tribunal de Justiça
Prisão preventiva. Excepcionalidade. Exigência de base concreta —
A prisão preventiva, como exceção à regra da liberdade, é providência
excepcionalíssima e, por isso mesmo, só deve ser decretada nas hipóteses
arroladas no artigo 312 do Código de Processo Penal, conjugadas com
situações reais concretamente demonstradas, a justificarem a necessidade da medida extrema de segregação da liberdade ante tempus.
Magnitude da lesão. Autos de infração passíveis de impugnação — “A
magnitude da lesão é elemento do tipo penal, sendo neutra para efeito de
segregação preventiva.” (Precedente). É incabível a remissão a autos de
infração estranhos à ação penal; no caso, ainda passíveis de impugnação.
Assertiva de reiteração criminal com fundamento em ações penais
não transitadas em julgado — A jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal firmou-se no sentido de que “não podem repercutir contra o réu
situações jurídico-processuais ainda não definidas por decisão irrecorrível do Poder Judiciário, especialmente naquelas hipóteses de inexistência
de título penal condenatório definitivamente constituído”.
Ameaça à livre concorrência. Artifício retórico — A alusão à ameaça
à livre concorrência não passa de artifício retórico, uma vez que o magistrado não disse no que ela consistiria. É relevante notar que todos os
ativos e bens do paciente foram bloqueados e tornados indisponíveis, o
que torna insubsistente a afirmação judicial.
Ordem concedida.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma
do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos,
deferir o pedido de habeas corpus nos termos do voto do Relator.
Brasília, 13 de dezembro de 2005 — Eros Grau, Relator.
344
R.T.J. — 199
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Eros Grau: Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, com pedido de liminar, impetrado contra ato do Superior Tribunal de Justiça.
2. Os impetrantes atacam o decreto da prisão preventiva do paciente, cujos fundamentos consubstanciados na necessidade de garantia da ordem pública e da ordem
econômica foram encampados pelo TJ/PE e pelo STJ. Para melhor compreensão dos
argumentos da impetração, transcrevo o inteiro teor da decisão:
“Nos autos da ação penal n. 001.2004.037022-5, o Ministério Público Estadual, através de seus representantes com atuação no Núcleo Integrado de Repressão à Criminalidade Organizada – NIRCO, apresentou a petição de fls. 653/659,
devidamente instruída com os documentos de fls. 660/759 na qual pedem seja
decretada a prisão preventiva do acusado Gilmar Tenório Rocha.
Afirma o Ministério Público que o acusado Gilmar Tenório Rocha responde
à presente ação penal por crime de sonegação fiscal em continuidade delitiva e
formação de quadrilha — art. 1º, incisos I, II e V da Lei n. 8.137/90 c/c 71 e art. 288
do Código Penal (Processo Crime n. 001.2004.037022-5) porque associado a mais
três pessoas, em caráter estável, preordenado e permanente, no exercício da administração da empresa Jiquiá Distribuições Ltda., fraudou o Fisco Estadual, omitindo operações mercantis nos livros e documentos fiscais obrigatórios, tendo sido
possível esclarecer que na verdade aquela empresa autuada conformava uma sucessão de sociedades empresariais (Indel, DSM, Jiquiá e SMI) a serviço de uma
esquema criminoso voltado a ludibriar a fiscalização tributária e enriquecer ilicitamente seus mentores.
Sustentam os Promotores de Justiça que Gilmar Tenório Rocha responde
atualmente a mais de meia dezena de ações penais: 1) denunciação caluniosa —
Vara dos Crimes Contra a Administração Pública e a Ordem Tributária da Capital;
2) estelionato — 3ª Vara Criminal da Capital; 3) formação de quadrilha e crime
tributário — Vara dos Crimes Contra a Administração pública e a Ordem Tributária; 4) crime tributário — 21ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo; 5) crime
tributário, uso de documento falso e formação de quadrilha — 2ª Vara Criminal da
Comarca do Cabo de Santo Agostinho; 6) extorsão e estelionato — 9ª Vara Criminal da Capital, o que revela se tratar o acusado de pessoa inadaptada ao convívio
social, o que, inclusive, recentemente forçou os Juízos da 2ª Vara Criminal da
Comarca do Cabo de Santo Agostinho e da 3ª Vara Criminal da Capital a decretar-lhe
a prisão preventiva.
Acrescentam os representantes do Ministério Público que a peça acusatória a
que responde Gilmar Tenório Rocha nesta Vara por sonegação fiscal e formação de
quadrilha (Processo Crime n. 001.2004.037022-5) noticia que somente no segmento de supermercado a sucessão de empresas denunciada já totaliza um débito
de ICM superior a R$ 45.000.000,00 (quarenta e cinco milhões de reais).
R.T.J. — 199
345
Ressaltam ainda os Promotores de Justiça que, a despeito de tudo isso, a
quadrilha continua atuando, pois, recentemente, isto é, em 20 de janeiro de 2005 a
Fazenda Estadual lavrou contra a SMI – São Miguel Industrial Ltda., empresa
administrada por Gilmar Tenório Rocha, nada menos que 04 (quatro) autos de
infrações (AI n. 005.0348/04-4, 005.03218/04-9, 005.00214/05-0 e 005.00216/
05-3), sendo os dois primeiros por embaraço à ação fiscal, enquanto que os dois
últimos em face da utilização de créditos fiscais inexistentes, totalizando mais de
R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais) de tributo sonegado.
Por todas essas razões propugnaram os representantes do Ministério Público
pela decretação da prisão preventiva de Gilmar Tenório Rocha.
Tenho como procedente o pleito Ministerial.
Segundo informam os autos, o acusado Gilmar Tenório Rocha lidera um
engenhoso esquema de sonegação fiscal no segmento de supermercado e ferro e aço
direcionado a ludibriar a Fazenda Estadual não só de Pernambuco como também do
Estado de São Paulo.
Trata-se de sonegação fiscal de valores bastante expressivos, sem falar que o
modus operandi do grupo (utilização de laranjas, testa de ferro, constituição de
sucessivas sociedades empresariais para atuação no mesmo ramo de atividade —
Indel, DSM, Jiquiá e SMI) está fortemente voltado para dificultar a fiscalização
tributária.
Apesar de responder atualmente a nada menos que 06 (seis) ações penais,
sendo 05 (cinco) no Estado de Pernambuco e 01 (uma) no Estado de São Paulo, o
acusado parece não se deixar intimidar com tudo isso, continuando a desafiar a
ação da justiça, pois segundo informam os autos, uma das empresas administradas
pelo acusado, no caso a SMI – São Miguel Industrial Ltda., sofreu, recentemente,
nada menos que (04) quatro autos de infrações (AI n. 005.0348/04-4, 005.03218/
04-9, 005.00214/05-0 e 005.00216/05-3), sendo os dois primeiros por embaraço à
ação fiscal, enquanto que os dois últimos em razão da utilização de créditos fiscais
inexistentes, totalizando mais de R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais) de
tributo sonegado.
É forçoso convir que tais fatos estão a exigir uma resposta imediata como
meio de pôr fim a atividade criminosa atribuída ao acusado, sem falar que a persistência das fraudes denunciadas representa uma ameaça à livre concorrência.
Em sendo assim e acolhendo o requerimento formulado pelo Ministério
Público, com fundamento no artigo 311 e seguintes do Código de Processo Penal,
decreto a prisão preventiva de Gilmar Tenório Rocha, anteriormente qualificado,
como garantia da ordem pública e da ordem econômica, determinando que contra
o mesmo seja expedido mandado de prisão.” (Fls. 59/61 do apenso I).
3. A inicial de cinqüenta laudas, suplementada por outra petição de trinta páginas,
trazida pelo advogado substabelecido nos autos — o que exige do julgador redobrada
atenção, na medida em que o bom direito não reclama excesso de palavras e de argumentos — a inicial —, dizia —, veicula, em síntese, as seguintes razões:
346
R.T.J. — 199
i) a prisão preventiva não está fundamentada em base empírica que demonstre sua
necessidade; serve apenas de ilegítimo instrumento de coerção para arrecadação de
tributos, prática veementemente repugnada por esta Corte (citam precedentes);
ii) de igual modo, o Supremo Tribunal Federal repele a invocação da gravidade do
fato, da magnitude da lesão ao bem juridicamente protegido, do clamor social e da
repercussão do fato na comunidade como fundamentos para a prisão cautelar (citam
precedentes);
iii) ausência de definição quanto aos procedimentos fiscais dos quais se vale o Juiz
para presumir que o paciente continuará sonegando, bem como ações penais em curso
em que o paciente demonstrará inconsistência das acusações;
iv) os valores supostamente sonegados, a título de ICMS e relativamente à ação
penal na qual decretada a prisão preventiva, correspondem, na verdade, às quantias de
R$ 38.278,23 e R$ 234.407,33, que, corrigidas, totalizam R$ 1.095.647,59, e não aos
vultosos montantes referidos na decisão, que, ademais, não são objetos de lançamento
definitivo, estando sujeitos à impugnação; logo, falta condição objetiva de punibilidade,
na linha do que tem decidido o Supremo Tribunal Federal;
v) a liberdade provisória não põe em risco a ordem pública e muito menos a ordem
econômica, dada a circunstância de que “na esfera cível, em razão de procedimentos de
natureza fiscal instaurados contra o paciente e suas empresas, foram decretados o bloqueio de todos os seus ativos e tornados indisponíveis todos os seus bens — medidas
drásticas que inviabilizam de todo a atividade empresarial do paciente e o funcionamento
de suas empresas, privando-o até dos meios de subsistência” (fl. 182);
4. Requerem a concessão da ordem a fim de que seja cassado o decreto de prisão
preventiva.
5. A liminar foi indeferida.
6. A PGR opina pela denegação.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): A prisão preventiva, como exceção à regra da
liberdade, é providência excepcionalíssima e, por isso mesmo, só deve ser decretada nas
hipóteses arroladas no artigo 312 do CPP, conjugadas com situações reais concretamente
demonstradas, a justificarem a necessidade da medida extrema de segregação da liberdade
ante tempus.
2. Rememoro a parte conclusiva do decreto questionado:
“Trata-se de sonegação fiscal de valores bastante expressivos, sem falar que
o modus operandi do grupo (utilização de laranjas, testa de ferro, constituição de
sucessivas sociedades empresariais para atuação no mesmo ramo de atividade —
Indel, DSM, Jiquiá e SMI) está fortemente voltado para dificultar a fiscalização
tributária.
R.T.J. — 199
347
Apesar de responder atualmente a nada menos que 06 (seis) ações penais,
sendo 05 (cinco) no Estado de Pernambuco e 01 (uma) no Estado de São Paulo, o
acusado parece não se deixar intimidar com tudo isso, continuando a desafiar a
ação da justiça, pois segundo informam os autos, uma das empresas administradas
pelo acusado, no caso a SMI – São Miguel Industrial Ltda., sofreu recentemente
nada menos que (04) quatro autos de infrações (...), sendo os dois primeiros por
embaraço à ação fiscal, enquanto que os dois últimos em razão da utilização de
créditos fiscais inexistentes, totalizando mais de R$ 4.000.000,00 (quatro milhões
de reais) de tributo sonegado.
É forçoso convir que tais fatos estão a exigir do Judiciário uma resposta
imediata como meio de pôr fim a atividade criminosa atribuída ao acusado, sem
falar que a persistência das fraudes denunciadas representa uma ameaça à livre
concorrência.”
3. Resumindo, a necessidade da prisão cautelar para garantia da ordem pública e
econômica estaria em que: (i) os valores sonegados são expressivos; (ii) há persistência
na sonegação de tributos; (iii) a livre concorrência está ameaçada; e (iv) o paciente
responde a outras ações penais.
4. Observo que os valores atinentes à ação penal em que decretada a cautelar
correspondem a R$ 38.278,23 e a R$ 234.407,33, corrigidos para R$ 1.095.647,59. O
juiz, para chegar ao valor de R$ 4.000.000,00 e vislumbrar magnitude da lesão, tomou
de empréstimo o que apurado nos quatro autos de infração, ainda em curso, passíveis de
impugnação. Do mesmo modo, para demonstrar que o paciente é dado à reiteração
criminosa, relacionou seis ações penais, sem que nenhuma delas tenha transitado em
julgado. A propósito, a jurisprudência desta Corte é no sentido de que “[n]ão podem
repercutir contra o réu situações jurídico-processuais ainda não definidas por decisão
irrecorrível do Poder Judiciário, especialmente naquelas hipóteses de inexistência de
título penal condenatório definitivamente constituído” (HC 68.641, Celso de Mello, DJ
de 5-6-92).
5. Sobre a impropriedade da invocação de magnitude da lesão, calha o precedente
firmado no HC 82.909, Marco Aurélio, DJ de 17-10-2003, no sentido de que “[a] magnitude da lesão é elemento do tipo penal, sendo neutra para efeito de segregação preventiva”.
6. A “ameaça à livre concorrência” atua aqui como mero artifício retórico, uma vez
que o Magistrado não disse no que ela consistiria. Os fundamentos da prisão preventiva
devem ser objetivos, evidenciando a necessidade da medida, notadamente quando excepciona a regra da presunção constitucional de inocência, da qual decorre a impossibilidade do encarceramento prematuro; o juiz há de expor, de forma nítida e compreensível, os fundamentos pelos quais entende necessária a decretação da prisão excepcional.
7. É relevante notar que todos os ativos e bens do paciente foram bloqueados e
tornados indisponíveis, conforme se vê às fls. 401 e seguintes do apenso II, cujo trecho
transcrevo para registro:
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R.T.J. — 199
“Processo n. 001.2005.004610-2 — decisão proferida em 28 de fevereiro de
2005.
Para fins de cumprimento da presente medida, determino a expedição de
ofícios ao Banco Central, Banco Itaú S/A, ag. 1.247 Parque Amorim; Bco Itaú
Personalité, agências 3873 e 3433; Comissão de Valores Mobiliários; Registros
Públicos da Comarca de Recife, de ipojuca; Gravatá e São Paulo; ao Departamento
de Aviação Civil, a Companhia dos Portos, as Administradoras de Cartões de
Crédito Redecard S/A (às quais integram a Redeshop, Dinners Club e Mastercard),
hipercard, Visa do Brasil (Cartões Visa e Visa Electron) à Junta Comercial dos
Estados de PE e SP (para indisponibilizar as transferências das cotas sociais em
nome das pessoas físicas requeridas, da GC Tenório Empreendimento Imobiliário
Ltda. e da Comafal Importadora e Exportadora Ltda.”
“Processo n. 210.2005/000867-2 — decisão proferida em 8 de abril de 2005.
Para fins de cumprimento dessa decisão liminar, oficie-se os Cartórios de
Registro Público de Imóveis desta Comarca de Recife, o Banco Central do Brasil,
a Comissão de Valores Mobiliários, o Detran de Pernambuco (para fins de tornar
indisponíveis os automóveis indicados no documento n. 37 apenso aos autos, bem
como outros automóveis de propriedade dos requeridos), à Companhia dos Portos,
às Administradoras de Cartão de Crédito Redecard S/A, Hipercard S/A, Vis do
Brasil e ao Departamento de Aviação Civil, para comunicar a esses órgãos e estabelecimentos a indisponibilidade dos bens e direitos deles decorrentes, dos requeridos, determinando: A) o imediato bloqueio de quaisquer bens, valores, créditos e
direitos decorrentes desses bens dos requeridos; B) imediata comunicação a este
Juízo da relação dos bens e direitos deles decorrentes indisponibilizados; e C) o
depósito à Conta deste Juízo dos valores monetários indisponibilizados.”
8. A prisão preventiva foi decretada no dia 11 de fevereiro de 2005 e os bloqueios
e a indisponibilidade de seus bens ocorreram em 28 de fevereiro e 8 de abril de 2005.
9. O artigo 316 do Código de Processo Penal dispõe que “[o] juiz poderá revogar a
prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista,
bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem”. A prisão preventiva, ainda que se a admita ancorada em fundamentos idôneos, o que no caso não me
parece ocorrer, deixou de ser necessária com o bloqueio e indisponibilidade dos bens do
paciente. Os créditos da Fazenda estadual estão resguardados. Ademais, as empresas do
paciente estão sob cerrada fiscalização, como se vê dos autos de infração em curso, o que
constitui fator inibitório à prática de sonegação e, por conseqüência, afasta a necessidade
de garantia da ordem pública e econômica.
10. Evidente que na presença de elementos supervenientes, justificadores da constrição cautelar, nada impede que o Juiz venha a decretá-la novamente.
Defiro o habeas corpus para revogar a prisão preventiva do paciente, decretada
nos autos do Processo n. 001.2004.037022-5, da Vara dos Crimes Contra a Administração Pública e a Ordem Tributária da Comarca da Capital de Pernambuco.
EXTRATO DA ATA
HC 86.620/PE — Relator: Ministro Eros Grau. Paciente: Gilmar Tenório Rocha.
Impetrante: Tárek Moysés Moussalem e outros. Coator: Superior Tribunal de Justiça.
R.T.J. — 199
349
Decisão: A Turma deferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do
Relator. Unânime. Falou pelo paciente o Dr. Antonio Nabor Areias Bulhões.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros Marco
Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau. Subprocurador-Geral da República, Dr.
Rodrigo Janot Monteiro de Barros.
Brasília, 13 de dezembro de 2005 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.
HABEAS CORPUS 86.684 — SP
Relator: O Sr. Ministro Eros Grau
Paciente: Marcos Muniz Fidelis — Impetrante: Cícero José da Silva — Coator:
Superior Tribunal de Justiça
Habeas corpus. Homicídio qualificado. Prisão cautelar decretada na
sentença de pronúncia. Ausência de fundamentação. Desnecessidade da
prisão cautelar reconhecida na decisão que recebeu a denúncia. Constrangimento ilegal.
Configura constrangimento ilegal a prisão cautelar decretada na
pronúncia, ao singelo fundamento de que o paciente possui maus antecedentes, quando ele permaneceu solto durante toda a instrução criminal,
por decisão da própria Juíza, que, ao receber a denúncia, reconheceu
ausentes os pressupostos legais e fáticos para a decretação da medida
excepcional de constrição da liberdade antes do trânsito em julgado de
sentença condenatória.
Ordem deferida.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma
do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos,
deferir o pedido de habeas corpus.
Brasília, 15 de dezembro de 2005 — Eros Grau, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Eros Grau: O paciente foi condenado a 12 anos de reclusão pela
prática do crime descrito no artigo 121, § 2º, incisos III e IV, do Código Penal.
2. O impetrante ajuizou habeas corpus no TJ/SP, impugnando a prisão preventiva
decretada na sentença de pronúncia. Alegou que o paciente ficou solto durante toda a
instrução criminal, por ser desnecessária a custódia cautelar, conforme reconhecera a
350
R.T.J. — 199
própria Juíza ao receber a denúncia: “(...) Em que pese ser o mesmo reincidente, por
ora, deixo de decretar sua prisão preventiva, entendendo que ausentes os pressupostos legais para tanto”.
3. A prisão cautelar foi decretada na sentença de pronúncia, em que pese a Juíza ter
reconhecido antes a ausência dos requisitos legais.
4. A prisão foi impugnada na Corte estadual, que julgou o HC prejudicado pelo
advento da sentença condenatória, observando, ademais, que o paciente ficou preso
durante toda a instrução criminal e não haveria razão para ser posto em liberdade.
5. Daí a impetração de habeas corpus no STJ, sustentando o direito de apelar em
liberdade, porque a sentença condenatória se reportou às razões inidôneas da prisão
cautelar decretada na sentença de pronúncia.
6. Nesse ínterim, o Tribunal de Justiça de São Paulo deu provimento, em 20-12-04,
ao recurso de apelação da defesa e anulou o julgamento, por incompatibilidade entre as
respostas dadas aos quesitos números um e três, sem, contudo, cassar a prisão cautelar.
7. Ante o fato novo, o Superior Tribunal de Justiça decidiu pela prejudicialidade do
habeas corpus, produzindo o ato ora impugnado, que, segundo o impetrante, é causa do
constrangimento ilegal a que submetido o paciente, que permanece preso ilegalmente.
8. Nesta impetração, com pedido de liminar, são reproduzidas as razões levadas a
exame da Corte estadual e do Superior Tribunal de Justiça.
9. A liminar foi indeferida (fl. 23).
A PGR é pela denegação.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): O ato impugnado tem a seguinte ementa:
“Habeas corpus. Homicídio qualificado. Sentença condenatória. Determinação de recolhimento ao cárcere para apelar por ser o réu possuidor de maus
antecedentes. Direito de apelar em liberdade. Fundamentos superados. Superveniência de acórdão anulando o julgamento do Tribunal do Júri.
Resta sem objeto a presente impetração, uma uma vez que, diante da anulação,
de ofício, do julgamento do Tribunal do Júri pela Corte a quo, determinando que
o Paciente seja submetido a novo julgamento, os apelos interpostos restaram prejudicados, não havendo mais como prosperar o inconformismo pela negativa de
apelar em liberdade.
Writ prejudicado.”
2. O direito de apelar em liberdade foi negado por remissão aos fundamentos
adotados na sentença de pronúncia para decretar a prisão cautelar.
3. O habeas corpus não está prejudicado, como entendeu o Superior Tribunal de
Justiça.
R.T.J. — 199
351
4. O TJ/SP, ao dar provimento ao recurso de apelação em 20-12-04, anulando a
sentença condenatória a fim de que o paciente fosse submetido a outro julgamento, não
determinou fosse ele posto em liberdade, persistindo os fundamentos da decisão de
pronúncia, cuja validade deveria, sim, ser examinada pelo Superior Tribunal de Justiça.
5. O Relator do habeas corpus julgado pela Corte paulista em 30-8-04, portanto
antes da apelação, lançou premissa inverídica, ao afirmar que “[o] paciente, além de ter
sido condenado pela prática de crime hediondo, respondeu ao processo preso e, assim,
não se pode falar em constrangimento ilegal pelo fato de lhe ter sido negado o direito de
aguardar em liberdade o julgamento do recurso que interpôs contra a decisão do Tribunal
do Júri”. Ora, o dispositivo da sentença de pronúncia, que é o verdadeiro ato causador do
constrangimento ilegal, contradiz a assertiva do Tribunal:
“O acusado não poderá aguardar o julgamento em liberdade mesmo tendo
permanecido solto durante a instrução criminal tendo em vista os antecedentes
criminais que ostenta, o que denota a necessidade da decretação da custódia para
fins de garantir a aplicação da lei e a ordem pública, denotando a necessidade da
medida.” [Grifei]
6. A decisão que decretou a custódia cautelar, além de contrariar a afirmação do
Relator do HC impetrado no TJ/SP, enseja a conclusão de que não há qualquer fundamento a justificar a medida. A propósito, o Subprocurador-Geral da República Antônio
Carlos Pessoa Lins, ao dar parecer no STJ, opinou favoravelmente à concessão da ordem
porque “o paciente permaneceu em liberdade durante toda a primeira fase do processo e
não há informação de que tenha agido contrariamente à ordem pública, tumultuando a
instrução criminal ou tentado se evadir do distrito da culpa”.
7. O meu Gabinete entrou em contato com a 3ª Vara do Júri — Foro Regional II —
Santo Amaro, indagando a respeito da situação atual do processo. Obteve resposta de
que aquele Juízo ainda não tinha sido comunicado do acórdão da apelação que anulou
a sentença, ou seja, sequer há data definida para o novo julgamento, estando o paciente
preso, por decisão inconsistente, desde fevereiro de 2003.
Defiro a ordem para que o paciente seja colocado imediatamente em liberdade, se
não estiver preso por outro motivo.
EXTRATO DA ATA
HC 86.684/SP — Relator: Ministro Eros Grau. Paciente: Marcos Muniz Fidelis.
Impetrante: Cícero José da Silva. Coator: Superior Tribunal de Justiça.
Decisão: A Turma deferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do
Relator. Unânime.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros Marco
Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau. Subprocurador-Geral da República, Dr.
Edson Oliveira de Almeida.
Brasília, 15 de dezembro de 2005 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.
352
R.T.J. — 199
HABEAS CORPUS 86.879 — SP
Relator: O Sr. Ministro Joaquim Barbosa
Relator para o acórdão: O Sr. Ministro Gilmar Mendes
Paciente: Renato Bento Maudonnet Júnior ou Renato Bento Maudonnat Júnior —
Impetrantes: Adriano Salles Vanni e outros — Coator: Superior Tribunal de Justiça
1. Habeas Corpus. Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional
(Lei n. 7.492, de 1986). Crime societário. 2. Alegada inépcia da denúncia, por ausência de indicação da conduta individualizada dos acusados.
3. Mudança de orientação jurisprudencial, que, no caso de crimes societários, entendia ser apta a denúncia que não individualizasse as condutas
de cada indiciado, bastando a indicação de que os acusados fossem de
algum modo responsáveis pela condução da sociedade comercial sob a
qual foram supostamente praticados os delitos. Precedentes: HC n.
86.294/SP, 2ª Turma, por maioria, de minha relatoria, DJ de 3-2-06; HC
n. 85.579/MA, 2ª Turma, unânime, de minha relatoria, DJ de 24-5-05; HC
n. 80.812/PA, 2ª Turma, por maioria, de minha relatoria para o acórdão,
DJ de 5-3-04; HC n. 73.903/CE, 2ª Turma, unânime, Rel. Min. Francisco
Rezek, DJ de 25-4-97; e HC n. 74.791/RJ, 1ª Turma, unânime, Rel. Min.
Ilmar Galvão, DJ de 9-5-97. 4. Necessidade de individualização das respectivas condutas dos indiciados. 5. Observância dos princípios do devido
processo legal (CF, art. 5º, LIV), da ampla defesa, do contraditório (CF,
art. 5º, LV) e da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III). Precedentes: HC n. 73.590/SP, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de
13-12-96; e HC n. 70.763/DF, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 23-9-94. 6. No caso concreto, a denúncia é inepta porque não
pormenorizou, de modo adequado e suficiente, a conduta do paciente. 7.
Habeas corpus deferido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Ministro Celso de Mello, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos,
deferir o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Ministro Gilmar Mendes.
Brasília, 21 de fevereiro de 2006 — Gilmar Mendes, Relator para o acórdão.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de
Renato Bento Maudonnet Júnior, tendo por autoridade coatora o Superior Tribunal de
Justiça, que denegou o writ impetrado àquela Corte.
O paciente fora denunciado pela prática dos crimes descritos nos arts. 4º, caput, e
7º, II, da Lei 7.492/1986 e no art. 288, caput, do Código Penal, todos na forma do art. 29
do Código Penal.
R.T.J. — 199
353
Os impetrantes alegam inépcia da denúncia, por ausência de descrição pormenorizada da conduta do paciente. Argumentam que foi considerada a premissa equivocada
de que o paciente teria exercido a gerência da empresa Split Corretora de Mercadorias
Ltda., quando, na verdade, apenas lhe foram outorgados poderes temporários e específicos, os quais somente poderiam ser exercidos em conjunto por dois procuradores, para a
movimentação de contas correntes predeterminadas, conforme instrumento público de
mandato. Além disso, teria ocorrido “verdadeira aplicação de responsabilidade objetiva, o que é, indiscutivelmente, inaceitável em se tratando de direito penal” (fl. 26).
Os impetrantes afirmam, ainda, que as condutas imputadas ao paciente são atípicas. Isso porque a empresa Split Corretora de Mercadorias Ltda. não é instituição financeira, nem se equipara a uma. Trata-se, sim, de corretora de mercadoria (bem móvel), que
não necessita, para suas atividades, de autorização do Banco Central do Brasil.
Quanto às condutas, propriamente, os impetrantes dizem que o “crime de gestão
fraudulenta não se aperfeiçoa com uma única operação ilícita, mas, ao contrário, sua
tipificação reclama a demonstração de reiteradas condutas praticadas com finalidade
do ilícito. Em outras palavras, haveria a necessidade da demonstração não só da gerere
fraudulenter, mas também da habitualidade ou permanência da ação” (fl. 30).
Por fim, requerem o trancamento da ação penal, por inépcia da denúncia e falta de
justa causa, decorrente da atipicidade das condutas.
Na decisão de fls. 106-107, indeferi a liminar.
A Procuradoria-Geral da República opina pela denegação da ordem (fls. 113-117).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): O presente habeas corpus tem por objetivo o trancamento da ação penal, por inépcia da denúncia e ausência de justa causa, em
razão da atipicidade das condutas.
Relativamente à alegação de inépcia da denúncia, verifico que constam da inicial
acusatória (fls. 38-70) os elementos indicativos de materialidade dos crimes contra o
Sistema Financeiro Nacional, bem como indícios de autoria suficientes para se deflagrar
a ação penal, os quais foram reconhecidos, também, pelo acórdão do Superior Tribunal
de Justiça. Nesse ponto, confira-se o voto condutor do acórdão, quanto à gerência fraudulenta de instituição financeira, emissão e negociação de títulos e valores mobiliários,
episódio denominado “escândalo dos precatórios”:
“Realmente. Diante da procuração outorgada ao paciente e do relato constante da peça acusatória, dando conta da movimentação de contas correntes da
empresa outorgante em prejuízo do mercado financeiro e dos investidores, no que
consistia, em tese, os atos de gestão fraudulenta, verifica-se a presença de indícios
de autoria suficientes a justificar a sua inclusão no pólo passivo da ação penal.
Com efeito. Segundo ressaltou o acórdão recorrido (fl. 474), ‘os atos de gestão fraudulenta foram realizados por meio de emissões e depósitos de cheques
sucessivos, que visavam a mascarar operações irregulares com doleiros (...). Os atos
354
R.T.J. — 199
de gestão configuram-se por comandos que podem causar prejuízos ao mercado
financeiro ou aos investidores’, motivo pelo qual não se acolhe a alegação de que
o paciente não praticava atos de gestão por estar impedido de tomar qualquer
decisão capaz de alterar o rumo da instituição.
Para a instauração da ação penal bastam indícios de autoria, suficientemente
indicados pela procuração outorgada ao paciente e a outras 04 pessoas.” (Fl. 99)
Quanto à descrição da conduta do paciente na denúncia, a jurisprudência desta
Corte já firmou o entendimento de que, em crimes societários, não se faz necessária a
individualização pormenorizada de condutas, bastando que se extraiam da peça acusatória os elementos suficientes para a configuração das condutas típicas imputadas. Nesse
sentido, oportuna a transcrição de trecho do voto proferido pelo Ministro Carlos Velloso:
“(...) tratando-se de crimes societários, não seria possível exigir do Ministério
Público a descrição minuciosa da conduta daqueles que teriam participado do
delito. A conduta de cada um deles esclarecer-se-á de forma favorável aos denunciados, ou até desfavorável, no correr da instrução.” (HC 80.812, Rel. para o acórdão Min. Gilmar Mendes, DJ de 5-3-04 — Grifei)
Assim também: HC 84.048 (Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 21-5-04), Inq 1.578
(Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 23-4-04), HC 75.868 (Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 66-03), HC 74.813 (Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 29-8-97) e HC 73.419 (Rel. Min.
Ilmar Galvão, DJ de 26-4-96).
A decisão do Superior Tribunal de Justiça apóia-se exatamente nessa linha de
entendimento. Vejamos:
“Verifica-se, portanto, que, embora não se exija, nas hipóteses de crimes
societários, a descrição pormenorizada da conduta de cada agente, resta evidenciada
a descrição mínima do vínculo entre o denunciado e a empreitada criminosa a ele
imputada, cujos elementos serão aprofundados no decorrer da ação penal, a fim de
embasar, ou não, decreto condenatório.” (Fl. 99)
E mais:
“Outrossim, em sede de crimes societários, em que a autoria nem sempre se
mostra escancarada, a fumaça do bom direito deve ser abrandada, dentro do contexto fático obtido pelo Ministério Público no início da ação penal, permitindo-se
razoável descrição da participação de cada agente.
Entender diferente seria inviabilizar a acusação e tolher a oportunidade do
dominius litis provar a denúncia, pois a fase da instrução criminal é que se presta
para esclarecer e pormenorizar a participação dos réus nos delitos, permitindo
ampla dilação dos fatos e provas, momento em que a defesa poderá se valer de
todos os aspectos relevantes para provar a inexistência de configuração da autoria,
da materialidade do crime, ou, ainda, da existência de excludente de culpabilidade.”
(Fl. 99)
No que concerne à alegação de atipicidade da conduta do paciente, cumpre ressaltar
que, em exame de habeas corpus, não cabe análise aprofundada de matéria probatória,
razão por que a atipicidade, se existente, deve ser flagrante, constatável de plano.
R.T.J. — 199
355
Entendo que não estamos diante de tal hipótese. Ao contrário, as condutas supostamente praticadas pelo paciente, tal como descritas na denúncia, configuram, em tese,
os crimes capitulados nos arts. 4º, caput, e 7º, II, da Lei 7.492/1986 e no art. 288 do Código
Penal. Aplicável, portanto, ao caso, o entendimento, já sedimentado nesta Corte, de que:
“não se tranca a ação penal quando a conduta descrita na denúncia configura, em
tese, crime” (cf. HC 83.184, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de 3-10-03).
Não há que se falar, portanto, em violação do art. 41 do Código de Processo Penal.
Do exposto, indefiro a ordem pleiteada.
VOTO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Sr. Presidente, tal como já recordado pelo Relator,
eu, em casos outros, acompanhando também divergências já instaladas no Tribunal,
entendia de validar a idéia das denúncias genéricas em se tratando dos chamados crimes
societários — até abrindo divergência com entendimento perfilhado por Vossa Excelência nesta Turma.
Todavia, já em sessões anteriores, venho revendo essa orientação — e aí seguindo
inclusive a doutrina adotada por Vossa Excelência — em razão da seriedade de que se
reveste a denúncia, que obriga o eventual denunciado, a despender todo esforço no
campo penal. Cuida-se de questões — já discutimos aqui — que muitas vezes envolvem
até o próprio princípio da dignidade da pessoa humana. (MAUNZ-DÜRIG, Grundgesetz
Kommentar, Band I, München, Verlag C.H.Beck, 1990, 1I 18)
Portanto, com essas considerações, com subsídios constantes do meu voto e também
com a doutrina que Vossa Excelência tem desenvolvido nesta Turma, defiro a ordem.
PEDIDO DE VISTA
A Sra. Ministra Ellen Gracie: Sr. Presidente, pelo que pude perceber do voto do
eminente Relator, não se trata aqui de caso como aquele referido da tribuna, o qual
julguei anteriormente, em que não havia qualquer vinculação, liame, entre a atuação do
acusado e a empresa em causa.
Tenho restrição quanto a essa posição muito genérica, ou seja, que se façam acusações sem qualquer vinculação entre os participantes, só pelo fato de que alguém passou
perto da porta de uma empresa e, portanto, seria participante das eventuais fraudes
praticadas.
No entanto, tenho alguma dificuldade de decidir desde logo e peço vista dos autos.
Creio que não há prejuízo, o paciente não está preso, é caso de trancamento de ação
penal.
EXTRATO DA ATA
HC 86.879/SP — Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Relator para o acórdão:
Ministro Gilmar Mendes. Paciente: Renato Bento Maudonnet Júnior ou Renato Bento
Maudonnat Júnior. Impetrantes: Adriano Salles Vanni e outros (Advogada: Carmem
da Costa Barros). Coator: Superior Tribunal de Justiça.
356
R.T.J. — 199
Decisão: Depois do voto do Ministro Relator, indeferindo o pedido de habeas
corpus, e do voto do Ministro Gilmar Mendes, deferindo-o, o julgamento foi suspenso
em virtude de pedido de vista formulado pela eminente Ministra Ellen Gracie. Falou,
pelo paciente o Dr. Adriano Salles Vanni.
Presidência do Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Ministros Carlos
Velloso, Ellen Gracie, Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa. Subprocuradora-Geral da
República, Dra. Sandra Verônica Cureau.
Brasília, 13 de dezembro de 2005 — Carlos Alberto Cantanhede, Coordenador.
VOTO (Vista)
A Sra. Ministra Ellen Gracie: Senhor Presidente, a longa denúncia de fls. 37/70
imputou ao paciente a prática dos crimes de gestão fraudulenta de empresa (Lei 7.492/
86, art. 4º), negociação de valores mobiliários sem registro prévio de emissão em autoridade competente e quadrilha ou bando (CP, art. 288), em concurso material.
2. A peça acusatória tem início com uma introdução sobre o funcionamento do
esquema de precatórios. Estados e municípios emitiram títulos públicos lastreados em
precatórios inexistentes, inflando o valor dos efetivamente existentes, e colocaram esses
títulos no mercado. Nessas operações de compra e venda, o Banco Central detectou
irregularidades e fraudes. Empresas financeiras previamente ajustadas criaram uma
denominada cadeia da felicidade.
A denúncia expõe a trama, esclarecendo que os títulos eram vendidos para uma
primeira instituição financeira, conivente, por preço bem inferior ao que fora contratado
com o comprador final. Depois, sucessivas operações inflavam o preço da venda até o
ponto em que uma empresa, sem respaldo financeiro e atuando como laranja, comprava
por um preço próximo ao do início da cadeia e vendia por preço próximo a ser pago pelo
comprador final, ficando, assim, com os lucros. No encerramento da cadeia, sempre
havia a presença de uma instituição de grande porte atuando como comprador final.
Prossegue a vestibular descrevendo a participação da Split Distribuidora de
Títulos e Valores Mobiliários Ltda. como uma das instituições financeiras que atuava na
intermediação de compra e venda dos títulos públicos e, também, na montagem da
cadeia da felicidade. Grandes lucros auferiu essa instituição. Para lavar os recursos,
utilizava-se da Split Corretora de Mercadorias Ltda., que mantinha uma conta-corrente
na primeira instituição.
Cheques em grandes quantidades eram depositados nessa conta e também ordem
de pagamento de terceiros, de modo a dificultar o estabelecimento de uma relação entre
os depósitos realizados e os saques efetuados. Dessa forma, a Split Corretora de Mercadorias tornou-se uma verdadeira câmara de compensação. Disso resultou que essa empresa passou a atuar em atividades não previstas no seu contrato social (fl. 52). Além
disso, passou a atuar, também, na captação e na aplicação de recursos financeiros (fl. 53).
Teria havido manifesta alteração, portanto, nas atividades sociais da corretora de mercadorias.
R.T.J. — 199
357
3. Ora, o paciente somente foi mencionado na denúncia porque figurava como
procurador da Split Corretora de Mercadorias Ltda., como se vê à fl. 63. A procuração de
fls. 72/73, outorgada pelos administradores da empresa, apenas atribuiu poderes ao
paciente para, “agindo sempre em conjunto com outro procurador, representar a empresa junto a estabelecimentos bancários com fim de abrir, movimentar e encerrar
contas correntes”.
A denúncia em relação ao paciente é, conseqüentemente, inepta. Não descreve
qualquer fato típico que possa justificar o seu recebimento. A generalidade da peça é
flagrante e manifesta. Afinal, do que deverá defender-se o paciente? A própria denúncia
noticia que a Administração da Split Corretora de Mercadorias Ltda., à época dos fatos,
era atribuição de outros que não o paciente (fl. 63). A peça inicial descreve uma conduta
típica praticada por uma pessoa jurídica, e, como bem salientou a inicial deste habeas
corpus, “procedendo a uma verdadeira aplicação da responsabilidade objetiva, o que
é indiscutivelmente inaceitável em se tratando de Direito Penal.” (Fl. 26)
4. Meu voto, portanto, defere o habeas corpus, acompanhando o Ministro Gilmar
Mendes, em consonância, ademais, com os precedentes referidos nas fls. 17 (Inq 1.656)
e 22 (Inq 1.637), ambos de minha relatoria.
VOTO
O Sr. Ministro Celso de Mello (Presidente): Vou pedir vênia ao eminente Ministro
Relator para dissentir de seu douto voto, acompanhando, em conseqüência, a divergência iniciada pelo eminente Ministro Gilmar Mendes, eis que manifestamente inepta a
denúncia oferecida contra o ora paciente.
É preciso insistir na advertência — tendo em vista a natureza dialógica do
processo penal acusatório, hoje impregnado, em sua estrutura formal, de caráter
essencialmente democrático (José Frederico Marques, “O Processo Penal na
Atualidade”, in “Processo Penal e Constituição Federal”, pp. 13/20, 1993, Apamagis/
Ed. Acadêmica) — de que não se pode desconsiderar, na análise do conteúdo da peça
acusatória (conteúdo esse que delimita e que condiciona o próprio âmbito temático da
decisão judicial), o fato de que o sistema jurídico vigente no Brasil impõe ao Ministério
Público, quando este deduzir determinada imputação penal contra alguém, a obrigação
de expor, de maneira individualizada, a participação das pessoas acusadas da suposta
prática da infração penal, a fim de que o Poder Judiciário, ao resolver a controvérsia
penal, possa, em obséquio aos postulados essenciais do direito penal da culpa e do
princípio constitucional do due process of law, e sem transgredir esses vetores
condicionantes da atividade de persecução estatal, apreciar a conduta individual do
réu, a ser analisada, em sua expressão concreta, em face dos elementos abstratos
contidos no preceito primário de incriminação.
Cumpre ter presente, desse modo, na linha do que tenho enfatizado em diversas
decisões proferidas nesta Suprema Corte (HC 79.399/SP, HC 80.799/RJ, HC 80.812/
PA e HC 86.294/SP, v.g.), que se impõe, ao Estado, no plano da persecutio criminis, o
dever de definir, de modo preciso, a participação individual dos autores de quaisquer
delitos, inclusive dos delitos societários, pois não tem sentido, sob pena de grave
358
R.T.J. — 199
transgressão aos postulados constitucionais, permitir-se que a discriminação da conduta
de cada denunciado venha a constituir objeto de prova a ser feita ao longo do procedimento penal (...).
Mais do que a indispensável individualização do comportamento atribuído a
cada réu, cabe, ao Ministério Público, ao formular a acusação penal, descrever —
estabelecendo-a na própria denúncia — a relação causal entre a conduta imputada a
cada um dos agentes e as práticas delituosas por eles supostamente cometidas.
Daí recente julgamento desta colenda Segunda Turma, proferido no exame do
HC 83.948/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, que restou consubstanciado em decisão
assim ementada:
“Penal. Processual penal. Habeas corpus. Frustração de direitos assegurados por lei trabalhista. Estelionato. Formação de quadrilha. Inépcia da denúncia.
I - É inepta a denúncia que não estabelece o vínculo entre as condutas
atribuídas aos acusados e os atos ilícitos supostamente praticados.
II - HC deferido.” (Grifei)
Esse mesmo entendimento também foi acolhido por esta colenda Segunda Turma
do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do HC 80.549/SP, Rel. Min.
Nelson Jobim, quando esta Corte, ao deferir o writ constitucional, apoiou-se em decisão que possui a seguinte e expressiva ementa:
“Habeas corpus. Penal. Processo penal tributário. Denúncia genérica.
Responsabilidade penal objetiva. Inépcia.
(...)
Quando se trata de crime societário, a denúncia não pode ser genérica.
Ela deve estabelecer o vínculo do administrador ao ato ilícito que lhe está
sendo imputado.
É necessário que descreva, de forma direta e objetiva, a ação ou omissão da
paciente.
Do contrário, ofende os requisitos do CPP, art. 41, e os Tratados Internacionais sobre o tema.
Igualmente, os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.
Denúncia que imputa co-responsabilidade e não descreve a responsabilidade de cada agente é inepta.
O princípio da responsabilidade penal adotado pelo sistema jurídico brasileiro é o pessoal (subjetivo).
A autorização pretoriana de denúncia genérica para os crimes de autoria
coletiva não pode servir de escudo retórico para a não-descrição mínima da
participação de cada agente na conduta delitiva.
Uma coisa é a desnecessidade de pormenorizar.
Outra, é a ausência absoluta de vínculo do fato descrito com a pessoa do
denunciado.
Habeas deferido.” (Grifei)
R.T.J. — 199
359
O Poder Público, tendo presente a norma inscrita no art. 41 do Código de Processo
Penal, não pode deixar de observar as exigências que emanam desse preceito legal, sob
pena de incidir em grave desvio jurídico-constitucional no momento em que exerce o
seu dever-poder de fazer instaurar a persecutio criminis contra aqueles que, alegadamente, transgrediram o ordenamento penal do Estado.
Não foi por outra razão que o Supremo Tribunal Federal, em decisão de que foi
Relator o saudoso Ministro Barros Monteiro, deixou consignada expressiva advertência sobre o tema ora em exame (RTJ 49/388):
“Habeas Corpus. Tratando-se de denúncia referente a crime de autoria coletiva, é indispensável que descreva ela, circunstanciadamente, sob pena de inépcia,
os fatos típicos atribuídos a cada paciente. Extensão deferida, sem prejuízo do
oferecimento de outra denúncia, em forma regular.”
Esse entendimento — que tem sido prestigiado por diversos e eminentes autores
(Damásio E. de Jesus, “Código de Processo Penal Anotado”, p. 40, 10ª ed., 1993,
Saraiva; Luiz Vicente Cernichiaro/Paulo José da Costa Jr., “Direito Penal na Constituição”, p. 84, item n. 8, 1990, RT; Rogério Lauria Tucci, “Direitos e Garantias
Individuais no Processo Penal Brasileiro”, pp. 212/214, item n. 17, 1993, Saraiva;
Joaquim Canuto Mendes de Almeida, “Processo Penal, Ação e Jurisdição”, p. 114,
1975, RT) — repudia as acusações genéricas, repele as sentenças indeterminadas e
adverte, especialmente no contexto dos delitos societários, que “Mera presunção de
culpa, decorrente unicamente do fato de ser o agente diretor de uma empresa, não pode
alicerçar uma denúncia criminal”, pois “A submissão de um cidadão aos rigores de um
processo penal exige um mínimo de prova de que tenha praticado o ato ilícito, ou
concorrido para a sua prática. Se isto não existir, haverá o que se denomina o abuso do
poder de denúncia” (Manoel Pedro Pimentel, “Crimes Contra o Sistema Financeiro
Nacional”, p. 174, 1987, RT).
A leitura da denúncia oferecida contra o ora paciente permite constatar que o
Ministério Público, ao formular acusação imperfeita, não só deixou de cumprir a
obrigação processual de promover a descrição precisa do comportamento desse mesmo
paciente, como se absteve de indicar fatos concretos que o vinculassem ao evento
delituoso narrado na peça acusatória.
Tenho para mim, desse modo, que, no caso presente, a ausência de individuada
e detalhada descrição do comportamento delituoso atribuído ao ora paciente, pela peça
acusatória em questão, faz emergir, desse ato processual, o grave vício jurídico de que
deriva, como efeito conseqüencial, séria ofensa aos “princípios da lealdade processual,
do contraditório no processo penal e da defesa plena” (RTJ 33/430, Rel. Min. Pedro
Chaves).
Cumpre ter presente, bem por isso, neste ponto, a advertência constante do magistério jurisprudencial desta Suprema Corte, que, ao insistir na indispensabilidade de
o Estado identificar, na peça acusatória, com absoluta precisão, a participação individual de cada denunciado — e considerada a inquestionável repercussão processual
desse ato sobre a sentença judicial —, observa que “Discriminar a participação de
360
R.T.J. — 199
cada co-réu é de todo necessário (...), porque, se, em certos casos, a simples associação
pode constituir um delito per se, na maioria deles a natureza da participação de cada
um, na produção do evento criminoso, é que determina a sua responsabilidade, porque
alguém pode pertencer ao mesmo grupo, sem concorrer para o delito, praticando, por
exemplo, atos penalmente irrelevantes, ou nenhum. Aliás, a necessidade de se definir a
participação de cada um resulta da própria Constituição, porque a responsabilidade
criminal é pessoal, não transcende da pessoa do delinqüente (...). É preciso, portanto,
que se comprove que alguém concorreu com ato seu para o crime” (RTJ 35/517, 534,
Rel. Min. Victor Nunes Leal).
Tem-se, desse modo, que se revela inepta a denúncia, sempre que — tal como no
caso ocorre — a peça acusatória, sem especificar a participação do acusado (e isso foi
claramente demonstrado nos votos dos eminentes Ministros Gilmar Mendes e Ellen
Gracie), vem a atribuir-lhe virtual responsabilidade solidária pelo evento delituoso,
pelo só fato de pertencer ao corpo gerencial ou por atuar como mandatário da empresa
(RHC 50.249/GB, Rel. Min. Xavier de Albuquerque).
A formulação de acusações genéricas, em delitos societários, sem a descrição,
na denúncia, do vínculo causal entre o comportamento imputado ao agente e a prática
delituosa a este atribuída, culmina por consagrar uma inaceitável hipótese de responsabilidade penal objetiva, com todas as gravíssimas conseqüências que daí podem resultar, consoante adverte, em precisa abordagem do tema, o ilustre Advogado paulista,
Dr. Ronaldo Augusto Bretas Marzagão (“Denúncias Genéricas em Crime de Sonegação Fiscal”, in “Justiça e Democracia”, vol. 1/207-211, 210-211, 1996, RT):
“Se há compromisso da lei com a culpabilidade, não se admite responsabilidade objetiva, decorrente da imputação genérica, que não permite ao acusado
conhecer se houve e qual a medida da sua participação no fato, para poder se
defender.
Desconhecendo o teor preciso da acusação, o defensor não terá como orientar
o interrogatório, a defesa prévia e o requerimento de provas, bem assim não terá
como avaliar eventual colidência de defesas entre a do seu constituinte e a do co-réu.
O acusado será obrigado a fazer prova negativa de que não praticou o crime,
assumindo o ônus da prova que é do Ministério Público, tendo em vista o princípio
constitucional da presunção de inocência.
A denúncia genérica, nos crimes de sonegação fiscal, impossibilita a ampla
defesa e, por isso, não pode ser admitida.”
Cumpre ter presente, bem por isso, a séria objeção exposta pelo saudoso Ministro Assis Toledo, para quem “Ser acionista ou membro do conselho consultivo da
empresa não é crime. Logo, a invocação dessa condição, sem a descrição de condutas
específicas que vinculem cada diretor ao evento criminoso, não basta para viabilizar a
denúncia” (RT 715/526 — grifei).
Essa mesma percepção do tema ora versado na presente sede processual foi revelada por esta Suprema Corte, em decisão, que, proferida no Inq 1.656/SP, Rel. Min.
Ellen Gracie (RTJ 188/775), restou consubstanciada em acórdão assim ementado:
R.T.J. — 199
361
“Inquérito. Lei n. 8.137/90, arts. 1º e 2º. Denúncia. Requisitos. CPP, art. 41.
Crime societário.
(...)
2. Denúncia que, ao narrar os fatos, deixa de demonstrar qualquer liame
entre o acusado e a conduta a ele imputada, torna impossível o exercício do
direito à ampla defesa. Imprescindível a descrição da ação ou omissão delituosa
praticada pelo acusado, sobretudo por não ocupar qualquer cargo administrativo
na associação e ostentar posição de um, dentre muitos, de seus integrantes.
3. O sistema jurídico penal brasileiro não admite imputação por responsabilidade penal objetiva.
4. Denúncia rejeitada em relação ao denunciado que detém foro por prerrogativa de função. (...).” (Grifei)
É preciso insistir, pois, na circunstância de que a responsabilidade penal pelos
eventos delituosos praticados no plano societário, em nome e em favor de organismos
empresariais, deve necessariamente resolver-se — consoante adverte Manoel Pedro
Pimentel (“Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional”, p. 172, 1987, RT) — “na
responsabilidade individual dos mandatários, uma vez comprovada sua participação
nos fatos” (grifei), eis que, tal como salienta o saudoso Professor da Faculdade de
Direito do Largo de São Francisco, o princípio hoje dominante da responsabilidade
por culpa — que não se confunde com o postulado da responsabilidade por risco —
revela-se incompatível com a concepção do versari in re illicita, banida do domínio do
direito penal da culpa.
É que — tal como já decidiu o Supremo Tribunal Federal — a circunstância de
alguém meramente ostentar a condição de sócio de uma empresa não pode justificar a
formulação de qualquer juízo acusatório fundado numa inaceitável presunção de culpa
(RTJ 163/268-269, Rel. Min. Celso de Mello).
Não custa enfatizar, portanto — e torna-se imperioso fazê-lo —, que, no sistema
jurídico brasileiro, não existe qualquer possibilidade de o Poder Judiciário, por simples
presunção ou com fundamento em meras suspeitas, reconhecer, em sede penal, a culpa
de alguém.
Na realidade, os princípios democráticos que informam o modelo constitucional
consagrado na Carta Política de 1988 repelem qualquer ato estatal que transgrida o
dogma de que não haverá culpa penal por presunção nem responsabilidade criminal
por mera suspeita.
Meras conjecturas sequer podem conferir suporte material a qualquer acusação
estatal. É que, sem base probatória consistente, dados conjecturais não se revestem, em
sede penal, de idoneidade jurídica, quer para efeito de formulação de imputação penal,
quer para fins de prolação de juízo condenatório.
Torna-se essencial insistir, portanto, na asserção de que, “Por exclusão, suspeita
ou presunção, ninguém pode ser condenado em nosso sistema jurídico-penal”, consoante proclamou, em lapidar decisão, o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
(RT 165/596, Rel. Des. Vicente de Azevedo).
362
R.T.J. — 199
Desse modo, a análise de qualquer peça acusatória impõe que nela se identifique,
desde logo, a narração objetiva, individuada e precisa do fato delituoso, que, além de
estar concretamente vinculado ao comportamento de cada agente, deve ser especificado e descrito, em todos os seus elementos estruturais e circunstanciais, pelo órgão estatal
da acusação penal.
Como já precedentemente enfatizado, a imputação penal não pode ser o resultado da vontade pessoal e arbitrária do acusador (RTJ 165/877-878, Rel. Min. Celso de
Mello). Este, para que possa validamente formular a denúncia penal, deve ter por
suporte uma necessária base empírica, a fim de que a acusação — que deve sempre
narrar a participação individual de cada agente no evento delituoso — não se transforme, como advertia o saudoso Ministro Orozimbo Nonato, em pura criação mental
do acusador (RF 150/393).
Uma das principais obrigações jurídicas do Ministério Público no processo penal de condenação consiste no dever de apresentar denúncia que veicule, de modo
claro e objetivo, com todos os elementos estruturais, essenciais e circunstanciais que
lhe são inerentes, a descrição do fato delituoso, em ordem a viabilizar o exercício
legítimo da ação penal e a ensejar, a partir da estrita observância dos pressupostos
estipulados no art. 41 do CPP, a possibilidade de efetiva atuação da cláusula constitucional da plenitude de defesa.
Daí a advertência presente na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
“O processo penal de tipo acusatório repele, por ofensivas à garantia da
plenitude de defesa, quaisquer imputações que se mostrem indeterminadas,
vagas, contraditórias, omissas ou ambíguas. Existe, na perspectiva dos princípios
constitucionais que regem o processo penal, um nexo de indiscutível vinculação
entre a obrigação estatal de oferecer acusação formalmente precisa e juridicamente
apta e o direito individual de que dispõe o acusado à ampla defesa.
A imputação penal omissa ou deficiente, além de constituir transgressão do
dever jurídico que se impõe ao Estado, qualifica-se como causa de nulidade processual absoluta.”
(RTJ 165/877-878, Rel. Min. Celso de Mello)
Não se pode desconhecer que, no processo penal condenatório — que constitui
estrutura jurídico-formal em cujo âmbito o Estado desempenha a sua atividade persecutória —, antagonizam-se exigências contrastantes que exprimem uma situação de tensão dialética configurada pelo conflito entre a pretensão punitiva deduzida pelo Estado
e o desejo de preservação da liberdade individual manifestado pelo réu.
A persecução penal, cuja instauração é justificada pela suposta prática de um ato
criminoso, não se projeta nem se exterioriza como uma manifestação de absolutismo
estatal. De exercício indeclinável, a persecutio criminis sofre os condicionamentos que
lhe impõe o ordenamento jurídico. A tutela da liberdade, desse modo, representa uma
insuperável limitação constitucional ao poder persecutório do Estado.
As limitações à atividade persecutório-penal do Estado traduzem garantias dispensadas pela ordem jurídica à preservação, pelo suspeito, pelo indiciado ou pelo
acusado, do seu estado de liberdade.
R.T.J. — 199
363
Tenho salientado, nesta Corte, que a submissão de uma pessoa à jurisdição penal
do Estado coloca em evidência a relação de polaridade conflitante que se estabelece
entre a pretensão punitiva do Poder Público, de um lado, e o resguardo à intangibilidade
do jus libertatis titularizado pelo réu, de outro.
A persecução penal, enquanto atividade estatal juridicamente vinculada, rege-se
por padrões normativos, que, consagrados pela Constituição e pelas leis, traduzem
limitações significativas ao poder do Estado. Por isso mesmo, o processo penal só pode
ser concebido — e assim deve ser visto — como instrumento de salvaguarda da liberdade
do réu (João Mendes de Almeida Júnior, “O Processo Criminal Brasileiro”, vol. I/8,
1911).
A denúncia — enquanto instrumento formalmente consubstanciador da acusação
penal — constitui peça processual de indiscutível relevo jurídico. Ela, antes de mais
nada, ao delimitar o âmbito temático da imputação penal, define a própria res in judicio
deducta.
A peça acusatória, por isso mesmo, deve conter a exposição do fato delituoso, em
toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias. Essa narração, ainda que sucinta,
impõe-se ao acusador como exigência derivada do postulado constitucional que assegura ao réu o exercício, em plenitude, do direito de defesa. Denúncia que não descreve,
adequadamente, o fato criminoso e que também deixa de estabelecer a necessária vinculação causal da conduta individual de cada agente ao evento delituoso a ele imputado
qualifica-se como denúncia inepta (RTJ 57/389 — RTJ 163/268-269).
Lapidar, sob esse aspecto, o magistério do eminente Desembargador paulista,
Alberto Silva Franco, para quem (RT 525/372-375):
“Num processo de tipo acusatório, não se compreende que o objeto da acusação fique ambíguo, indefinido, incerto ou logicamente contraditório, pois é ele
que estabelece os limites das atividades, cognitiva e decisória, do Juiz. A este
efeito do objeto da acusação é que Eberhard Schmidt denominou de vinculação
temática do Juiz. Este só pode ter ‘como objeto de suas comprovações objetivas e
de sua valoração jurídica aquele sucesso histórico cuja identidade, com respeito
ao fato e com respeito ao autor, resulta da ação (...).”
Não custa rememorar que foi em proveito da liberdade individual que se impôs,
ao órgão da acusação, o dever de incluir, na denúncia, todos os elementos essenciais
à exata compreensão da imputação penal deduzida contra o suposto autor do comportamento delituoso.
Essa obrigação processual do Ministério Público guarda íntima conexão com
uma garantia fundamental outorgada pela Constituição da República em favor daqueles que sofrem, em juízo, a persecução penal movida pelo Estado: a garantia da plenitude de defesa.
É por essa razão que Vicente Greco Filho (“Manual de Processo Penal”, p. 64,
1991, Saraiva), ao versar o tema referente aos princípios constitucionais que regem o
processo penal, estabelece o nexo de indiscutível vinculação que existe entre a obrigação estatal de oferecer acusação formalmente precisa e juridicamente apta, de um lado, e
o direito individual de que dispõe o acusado à ampla defesa, de outro:
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“Outro requisito essencial à ampla defesa é a apresentação clara e completa da acusação, que deve ser formulada de modo que possa o réu contraporse a seus termos. É essencial, portanto, a descrição do fato delituoso em todas as
suas circunstâncias. Uma descrição incompleta, dúbia ou que não seja de um fato
típico penal gera a inépcia da denúncia e nulidade do processo, com a possibilidade de trancamento através de habeas corpus, se o juiz não rejeitar desde logo a
inicial. Para que alguém possa preparar e realizar sua defesa é preciso que esteja
claramente descrito o fato de que deve defender-se.” (Grifei)
É que, se assim não for, inverter-se-á, de modo ilegítimo (e inaceitável), no processo penal de condenação, o ônus da prova, com evidente ofensa ao postulado constitucional da não-culpabilidade.
Não custa enfatizar, por isso mesmo, na linha do magistério jurisprudencial
consagrado no âmbito do Supremo Tribunal Federal, que “Nenhuma acusação penal se
presume provada. Não compete ao réu demonstrar a sua inocência. Cabe, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, a culpabilidade do acusado. Já não
mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento
histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta
de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a
sua própria inocência (Decreto-Lei n. 88, de 20-12-37, art. 20, n. 5)” (RTJ 161/264266, 265, Rel. Min. Celso de Mello).
Desse modo, e tendo presentes as razões expostas, peço vênia para deferir o
pedido de habeas corpus, acompanhando os doutos votos proferidos pelos eminentes
Ministros Gilmar Mendes e Ellen Gracie, considerada a evidente inépcia que afeta e
compromete a denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal.
É o meu voto.
EXTRATO DA ATA
HC 86.879/SP — Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Relator para o acórdão:
Ministro Gilmar Mendes. Paciente: Renato Bento Maudonnet Júnior ou Renato Bento
Maudonnat Júnior. Impetrantes: Adriano Salles Vanni e outros (Advogada: Carmem da
Costa Barros). Coator: Superior Tribunal de Justiça.
Decisão: Adiado o julgamento. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o
Ministro Celso de Mello. Presidiu este julgamento a Ministra Ellen Gracie. 2ª Turma,
14-2-2006.
Decisão: A Turma, por votação majoritária, deferiu o pedido de habeas corpus,
nos termos do voto do Ministro Gilmar Mendes, vencido o Ministro Relator, que o
indeferia. Redigirá o acórdão o eminente Ministro Gilmar Mendes.
Presidência do Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão a Ministra Ellen Gracie
e os Ministros Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral da República,
Dr. Paulo da Rocha Campos.
Brasília, 21 de fevereiro de 2006 — Carlos Alberto Cantanhede, Coordenador.
R.T.J. — 199
365
HABEAS CORPUS 87.341 — PR
Relator: O Sr. Ministro Eros Grau
Paciente: Gilberto Cardoso — Impetrante: Adolfo Luis de Souza Góis — Coator:
Superior Tribunal Militar
Habeas corpus. Falsidade ideológica. Interceptação ambiental por
um dos interlocutores. Ilicitude da prova. Inocorrência. Reportagem levada
ao ar por emissora de televisão. Notitia criminis. Dever-poder de investigar.
1. Paciente denunciado por falsidade ideológica, consubstanciada
em exigir quantia em dinheiro para inserir falsa informação de excesso
de contingente em certificado de dispensa de incorporação. Gravação
clandestina realizada pelo alistando, a pedido de emissora de televisão,
que levou as imagens ao ar em todo o território nacional, por meio de
conhecido programa jornalístico. O conteúdo da reportagem representou notitia criminis, compelindo as autoridades ao exercício do deverpoder de investigar, sob pena de prevaricação.
2. A ordem cronológica dos fatos evidencia que as provas, consistentes nos depoimentos das testemunhas e no interrogatório do paciente, foram produzidas em decorrência da notitia criminis e antes da juntada da
fita nos autos do processo de sindicância que embasou o Inquérito Policial
Militar.
3. A questão posta não é de inviolabilidade das comunicações e sim
da proteção da privacidade e da própria honra, que não constitui direito
absoluto, devendo ceder em prol do interesse público. (Precedentes)
Ordem denegada.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma
do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos,
indeferir o pedido de habeas corpus.
Brasília, 7 de fevereiro de 2006 — Eros Grau, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Eros Grau: Trata-se de habeas corpus em que o Superior Tribunal
Militar é apontado coator.
2. O paciente era servidor municipal e exercia o cargo de Secretário da Junta do
Serviço Militar de Londrina/PR, quando se viu processado por crime de falsidade ideológica (CPM, artigo 312), sob a acusação de ter exigido a quantia de R$ 200,00 (duzentos reais) em troca da emissão de certificado de dispensa de incorporação, por excesso de
contingente, a favor de Fernando Antonio Dias Rocha.
366
R.T.J. — 199
3. O alistando denunciou a prática ilícita à TV Coroados, afiliada da Rede Globo
naquela Cidade, que lhe forneceu os R$ 200,00 (duzentos reais) para repassar ao paciente,
com a condição de levar uma microcâmera escondida para documentar o fato.
4. O Jornal Nacional, da TV Globo, exibiu o flagrante para todo o País. Face ao
noticiário, sucederam-se sindicância, IPM e denúncia por falsidade ideológica, consubstanciada em que o paciente afirmou falsamente o excesso de contingente como justificador da dispensa de incorporação.
5. O impetrante ajuizou habeas corpus no STM, visando ao trancamento da ação
penal, porque amparada em prova obtida ilicitamente. A ordem foi denegada ao fundamento de que a interceptação ambiental feita por um dos interlocutores, com o escopo de
defesa, não constitui prova ilícita, na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal.
6. O impetrante alega que a vítima não tinha motivo para se defender, porque não
pesou contra ela qualquer acusação, o que torna ilícita a interceptação ambiental sem o
conhecimento do paciente, bem como as provas dela derivadas, segundo a teoria da
árvore dos frutos envenenados (the fruits of poisounous tree). Ademais, observa que a
conduta do paciente configuraria, em tese, o crime de corrupção ativa.
7. Requer a concessão da ordem a fim de trancar a ação penal, por falta de justa
causa.
8. O Ministério Público Federal opina no sentido da denegação.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): A observação do impetrante, de que a conduta
do paciente se enquadraria no crime de corrupção ativa, não tem a virtude de excluir a
acusação por delito de falsidade ideológica, considerada a inserção, em documento
público, de informação diversa da que deveria constar.
2. A reportagem levada ao ar em rede nacional, nos dias 26 e 27 de abril de 2001,
pelo Jornal Nacional, da TV Globo, representou, na verdade, notitia criminis. Logo, as
autoridades resultaram compelidas a exercitar o dever-poder de investigar, sob pena de
prevaricação.
3. A sindicância foi aberta no mesmo dia em que a notícia foi ao ar (26-4-2001),
impondo-se notar que a fita foi encaminhada à autoridade sindicante somente no dia 145-01, após o interrogatório do paciente e as oitivas das testemunhas, apontando para a
prática delituosa. Essa ordem cronológica evidencia que as provas embasadoras do IPM
não derivaram da gravação que o impetrante diz clandestina. Notitia criminis — e
apuração dos fatos com base nela — não se confunde com a interceptação ambiental
supostamente ilícita, que, repita-se, nem sequer constava dos autos do processo de sindicância quando da produção das provas que ensejaram a abertura do inquérito policial
militar.
4. Ainda que fosse ilícita a interceptação, do que resultaria seu desentranhamento,
certo é que a ação penal remanesce arrimada em elementos probatórios coligidos antes
de sua juntada aos autos.
R.T.J. — 199
367
5. A PGR fez distinção precisa entre inviolabilidade das comunicações (CB, art. 5º,
XII) e proteção da privacidade e da imagem (CB, art. 5º, X), concluindo pela licitude da
interceptação ora questionada. Transcrevo o trecho respectivo:
“A questão que se coloca não é de inviolabilidade das comunicações (CF,
art. 5º, XII) e, sim, de proteção da privacidade e da própria imagem (CF, art. 5º, X)
que, como tem sempre proclamado o Supremo Tribunal Federal, ‘não é um direito
absoluto, devendo ceder, é certo, diante do interesse público, do interesse social’
(voto do Min. Carlos Velloso na Petição 577-DF, RTJ 148(2):367, maio 1994), que
não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas.
Feita essa distinção é possível aplicar à gravação das imagens feita com
autorização de um dos interlocutores o entendimento de que o Supremo Tribunal
Federal tem adotado para a gravação de conversas telefônicas, reconhecendo, nessas
situações, estar a conduta amparada pela excludente de antijuridicidade: ‘Utilização
de gravação de conversa telefônica feita por terceiro com a autorização de um dos
interlocutores sem o conhecimento do outro quando há, para essa utilização,
excludente da antijuridicidade. — Afastada a ilicitude de tal conduta — a de, por
legítima defesa, fazer gravar e divulgar conversa telefônica ainda que não haja o
conhecimento do terceiro que está praticando o crime —, é ela, por via de
conseqüência, lícita e, também conseqüentemente, essa gravação não pode ser
tida como prova ilícita, para invocar-se o artito 5º LVI, da Constituição com
fundamento em que houve violação da intimidade (art. 5º, X, da Carta Magna)’.
(HC 74.678/SP, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 25-9-98).”
Denego a ordem.
VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Também acompanho o eminente
Relator. Entendo que não há nenhuma ilicitude na documentação cinematográfica da
prática de um crime, a salvo, é claro, se o agente se encontra numa situação de intimidade.
Obviamente não é o caso de uma corrupção passiva praticada em repartição pública.
EXTRATO DA ATA
HC 87.341/PR — Relator: Ministro Eros Grau. Paciente: Gilberto Cardoso. Impetrante: Adolfo Luis de Souza Góis. Coator: Superior Tribunal Militar.
Decisão: A Turma indeferiu o pedido de habeas corpus. Unânime. Não participaram
deste julgamento os Ministros Marco Aurélio e Carlos Britto.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros
Marco Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau. Subprocurador-Geral da
República, Dr. Rodrigo Janot.
Brasília, 7 de fevereiro de 2006 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.
368
R.T.J. — 199
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 206.069 — SP
Relatora: A Sra. Ministra Ellen Gracie
Recorrente: Estado de São Paulo — Recorrido: FANAVID – Fábrica Nacional de
Vidros de Segurança Ltda.
Recurso extraordinário. Tributário. ICMS. Arrendamento mercantil — leasing.
1. De acordo com a Constituição de 1988, incide ICMS sobre a
entrada de mercadoria importada do exterior. Desnecessária, portanto, a
verificação da natureza jurídica do negócio internacional do qual decorre
a importação, o qual não se encontra ao alcance do Fisco nacional.
2. O disposto no art. 3º, inciso VIII, da Lei Complementar n. 87/96
aplica-se exclusivamente às operações internas de leasing.
3. Recurso extraordinário conhecido e provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro Nelson Jobim, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos,
conhecer do recurso e, por maioria de votos, dar-lhe provimento, nos termos do voto da
Relatora.
Brasília, 1º de setembro de 2005 — Ellen Gracie, Relatora.
RELATÓRIO
A Sra. Ministra Ellen Gracie: Trata-se de recurso extraordinário, pela alínea a do
artigo 102, III, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça de São
Paulo que, em mandado de segurança, considerou indevido o recolhimento de ICMS,
quando do desembaraço aduaneiro, na importação de equipamento destinado ao ativo
fixo de empresa, em operação de arrendamento mercantil — leasing.
O acórdão recorrido consignou:
“Não existe dúvida de que a res, objeto da transação, permanece no ativo
fixo do arrendador, como tal contrato permite que ao final da locação o arrendatário adquira o bem, aí, então, incidiria o imposto pleiteado pela Fazenda do Estado.
Não se tratando de circulação de mercadorias, nem de entrada de mercadoria
destinada a ativo fixo, ou seja, mercadoria adquirida do exterior pelo proprietário
do estabelecimento, não há que se falar em ICMS. Como bem lembrado pela MM.
Juíza sentenciante, ‘de acordo com a argumentação inicialmente adotada só se
pode entender como ‘entrado’ na esfera dominial do arrendatário (ou da impetrante),
o equipamento importado por ocasião da opção de compra que poderá ou não se
concretizar em fase futura e não na presente.
R.T.J. — 199
369
A incidência do ICMS só será possível e exigível, com a opção de compra, se
feita pelo arrendatário; se a opção for feita, terá plenamente direito a Fazenda do
Estado em exigir o imposto, ora reclamado.”
No recurso, o Estado de São Paulo sustenta violação ao artigo 155, I, b, § 2º, IX e
XII, a e d, e ao artigo 2º da Constituição Federal.
Entende, em síntese, o recorrente que o acórdão recorrido pretende ressuscitar tese
no sentido de que o ICMS não incidiria sobre a importação de bens de capital e que é
inaplicável a Súmula 570 do STF.
Aduz que a Carta de 1988 aboliu a qualificação constante da Emenda Constitucional 23/83, no sentido de que a entrada da mercadoria se desse em estabelecimento
comercial, industrial ou produtor, e ampliou, portanto, a incidência do ICMS para que
abrangesse a entrada de qualquer mercadoria importada, seja para consumo ou uso próprio do importador, seja para integrar o ativo fixo. Toda e qualquer entrada de mercadoria ou bens, incluídos aqueles objeto de contrato de leasing, importados do exterior,
promovida por qualquer pessoa, tenha a destinação que tiver, sofre a incidência de
ICMS, pois nenhuma exceção foi feita.
Foram apresentadas contra-razões (fls. 186/200).
O parecer do Ministério Público Federal é no sentido do desprovimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Relatora): O presente recurso extraordinário traz à
baila dois problemas distintos: (1) o da natureza jurídica do contrato de arrendamento
mercantil — leasing, e (2) o da efetiva ocorrência, ou não, do fato gerador do ICMS,
quando da entrada de mercadoria importada por força deste contrato.
Quanto ao primeiro ponto, anoto que a Colenda Primeira Turma, na análise do RE
106.047, de 19 de novembro de 1985, relatado pelo Min. Rafael Mayer, assentou a equivalência entre a operação de leasing e a locação de bem móvel, de modo a atrair a incidência do ISS – Imposto sobre Serviços, de competência municipal. Eis o teor da ementa:
“ISS. Arrendamento mercantil de coisas móveis (leasing). Incidência do imposto sobre serviços. Subsunção no item 52 da Lista de Serviços.
Razoável o entendimento de que a prestação habitual, pela empresa, de serviço consubstanciado no arrendamento mercantil (leasing) de bens móveis, está
sujeita ao ISS, em correspondência à categoria prevista no item 52 da Lista.
Recurso extraordinário não conhecido.”
Já no que concerne à hipótese de incidência do Imposto Sobre Circulação de
Mercadorias, antecessor do atual ICMS, este Tribunal teve a oportunidade de asseverar:
“ICM. Para sua incidência não basta o simples deslocamento físico da mercadoria do estabelecimento comercial, industrial ou produtor. Faz-se mister que a
saída importe num negócio jurídico ou operação econômica. Embargos conhecidos e recebidos.” (Embargos de Declaração no RE 75.026, Rel. Min. Xavier de
Albuquerque, DJ de 5-12-1975)
370
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Também sob a égide da Constituição anterior, a Segunda Turma desta Corte, no
julgamento do RE 88.703, relatado pelo Min. Leitão de Abreu, assim decidiu:
“Ementa: Imposto de circulação de mercadorias. Importação de bens destinados a arrendamento mercantil (leasing). Não-incidência do imposto, conforme
precedentes do Supremo Tribunal Federal.
Recurso extraordinário conhecido e provido.”
A conjugação dos precedentes colacionados poderia ensejar, a um primeiro exame,
conclusão assemelhada à adotada pelo Tribunal estadual, no sentido da não incidência
de ICMS sobre a operação de importação efetuada sob o regime de leasing, ante a
ausência de transferência da titularidade do bem.
A controvérsia travada nestes autos, entretanto, não encontra paradigmas nesta
Corte.
De fato, os precedentes mencionados não examinaram a tributação em ICMS incidente sobre importações efetivadas sob o regime de arrendamento mercantil, mas apenas
a imposição tributária envolvendo operações internas de leasing.
No primeiro julgado aqui referido, de lavra do Min. Rafael Mayer, discutia-se a
tributação de operação de leasing realizada no mercado interno brasileiro, efetivada
entre arrendador e arrendatário sediados no Brasil. Daí o aprofundamento das teses
perquiridoras da natureza jurídica do contrato de arrendamento mercantil, para saber se
a operação ajustada nesses termos estaria a caracterizar prestação inserida no rol da Lista
de Serviços do ISS ou operação financeira ensejadora da cobrança de IOF, de competência federal.
Nestes autos, a controvérsia refere-se à incidência do ICMS sobre importação de
equipamento técnico (forno elétrico destinado à recuperação de vidros planos) a ser
incorporado ao ativo fixo do contribuinte, adquirido sob o regime de leasing firmado
entre arrendatário brasileiro e instituição arrendadora sediada no exterior.
Considero igualmente inaplicável o aresto de relatoria do Min. Leitão de Abreu,
que rechaçou a imposição de ICM sobre a mercadoria importada com a finalidade de ser
comercializada sob o regime de leasing.
De fato, no RE 88.703, nada mais se fez senão reiterar o entendimento então consolidado nesta Corte — e que ensejou a providência legislativa contida na EC 23/83 —
no sentido do descabimento da tributação em ICM de bem destinado ao ativo fixo do
contribuinte. Até porque, ali não se questionava a tributação da operação de leasing
propriamente dita, mas a anterior, consistente na importação do bem que viria a ser
arrendado.
2. Passemos, pois, ao exame da questão, concernente à constitucionalidade da
exigência de ICMS sobre a entrada de bem ou mercadoria importados em decorrência de
contrato internacional de leasing.
Não se pode olvidar que o Constituinte de 1988, a exemplo do que já proclamado
na Carta Pretérita, conferiu tratamento especialíssimo à incidência de ICMS sobre itens
importados.
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371
Com efeito, conquanto remanesça a circulação econômica como hipótese de incidência genérica do imposto, o legislador constitucional determinou a incidência específica do tributo sobre a entrada da mercadoria ou bem importados do exterior. Veja-se o
dispositivo, na redação original, anterior à Emenda Constitucional n. 33/2001:
‘§ 2º O imposto previsto no inciso I, b, atenderá ao seguinte:
IX - incidirá também:
a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa
física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer
que seja a sua finalidade, assim como sobre serviço prestado no exterior, cabendo
o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria, bem ou serviço;’
O exame desse dispositivo revela que, nessa circunstância, a imposição de ICMS
prescinde da verificação da natureza do negócio jurídico ensejador da importação. A
Constituição Federal elegeu o elemento fático “entrada de mercadoria importada” como
caracterizador da circulação jurídica da mercadoria ou do bem, e dispensou indagações
acerca dos contornos do negócio jurídico realizado no exterior.
Veja-se que, a par de incidir sobre “operações relativas à circulação de mercadorias”,
fez o Constituinte de 1988 constar do Texto Constitucional a expressa ressalva da
incidência sobre “a entrada” do bem importado.
Assim, uma vez concretizada a importação mediante a entrada de mercadoria ou
bem destinado ao ativo fixo, tem-se por ocorrida a circulação econômica, por presunção
constitucional.
E nem poderia ser de outra maneira, visto que o negócio jurídico ensejador da
importação não se encontra ao alcance do fisco brasileiro, nem foi pautado pelas leis
brasileiras, mas realizado no exterior. Por essa razão, em face da impossibilidade de
tributar o ajuste — a teor da regra das transações internas, em que o vendedor é o
contribuinte do ICMS —, o legislador constituinte optou por sujeitar ao ICMS o
resultado do ajuste, consubstanciado na entrada da mercadoria importada. Eis por que,
em contraponto ao sistema da incidência genérica sobre a circulação econômica, o
imposto será recolhido pelo comprador do bem que seja contribuinte do ICMS.
Rodolfo de Camargo Mancuso, em obra que é referência no tema, corrobora essa
orientação1:
“Efetivamente, os produtos importados sofrem, além da natural incidência
do imposto de importação, ainda a incidência do IPI no desembaraço alfandegário,
e do ICMS na entrada do estabelecimento importador. Como observa Arnaldo
Rizzardo, ‘nenhuma regalia fiscal favorece a importação para fins de leasing,
mesmo que o equipamento não permaneça definitivamente no território nacional.
A entrada no país constitui fato gerador para a incidência.”
1 Leasing. 3. ed. São Paulo: RT, 2002. p. 272.
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Aqui não se cuida de fato gerador presumido, sendo certo que este Tribunal já
reconheceu a especificidade da incidência do ICMS sobre a entrada de mercadoria importada, a autorizar, inclusive, a exigência de quitação tributária para fins de desembaraço aduaneiro (RE 193.817, Plenário, Rel. para o acórdão Min. Ilmar Galvão, por maioria, precedente consolidado na Súmula 661).
O fato é que a necessidade da análise dos negócios que motivaram a entrada da
mercadoria importada, para fins de verificação da possibilidade de tributação em ICMS,
traria como conseqüência uma imensa dificuldade na imposição do tributo sobre a importação de um bem adquirido por força de contrato internacional que eventualmente
não encontre correspondente no direito brasileiro, ou cujos contornos, em sede internacional, se revelem distantes dos realizados em território brasileiro.
De fato, um dos elementos definidores da operação de leasing é a opção do arrendatário, ao final do contrato, pela renovação do acerto, pela compra ou pela devolução
do bem ao arrendador.
Ora, a transferência da posse do bem, do arrendatário brasileiro de volta para o
arrendador sediado no exterior, encontra obstáculos naturais, físicos e fáticos, numa
indicação de que essa operação internacional talvez não albergue a precariedade da
posse sobre o bem, elemento particular do instituto previsto na Lei n. 6.099/74.
Por outro lado, a legislação regedora da matéria mostrou-se cautelosa em relação a
atos que pudessem desvirtuar a natureza do arrendamento mercantil, como observa
Rodolfo de Camargo Mancuso2:
“No caso do leasing internacional, a redação do art. 17 da Lei n. 6.099/74
evidencia que a intenção do legislador foi, de um lado, proteger o mercado interno
e, de outro, dificultar as manobras de elisão fiscal ou mesmo coartar a evasão
fiscal, (...)”
Do exame dos autos concluo que, se houvesse a importação decorrida de contrato
de compra e venda, a tributação exsurgiria indiscutível, sem que sequer se pudesse
evocar a incorporação ao ativo fixo para elidir a incidência tributária, já que a própria
norma constitucional admite essa imposição.
Entendimento contrário (ou seja, o de que a operação externa de leasing não
autoriza a cobrança de ICMS) levaria ao estímulo de que as aquisições de bens de capital
passassem a ser feitas por essa via de ajuste, para assim evitar a incidência tributária.
Nem se alegue que a questão teria resposta prevista na Lei Complementar 87/96,
que prevê:
‘Art. 3º O imposto não incide sobre: (...)
VIII - operações de arrendamento mercantil, não compreendida a venda do bem
arrendado ao arrendatário.’
Ou seja, o imposto incidirá se for exercida a opção de compra pelo arrendatário.
2 Op. cit., p. 273.
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373
Ora, esse dispositivo aplica-se, tão-somente, a operações internas de arrendamento
mercantil. Não se revela factível, nas hipóteses como a dos autos, a incidência do ICMS
por ocasião da opção pela compra do bem, por parte do arrendatário sediado no Brasil.
Tudo porque a opção de compra constante do contrato internacional não está no
âmbito da incidência do ICMS, nem o arrendador sediado no exterior é contribuinte. Por
essa razão é que a Constituição Federal estabeleceu a entrada da mercadoria importada
como fato gerador do imposto, a ser recolhido pelo comprador/arrendatário no Brasil.
Arnaldo Rizzardo assim expõe a questão3:
“Em todas as operações internas, a lei situou o fato gerador nas saídas das
mercadorias, enquanto nas compras feitas no exterior passa a ser exigível o imposto
quando da entrada interna do bem pela razão óbvia da impossibilidade de tributar
o vendedor domiciliado fora do país.”
Como se vê, por ocasião da opção de compra, a possibilidade da tributação em
ICMS estará exaurida, seja porque o bem já terá entrado no país em momento anterior,
seja por que o arrendador sediado no exterior não é contribuinte do ICMS.
Ante o exposto, admito a incidência do ICMS sobre a entrada de mercadoria importada, qualquer que seja a natureza do ajuste internacional motivador da importação.
Em conseqüência, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento.
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau: Sr. Presidente, acompanho a Ministra Ellen Gracie. A
Constituição é clara, e essa técnica de tomar a entrada de produtos importados nos
estabelecimentos como fato gerador vem lá do imposto de consumo.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, colho da Constituição Federal a
base do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços. Consta do artigo 155,
inciso II:
Art. 155 (...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de
serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que
as operações e as prestações se iniciem no exterior.
Pouco importa se a operação tem início no exterior. Ingressando a mercadoria no
território nacional e, segundo a dicção da Corte, no despacho aduaneiro, há de se comprovar, para esse mesmo despacho e liberação da mercadoria, o recolhimento do tributo.
Tenho sustentado, em vários casos, que a expressão, contendo referência a operações relativas à circulação de mercadorias, direciona a ajuste próprio, a contrato próprio,
que é o de compra e venda.
3 Arrendamento Mercantil no Direito Brasileiro. 4. ed. São Paulo: RT, 2000. p. 268.
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Enfrentamos situação concreta, e fui Relator, em que o Estado — não lembro se
São Paulo — pretendeu cobrar o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços
relativo a certo contrato de locação, e o Tribunal considerou que não se pode, conforme
os ditames da Carta e do Código Tributário Nacional, mudar, mediante sutil jogo de
palavras, a natureza do próprio ajuste. Foi essa a óptica que prevaleceu. Indago: qual a
diferença entre o arrendamento mercantil e a locação a ditar, agora, se predominar a
óptica da ilustrada maioria, a cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e
Serviços não quanto à locação mas ao arrendamento mercantil.
Qual seria a razão de ser dessa distinção que não está compreendida na Lei Fundamental? É possível vislumbrar base para dizer que, em relação ao leasing interno, não há
a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, mas, no tocante ao
leasing, considerada a mercadoria vinda do exterior — com menção no próprio inciso II
do artigo 155 —, há a incidência do tributo.
É possível distinguir onde a ordem jurídica não distingue? A meu ver, não, Senhor
Presidente. O que se contém na alínea a do inciso IX do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal — “sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa
física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que
seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto
ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da
mercadoria, bem ou serviço” — não resulta na existência de outro tributo, mas, sim, a
alusão está vinculada ao tributo versado, mesmo porque o inciso IX compõe o artigo
155.
Há mais, Presidente. A referência é a mercadoria importada. O que sugere mercadoria importada? Mercadoria simplesmente locada? Alugada? Alvo de arrendamento mercantil? Não. Mercadoria adquirida, que se importa. É essa a noção versada no próprio
Código Tributário Nacional.
A Corte de origem e, também, o Superior Tribunal de Justiça, já que a matéria sob
o ângulo estritamente legal passou por aquela Corte via recurso especial, bem decidiram
ao estabelecer uma distinção, já que no contrato de leasing temos a viabilidade de o
ajuste inicial, que é simplesmente de arrendamento, transformar-se em compra e venda.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Todas as compras de artigos simples
seriam feitas pelo exterior.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Não sei, Excelência, mas vamos apagar do cenário
nacional o leasing!
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Não vamos apagar, vamos tratá-lo
como tal.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Estou tratando-o como tal, com a devida vênia.
Estou perquirindo a natureza do próprio instituto do leasing, deixando de fazer a distinção entre o leasing interno e o externo, que, para mim, não está contemplada em norma
alguma.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo foi inclusive pedagógico ao consignar — na ementa ou no voto condutor do julgamento, mas faz parte do acórdão do
R.T.J. — 199
375
pronunciamento da Corte — que a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços somente é possível havendo opção de compra quando do ajuste inicial de
locação, de arrendamento mercantil, transforma-se num ajuste de compra e venda. Concluiu o Tribunal: se a opção for feita, terá plenamente direito a Fazenda do Estado em
exigir o imposto ora reclamado, por quê? Porque aí surge o fato gerador do tributo: a
operação de circulação de mercadorias presente a aquisição dessa mesma mercadoria.
Outro não foi o enfoque do Superior Tribunal de Justiça ao julgar recurso especial:
ICMS, equipamento importado, arrendamento mercantil, leasing, fato gerador, contribuinte, não-aquisição. No contrato de arrendamento mercantil leasing, não se caracteriza o fato gerador do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, não se dando
a saída jurídica a venda da mercadoria. O parecer do Procurador-Geral de Justiça, do
Fiscal da Lei — estou em boa companhia —, é no sentido, ainda na prática anterior da
Corte, do não-conhecimento do recurso por não ver, na decisão proferida pelo Tribunal
de Justiça, impugnada simultaneamente mediante o extraordinário e o especial, ofensa a
qualquer texto da Carta da República.
Reafirmo, Presidente: se o Tribunal assentou — e penso que o fez com acerto,
porque não há incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços no
caso de locação —, em ajuste em tudo semelhante à locação, que é o arrendamento
mercantil, simples arrendamento sem aquisição da mercadoria — repito —, não posso
concluir que, nesse caso, há a incidência do tributo, muito menos distinguindo: se o
leasing é feito a partir de mercadoria que vem do exterior, há incidência; se o leasing é
entabulado, não se tratando de mercadoria vinda do exterior, mas que saia de estabelecimento situado no Brasil, não há incidência.
Peço vênia, Senhor Presidente, para conhecer do recurso interposto pelo Estado de
São Paulo e desprovê-lo.
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Também acompanho a Relatora.
Estamos perante uma transação que igualmente envolve, ao fim e ao cabo, um
mecanismo por ela descrito. De resto, essa transação é irrelevante, porque a redação dada
pelo novo texto foi mais ampla. O texto anterior falava, exatamente: “para incorporação do ativo fixo”. E agora, com a reforma constitucional: “qualquer que seja a sua
finalidade”. Ou seja, universalizou aquela visão anterior.
EXTRATO DA ATA
RE 206.069/SP — Relatora: Ministra Ellen Gracie. Recorrente: Estado de São
Paulo (Advogado: PGE/SP – Jose Celso Duarte Neves). Recorrido: FANAVID – Fábrica
Nacional de Vidros de Segurança Ltda. (Advogados: Adalberto Calil e outros).
Decisão: A Turma resolveu remeter o presente recurso extraordinário a julgamento
do Tribunal Pleno. Unânime. 1ª Turma, 18-9-2001.
376
R.T.J. — 199
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, conheceu do recurso e, por maioria, deulhe provimento, nos termos do voto da Relatora, vencido o Ministro Marco Aurélio. Votou
o Presidente, Ministro Nelson Jobim. Ausente, justificadamente, o Ministro Carlos
Velloso. Falou pelo recorrente o Dr. Aylton Marcelo Barbosa da Silva, Procurador do
Estado.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Cezar Peluso,
Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Procurador-Geral da República, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 1º de setembro de 2005 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 266.450 — MG
Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso
Agravante: Estado de Minas Gerais — Agravada: Jaqueline Carvalho Silva
Recurso. Agravo regimental. Interposição contra decisão que provê
agravo de instrumento regular, para subida do extraordinário. Inexistência de preclusão e de prejuízo. Agravo não conhecido. Aplicação da Súmula
289. Da decisão que provê agravo de instrumento para subida e melhor
exame do recurso extraordinário, não cabe agravo regimental, salvo
quando se afirme incognoscível o agravo de instrumento.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma
do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos,
não conhecer do agravo regimental no agravo de instrumento. Não participou deste
julgamento o Ministro Marco Aurélio.
Brasília, 6 de setembro de 2005 — Cezar Peluso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Trata-se de agravo interposto contra decisão do teor
seguinte:
“Subam os autos do recurso extraordinário, devidamente processado, para
melhor exame.” (Fl. 55)
Insiste a parte agravante seja provido o agravo, pelas razões expostas às fls. 58/63.
É o relatório.
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377
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. Incognoscível o agravo.
A decisão que provê agravo de instrumento para subida e melhor exame do recurso
extraordinário não envolve juízo de admissibilidade deste, de modo que não gera preclusão a respeito, nem gravame a nenhuma das partes. É o que já se inferia à Súmula 289:
“o provimento do agravo, por uma das Turmas do Supremo Tribunal Federal, ainda
que sem ressalva, não prejudica a questão do cabimento do recurso extraordinário”.
Questão diversa seria eventual argüição de vício capaz de impedir a cognição do
agravo de instrumento, caso em que se legitimaria uso de agravo regimental. Mas não é
disso que trata a espécie, onde se não argüiu nem descobre irregularidade que fizesse
incognoscível o agravo a que se deu provimento. A hipótese é de falta absoluta de
lesividade.
2. Diante do exposto, não conheço do agravo.
EXTRATO DA ATA
AI 266.450-AgR/MG — Relator: Ministro Cezar Peluso. Agravante: Estado de
Minas Gerais (Advogado: Advocacia-Geral do Estado/MG – Bruno Resende Rabello).
Agravada: Jaqueline Carvalho Silva (Advogados: Alann Helber de Oliveira e outros).
Decisão: A Turma não conheceu do agravo regimental no agravo de instrumento.
Unânime. Não participou deste julgamento o Ministro Marco Aurélio.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros Marco
Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau. Subprocurador-Geral da República, Dr.
Francisco Xavier Pinheiro Filho.
Brasília, 6 de setembro de 2005 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 340.878 — RS
Relator: O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence
Agravante: Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul – IPERGS —
Agravado: Bellony Boeira
I - Contribuição previdenciária: incidência sobre proventos e pensões: inconstitucionalidade da cobrança no período sob a vigência da EC
20/98.
RE provido, em parte, para determinar a restituição dos valores
descontados a título de contribuição previdenciária no período sob a
vigência da EC 20/98.
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II - Recurso extraordinário: inviabilidade do exame da natureza da
contribuição prevista no art. 42, letra o, da Lei estadual (RS 7.672/82),
por envolver interpretação de direito local (Súmula 280).
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma
do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, dar
provimento ao agravo regimental no recurso extraordinário, para dar parcial provimento
ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 4 de maio de 2004 — Sepúlveda Pertence, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: É este o teor do despacho pelo qual dei provimento ao recurso extraordinário:
“O acórdão recorrido determinou que as pensões previdenciárias por morte
devem corresponder à totalidade dos vencimentos ou proventos do segurado, se
vivo estivesse (art. 40, § 5º, da CF), e autorizou a incidência da contribuição
previdenciária sobre os proventos da pensionista.
Em recurso extraordinário, sustenta-se, em síntese, a inconstitucionalidade
da exação.
Esta Corte, por unanimidade de votos, no julgamento Plenário da medida
liminar da ADI 2.010, (Celso, DJ de 12-4-2002), deferiu pedido de medida cautelar
para suspender, do caput do art. 1º da Lei n. 9.783/99, a eficácia das expressões “e
inativo, e dos pensionistas” e “do provento ou da pensão”, bem como a eficácia do
art. 3º e seu parágrafo da mencionada lei, e, por maioria, vencidos os Senhores
Ministros Nelson Jobim e Moreira Alves, suspendeu a eficácia do art. 2º e seu
parágrafo único da Lei n. 9.783/99.
Ademais, em caso análogo, o Plenário do Tribunal julgou a ADI 2.189-MC/PR
(Pertence, j. em 4-5-2000, DJ de 4-6-2000), que tem a seguinte ementa:
“I - Contribuição previdenciária: incidência sobre proventos da
inatividade e pensões de servidores públicos (Lei estadual 12.398/98, do
Paraná): densa plausibilidade da argüição da sua inconstitucionalidade,
sob a EC 20/98, já afirmada pelo Tribunal (ADI 2.010-MC, 29-9-99).
1. Reservado para outra oportunidade o exame mais detido de outros
argumentos, é inequívoca, ao menos, a plausibilidade da argüição de inconstitucionalidade da norma local questionada, derivada da combinação, na
redação da EC 20/98, do novo art. 40, § 12, com o art. 195, II, da Constituição
Federal, e reforçada pela análise do processo legislativo da recente reforma
previdenciária, no qual reiteradamente derrotada, na Câmara dos Deputados,
a proposta de sujeição de aposentados e pensionistas do setor público à
contribuição previdenciária.
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379
2. O art. 195, § 4º, parece não legitimar a instituição de contribuições
sociais sobre fontes que a Constituição mesma tornara imunes à incidência
delas; de qualquer sorte, se o autorizasse, no mínimo, sua criação só se poderia fazer por lei complementar.
3. Aplica-se aos Estados e Municípios a afirmação da plausibilidade da
argüição questionada: análise e evolução do problema.
4. Precedentes.”
No mesmo sentido, a ADI 2.158-MC/PR (Pertence, j. em 30-6-2000, DJ
de 1º-9-2000) e ADI 2.188-MC/RJ (Néri, j. em 14-4-2000, DJ de 9-3-2001.
De acordo com os precedentes, dou provimento ao RE (art. 557, § 1º-A,
do Código de Processo Civil)”.
Sustenta-se, em agravo regimental, que “os precedentes não se amoldam à espécie”,
e que se deveriam considerar as seguintes circunstâncias: a) a contribuição instituída
pela Lei estadual 7.672/82 não tem natureza previdenciária, pois destinada a custear
assistência médica; e b) a vedação de cobrança de contribuição previdenciária dos inativos e pensionistas teve origem apenas com o advento da EC 20, em dezembro de 1998.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Relator): A alegação de que a contribuição
prevista no art. 42, letra o, da Lei estadual 7.672/82 refere-se à assistência médica e não
à previdência social envolve análise de direito local: incide a Súmula 280.
Quanto à possibilidade da cobrança de contribuição previdenciária de inativos e
pensionistas antes do advento da EC 20/98, sob o texto originário da Constituição,
compus a maioria que, em 28-6-1996, denegou a suspensão liminar na ADI 1.441-MC,
Rel. o em. Ministro Octavio Gallotti, de disposição similar, da MP 1.415/96. Na ocasião,
enfatizei:
“No fundo, as discussões sobre a chamada crise da Previdência e da Seguridade
Social têm sido prejudicadas, de um lado e de outro, por uma argumentação oportunística de ambas as partes: a de tomar-se a Seguridade Social ora como se se
tratasse de um contrato, ora como se se tratasse, e efetivamente se trata, de uma ação
estatal independente de cálculos e considerações atuariais.
Assim como não aceito considerações puramente atuariais na discussão dos
direitos previdenciários, também não as aceito para fundamentar o argumento
básico contra a contribuição dos inativos, ou seja, a de que já cumpriram o quanto
lhes competia para obter o benefício da aposentadoria.
Contribuição social é um tributo fundado na solidariedade social de todos para
financiar uma atividade estatal complexa e universal, como é a da Seguridade.”
Na mesma linha, em 30-5-2003, acompanhou-me a Primeira Turma no RE
372.356-AgR.
380
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Assim, conheço do agravo regimental e dou-lhe provimento parcial para determinar a restituição dos valores pagos a título de contribuição previdenciária pelos inativos
e pensionistas somente com relação ao período posterior à EC 20, de 16-12-1998: é o
meu voto.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Britto: Sr. Presidente, acompanho o voto de V. Exa.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, neste caso, distingo. Evidentemente, após a Emenda Constitucional n. 20, não podemos falar da incidência da contribuição sobre proventos ou pensão. Quanto ao período anterior à Emenda n. 20, há de
buscar-se a elucidação na previsão da incidência quando admitido o servidor no serviço
público, já que temos, antes dessa Emenda n. 20, como garantia implícita da Carta, o
direito adquirido ao regime jurídico e, com a Emenda n. 20, no que se cogitou da
manifestação prévia e expressa do servidor, para tê-lo como apanhado pelo teto da
Previdência-Geral Social, criada a previdência complementar.
Creio que, na espécie, quando admitida a servidora ou o servidor que deixou a
pensão, não havia a previsão de incidência da contribuição social. Por isso, a lei posterior que a criou modificou uma situação em curso guardada pela Carta.
Peço vênia a Vossa Excelência para desprover simplesmente o agravo.
VOTO (Retificação)
O Sr. Ministro Carlos Britto: Sr. Presidente, reformulo o meu voto, para acompanhar o voto do eminente Ministro Marco Aurélio.
VOTO (Confirmação)
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente e Relator): Não reabri toda a discussão do tema numa decisão de Turma, porque a questão foi examinada em medida cautelar na ADIn 1.441, Relator o Ministro Gallotti, a propósito da Medida Provisória 1.415,
de 1996, que instituíra a contribuição previdenciária sobre proventos de inativos e
pensionista da União. Na ocasião — posta, não obstante, com o brilho de sempre, pelo
Ministro Marco Aurélio a sua visão contratual da incidência ou não de contribuições
previdenciárias —, o Plenário, com o meu voto, inclinou-se em sentido contrário, da
natureza tributária da contribuição e, conseqüentemente, da possibilidade de sua imposição por lei.
VOTO (Aditamento)
O Sr. Ministro Carlos Britto: Sr. Presidente, o voto do eminente Ministro Marco
Aurélio, em boa verdade, coincide com trabalho que escrevi sobre a inconstitucionalidade da lei que instituiu a exação para pensionistas e aposentados e, ainda, exacerbou a
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alíquota numa previsão que chegava a vinte e cinco por cento. Lembro-me de que
defendi um ponto de vista — preciso refletir um pouco mais sobre ele — sobre a relação
entre o contribuinte e o Poder Público, ou seja, entre o servidor público, que, para efeito
de previdência, tinha caráter securitário. Parecia-me uma típica relação contratual.
V. Exa., é claro, discorda desse ponto de vista.
A meu ver, constituía-se a isenção contributiva em direito adquirido. Recordo, até,
que disse o seguinte: é verdade que não há direito adquirido a um regime jurídico
estatutário, mas há direito adquirido em qualquer regime jurídico, seja o estatutário ou o
celetista.
Então, por isso, reformulo meu voto, não propriamente quanto à conclusão, mas para
acompanhar os fundamentos aqui esgrimidos pelo eminente Ministro Marco Aurélio.
EXTRATO DA ATA
RE 340.878-AgR/RS — Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Agravante: Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul – IPERGS (Advogados: PGE/RS –
José Guilherme Klimann e outros). Agravado: Bellony Boeira (Advogados: Telmo
Ricardo Schorr e outros).
Decisão: Após os votos dos Ministros Sepúlveda Pertence, Relator, e Joaquim
Barbosa, conhecendo do agravo regimental no recurso extraordinário e dando-lhe parcial
provimento, e dos Ministros Marco Aurélio e Carlos Britto, negando-lhe provimento,
pediu vista dos autos o Ministro Cezar Peluso. 1ª Turma, 12-8-2003.
Decisão: Renovado o pedido de vista do Ministro Cezar Peluso, de acordo com o
art. 1º, § 1º, in fine, da Resolução n. 278/2003.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros Marco
Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral da República, Dr. Eitel Santiago de Brito Pereira.
Brasília, 27 de abril de 2004 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.
VOTO (Vista)
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Sr. Presidente, aqui, Vossa Excelência não está conhecendo da questão de saber se o caso é, ou não, de benefício previdenciário, porque a
resposta dependeria de reexame prévio da legislação estadual, a cuja luz decidiu o
tribunal a quo, mas está dando parcial provimento ao recurso, para determinar restituição do que tenha sido pago após o advento da Emenda.
Estou de acordo.
VOTO (Confirmação)
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, apenas para uma reflexão maior,
a autorização, prevista na Carta da República, para que os Estados criem contribuição,
está vinculada a dois objetivos: à assistência social e à previdência social. A contribuição, em si, é sinalagmática, comutativa, ou seja, contribui-se para alguma coisa. Ora, se
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R.T.J. — 199
não se tem o objeto previsto no Diploma Maior, que é fazer frente às despesas alusivas à
previdência social, é possível admitir-se a criação da contribuição? A meu ver, não. Aí,
não se pode cogitar da incidência da contribuição sobre proventos e pensões, porque
não se terá, no campo, repito, da previdência social — e é o objetivo da contribuição
autorizada pela Constituição Federal —, a contraprestação. Inclusive, até de forma um
pouco irônica, cogitei, talvez, de uma aposentadoria no além, mas, para essa, não precisamos contribuir, é um fato inafastável: a própria morte. Por isso, seria interessante esta
matéria chegar ao Plenário.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente e Relator): Data venia, chegou.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: A minha memória, principalmente quando não me
convence a jurisprudência, é curta.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente e Relator): Eu não abro questões
residuais.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Não gravo as discussões travadas. Agora, não sei em
que termos o Tribunal, no Plenário, decidiu sobre a matéria. Se com essa abrangência —
em que pese a clareza da autorização da Constituição Federal, vinculando o tributo a
esses dois objetivos —, a ponto de admitir, também, a incidência sobre proventos e
pensões.
O mais interessante é que, aí, surge o tratamento diferenciado — quanto àqueles
que estão vinculados à previdência comum —, a quebra da isonomia.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente e Relator): Esses não têm paridade,
recebem conforme o salário de contribuição.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Não sei, considerado o que se satisfaz no tocante à
atividade desenvolvida pelos servidores públicos hoje. Muitos deles percebem remuneração bem baixa.
Leio o artigo 149, parágrafo primeiro, da Constituição Federal:
Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à contribuição dos
servidores titulares de cargos efetivos da União.
EXTRATO DA ATA
RE 340.878-AgR/RS — Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Agravante: Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul – IPERGS (Advogados: PGE/RS –
Karina da Silva Brum e outros). Agravado: Bellony Boeira (Advogados: Telmo Ricardo
Schorr e outros).
Decisão: Continuando o julgamento, a Turma, por maioria de votos, deu provimento ao agravo regimental no recurso extraordinário, para dar parcial provimento ao
recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Marco
Aurélio e Carlos Britto, que lhe negavam provimento.
R.T.J. — 199
383
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros
Marco Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral da
República, Dr. Paulo de Tarso Braz Lucas.
Brasília, 4 de maio de 2004 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 345.598 — DF
Relator: O Sr. Ministro Marco Aurélio
Agravante: Distrito Federal — Agravados: Marcelo Silva Carvalho e outros
Concurso público — Policial militar — Limite de idade — Precedentes
— Ausência de razoabilidade na exigência. Os pronunciamentos do Supremo são reiterados no sentido de não se poder erigir como critério de admissão não haver o candidato ultrapassado determinada idade, correndo à
conta de exceção situações concretas em que o cargo a ser exercido engloba
atividade a exigir a observância de certo limite — precedentes: Recursos
Ordinários nos Mandados de Segurança n. 21.033-8/DF, Plenário, Relator
Ministro Carlos Velloso, Diário da Justiça de 11 de outubro de 1991, e
21.046-0/RJ, Plenário, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, Diário da
Justiça de 14 de novembro de 1991, e Recursos Extraordinários n.
209.714-4/RS, Plenário, Relator Ministro Ilmar Galvão, Diário da Justiça
de 20 de março de 1998, e 217.226-1/RS, Segunda Turma, por mim
relatado, Diário da Justiça de 27 de novembro de 1998. Mostra-se pouco
razoável a fixação, contida em edital, de idade máxima — 28 anos —, a
alcançar ambos os sexos, para ingresso como soldado policial militar.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence,
na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, negar
provimento ao agravo regimental no recurso extraordinário, nos termos do voto do
Relator.
Brasília, 29 de junho de 2005 — Marco Aurélio, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Por meio da decisão de folha 179, o Ministro
Maurício Corrêa, a quem sucedi na relatoria deste processo, proferiu decisão do seguinte
teor:
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R.T.J. — 199
Insurgem-se os recorrentes contra acórdão proferido pelo Tribunal a quo que
indeferiu a segurança em favor de candidatos que, aprovados em concurso público,
foram impedidos de se matricular no curso de formação de soldado da Polícia Militar
do Distrito Federal, porque suas idades excediam àquela prevista no edital.
2. A controvérsia acerca do limite de idade para ingresso no serviço público
já passou pelo crivo desta Corte por ocasião do julgamento do RMS n. 21.046/RS,
Sepúlveda Pertence, DJ de 14-11-91, e RMS 21.033/DF, Carlos Velloso, DJ de 1110-91, quando se firmou o entendimento de que a Constituição Federal proíbe
qualquer discriminação para o ingresso no serviço público, inclusive quanto à
costumeira limitação de idade estabelecida na legislação ordinária, sendo certo
que, ressalvadas as hipóteses em que as exigências de idade mínima e máxima
derivam, expressa ou implicitamente, da própria Constituição, tem-se que o preceito que consagra o princípio da isonomia, especificamente a respeito da admissão ao trabalho, veda discriminação baseada em sexo, idade, cor ou estado civil.
Ante o exposto, com base no artigo 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil,
conheço do recurso e dou-lhe provimento.
Intime-se.
Daí o agravo de folhas 183 a 190, no qual o Distrito Federal alega a impossibilidade
de o tema ter sido julgado de forma singular pelo Relator, ante a inaplicabilidade, à
espécie, do disposto no artigo 557, § 1º, do Código de Processo Civil. Pretende seja o
extraordinário submetido à Turma, em virtude da inexistência de jurisprudência pacífica e
consolidada a respeito da matéria nele veiculada. Sustenta que esta Corte não se posicionou quanto ao fato de consistir discriminação ou desrespeito à Constituição Federal a
fixação, em edital, de limite de idade para o ingresso na carreira policial militar do
Distrito Federal. Aponta que, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 197.479-6/DF,
relatado pelo Ministro Octavio Gallotti, já se decidiu de modo contrário. Discorre sobre
o tema de fundo, defendendo que a imposição do limite etário não implica afronta à
Carta, pois o servidor militar teve o regime disciplinado de forma especial. Evoca os
artigos 42, cabeça e § 1º, e 142, § 3º, inciso X, do Diploma Maior, ambos com redação da
Emenda Constitucional n. 18, de 5 de fevereiro de 1998, e aduz que, no Estatuto da
Polícia Militar local, dispõe-se que o candidato deverá satisfazer o requisito da idade,
sem especificá-la. Assim, ficara a critério da Administração a fixação, no edital do concurso, dos limites mínimos e máximos de idade para o ingresso na corporação, servindo
como parâmetros as peculiaridades do cargo.
Os agravados, apesar de instados a manifestar-se (folha 192), permaneceram silentes
(certidão de folha 193).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Na interposição deste agravo, foram atendidos os pressupostos de recorribilidade que lhe são inerentes. A peça, subscrita por
procuradora do Distrito Federal, restou protocolada no prazo dobrado a que tem jus o
R.T.J. — 199
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agravante. A decisão atacada foi veiculada no Diário de 23 de junho de 2003, segundafeira (folha 180), ocorrendo a manifestação do inconformismo em 30 imediato, segundafeira (folha 183). Conheço.
Aplica-se, aos servidores públicos em geral, a norma do artigo 7º, inciso XXX, da
Constituição Federal, ante a remissão contida no artigo 39, § 3º, dela constante. Pois
bem, na esteira de reiterados pronunciamentos do Tribunal, entendeu o Relator, a quem
sucedi, que não se pode placitar critério de admissão considerada a idade, a repercutir
apenas diante da natureza das atribuições a serem desenvolvidas. Afastou a possibilidade de, no tocante aos policiais militares, aprovados em concurso público de admissão no
curso de formação de soldado policial militar, ter-se a observância do limite de idade de
28 anos. O que decidido está em harmonia com a razoabilidade e os precedentes desta
Corte — Recursos Ordinários nos Mandados de Segurança n. 21.033-8/DF, Plenário,
Relator Ministro Carlos Velloso, Diário da Justiça de 11 de outubro de 1991, e
21.046-0/RJ, Plenário, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, Diário da Justiça de 14 de
novembro de 1991, e Recursos Extraordinários n. 209.714-4/RS, Plenário, Relator Ministro Ilmar Galvão, Diário da Justiça de 20 de março de 1998, e 217.226-1/RS, Segunda Turma, por mim relatado, Diário da Justiça de 27 de novembro de 1998. O edital do
concurso acabou por fixar limite de idade que não guarda sintonia com as exigências,
em si, do serviço. Diria mesmo que uma faixa etária que não se mostre muito avançada é
requisito aconselhável para atuação como policial militar, para atuação que implica até
mesmo o porte de arma. Glosou-se, no ato atacado mediante este agravo, teto que não se
coaduna com o estágio da própria humanidade, quando os levantamentos revelam avanços no campo da sobrevivência útil.
Por último, consigno, mais uma vez, que o Tribunal proclamou ser regra a impossibilidade de se restringir a admissão a partir da idade, ocorrendo a exceção relativamente a
situações concretas próprias a cargos e funções que exigem um limite, tendo em conta
inclusive o grau de esforço a ser desenvolvido. Desprovejo o agravo.
EXTRATO DA ATA
RE 345.598-AgR/DF — Relator: Ministro Marco Aurélio. Agravante: Distrito
Federal (Advogada: PG/DF – Isabel Paes de Andrade Banhos) — Agravados: Marcelo
Silva Carvalho e outros (Advogados: Claudeana Maria Barros Lopes e Karla Andrea
Passos e outros).
Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental no recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator. Unânime.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros
Marco Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau. Compareceu o Ministro
Joaquim Barbosa, a fim de julgar processos a ele vinculados. Subprocurador-Geral da
República, Dr. Edson Oliveira de Almeida.
Brasília, 29 de junho de 2005 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.
386
R.T.J. — 199
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 353.595 — TO
Relator: O Sr. Ministro Marco Aurélio
Recorrente: Estado do Tocantins — Recorrida: Maria da Conceição Oliveira
Evangelista
Aposentadoria — Invalidez — Proventos — Moléstia grave. O
direito aos proventos integrais pressupõe lei em que especificada a
doença. Precedente: Recurso Extraordinário n. 175.980-1/SP, Segunda
Turma, Relator Ministro Carlos Velloso, Diário da Justiça de 20 de
fevereiro de 1998, Ementário n. 1.899-3.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a presidência do Ministro Sepúlveda Pertence,
na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade,
conhecer do recurso extraordinário e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 3 de maio de 2005 — Marco Aurélio, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: O Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins concedeu a ordem pleiteada pela recorrida, ante fundamentos assim sintetizados (folha 50):
Aposentadoria de servidor — Proventos — Doença incurável não relacionada, mas comprovada — Inaplicabilidade do art. 12, § 1º, I, da Constituição
estadual, c/c art. 208 da Lei n. 1050/99. Segurança concedida.
1 - Servidor Público portador de doença grave e incurável — mesmo que não
figure tal doença entre as legalmente relacionadas —, tem direito a aposentadoria
com proventos integrais.
2 - O formalismo de preceitos legais e constitucionais não alcança e nem
atinge a realidade fática da impossibilidade definitiva do servidor, documentalmente comprovada, para o exercício de função pública.
3 - Ocorrência de condição extraordinária e excepcional, que justifica direito
a proventos de aposentadoria integrais. Abranda-se o rigor de lei para que se pratique a justiça.
Os embargos de declaração que se seguiram foram conhecidos (folhas 70 e 71).
No extraordinário de folhas 74 a 82, interposto com alegada base na alínea a do
permissivo constitucional, o Estado do Tocantins articula com a transgressão dos artigos
5º, inciso II, 37 e 40, inciso I, da Carta Política da República. Sustenta não ter jus a
recorrida à aposentadoria com vencimentos integrais, uma uma vez que a doença por ela
contraída não está relacionada como grave e incurável no § 1º do artigo 86 da Lei n.
8.112/90, tampouco no artigo 208 da Lei local n. 1.050/99. Assevera estar a Administra-
R.T.J. — 199
387
ção Pública adstrita ao princípio da legalidade, não podendo conceder aposentadoria
integral a servidora com diagnóstico de hipertensão arterial sistêmica e aneurisma cerebral, sem que tais males estejam expressamente previstos em lei.
A recorrida apresentou as contra-razões de folhas 88 a 93. Aponta o caráter protelatório do recurso e a harmonia da conclusão adotada pela Corte de origem com a
jurisprudência dos tribunais. Evoca a orientação do Verbete n. 400 da Súmula desta
Corte.
O procedimento atinente ao juízo primeiro de admissibilidade encontra-se às folhas
103 a 105.
A Procuradoria-Geral da República, no parecer de folhas 114 a 117, preconiza o
conhecimento e o provimento do recurso. Eis o resumo da peça:
Recurso extraordinário. Aposentadoria por invalidez. Proventos proporcionais. Doença não especificada em lei. Art. 40, § 1º da CF/88 e art. 186, § 1º, da
Lei n. 8.112/90. Violação ao dispositivo constitucional invocado.
Parecer pelo provimento do recurso extraordinário.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Na interposição deste recurso, foram observados os pressupostos gerais de recorribilidade. A peça, subscrita por procurador do
Estado, restou protocolada no prazo de quinze dias assinado em lei.
Relativamente à matéria de fundo, a Corte de origem, mesmo transcrevendo o
artigo 40, inciso I, da Constituição Federal, na redação da Emenda Constitucional n.
20/1998, veio a olvidá-lo. De início, a invalidez permanente gera aposentadoria com
proventos proporcionais. Somente em se tratando de acontecimento decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável especificada em lei cabem os proventos na totalidade. Atente-se para o preceito:
Artigo 40 (...)
(...)
I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de
contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional,
ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificada em lei.
(...).
Admitiu aquele tribunal que a legislação regedora da aposentadoria não contempla a doença de que acometida a recorrida, mas, mesmo assim, vencido o Relator, deu-se
o deferimento da segurança como se, em que pese à inexistência de lei dispondo a
respeito, houvesse a liquidez do direito. O tema não é novo na Corte. A Segunda Turma,
no julgamento do Recurso Extraordinário n. 175.980-1/SP, relatado pelo Ministro Carlos
Velloso, em julgamento do qual participei, concluiu, por unanimidade, pelo conhecimento e provimento do recurso do Instituto de Previdência do Estado de São Paulo –
IPESP para afastar os proventos totais. Assim sintetizou o entendimento do Colegiado o
Relator:
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R.T.J. — 199
Constitucional. Administrativo. Servidor público: Aposentadoria por
invalidez. Moléstia grave: especificação em lei. CF, art. 40, I.
I - Os proventos serão integrais quando o servidor for aposentado por invalidez permanente decorrente de moléstia profissional ou doença grave, contagiosa
ou incurável, especificadas em lei. Se não houver essa especificação, os proventos
serão proporcionais: CF, art. 40, I.
II - RE conhecido e provido (Diário da Justiça de 20 de fevereiro de 1998,
Ementário n. 1.899-3).
Ante o quadro, conheço do recurso extraordinário e o provejo para indeferir a
segurança.
EXTRATO DA ATA
RE 353.595/TO — Relator: Ministro Marco Aurélio. Recorrente: Estado do
Tocantins (Advogado: PGE/TO – Adelmo Aires Júnior). Recorrida: Maria da Conceição
Oliveira Evangelista (Advogados: Ester de Castro Nogueira Azevedo e outro).
Decisão: A Turma conheceu do recurso extraordinário e lhe deu provimento, nos
termos do voto do Relator. Unânime.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros
Marco Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau. Subprocuradora-Geral da
República, Dra. Delza Curvello Rocha.
Brasília, 3 de maio de 2005 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 357.521 — RS
Relator: O Sr. Ministro Celso de Mello
Agravante: União — Agravado: Plínio Fleck S.A. Indústria e Comércio
Recurso extraordinário e recurso especial — Modalidades de recursos excepcionais que possuem domínios temáticos próprios — Acórdão
emanado de Tribunal de jurisdição inferior que se apóia em duplo fundamento (um, de índole constitucional e outro, de caráter infraconstitucional) — Preclusão que se operou, na espécie, em relação ao fundamento de
índole meramente legal — Súmula 283/STF — Recurso improvido.
— O recurso extraordinário e o recurso especial são institutos de
direito processual constitucional. Trata-se de modalidades excepcionais
de impugnação recursal, com domínios temáticos próprios que lhes foram
constitucionalmente reservados.
R.T.J. — 199
389
Assentando-se, o acórdão emanado de Tribunal inferior, em duplo
fundamento, e tendo em vista a plena autonomia e a inteira suficiência
daquele de caráter infraconstitucional, mostra-se inadmissível o recurso
extraordinário em tal contexto (Súmula 283/STF), eis que a decisão contra a qual se insurge o apelo extremo revela-se impregnada de condições
suficientes para subsistir autonomamente, considerada, de um lado, a preclusão que se operou em relação ao fundamento de índole meramente
legal e, de outro, a irreversibilidade que resulta dessa específica situação
processual. Precedentes.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Segunda Turma, na conformidade da ata do julgamento e das notas
taquigráficas, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de agravo, nos
termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Ministros
Carlos Velloso e Gilmar Mendes.
Brasília, 16 de agosto de 2005 — Celso de Mello, Presidente e Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Celso de Mello: Trata-se de recurso de agravo, tempestivamente
interposto, contra decisão que não conheceu do recurso extraordinário deduzido pela
parte ora recorrente.
A decisão agravada, com fundamento na jurisprudência desta Corte, reconheceu
a incidência da Súmula 283/STF, diante da existência, no acórdão recorrido, de
fundamento infraconstitucional autônomo, tornado irreversível em face de sua
preclusão, motivada, no caso, pelo insucesso processual resultante do julgamento do
recurso especial.
Inconformada com esse ato decisório, a parte ora agravante interpõe o presente
recurso, postulando o conhecimento e o provimento do apelo extremo que deduziu (fls.
145/147).
Por não me convencer das razões expostas, submeto, à apreciação desta Colenda
Turma, o presente recurso de agravo.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): Não assiste razão à parte ora recorrente,
eis que a decisão agravada ajusta-se, com integral fidelidade, à diretriz jurisprudencial
firmada pelo Supremo Tribunal Federal na matéria ora em exame.
É que está a incidir, na espécie, como obstáculo insuperável ao conhecimento do
recurso extraordinário em causa, o enunciado inscrito na Súmula 283/STF, cujo teor
revela ser inadmissível o apelo extremo, quando a decisão recorrida — como no caso —
assenta-se em mais de um fundamento suficiente, apto, por si só, a conferir, a tal ato
decisório, existência autônoma.
390
R.T.J. — 199
Com efeito, o acórdão em questão, não obstante o fundamento de natureza
constitucional, também possui outro, de índole meramente ordinária, que, embora
questionado em sede de recurso especial, tornou-se irreversível em face do trânsito em
julgado da decisão proferida pelo E. Superior Tribunal de Justiça, que examinou, em
caráter definitivo, esse fundamento de extração legal, viabilizando, desse modo, a
subsistência autônoma da decisão questionada em sede recursal extraordinária.
Cumpre enfatizar, por necessário, que esse entendimento vem sendo observado
em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito desta Suprema Corte (RTJ 151/261262 — RTJ 155/609 — AI 156.829-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello — RE 168.517/
RS, Rel. Min. Ilmar Galvão — RE 169.074/RJ, Rel. Min. Octavio Gallotti — RE
199.400-AgR/SC, Rel. Min. Sydney Sanches — RE 221.215/RJ, Rel. Min. Néri da
Silveira, v.g.):
“O recurso extraordinário e o recurso especial são institutos de direito
processual constitucional. Trata-se de modalidades excepcionais de impugnação
recursal, com domínios temáticos próprios, que lhes foram constitucionalmente
reservados.
Assentando-se, o acórdão do Tribunal inferior, em duplo fundamento, impõe-se à parte interessada o dever de interpor tanto o recurso especial para o
Superior Tribunal de Justiça (para exame da controvérsia de caráter meramente
legal) quanto o recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal (para
apreciação do litígio de índole essencialmente constitucional), sob pena de, em
não se deduzindo qualquer desses recursos, o recorrente sofrer as conseqüências
indicadas na Súmula 283/STF, motivadas pela existência de fundamento inatacado, apto a dar, à decisão recorrida, condições suficientes para subsistir autonomamente.”
(RTJ 173/689-690, Rel. p/ o acórdão Min. Celso de Mello)
“Do sistema constitucional vigente, que prevê o cabimento simultâneo de
recurso extraordinário e de recurso especial contra o mesmo acórdão dos tribunais
de segundo grau, decorre que da decisão do STJ, no recurso especial, só se admitirá
recurso extraordinário se a questão constitucional objeto do último for diversa da
que já tiver sido resolvida pela instância ordinária.
Não se contesta que, no sistema difuso de controle de constitucionalidade, o
STJ, a exemplo de todos os demais órgãos jurisdicionais de qualquer instância,
tenha o poder de declarar incidentemente a inconstitucionalidade da lei, mesmo
de ofício; o que não é dado àquela Corte, em recurso especial, é rever a decisão da
mesma questão constitucional do tribunal inferior; se o faz, de duas uma: ou usurpa
a competência do STF, se interposto paralelamente o extraordinário ou, caso
contrário, ressuscita matéria preclusa.
Ademais, na hipótese, que é a do caso — em que a solução da questão constitucional, na instância ordinária, constitui fundamento bastante da decisão da
causa e não foi impugnada mediante recurso extraordinário, antes que a preclusão
da matéria, é a coisa julgada que inibe o conhecimento do recurso especial.”
(RTJ 153/684, Rel. Min. Sepúlveda Pertence)
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“Recurso extraordinário interposto de decisão do STJ, que não conheceu de
recurso especial, dado que o acórdão do Tribunal de 2º grau assentou-se em fundamento constitucional e infraconstitucional, certo que o fundamento constitucional utilizado é bastante e suficiente para manter o acórdão do 2º grau. Não tendo
havido recurso extraordinário deste último (o RE foi indeferido e resultou irrecorrida a decisão indeferitória), a matéria constitucional precluiu — preclusão
máxima — o que inibe o conhecimento do recurso especial.”
(AI 149.518-AgR/SP, Rel. Min. Carlos Velloso)
“Assentando-se, o acórdão do Tribunal inferior, em duplo fundamento, impõe-se à parte interessada o dever de interpor tanto o recurso especial para o STJ
quanto o recurso extraordinário para o STF, sob pena de, em omitindo o apelo
extremo, sofrer, por força de sua própria inércia, os efeitos jurídico-processuais da
preclusão pertinente à motivação constitucional.
É inadmissível o recurso especial, quando, apoiando-se o acórdão recorrido
também em fundamento constitucional suficiente, não vem ele, neste ponto, a ser
objeto de impugnação pela via recursal extraordinária ou, ainda que utilizada
esta, o apelo extremo deixa, qualquer que tenha sido o motivo, de ter seguimento
em virtude de ato decisório transitado em julgado.
A existência de fundamento constitucional inatacado revela-se bastante, só
por si, para manter, em face de seu caráter autônomo e subordinante, a decisão
proferida por Tribunal inferior.
— O acórdão do Superior Tribunal de Justiça somente legitimará o uso da
via recursal extraordinária, se, nele, se desenhar, originariamente, a questão de
direito constitucional. Surgindo esta, contudo, em sede jurisdicio