QUARTA REGIÃO
QUARTA REGIÃO
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p. 1-507, 2007
Ficha Técnica
Direção:
Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon
Assessoria:
Isabel Cristina Lima Selau
Direção da Divisão de Publicações:
Arlete Hartmann
Análise e Indexação:
Eliana Raffaelli
Giovana Torresan Vieira
Marta Freitas Heemann
Revisão, Formatação e Layout:
Leonardo Schneider
Maria Aparecida C. de Barros Berthold
Maria de Fátima de Goes Lanziotti
Os textos publicados nesta revista são revisados pela Escola da Magistratura
do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Revista do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. – Vol. 1, n. 1
(jan./mar. 1990). – Porto Alegre: O Tribunal, 1990 – v. – Trimestral.
ISSN 0103-6599
1. Direito – Periódicos. 2. Direito – Jurisprudência. 1. Brasil.
Tribunal Regional Federal 4ª Região.
CDU 34(051)
34(094.9)
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL
4ª Região
Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300
CEP 90.010-395 - Porto Alegre - RS
PABX: 0 XX 51-3213-3000
e-mail: [email protected]
Tiragem: 850 exemplares
QUARTA REGIÃO
LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON
Des. Federal Diretor da Escola da Magistratura
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO
JURISDIÇÃO
Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Paraná
COMPOSIÇÃO
Em junho de 2007
Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria – 09.12.1994 – Presidente
Des. Federal Amaury Chaves de Athayde – 05.02.1997 – Vice-Presidente
Des. Federal João Surreaux Chagas – 14.06.1996 – Corregedor-Geral
Desa. Federal Silvia Maria Gonçalves Goraieb – 09.12.1994
Des. Federal Vilson Darós – 09.12.1994
Desa. Federal Marga Inge Barth Tessler – 09.12.1994
Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro – 09.12.1994 – Vice-Corregedor-Geral
Desa. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère – 05.02.1997
Des. Federal Edgard Antonio Lippmann Júnior – 15.06.1998
Des. Federal Valdemar Capeletti – 08.06.1999
Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon – 17.09.1999 – Diretor da
Escola da Magistratura
Des. Federal Tadaaqui Hirose – 08.11.1999
Des. Federal Dirceu de Almeida Soares – 28.06.2001
Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz – 28.06.2001 – Conselheiro da Escola
da Magistratura
Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado – 28.06.2001
Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz – 28.06.2001
Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira – 06.12.2001 – Conselheiro
da Escola da Magistratura
Des. Federal Néfi Cordeiro – 13.05.2002
Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus – 03.02.2003
Des. Federal João Batista Pinto Silveira – 06.02.2004
Des. Federal Celso Kipper – 29.03.2004
Des. Federal Otávio Roberto Pamplona – 02.07.2004
Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira – 02.07.2004
Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle – 27.04.2005
Des. Federal Joel Ilan Paciornik – 14.08.2006
Des. Federal Rômulo Pizzolatti – 09.10.2006
Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira – 11.12.2006
Juíza Federal Luciane Amaral Corrêa Münch (convocada)
Juiz Federal Márcio Antônio Rocha (convocado)
Juiz Federal Fernando Quadros da Silva (convocado)
Juiz Federal Leandro Paulsen (convocado)
Juíza Federal Vânia Hack de Almeida (convocada)
Juíza Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha (convocada)
Juiz Federal Luiz Antônio Bonat (convocado)
Juiz Federal Sebastião Ogê Muniz (convocado)
PRIMEIRA SEÇÃO
Des. Federal Amaury Chaves de Athayde – Presidente
Des. Federal Vilson Darós
Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira
Des. Federal Otávio Roberto Pamplona
Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira
Des. Federal Joel Ilan Paciornik
Juíza Federal Luciane Amaral Corrêa Münch (convocada)
SEGUNDA SEÇÃO
Des. Federal Amaury Chaves de Athayde – Presidente
Desa. Federal Silvia Maria Gonçalves Goraieb
Desa. Federal Marga Inge Barth Tessler
Des. Federal Edgard Antonio Lippmann Júnior
Des. Federal Valdemar Capeletti
Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon
Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz
TERCEIRA SEÇÃO
Des. Federal Amaury Chaves de Athayde – Presidente
Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus
Des. Federal João Batista Pinto Silveira
Des. Federal Celso Kipper
Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle
Des. Federal Rômulo Pizzolatti
Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira
QUARTA SEÇÃO
Des. Federal Amaury Chaves de Athayde – Presidente
Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro
Desa. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère
Des. Federal Tadaaqui Hirose
Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz
Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado
Des. Federal Néfi Cordeiro
PRIMEIRA TURMA
Des. Federal Vilson Darós – Presidente
Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira
Des. Federal Joel Ilan Paciornik
Juíza Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha (convocada)
SEGUNDA TURMA
Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira – Presidente
Des. Federal Otávio Roberto Pamplona
Juíza Federal Luciane Amaral Corrêa Münch (convocada)
Juiz Federal Leandro Paulsen (convocado)
TERCEIRA TURMA
Desa. Federal Silvia Maria Gonçalves Goraieb – Presidente
Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon
Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz
Juíza Federal Vânia Hack de Almeida (convocada)
QUARTA TURMA
Desa. Federal Marga Inge Barth Tessler – Presidente
Des. Federal Edgard Antonio Lippmann Júnior
Des. Federal Valdemar Capeletti
Juiz Federal Márcio Antônio Rocha (convocado)
QUINTA TURMA
Des. Federal Celso Kipper – Presidente
Des. Federal Rômulo Pizzolatti
Juiz Federal Luiz Antônio Bonat (convocado)
SEXTA TURMA
Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus – Presidente
Des. Federal João Batista Pinto Silveira
Juiz Federal Sebastião Ogê Muniz (convocado)
TURMA SUPLEMENTAR
Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle – Presidente
Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira
Juiz Federal Fernando Quadros da Silva (convocado)
SÉTIMA TURMA
Desa. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère – Presidente
Des. Federal Tadaaqui Hirose
Des. Federal Néfi Cordeiro
OITAVA TURMA
Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro – Presidente
Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz
Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado
SUMÁRIO
DOUTRINA ........................................................................................15
Revogação da doação por inexecução do encargo (análise do art.
562 do Código Civil)
Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz...................................17
A pensão por morte e a dependência econômica superveniente
Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle .............................................19
Quod natura animalia ominia docuit: o que a natureza dotou a
todos os animais
Luiz de Lima Stefanini..............................................................27
DISCURSO ........................................................................................ 65
Vilson Darós ........................................................................... 67
ACÓRDÃOS...................................................................................... 73
Direito Administrativo e Direito Civil..................................... 75.
Direito Penal e Direito Processual Penal............................... 129
Direito Previdenciário............................................................ 209
Direito Processual Civil......................................................... 225
Direito Tributário................................................................... 291
ARGÜIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE......................... 383
SÚMULAS ...................................................................................... 463
RESUMO......................................................................................... 473
ÍNDICE NUMÉRICO....................................................................... 477
ÍNDICE ANALÍTICO...................................................................... 481
ÍNDICE LEGISLATIVO.................................................................. 501
DOUTRINA
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.15-64, 2007
15
16
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.15-64, 2007
Revogação da doação por inexecução do encargo
(análise do art. 562 do Código Civil)
Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz*
Dispõe o artigo 562 do Código Civil que a revogação da doação onerosa somente ocorrerá quando o donatário incorrer em mora e esta, em
não havendo prazo estipulado pelo doador para a realização do encargo,
se caracterizará com a notificação ou interpelação do donatário. (Nesse
sentido: Washington de Barros Monteiro, in Curso de Direito Civil –
Direito das Obrigações, 2ª Parte, 10.ed., Saraiva, 1975, p. 123; Caio
Mário da Silva Pereira, in Instituições de Direito Civil, 5.ed., Forense,
1981, v. III, p. 232, letra A)
A respeito, ensina Alfredo Ascoli, in Trattato Delle Donazioni, 2.ed.,
Società Editrice Libraria, Milano, 1935, p. 308, verbis: “Se l’atto di donazione impone un determinato peso al donatario e nessuna sanzione
contiene pel caso di inadempimento, non v’ha dubbio che non basta
il fatto del mancato adempimento per far cadere nel nulla ex tume la
donazione;”
Quando do julgamento do RE nº 76.494-CE, deliberou o Egrégio
Supremo Tribunal Federal, sendo relator o Ministro Xavier de Albuquerque, verbis:
“Doação. Revogação por inexecução do encargo. Prescrição ânua (art. 178, § 6º,
I, do C. Civil), contada desde o momento em que o donatário incorre in mora (art.
* Des. Federal do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.15-64, 2007
17
1.181, parágrafo único, id.).
RE conhecido, mas não provido.” (In RTJ, 69/239)
Em seu voto, salientou o ex-Presidente da Suprema Corte, verbis: “A
remissão aos arts. 960 e 961 mostra que, nas doações com encargo, a
revogação está sujeita à regra comum da constituição em mora, depois
da qual terá curso o prazo da prescrição.” (In RTJ, 69/240)
Outro não é o ensinamento do sempre citado Agostinho Alvim, verbis:
“Se não houver prazo marcado para o cumprimento do encargo, não se poderá
considerar em mora o donatário só pelo fato de já haver decorrido tempo suficiente
para o cumprimento.
Aplicada essa regra ao caso de que nos ocupamos, temos que, doado a alguém um
terreno, com a condição de nele fazer construir uma capela em tais e tais condições; e
se, decorrido tempo mais que suficiente, as obras não tiverem sido iniciadas, não será
possível revogar por isso a doação.
Indispensável se torna assinar o prazo, o qual não ficará ao arbítrio do doador, e
sim deverá ser o razoável, tendo em vista o tempo necessário, mas sem que se levem
em conta as dificuldades pessoais do donatário nesse momento para a realização da
obra. O critério deve ser objetivo. O fato de ser exigível o cumprimento (Cód. Civ.,
art. 127) e de ter havido tempo suficiente não significa que a mora comece antes que o
credor tenha exigido (OROSIMBO NONATO, Curso de Obrigações, 2ª parte, vol. I,
p. 318 e segs.).” (In: Da Doação, 3. ed., Saraiva, 1980, p. 261, nº 5)
Com efeito, o Código Civil de 2002 aperfeiçoou a redação do Código de 1916 – art. 1.181, § único –, acolhendo as lições da doutrina e da
jurisprudência, estatuindo em seu art. 562 que, em não havendo prazo
para o cumprimento do encargo, o doador poderá notificar judicialmente
o donatário, assinando-lhe prazo razoável para que cumpra a obrigação
assumida, atentando, naturalmente, para as peculiaridades do caso.
Assim, o prazo a ser estipulado pelo doador, lembrando a lição de
Agostinho Alvim antes transcrita, deverá necessariamente observar o
critério objetivo, considerando as condições do encargo e as limitações
pessoais do donatário para a execução da obrigação assinada.
Commodissimum est, id accipi, quo res de qua agitur, magis valeat
quam pereat.
Nesse sentido, a jurisprudência da Suprema Corte Americana, verbis:
“Court’s task is to interpret words of statutes in light of purposes Congress
sought to serve.” (Chapman v. Houston Welfare Rights Org., in Supreme
Court Reporter, West Publishing Co., 1982, v. 99-A, p. 1906, nº 4)
18
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.15-64, 2007
A pensão por morte e a dependência econômica
superveniente
Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle*
O sistema previdenciário brasileiro encontra-se inserido no vasto arcabouço garantidor da Seguridade Social e, conseqüentemente, sujeita-se
aos cânones norteadores deste Capítulo integrante do Título constitucional relativo à Ordem Social.
Após conceituar a seguridade social como um conjunto integrado
de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade destinadas a
assegurar, dentre outros, os direitos à previdência social, o constituinte
elencou seus objetivos, estando a figurar, dentre eles, o da “seletividade
e distributividade na prestação dos benefícios e serviços”. (CF, art. 194,
parágrafo único, III)
Ao perscrutar o alcance de tal objetivo, Fortes e Paulsen glosaram:
“É princípio que determina que os planos de seguridade social têm de eleger um
plano básico compatível com as possibilidades econômico-financeiras do sistema e com
as necessidades reais dos beneficiários (seletividade), bem como que os benefícios e
serviços que garanta sejam distribuídos àqueles que de fato necessitem, na medida de
sua necessidade (distributividade) (...).
Em outras palavras, os benefícios e serviços têm de ser suficientes para atender às
reais necessidades dos indivíduos, bem como ser compatíveis com a saúde econômico-financeira do sistema. Trata-se, portanto, de princípio que restringe o princípio da
* Des. Federal do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.15-64, 2007
19
universalidade de cobertura e do atendimento.”1
Logo a seguir, realçam que “o princípio da distributividade realmente
não encontra recepção na Saúde, que deve atender a todos, indistintamente, mas somente na Assistência Social, que se destina somente aos
mais necessitados, e na Previdência Social, que se destina somente aos
segurados.”2
Tal limitação espelha-se no restrito campo subjetivo de abrangência
dos beneficiários do sistema previdenciário: segurados e dependentes.
A extensão dos benefícios previdenciários aos dependentes do segurado, ainda que de hialina justiça, por si só já representa pesado ônus ao
sistema, dada a vinculação indireta destes ao RGPS, razão pela qual a
interpretação da norma legal que os abriga não deve ser larga, sob pena
de entrar em testilhas com um sistema imbricado com o princípio da
“reserva do possível”.
A primeira classe de dependentes é composta pelo “cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho, de qualquer condição, menor de 21
anos”, gozando, em igualdade de condições, de preferência sobre as
demais classes.3 Ora, sendo a previdência social “técnica de proteção
social”,4 resulta evidente que tal proteção seja dirigida precipuamente
aos dependentes preferenciais que compõem a entidade familiar. Daí,
compreende-se a primazia taxinômica do cônjuge no elenco dos dependentes do segurado, tendo em vista que o casamento é a fonte por
FORTES, Simone Barbisan; PAULSEN, Leandro. O direito da seguridade social. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2005. p. 33.
2
Ibidem, p. 34.
3
Art. 16. São beneficiários do RGPS, na condição de dependentes do segurado:
I – o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de
21 anos ou inválido;
II – os pais;
III – o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido.
§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das
classes seguintes.
§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.
§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o
segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da CF.
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser
comprovada.
4
DA ROCHA, Daniel Machado. O direito fundamental à Previdência Social. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2004. p. 12.
1
20
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.15-64, 2007
excelência de geração do núcleo familiar.
A proteção aos dependentes elencados no inciso I do art. 16 da Lei
de Benefícios da Previdência Social não se limita à exclusão das demais
classes de dependentes (pais, irmãos), mas vai além, ao criar, para eles, a
presunção absoluta de dependência econômica (§ 4º), que, em decorrência, prescinde de prova. A razão de ser de tal presunção deve ser encontrada fora do âmbito do direito previdenciário, mais especificamente no
direito de família: o dever de mútua assistência e de sustento, educação
e guarda dos filhos, incidentes tanto sobre o cônjuge como sobre a(o)
companheira(o). (CCB, arts. 1566, III, e 1.724)
Sucede que, ao outorgar a presunção absoluta de dependência econômica ao cônjuge ou companheira, o legislador teve em vista a normalidade, ou seja, a situação de vida em comum do segurado e seu dependente.
A excepcionalidade da ruptura da vida em comum não foi vislumbrada
pela norma, que tudo não pode prever, cabendo ao intérprete integrá-la
à realidade social. Ora, se a dependência econômica decorre do dever
de assistência, uma vez cessado este, pela separação ou pelo divórcio,
logicamente deve cessar a contrapartida previdenciária. Tal não ocorreria
apenas na hipótese de a dependência econômica persistir após a ruptura
da vida em comum, através da percepção de pensão alimentícia. Ou seja,
“em caso de separação – seja judicial ou de fato –, bem como de divórcio,
o fator determinante para a manutenção da qualidade de dependente,
pelo sistema da lei, será o recebimento ou não de alimentos por conta
da separação ou divórcio”.5
Por essa razão, o § 2º do art. 17 da LBPS consigna que “o cancelamento da inscrição do cônjuge se processa em face de separação judicial
ou divórcio sem direito a alimentos, certidão de anulação de casamento,
certidão de óbito ou sentença judicial, transitada em julgado”. Em perfeita consonância com tal norma, ao tratar especificamente da pensão por
morte o legislador determinou que “o cônjuge divorciado ou separado
judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em
igualdade de condições com os dependentes referidos no inciso I do art.
16 desta Lei”. (art. 76, § 2º)
Entretanto, o legislador foi além, admitindo a hipótese de o “cônjuge
DA ROCHA, Daniel Machado; BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da
Previdência Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 93.
5
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.15-64, 2007
21
ausente” – ou seja, o cônjuge separado de fato não agraciado com pensão
alimentícia – vir a habilitar-se à pensão por morte “desde a data de sua
habilitação e mediante a prova de dependência econômica”. (art. 76, § 1º)
Assim, rompida a vida em comum anteriormente ao óbito do segurado,
não decai o cônjuge, em princípio, do direito à percepção de pensão por
morte, mesmo que não titule crédito alimentar, seja por falta de estipulação judicial, seja mesmo por dispensa expressa, mas a presunção de sua
dependência econômica torna-se relativa, exigindo, pois, comprovação
judicial. Tal entendimento remonta à vetusta Súmula 64 do extinto TFR,
segundo a qual “a mulher que dispensou, no acordo de desquite, a prestação de alimentos conserva, não obstante, o direito à pensão decorrente
do óbito do marido, desde que comprovada a necessidade do benefício”,
bem como à Súmula 379 do STF, no sentido de que “no acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos, que poderão ser pleiteados
ulteriormente, verificados os pressupostos legais”.
No tratamento jurisprudencial da matéria, ora fala-se em dependência
econômica superveniente, ora em necessidade superveniente. Muitas das
vezes, ambos os conceitos são empregados indiscriminadamente, como
se sinônimos fossem.
Exemplificativamente, ao julgar o AgRg no REsp 527349/SC, a Col. 6ª
Turma do STJ referiu a dependência econômica no cabeçalho da ementa
e a necessidade econômica no seu corpo:
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO.
PENSÃO POR MORTE. CÔNJUGE SEPARADO JUDICIALMENTE SEM ALIMENTOS. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA SUPERVENIENTE COMPROVADA.
1. É devida pensão por morte ao ex-cônjuge separado judicialmente, uma vez demonstrada a necessidade econômica superveniente, ainda que tenha havido dispensa
dos alimentos por ocasião da separação. Precedentes.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (Rel. Min. Paulo Medina, DJ
06.10.2003, p. 347 –2003/0050675-0)
O inverso se deu no AgRg no Ag 668207/MG:
“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PEDIDO DE PENSÃO POR
MORTE FORMULADO POR MULHER SEPARADA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO
CPC. OMISSÃO INEXISTENTE. NECESSIDADE ECONÔMICA NÃO COMPROVADA. IMPOSSIBILIDADE DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PRECEDENTES.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A mulher que recuse os alimentos na separação judicial pode pleiteá-los futura-
22
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.15-64, 2007
mente, desde que comprove a sua dependência econômica.
2. Não demonstrada a dependência econômica, impõe-se a improcedência do pedido
para a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte.
3. Agravo regimental desprovido.” (Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª T., DJ 03.10.2005,
p. 320 – 2005/0048283-3)
Recentemente, ficou patente a falta de uniformização da matéria no
seio do Col. STJ, ao julgar o AgRg na Pet. 4992/PR:
“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ART. 14, PARÁGRAFO 4º, LEI 10.259/01. SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DIRIMIR DIVERGÊNCIAS. COMPETÊNCIA. TURMA
DE UNIFORMIZAÇÃO. ORIENTAÇÃO CONTRÁRIA. DIREITO MATERIAL.
SÚMULA OU JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PENSÃO POR MORTE. PERCEPÇÃO.
CÔNJUGE SEPARADO OU DIVORCIADO. DISSENSÃO JURISPRUDENCIAL.
QUINTA E SEXTA TURMAS. ENTENDIMENTO DOMINANTE. EXISTÊNCIA.
NECESSIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
(...)
II – Na hipótese, a Quinta Turma do STJ entende ser impossível a concessão de
benefício de pensão por morte a cônjuge separado ou divorciado sem a comprovação
de dependência econômica do segurado falecido. Por seu turno, a Sexta Turma deste
Tribunal possui posicionamento no sentido de que é devida a pensão por morte ao
ex-cônjuge separado judicialmente, desde que demonstre a necessidade econômica
superveniente, ainda que tenha havido dispensa dos alimentos por ocasião da separação.
III – É inviável, em sede de Incidente de Uniformização de Jurisprudência, dirimir
divergência, conforme os termos do art. 14, § 4º, da Lei 10.259/2001, quando não
houver, nesta Corte, posicionamento dominante sobre o assunto em discussão.
IV – Agravo interno desprovido.” (Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJ 18.12.2006, p.
405 – 2006/0170646-8)
Não se está aqui a tratar de mera questão semântica, sem qualquer
importância para o trato do benefício em questão. Em verdade, o tratamento isonômico de tais paradigmas contradiz os fundamentos do sistema
previdenciário, contributivo e limitado. Com efeito. A dependência econômica superveniente – como o próprio nome o diz – decorre de amparo
que vinha sendo outorgado pelo segurado anteriormente ao falecimento,
mesmo à margem do âmbito alimentar do direito de família. Já a necessidade superveniente visa a inaugurar um amparo, nunca dado em vida,
após o óbito. Trata-se, este último, de estado de miserabilidade inerente
ao sistema de assistência social, onde inexiste a relação de dependência.
No âmbito da lei previdenciária, a dicção do art. 16 é literal, ao exigir a
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dependência econômica dos beneficiários preferenciais. Ou seja, em se
tratando de cônjuge separado ou divorciado, que após a ruptura da vida em
comum tenha permanecido à margem de qualquer amparo alimentar por
parte do consorte, somente será dado pleitear o benefício da pensão por
morte se, em momento posterior à ruptura, tenha-se restabelecido efetivo
relacionamento de amparo material, a criar real dependência econômica
ao segurado, ainda em vida. Nem se diga que a dependência econômica
decorra de mero auxílio material. Não se confunde ela com simples
ajuda financeira, desprovida tanto de regularidade, quanto à freqüência
dos aportes monetários, quanto de previsibilidade, quanto ao seu valor.
É o que a jurisprudência tem enfatizado relativamente à dependência
dos pais em relação ao filho falecido, mas que igualmente se presta para
informar a situação do cônjuge ou companheira separada:
“PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE FILHO. DEPENDÊNCIA
ECONÔMICA.
Para fazer jus à pensão por morte do filho, a genitora deve provar que dele dependia
economicamente, visto não se enquadrar o caso nas hipóteses em que a dependência
econômica seja presumida (LEI 8.213/91, ART. 16, PAR. 4). Se a prova evidencia que
a genitora provê o seu sustento e não dependia do salário do filho para sua subsistência,
não há como deferir-lhe o benefício. A simples ajuda financeira prestada pelo filho,
que não era necessária ao sustento da genitora e apenas proporcionava eventualmente
melhoria do padrão de vida dos seus pais, não tem o condão de gerar dependência
econômica para percepção de pensão. Apelação provida.” (AC nº 95.04.02682-6/RS,
6ª T., Rel. Des. Surreaux Chagas, DJU 03.12.97, p. 105157)
Relativamente à união estável, a doutrina não encontra qualquer dificuldade em sufragar tal entendimento:
“O companheiro e a companheira perderão a qualidade de dependente pela cessação
da convivência, a não ser que tenha sido reconhecido o direito à percepção de alimentos
(RPS, art. 17, II). A cessação do convívio deverá ser tratada nos mesmos moldes do
término da relação conjugal. Se ao tempo do óbito a relação havia cessado, sem que o
convivente sobrevivente estivesse recebendo pensão alimentícia por conta da cessação
do convívio, não há falar em pensão previdenciária. Do contrário, ou seja, se havia
pensão alimentícia, ou outro auxílio regular de alimentos, aluguel, etc., estará mantida
a qualidade de segurado e haverá o direito à pensão previdenciária, a qual substituirá
o ingresso que era feito pelo segurado falecido”.6
6
Ibidem, p. 96.
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Ora, considerando que tanto o matrimônio como a união estável
receberam assento constitucional isonômico, como fontes da entidade
familiar, gênero do qual são espécies, não há porque discriminar a companheira e, conseqüentemente, privilegiar a situação jurídica do cônjuge.
A formação de entidade familiar, seja pelo casamento, seja pela união
estável, decorre de opção filosófica – quiçá religiosa – que de maneira
alguma pode gerar discriminação jurídica.
Em resumo, a pensão previdenciária devida ao cônjuge separado
visa a dar continuidade ao amparo que já vinha sendo outorgado anteriormente à morte. Ao revés, é incompatível ao sistema que, decorrido
longo período de ruptura da vida em comum, sem qualquer auxílio
material, venha o cônjuge a pleitear a condição de dependente, a partir
de um estado de miserabilidade ostentado após a morte do segurado,
arrostando igualdade de condições com companheira e/ou filhos do de
cujus presentes no seu passamento. Não seria demasiado dizer que, a
valer tal entendimento, estar-se-ia a criar novo objetivo ao matrimônio:
o da cobertura previdenciária incondicionada! Ora, gravitando o contrato de casamento em torno do conceito de affectio maritalis, a partir da
ruptura da vida em comum, com o esfacelamento de tal núcleo afetivo,
a persistência da geração de efeitos jurídicos patrimoniais daí advindos
não resiste à interpretação literal, racional, sistemática e teleológica e
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Quod natura animalia ominia docuit:1 o que a
natureza dotou a todos os animais
Luiz de Lima Stefanini*
Sumário: 1. Generalidades. 2. Delineamentos da moral e sua evolução.
3. A ética na natureza. 4. O homo eticus. 5. O ius naturale e o direito
natural. 6. O naturalismo humano tridimensional. 6.1. Os direitos
em uma dimensão social. 6.2. Direitos de dimensão biosférica. 7.
Conclusões.
1. Generalidades
Quando Domitius Ulpianus, jurisconsulto sob o Poder de Septimius
Severus nos idos do século 228 d.C., conceituou o ius naturale (direito
natural) como aquele em que a natureza dotou a todos os animais – que
vivem na terra (quae in terra), que vivem no mar (quae in mari nascuntur), que vivem no ar (avium quoque commune est), conforme lê-se no
livro do Digesto2 –, o fez sob uma ratio ontológica; isto é, externou o
reconhecimento de que o direito natural estigmatiza um atributo inerente
a todos os animais. Envolveu, outrossim, as idéias de direito e natureza
em uma fórmula unigênita, indutiva e pragmática e – é certo –, ao longo
do tempo, a ciência jurídica conviveu indulgentemente com seus termos.
* Des. Federal do Tribunal Regional Federal da 3ª Região.
1
Institutiones J. I, 2 pr.
2
A mesma sentença das Institutas de Justiniano apontada na nota anterior (nota 1) é também encontrada
no D. 1.1.1.
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Esta lição romana, todavia, plastificada no devir da cultura jurisprudencial3 e na auctoritas de sua sentença, ainda hoje, não deixa de seduzir
pela sua curiosidade, incitando à indagação de se saber até que ponto o
direito natural (humano) tem fonte na sua condição animal.
Por outro lado, se apenas o homem é um ser cultural – fato de sua
racionalidade – e é exatamente este traço que o distingue de outros animais, seria possível cogitar de um direito sem cultura?
É do componente cultural que jorra a fonte moral? É possível falar-se
em ética animal?
A cultura, nos ensinam os clássicos, é tudo o que o homem acrescenta ao mundo dado através do devir vivencial, compactando idéias,
segmentando fatos e experiências à herança do passado.4 Este acréscimo
consiste em um manancial complexo que se transmite de geração a geração através dos meios aptos a operá-la. Até onde se sabe – e, portanto,
na tópica do conhecimento – a própria história encontra-se também, em
sua dogmática, sujeita ao juízo de valor sobre a comunicação daquilo que
aconteceu através do comportamento humano no tempo. Nesta cognição
de caráter observatório (da atividade humana transcorrida), é possível
raciocinar com categorias ideais e indagar se o homem é detentor de um
comportamento horizontal ou vertical ao longo de seu existir, ou seja,
se é possível detectar uma história evolucionista da moral e da ética.
Com efeito, o exame do ius naturale requisita perquirições a respeito da norma moral, penetrando inexoravelmente nos subterrâneos dos
antecedentes do próprio direito.
Lembra Machado Pauperio: “O direito natural não constitui mero
problema jurídico, entretanto, mas assunto que encontra importante enfoque na filosofia dos valores e por conseqüência na filosofia moral, na
filosofia do direito e na filosofia da história. Sendo o direito um mínimo
ético, o justo e o injusto são de fato valores morais.”5
O termo jurisprudencial do texto refere-se ao sentido próprio: jurisprudência como ciência do direito.
Miguel Reale entende que na cultura são compreendidas as alterações do próprio homem e em seu comportamento. (Confira em Lições preliminares de direito, 27. ed., São Paulo: Saraiva, 2005, págs. 25/26)
5
Artur Machado Pauperio, Introdução axiológica ao direito: apêndice à introdução à ciência do direito, Rio
de Janeiro: Forense, 1977, págs. 1/2.
3
4
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2. Delineamentos da moral e sua evolução
Nos programas fundamentais da ciência do Direito, ensina-se que
este estudo encontra-se inserido em um campo maior, como já citado,
integrando o domínio amplo da moral.6 A ética, por sua vez, é uma parte
da moral que focaliza a opção pelo bem segundo um juízo seletivo do
qual emanam as condutas.7 Diríamos, ainda, que a ética pode também ser
compreendida como a moral aplicada, num juízo singelo, distanciando,
neste ponto, do comumente ensinado de que a ética é a ciência da moral.
Estas afirmações, sem embargo, não deparam, no seio da doutrina, com
grandes controvérsias ou divergências significativas. A moral, com
certeza, convola uma noção lata abrangendo princípios, enunciados e
posturas aceitas previamente pela sociedade como boas e paradigmáticas. Examina, portanto, o comportamento à luz de determinantes mais
abrangentes e estratificadas pela cultura da conduta humana.8
É de se ressaltar que, marcando a similitude semântica entre a moral e a ética – diferenciando-se tão-somente quanto à língua da qual
originaram –, assinalou Goffredo Telles Junior, como aliás é lecionado
pela maioria dos juristas, que o termo ético, provindo do grego (êthê
– hábito), e o termo moral,9 provindo do latim (mores), “designam os
usos e costumes, ou seja, os modos e maneiras com que as pessoas se
comportam”.10 Sublinhe-se – o que parece óbvio – comportamento das
pessoas. Neste sentido o professor paulista limita a presença do atributo
ético ou moral como privativo do ser humano, o que não vem constituir
novidade relevante. Por conseguinte, à luz do que se sedimentou e a que
tudo indica, o comportamento dos irracionais não parece decorrer de
qualquer imperativo que não esteja atrelado ao instinto; vale dizer, nada
Para Émile Durkheim, dentre outros, o Direito constitui “a moral mínima absolutamente necessária à
permanência da sociedade”, in: Ética e sociologia da moral, trad. Paulo Castanheira, São Paulo: Landy,
2003, pág. 54.
7
A moral é o que conforma com os (bons) costumes, ou seja, “a parte da filosofia que trata dos costumes,
deveres e modo de proceder dos homens nas relações com seus semelhantes”. A ética é a “ciência da
moral”; confira-se em Koogan/Houaiss, Enciclopédia e dicionário ilustrado, Rio de Janeiro: Delta, 1997,
págs. 1.104 e 638.
8
A distinção feita, todavia, não repousa em unanimidade entre os doutrinadores, sendo certo que muitos não
vêem diferença científica entre moral e ética.
9
A moral, antes de tudo, é uma sinalização, um programa, normas de comportamento tendo como móvel a
concepção paradigmática envolvendo o ideal do bem e do mal.
10
Goffredo Telles Junior, Ética: do mundo da célula ao mundo dos valores, 2. ed. rev., São Paulo: Editora
Juarez de Oliveira, 2004, pág. 244.
6
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29
além dos impulsos puramente fisiológicos. É de se acrescentar ainda que,
no homem, enquanto ser cultural, o comportamento, por outro lado, não
tem origem exclusivamente em um determinismo condutor, e, conquanto este também possa ser observado,11 de uma forma geral, pressupõe
oriundo do exercício consciente – cultural racional – do livre-arbítrio.
A expressão grega éthos, hoje de reiterado uso, significa, antropológica
e sociologicamente, o modo de ser, isto é, aquilo que caracteriza, predomina nas atitudes e mostra-se presente nos sentimentos individuais
de um povo.12
O que é essencial e deve ficar sublinhado é que a moral, objetivamente,
é um modo de comportamento. A motivação deste conduzir-se, nos humanos, é de natureza egoística (ego) ou altruísta (alterum, outro, social),
mas sempre, e de alguma forma, conectada, genericamente, com o ideal
de bem e mal, representações integrativas da existência psíquica – com
o implícito cultural – sem qualquer exceção.
A evolução moral, por outra perspectiva, que já se chamou de mito
evolucionista, envolve a aceitação de um progresso no etos moral atrelado
aos ingredientes interativos culturais, em cujos embates teóricos, então,
abrem-se outras questões, igualmente complexas.
De acordo com uma visão moralista cética,13 o mundo é cíclico. As
transformações no universo subjetivo do homem obedecem a movimentos
não lineares, mas circulares, sempre presos aos mesmos sítios psíquicos –
egóicos14 –, portanto, sempre voltam a pontos já perpassados; não existe,
por conseguinte, uma progressão moral. Pensadores norte-americanos
lembram nesta postura que a partir do ano 2000 voltou-se a discutir
Os instintos humanos administrados pela consciência são, assim, “comportalizados”, mas também podem
levar a condutas anti-sociais, muitas delas, inclusive, tipificadas como crimes; mas é preciso salientar que,
mesmo diante destas criminalizações, a pessoa é julgada conforme as forças irresistíveis de sua conduta,
acessando, quando submetida a julgamento, o campo de várias teorias a respeito da culpabilidade.
12
Cf. Novo Aurélio século XXI: o novo dicionário da língua portuguesa, 3. ed., Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, verbete etos, pág. 850.
13
Tal compreensão considera que a natureza do homem, estando fundada em imperativos codificados pela
sua constituição original, não muda ou não se transforma ao sabor do mundo social exterior.
14
Expressão usada por Emmanuel Levinas em sua obra Totalidade e infinito (Lisboa, Portugal: Edições 70)
para designar o volver do homem para si mesmo.
15
Por mais significativos que sejam os avanços materiais obtidos pelo homem, afirmam os não adeptos do
evolucionismo moral, as motivações parecem residir nas penumbras insondáveis do inconsciente, insensibilidade primitiva ao alterum e, como tal, constituem substância primária de lastro.
11
30
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naquele País a reimplantação do sistema judiciário receptivo à prática
da tortura15 e, em face de outro referencial, a pena de morte no mundo
contemporâneo, em meio a banimentos e reedições, ainda se mantém
aceita em muitos continentes e nações – inclusive em vários Estados da
América do Norte (EUA) – numa constatação de que, singela, imutável,
é socialmente benéfica na teleologia da segurança social, convivendo
com princípios morais.
Ainda sob o ponto de vista do ceticismo moral, lembra Thomas Hobbes que “a filosofia moral não é mais do que a ciência do que é bom e
mau, na conservação e na sociedade humana. Bem e mal são nomes que
significam os nossos apetites e aversões, os quais são diferentes conforme os diferentes temperamentos, costumes e doutrinas dos homens”. E
arremata: “o apetite pessoal é a medida do bem e do mal”.16
Os moralistas e filósofos do Direito examinam a emanação da conduta
sob o ponto de vista não de sua causa no universo pessoal subjetivo, mas
sob o enfoque objetivo, à luz de determinantes da cultura, ou seja, sob
uma visão exclusivamente social então exposta.
Augusto Comte convenceu-se de que o tempo leva o homem, pelas
ciências positivas, à ordem, vindo a sedimentar toda a sua escola tão-somente na racionalidade efetiva das conquistas naturais, não morais.17
Mais recente, a pensadora Ayn Rand apontou que a civilização deve
dirigir-se para o progresso na meta de uma sociedade privatística. A
existência de uma sociedade selvagem18 é o reflexo de uma intervenção
(artificial) através de normas sociais lesivas que violam o universo da
pessoa. A civilização é o processo de deixar o homem livre dos homens,
ou seja, sem os grilhões dos imperativos públicos.19 Evidentemente, tal
Thomas Hobbes, Leviatã, trad. Heloisa da Graça Burati, São Paulo: Rideel, 2005, pág. 95.
Augusto Comte acreditava que a ignorância e a ausência da moral social é que estão na origem dos conflitos
atuais. Instruídas nas ciências positivas, as massas compreenderão e aceitarão as exigências da vida social.
As ciências positivas e, sobretudo, a sociologia deverão, pois, suscitar uma nova moral, baseadas não em
Deus, mas na própria sociedade. (Cf. Sociologia geral e do direito, apud Arnaldo Lemos Filho, A sociologia
como produto histórico, Campinas: Alínea, 2004, pág. 47)
18
Esta sociedade selvagem se mostra exatamente naquela “violência” de uma superestrutura – stratum –
contra o homo politicus e faz por negar o “bom” egoísmo do homem em prol de um pseudo “bem comum”.
19
Ayn Rand, apud Gregory Bergman, Filosofia de banheiro: sabedoria dos maiores pensadores mundiais
para o dia-a-dia, trad. Caroline K. R. Furukawa, São Paulo: Madras, 2004, pág. 135.
16
17
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31
ideal só mostrará sua plástica, quiçá, em um composto de condições
apenas imagináveis, posto que esta experiência pertence a um futuro
pontilhado de condicionantes.
O simples fato de os homens necessitarem viver em sociedade, numa
interdependência mútua, estou convencido, parece levar à contrariedade da afirmativa cética, pois, em comunhão, o homem deixa de ser
um produto somente da natureza para ser um produto da sociedade e
nesse pressuposto transforma o meio em que vive e, simultaneamente,
transforma a si mesmo, então “impelido por irrenunciável exigência de
perfeição”,20 segundo preleciona Reale admitindo a evolução moral.
Um fato – impõe-se dar destaque – é isento de discórdia: com o
conhecimento (racional), o homem aumentou – e tem ampliado incessantemente – o seu poder sobre a natureza. O mundo objetivo, desde a
manifestação da vida, com especial destaque à época pós presença do
homem, sofreu modificações inimagináveis. Não se recolhe, todavia, segundo alguns cientistas, exemplos incontestáveis de que o homem tenha
tido uma melhora “espiritual”, aproximando-se de seu criador, tomando-se por referência a moral judaico-cristã (“Deus criou o homem à sua
semelhança”).21 Adverte o físico Stephen Hawking, ao discorrer sobre a
teoria da relatividade clássica (a mecânica quântica e outros teoremas),
que o mundo mudou bem mais nos últimos cem anos do que em qualquer
século anterior e isto ocorreu não por causa de doutrinas políticas ou
contribuição econômica, mas por decorrência direta do imenso progresso
tecnológico possibilitado pelos avanços na ciência básica.22
Sob determinados aspectos, é preciso de pronto ponderar que a filosofia, como atitude de conhecimento, não tem, de ordinário, proporcionado,
se é que lhe seja exigida esta função, a transposição necessária de suas
conquistas teóricas para o mundo do fazer e, mais improvável, em um
fazer moral “científico” que, em apressada conclusão, parece autorizar
as críticas como a do físico inglês. Todavia, não se pode omitir, por outro
foco, que a teoria é sempre responsável pela técnica, e esta, por aceitação unânime, tem transformado substancialmente a realidade objetiva.
Miguel Reale, op. cit., pág. 31.
Velho Testamento, Gênesis, Capítulo 1, versículo 26.
22
Stephen Hawking, O universo numa casca de noz, 8. ed., trad. Ivo Korytowski, São Paulo: Arx, 2004,
pág. 16.
20
21
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O mundo criado, em reação inversa e proporcional, reflui em direção
ao próprio criador, inovando seu enfrentamento com este mundo que
o envolve, bem como diante dos demais indivíduos de uma sociedade
em termos de comportamentos e hábitos.23 O conhecimento científico
da matéria, dos fenômenos da natureza em particular, tem conduzido
o homem a uma postura (em singela síntese) agnóstica,24 higienizando
seu inconsciente dos medos ancestrais, em face de determinados cometimentos consuetudinários e, indubitavelmente, menos supersticiosa,
respaldando esta nova realidade condutora em motivações agora para
além dos grilhões puramente religiosos ou sobrenaturais.25
Nesta perspectiva, há exemplos na história, que se prestariam a este
convencimento.
A prática da antropofagia, é de se lembrar, nos séculos XVI e XVII,
entre os silvícolas do Brasil, com o objetivo de incorporar as virtudes
e qualidades do nativo sacrificado, transpareceu, aos olhos do europeu
conquistador, um costume selvagem e repugnante, guiado pela mais
absoluta ignorância.
Um dos institutos jurídicos que vigorou entre as sociedades civilizadas
até o século XVIII, inclusive com o abono do santo filósofo Tomás de
Aquino, a servidão, foi amplamente aceita pela moral comum e, inclusive, não é lícito omitir, até mesmo pelos escravizados que acreditavam
ser o caminho certo para a salvação e conquista de um “mundo melhor”.
Com a posterior indignação por todos os países e a abolição pelos povos
é que esta abominável prática veio a representar um costume ultrapassado e um salto qualitativo na escala dos padrões valorativos humanos.
O ato de conviver com normas sociais, com regras cogentes, por exemplo, faz com que as pessoas tornem-se conscientes, mais tolerantes entre si e com os seus governos; as mudanças na realidade das famílias com
a inclusão efetiva da mulher em todas as funções além do consórcio conjugal, e deste núcleo em direção
aos Poderes do Estado, não apenas formal, mas substancialmente, expõem uma nova fisionomia das células
sociais, entre outras mudanças.
24
O iluminismo francês, para lembrar um exemplo, direcionou-se contra a Igreja Católica combatendo
suas instituições, dogmas, comportamentos repressivos e limitadores do homem. No plano da filosofia,
encaminhou-se para posturas intelectuais materialistas, agnósticas e ateístas. Assenta Lothar Kreimendahl
que o iluminismo francês “tem orientação sociocrítica e dirige-se contra a Igreja, contra as instituições
repressivas e contra a burguesia. No terreno metafísico, representa um materialismo que acaba evoluindo
religiosa e filosoficamente para o ateísmo” (Lothar Kreimendahl [org.], Filósofos do século XVIII: uma
introdução, Coleção História da Filosofia, São Leopoldo: Unisinos, 2004, págs. 17/18).
25
Os vazios deixados por estes “fantasmas”, outras entidades passaram a habitá-los. O bem egoístico, agora
sem o temor da punição em outra vida, por exemplo, deu lugar a um materialismo exacerbado.
23
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33
É relevante, a respeito desta questão, fazer a necessária remissão ao fato
de que já no recuado Direito Romano instituía-se que “bella etenim orta
sunt et captivitates secutae et servitutes, quae sunt iuri naturali contrariae
(iure enim naturali ab initio omnes homines liberi nascebantur)” – assim
aconteceram as guerras e conseqüentes escravidões, que são contrárias
ao direito natural porque pelo direito natural todos os homens nascem
livres (J. I., 2 pr.).
Do mesmo timbre moral, a queima de “bruxas” nas fogueiras da inquisição, na Idade Média, para extirpar o demônio – que muitos realmente
imaginavam possuir – hoje nos causa repulsa automática.
Mais recentemente, o genocídio de judeus, na segunda guerra mundial, moralmente justificado pelo fato de ser uma “raça inferior”,26 veio
a constituir um acontecimento de condenação unânime. Tal fato desencadeou a repreensão da comunidade mundial.
Exemplos deste jaez são muitos e o passado nos mostra, sem enganos,
que os comportamentos guiados por uma moral primitiva ou ultrapassada
ensejam afirmar que o homem contemporâneo não é igual aos seus avoengos antecessores em muitíssimas posturas. A história, ex abundantia
e recidivamente, tem feito certificado disso. Em algumas fímbrias de
suas concepções morais ou éticas ocorreram transformações. E, nesta
afirmação, não cabe elucubrações proféticas de que no futuro talvez
possa haver uma mutação moral que leve toda a humanidade de volta a
seus primitivos comportamentos morais.
Pico della Mirandola, no Renascimento, discorreu sobre uma
concórdia entre as várias origens comportamentais ditadas pelas diferentes fontes de conhecimento, para concluir, afinal, pela valorização
do homem a despeito das conexões sobrenaturais27 existentes em sua
Nos antecedentes do anti-semitismo, Proudhon, em 1848, afirmou que o “judeu é o inimigo do gênero
humano. É preciso fazer com que essa raça volte para a Ásia ou temos de exterminá-la”. Outro autor,
Edouard Drumont, neste mesmo sentido preconceituoso declarava que “não nos deixemos enganar: se o
judeu é o inimigo social, isso resulta de sua raça” (destaque nosso), confira-se em François Châtelet, Olivier
Duhamel e Evelyne Pisier-Kouchner, História das idéias políticas, trad. Carlos Nelson Coutinho, Rio de
Janeiro: Zahar, 1985, págs. 242/243.
27
Giovanni Pico della Mirandola, humanista italiano (1463-1491), escreveu seu famoso Discurso sobre a
dignidade do homem (Lisboa, Portugal: Edições 70), em que trata de fontes contributivas ao conhecimento
humano tidas pela elite intelectual conservadora como ligadas ao paganismo e ocultismo (deuses mitológicos, cabala, filosofia oriental, árabe, etc.), mas que, inegavelmente, são tributárias dos alicerces do homem
como ele foi modelado.
26
34
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época. É exatamente por isso que esse autor tem sido redimensionado
em sua contribuição filosófica (em face basicamente desta postura): a
revalorização ou dignificação do homem, frente aos dogmas, crenças e
imperativos religiosos.
É preciso que se faça, neste segmento, remissão ao significativo avanço
axiológico que experimentou o mundo com o advento do Iluminismo,
surgido na Europa (1680-1751), que, em cada país, tomou feições próprias – representando uma efetiva alavanca para as propostas de mudança
nas atitudes dos povos: o naturalismo na Inglaterra, o enciclopedismo na
França e o moralismo alemão. Cita-se, à guisa de exemplo, o autor tedesco Thomasius, que, em 1687, especialmente, “propõe que as mulheres
possam obter formação universitária”, a demonstrar a capitis diminutio
que, até então, compungia o sexo feminino. Isto levou inclusive o rei
Frederico II a afirmar que “as mulheres têm de agradecer a Thomasius o
fato de novamente poder envelhecer e morrer em paz”.28 Nesta dimensão
– do comportamento feminino –, as cravas proibitivas sociais expõem
as entranhas das violências contra a sua condição humana através dos
séculos e mostram, outrossim, suas transformações progressivas. Isto
responde, positivamente e com certeza, a inegável evolução moral –
conquanto lenta – perpetrada na nevralgia de nosso organismo social.
O naturalista Charles Darwin, em sua clássica A origem das espécies
e a seleção natural,29 sob o ponto de vista do homem como espécie da
natureza, já no final do século XIX, engendrou a arquiconhecida teoria
evolucionista, segundo a qual todos os seres vivos se submetem ao
império das leis da seleção natural.30 Evidentemente que o estabelecimento destes enunciados naturalísticos não haverão de ter validade para
o homem tão-somente para o seu componente exterior (o ser humano
é dotado de realidade múltipla) a excluir dele uma importante parte
configuradora, o aparato psíquico. A evolução do homem dá-se em seu
Thomasius, apud Lothar Kreimendahl, op. cit., págs. 17/18.
Charles Darwin, A origem das espécies e a seleção natural, trad. Eduardo Nunes Fonseca, São Paulo:
Hemus, 471 págs.
30
Esta seleção natural posta-se como sendo o confronto das espécies próximas e distantes entre si e em
face da natureza, sendo que nela está implícito, também, o desforço individual dos integrantes dos mesmos
grupos raciais.
31
Nesta exterioridade é de lembrar que “costumes culturais, traumas psicológicos, derrames, alimentação,
drogas, exercícios físicos, fé e meditação afetam até o tamanho de partes do cérebro”. O neurologista Raul
Marino Junior, da USP, afirma que a “experiência é que influencia a genética e determina a formação do
cérebro”, in: Revista Sapiens, São Paulo: Abril, n. 4, pág. 22, jul. 2006.
28
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35
todo – física e mentalmente (moralmente) –, ou seja, em sua complexa
existência. Aceitar o homem evolucionista tão-somente na sua transformação antropológica31 parece-nos, até certo ponto, parcialmente correto.
A este respeito é necessário interpolar que, segundo leciona Karl
Raimund Popper, a seleção natural, ou método de eliminação, insinua-se em todas as especulações de resultado independente do objeto desta
disputa; isto acontece até mesmo no confronto de teorias, por exemplo,
como melhor teoria, por eliminação, aceitamos aquela que, submetida
à crítica mais profunda e aos mais severos testes, é a que remanesceu.32
De qualquer forma, esta incipiente projeção do tema é suficiente para
aquilatar as dificuldades de sua exploração, podendo, todavia, lavrar um
saldo favorável à “melhoria” do homem.
Certamente, estas conquistas no plano moral haverão de ser creditadas, em parte, à necessária solidariedade social e privada,33 que são
fonte também de imperativos subjetivos, que se exigem, imarcescíveis,
do homem contemporâneo. Esta solidariedade é, sem embargo, fator de
transformação da atitude humana de uma maneira efetiva, tanto quanto
imperceptível.
O ontem da humanidade, forjado na carnificina das atitudes bélicas
promovidas por valores primígenos, a que Emmanuel Levinas chama de
egoásticos,34 isto é, “tudo o que penso passa a fazer parte (da totalidade)
do meu mundo” – torna-se minha propriedade e constitui no oposto da
alteridade que é o supremo bem humano (a real moralidade). A marca da
totalidade (egoástica) é o fratricídio, o estado perene de guerra.
Todavia, a proposta do filósofo lituano parece estar conseguindo, com
o passar dos anos, semear novos valores ao homo politicus – dependente
cada vez mais da solidariedade necessária – que estão a mostrar suas
presenças nas posturas e atitudes contemporâneas, talvez não por opção
ética mas, quiçá, até mesmo, por imperativo de sobrevivência. Neste
Karl Raimund Popper, A lógica da pesquisa científica, trad. Leonidas Hegenberg e Octanny Silveira da
Mota, São Paulo: Cultrix, 1975, pág. 479.
33
Segundo exposto em nosso trabalho Dimensão prática da teoria dos interesses, “os cidadãos dependem
destas solidariedades mútuas para evoluírem, buscando, neste direcionamento, suas realizações. Só a partir
destas o homem cresce individualmente no arcabouço social. Na dialética implicativa construída pelo binômio
DIREITO-OBRIGAÇÃO é que se perfaz o gerador de todo o potencial de evolução do homem como ser politicus”. (Revista do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, São Paulo, v. 75, págs. 75/76, jan./fev. de 2006)
34
Emmanuel Levinas, op. cit. pág. 46.
32
36
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plano, hoje, não se pode negar a responsabilidade de cada um na interação e mutualidade social e, em decorrência, a limitação do universo
individual; bruxuleia a estrela do direito para brilhar a do dever. Assim,
e neste sentido, é de rigor também aditar que a impunidade, na escala da
evolução moral, representa, na sociedade hodierna (resquício incompatível), um estágio indubitavelmente primitivo.35
Com suas teses, estes debates vibram no campo da evolução moral
do homem ao longo da história. Outrossim, mostram os estudos, a redoma que envolve o ius naturale, traduzindo, o que é pouco explicável, o
desinteresse da maioria dos moralistas, naturalistas e jurisperitos sobre
estes assuntos.
Algumas linhas investigativas pretendem ser conduzidas nesta direção.
3. A ética na natureza
O enfrentamento do tema, desde logo, nos leva a deparar com a
advertência preliminar de se admitir ou não o fato de que os animais
“conhecem”. E, ainda, assentir se a ética faz parte deste conhecimento.36
E, finalmente, por um outro viés, de maior complexidade, considerar
que seria preciso perscrutar antes a natureza do próprio conhecimento.
Tais indagações, em várias arestas, todavia, são desproporcionais às
nossas condições de resposta e escapam às pretensões deste trabalho
limitadíssimo.
Por outra vertente, em abordagem lata, é preciso, superadas algumas
questões preliminares, perquirir se a ética é um atributo natural (dotação
inata) de todos os animais ou está contingenciada à cultura.
Basicamente, em uma vestibular verificação, é possível, desde logo,
certificar que os animais, em decorrência dos instintos e sentidos vitais de
que são dotados (não diferentes dos humanos), inserem-se no sistema de
comportamento em meio a uma mesma natureza objetiva, atuando todos
de modo correspondente, motivados por forças comuns e assemelhadas.
Neste biossistema, por exemplo, a ausência ou a escassez de água tem
impacto imediato e intervém diretamente no modo de vida de todos os
A impunidade sob os auspícios de uma moral débil leva a uma sociedade fragmentada (fragilizada), sem
solidariedade e energia coesiva.
36
A ética como exercício do livre-arbítrio pressupõe a consciência das dimensões optativas e, portanto, a
conduta, em seu direcionamento, decorre do conhecimento.
35
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37
seres vivos, independentemente da condição evolutiva da espécie.
Os animais, destarte, sob uma amostragem exterior, como se exemplifica especialmente com os felinos no seu habitat, demarcam seus
territórios – e os defendem com comportamentos típicos –, o que nos
leva a inferir, tais manifestações, como um conhecimento geográfico e
como postura indisfarçável de posse. Bem assim trocam comunicações
de ausências, de perigos iminentes, entre outros, e, ainda, manifestam
comportamentos de afabilidade recíproca a sugerir vida sensível e mental, identidades individuais e grupais.37 Alguns primatas, por seu turno,
aparentando uma cultura própria, sabem como quebrar determinadas
castanhas transformando-as em alimento e usam instrumentos apropriados para fins conscientes, em indubitável domínio aplicativo do princípio
da adequação.
Assim, é possível admitirmos que os animais tenham “conhecimentos”, ainda que em um degrau inferior no estágio de evolução e “cultura”, do mesmo modo em um caldo incipiente, não sendo lícito, com
efeito, ignorar tais fatos da natureza, unicamente, por homenagem a um
geocentrismo racional. É possível, sob o prisma ontológico, afirmar, linearmente, que não existem distinções essenciais entre as espécies; todas
se igualizam como seres vivos,38 posto que necessárias reciprocamente.
Vamos a frente em nosso exame.
Dirigimos, em equação seguinte, a vista para o comportamento dos
animais no fato de seu imperativo sexual. E, tomando um exemplo aleatório (mera amostragem) em relação ao sexo masculino – numa exegese da
A Declaração Universal dos Direitos dos Animais, proclamada em Assembléia da Unesco, em Bruxelas,
no dia 27 de janeiro de 1978, estabelece que: “art. 1º - todos os animais nascem iguais diante da vida e têm
os mesmos direitos à existência; art. 2º - cada animal tem direito ao respeito, consideração, cura e proteção
do homem, não podendo o homem, enquanto espécie animal, atribuir-se o direito de exterminar os outros
animais; art. 3º - nenhum animal será submetido a maus-tratos e atos cruéis e, se a morte é necessária, que
seja sem dor ou angústia.”
38
Em outra dimensão afirmativa, o lúcido e sempre citado Norberto Bobbio externou a declaração de que
não existem raças, mas homens.
39
Registros da história das conquistas dos mongóis, especialmente do dominador Gengis Khan, nos informam
que, com a destruição das tribos inimigas, este imperador ordinariamente apossava-se de suas mulheres
para lhes dar descendentes, praticando a mortandade dos filhos de leitos anteriores. Heródoto relata que
quando os “Pritanes foram fundar sua colônia, não levaram consigo mulheres, mas desposaram mulheres
carianas, cujos pais haviam matado. Essas mulheres furiosas com o massacre de seus pais, maridos e filhos,
e pelo fato de os Pritanes as terem, depois disto, tomado por esposas, impuseram a si próprias uma lei: a de
nunca fazerem suas refeições em companhia do marido e de jamais lhes dar esse nome, lei essa que juraram
observar e transmitir aos seus descendentes”.
37
38
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lei natural –, talvez impulsionado pela testosterona, o macho é compelido
à comunhão carnal com o maior número de fêmeas para disseminar a sua
progênie ou tão-somente para aplacar sua libido. Segue-se, dentro deste
exemplo, no caso os leões, os machos da espécie, quando assumem a
dominância, fazem por matar os filhotes de outro macho para que desapareça a descendência daquele antecessor e reste apenas a sua.39
Outro exemplo se observa entre as aves. Constata-se em algumas
espécies de psitaciformes que os genitores observam passivos as agressões mútuas entre seus filhotes (em geral entre dois ou três nos ninhos)
até a morte para que o mais forte sobreviva, passando este, então, a ter
acesso à alimentação.40
A organização comportamental “ética” existente entre algumas espécies de primatas leva à aceitação da presença de “juízos morais” em
socializações primárias. No zoológico de São Paulo, foi filmado, com
ampla divulgação pela mídia, o conflito entre chimpanzés – uma fêmea
e seu filhote já crescido – bem enfurecidos, entre ameaças recíprocas, e,
em um dado momento, um macho que se encontrava recuado da cena,
ouvindo os estertores do embate, dirigiu-se abruptamente até os dois e,
aos gritos, distribuindo agressões, terminou o conflito, afastando-se em
seguida.
Nestes comportamentos, acrescentando a eles o da solidariedade,
claramente exposto na vitrine dos fatos, dentre outros cometimentos, os
animais de um mesmo grupo, no objetivo de consecução de alimentos,
de organização para abate da presa, de proteção do coletivo e outros fins,
nos apontam, enfaticamente, em forte sinalização, que há ainda muito a
ser descoberto quanto à vida subjetiva e ao móvel que impelem a conduta
(Heródoto, História: o relato clássico da guerra entre gregos e persas, 2. ed., trad. José Brito Broca, São
Paulo: Ediouro, 2001, pág. 138). Outrossim, no exemplo dos leões, referido no texto, inferem-se conclusões
dignas de nota em relação às fêmeas. Estas “escolhem” o reprodutor, permitindo a cópula com aquele macho
que melhores genes pode lhes transmitir.
40
O chupim, ave passeriforme, é conhecido pelo seu “dolo” em razão do fato de que a fêmea põe o ovo no
ninho do tico-tico, que inadvertidamente lhe choca e cria o filhote. Inclusive, este, sendo o que primeiro
quebra a casca, instintivamente derruba os ovos do tico-tico, ficando o único no ninho.
41
Têm raízes nos tempos imemoriais tais juízos autorizadores. Segundo a Bíblia, Deus ordenou ao homem:
“Domine os peixes do mar, as aves do céu, os animais domésticos, todos os animais selvagens e os répteis
que rastejam sobre a terra”, conforme Gênesis, Capítulo 1, versículo 26. As práticas de experiências com
animais em laboratórios para buscar remédios para os males humanos é exemplo clássico. A Constituição
Federal em seu artigo 225, parágrafo 1º, VII, tratando do meio
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39
destes seres da natureza. Apesar disso (como admitimos), para nós os
animais apenas apresentam-se como seres inferiores, podendo constituir
objeto de especulação científica, ou mesmo de nossa querença (dominialidade) e, por unanimidade, têm o propósito finalístico de nos servir.41
Nas amostragens aleatoriamente feitas, é admissível imaginar, à
primeira vista, uma razoável sinalização da existência de procedimento
ético (juízo de bem conforme concebemos), mas esta afirmação é cercada
também de incômoda e persistente incerteza. Pelos avessos, os humanos
parecem se igualar a todos os animais em algumas condutas verdadeiramente selvagens. Bem assim, e em contraponto a esta conclusão, é
possível ver a presença de alguns rudimentos de “valores” individuais e
grupais entre os “desprovidos” de racionalidade.
A lei natural reedifica, tudo leva a crer, e sob a lente de um observatório
externo, o equilíbrio sistêmico entre os seres vivos, tendo como fonte de
maior fluxo o imperativo de sobrevivência e a preservação das espécies.
Isto significa dizer que tais condutas estão atreladas predominante, não
exclusivamente, às forças preponderantes oriundas das leis biológicas.
Nesta paisagem da ciência natural, a adaptação das espécies às adversidades da realidade exterior, ao ecossistema e a sua capacitação
face à seleção natural insinuam ser fatores determinantes para seus
comportamentos e sobrevivências.42
No tocante a essa superação de adversidades, é de se lembrar, na
pré-história, que o homem de Neandertal quase foi dizimado pelo homo
sapiens, sendo que alguns indivíduos da primeira espécie foram poupados
e vieram a miscigenar com a espécie vitoriosa. Não nos é lícito omitir
que o homem de Neandertal, espécie extinta, integrava a raça humana.
O homo sapiens, nesta prova, conseguiu adaptar-se satisfatoriamente
ambiente, dispôs que é incumbência do Poder Público proteger a fauna e a flora, proibindo práticas que
provoquem a extinção de espécie ou submetam os animais à crueldade. A Lei 9.605, de 12 de fevereiro de
1998, que dispõe sobre os crimes ambientais, assenta em seu artigo 32 que é considerado crime “praticar ato
de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos:
Pena – detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano e multa. Parágrafo 1º – Incorre nas mesmas penas quem
realiza experiência dolorosa ou cruel em animal vivo, ainda que para fins didáticos ou científicos, quando
existirem recursos alternativos”. A proteção e defesa dos animais, cujo slogan é “salvando os animais da
ameaça humana”, hoje se concentra em inúmeras outras leis, tanto federais, quanto estaduais e municipais.
42
Este axioma nos parece de aceitação unânime.
40
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e evoluir de modo eficiente.
Todas as manifestações do mundo animal mostram a face de uma primeira constatação: a de que o instinto primário compromete, sob o enfoque
do comportamento, os seus desígnios de modo preferentemente elementar.
Esta é a explicação, sob uma luz, do modus vivendi na biodiversidade.
Contudo, não se pode esquecer que esta fonte primária não é estática,
mas dinâmica e criativa.
Em sendo assim, admitindo-se como verdade o assentado, a princípio, a natureza por si mesma (extraída a noção de cultura) quase nada
tem a ensinar sobre ética43 à vida animal. E, em aquisição, como mesma
verdade, é de se concluir que a moral e a ética têm embrião nos sinais
da cultura.
Com isso, outrossim, é de se assimilar que a “experiência” nos mamíferos, para ficarmos apenas numa espécie, também leva a um tipo
de comportamento partido do que se aprendeu como sendo oriundo do
instinto natural.44 É possível que, nos animais, igualmente como acontece
na espécie humana, o instinto leve ao conhecimento pela via da intuição,
que não está enclausurada, necessariamente, ao standard de teorias que
pressupõem o conceito de racionalidade. A conduta intuitiva tem como
fonte, exclusivamente, o instinto do risco de um indivíduo ou de um
grupo, lastreado na experiência, na cautela e na representação cerebral
de prevenção diante da projeção do perigo e outras circunstâncias. No
universo da nossa cultura, esta intuição alçou-se à noção de prudência.
Estes “conhecimentos” intuitivos, sediados na profundeza da mente,
antecipativos de fatos, estão articulados com os sistemas psíquicos de
preservação da integridade vital ou outros “valores”, comandando, assim,
as ações e reações, bem como atitudes condizentes com os estímulos
Segundo os padrões de nossa racionalidade e cultura.
São conhecidos os exemplos de condicionamentos de animais que proporcionam comportamentos previsíveis. Em que medida isto é fruto do “conhecimento” ou mero condicionamento instintivo ainda é mistério para
a ciência. Outrossim, afirma Tiago Cordeiro, em matéria publicada pela Revista Sapiens, que: “Os primatas
dominam um senso rústico de justiça e sentem ciúmes quando acham que não foram recompensados como
deveriam. Mais: um macaco tem consciência de existir. Diante do espelho, ele percebe que aquela imagem
que ele vê não é um outro bicho, mas seu próprio rosto” (Revista Sapiens, São Paulo: Abril, v. 4, pág. 25, jul.
2006). E continua o mesmo articulista: “O código genético humano é tão parecido com o do chipanzé que
uma equipe de cientistas americanos defende que esses macacos deveriam ser incluídos no gênero homo”,
conforme Revista Sapiens, n. 4, idem, pág. 24.
43
44
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41
diante do objeto exterior.
Com efeito, os “conhecimentos” determinam ainda comportamentos
oriundos de comandos superiores, numa avaliação “apriorística”, em
que alguns animais aceitam dividir alimentos, subserviências e outras
condutas, tão-somente pela “consciência” oriunda da intuição instintiva.
Da mesma forma, tais “conhecimentos” levam à criatividade que se
constitui em uma fonte e veículo de cultura.
De qualquer maneira, nos confrontos dos ciclos evolutivos, não há
exata correspondência entre o homem e os demais seres e, à míngua
disto, as comparações são pouco esclarecedoras.
A investigação da essência da sociedade humana em relação à sociedade animal, segundo Rudolf Stammler, não é “o caminho científico
adequado” para se operar uma síntese de compreensão. E completa: “Não
sabemos seguramente se algum animal tem faculdade de previsão, ainda
que reduzida, das noções de meio e de fim”.45 Sem prejuízo disso – e
apenas em contraponto ao grande filósofo –, podemos afirmar que também não dispomos de elementos seguros para negá-los absolutamente.
Por outra diretriz, parece-nos não ter arrimo científico a afirmação
de Rubem Alves de que o “homem tem imaginação, os animais não”.
Através da imaginação penetramos, segundo o autor, numa das diferenças fundamentais entre a consciência do homem e a consciência do
animal. “O animal tem uma vida simples, diz-nos Feuerbach. Nele a
vida interior é idêntica à exterior. O homem tem, a um tempo, uma vida
interior e uma exterior”. Durkheim o repete quase que literalmente: “os
animais conhecem apenas um mundo, aquele que percebemos por meio
da experiência, tanto interna quanto externa. Somente os homens têm a
faculdade de conceber o ideal, de acrescentar algo ao real”. E finaliza:
“Nos animais, a experiência se esgota com as informações que seus
sentidos captam do mundo exterior”.46
Creio que tais conclusões são apressadas e com fulcro em projeções
Rudolf Stammler, Tratado de filosofía del derecho, trad. para o espanhol por W. Roces, México: Nacional,
1980, pág. 97.
46
Rubem Alves, O enigma da religião, in: Arcângelo R. Buzzi e Leonardo Boff (coords.), Teologia 10,
Petrópolis, 1973, p. 19.
47
Nietzsche afirma que o homem é o mais cruel dos animais (cf. Gregory Bergman, op. cit., pág. 113). A
História do homem na Terra, isto é incontestável, é a história de suas guerras com
45
42
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empíricas, pois não existem eficientes certezas para afastarmos – uma
vez admitidos rudimentos culturais nas espécies socializadas – o conhecimento dos deveres naturais pelos seres que convivem conosco no
complexo da biodiversidade.
Impulsionemos agora a observação para o mundo racional cultural e,
portanto, nos meandros dos domínios do animal humano.
4. O homo eticus
O componente animal que nos identifica com as demais vidas, cada
uma dentro de singularidades específicas,47 subsume-se, em nós, a uma
superestrutura cultural – consciente e inconsciente (fontes dinâmicas)
– que, psicologicamente, impulsiona a mecânica do atuar.48 Nestas realizações sempre se mostram confrontos e alternativas de comportamentos
(ativos dialéticos), em cuja cena a censura exerce e interage em face de
possíveis atuações a serem fenomenalizadas pelo agente.
O que impende examinar, em face deste quadro, é se a ética constitui
um atributo inato da natureza humana ou uma resultante de sua cultura.
Estou convencido de que não se pode descartar absolutamente quaisquer das afirmações, antes recepcioná-las em suas teses; ao menos parte
violências e mortandades inomináveis. No livro A assustadora história da maldade, de Oliver Thomson,
trad. Mauro Silva, (3. ed., São Paulo: Ediouro, 2002), é mostrada uma face insensível do ser humano que,
provocando o sofrimento e atrocidades a seus semelhantes, não se detém e muitas vezes vibra com o infortúnio e a infelicidade alheia.
48
Segundo Sigmund Freud, “as origens da moral, da neurose e da civilização se sobrepõem; todas elas se
baseiam numa necessidade de renúncia pulsional. A ética para ele é definida como uma limitação da pulsão
em prol da convivência social. Por trás de toda proibição moral há um desejo; contudo, a proibição não pode
extinguir o desejo, pode somente exigir sua renúncia e, dessa forma, o sistema de valores se encontra na
origem das patologias psíquicas, que são o resultado de algumas dessas renúncias. Para Freud, a natureza
humana é agressiva, o que põe em risco a sobrevivência tanto do indivíduo quanto da comunidade.
Podemos controlar nossa agressividade através da formação do superego, do recalque, e da sublimação. O
superego tem, assim, dupla função: ao mesmo tempo em que ele é um modelo sob o qual residem as balizas
que indicam para a renúncia pulsional, é também o censor, aquele que impõe a limitação à pulsão”. (Camila
Junqueira, Ética e consciência moral na psicanálise, São Paulo: Via Lettera, 2005, pág. 162)
49
A equação atributiva da racionalidade está restrita, nos atuais estágios das ciências, ao ser humano. Não
conseguiu nossa civilização, como um pressuposto, até o início do presente século, comunicar-se com outros
seres inteligentes.
50
O agir humano modifica o meio em que vive, mas também volta-se para sua realidade – para si mesmo –,
descobrindo-se física e psicologicamente.
51
Os limites do sentido da vida estão, ainda hoje, nos portais do espaço e do tempo.
52
Yves de La Taille, Revista Psique: Ciência & Vida, São Paulo: Escala, n. 06, pág. 10.
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43
delas.
A cultura pressupõe o predicado da vida intelectiva humana,49 posto
que está lastreada no facultativo do nosso conhecimento; na memória
histórica. Constitui ela um grau na evolução da nossa espécie.
As evoluções se identificam, por uma faceta, com as modificações do
complexo homem-meio ao longo do tempo.50 Estas mudanças obedecem,
outrossim, às leis das probabilidades – teoria quântica – que, por sua vez,
limitam as dimensões do sentido da vida.51 Aliás, nesta mesma linha de
pensar, o psicólogo Yves de La Taille, da USP, conceitua a ética “como
perspectiva de vida, com projetos de vida, com o sentido da vida”.52
A cultura, segundo Nietzsche, reflete toda a fonte moral. Até mesmo a
credibilidade na razão é de ordem moral. O medo, sentimento de impotência diante do inimigo, leva ao sentimento de poder que é praticamente
a história da cultura. Assim, a moralidade está fundada no instinto de
submeter o próximo. Onde há o poder, pressupõem-se a segurança, a
confiança, aumentando, por outro lado, o mesmo poder. Nesta forma de
pensar, a moral liga-se também à tradição, isto é, aos modos de agir e
valorar os costumes. Sem tradição, da mesma forma, não há moralidade.
A ética, portanto, é a obediência aos costumes. Torna-se preciso, à vista
disso, que se conserve a tradição e a moral para que seja homogeneizada – estabilizada – a vida social. Nestes termos, estabelece-se uma
contraposição entre, de um lado, o homem livre, individual, amoral, mau
porque imprevisível e, de outro, o homem tradicional, moral, bom porque
confiável e costumeiro. E, estribado nisso, arremata o grande filósofo, é
a amoralidade que rege a natureza.53
Em suma, para Nietzsche a moral e a ética são filhas da cultura representadas pela tradição e pelos costumes; e, ainda, estes têm origem
no medo individual mútuo – do homem ancestral –, que foi aos poucos
sendo superado pelo sentimento de poder, edificado para fortalecer a
vida social, aliando segurança e confiabilidade.54 Daí também porque
a moralidade está fundada nesta tendência – de submeter as pessoas –,
Nietzsche, apud Eduardo Rezende Melo, Nietzsche e a justiça: crítica e transvaloração, São Paulo: Perspectiva/FAPESP, 2004, págs. 59/60.
54
Karl Marx vislumbrou (materialismo dialético), em relação a este quadro, o grande serviço que o Direito
prestava aos detentores do Poder no sentido de mantê-lo contra e em prejuízo às classes desfavorecidas –
operárias –, devendo estas buscarem o Poder.
53
44
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estabelecendo, assim, a ordem e a homogeneização da vida social.
Penso que, para a ciência jurídica, tais substratos filosóficos, na
medida em que relevantes, fortalecem uma plataforma de convicção
doutrinária segundo a qual a moral tem seus genomas na cultura – e
matéria nos costumes e tradições. Todavia, e num juízo menos ortodoxo, acredito que ela – vislumbrando outras fontes – emana, outrossim,
da dialética de estímulos insólitos via probabilidades qualitativas, ou
seja, das novas exigências que o mundo exterior impõe, inaugurando a
criatividade e desencadeando posturas sem ligação com o passado. Esta
é uma necessidade, não desprezível, do mundo social. Exatamente por
isso que os costumes e as tradições regem fatos e realidades conhecidas
ou conectadas (não imutáveis), podendo contribuir – e contribuem – para
girar, incidentemente, o curso dos comportamentos humanos. A conduta
moral, enfim e a meu sentir, não se esgota unicamente nos imperativos
das fontes culturais. Ademais, não se pode esquecer que todo juízo, em
sendo historicista, reflete um momento do fato-tempo.55
Assentado isso, a razão, em face das aquisições culturais incorporadas pelas civilizações – cada uma em um estágio diferente –, não tem
uma resposta segura sobre o questionamento de se saber se os valores
humanos transmitem-se pela hereditariedade biológica ou se, em cada
indivíduo, só são trasladados via veículos externos. Nesta última corrente,
intercepta-se a máxima de Roger Bacon: nihil est in intellectus quod non
fuerit prius in sensu (nada existe no intelecto que não tenha passado
antes pela experiência). A moral, como uma dimensão da vida intelectiva,
faz parte substancialmente de sua contextura e do destino dela. Advirta-se, como já ficou dito, não são mundos estanques e incomunicáveis o
biológico e o intelectual.
Duas fundamentais linhas filosóficas, como de comum sabença, dentre
inúmeras subcorrentes, mostram-se presentes ao estudo do conhecimenAssevera Heidegger que “a constituição ontológica-existencial da totalidade da presença funda-se na
temporalidade. Dessa forma, é um modo originário de temporalização da própria temporalidade ekstática
que deve tornar possível o projeto ekstático do ser em geral”. (Martin Heidegger, Ser e tempo, trad. Márcia
Sá Cavalcante Schubak, Petrópolis: Vozes, 2006, pág. 485)
56
Nos capítulos da Filosofia é exposto que a epistemologia – teoria do conhecimento – procura formular
certas “‘regras de evidência’ básicas” conforme doutrina Roderick M. Chisholm, Teoria do conhecimento,
trad. Álvaro Cabral, Rio de Janeiro: Zahar, 1969, pág. 13.
57
Sigmund Freud, apud Camila Junqueira, op. cit., pág. 162.
55
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45
to (epistemologia) no qual a moral se insere: a pessoa ao nascer é uma
tabula rasa e as experiências que se iniciam imprimem nela os conhecimentos; outra, o homem tem conhecimentos inatos que independem
da experiência.56
Quanto ao conhecimento moral, voltado para a ciência psicanalítica,
é imperioso colacionar o ensinamento de Sigmund Freud, que sentencia:
“os comportamentos éticos não são inatos, mas sim gerados a partir de
uma necessidade da ordem da sobrevivência, uma necessidade de convívio em comunidade”.57 Tal afirmação, na medida em que pressupõe que
o comportamento ético é gerado a partir da necessidade, da ordem de
sobrevivência, e esta, sendo inerente e inata no homem sobrevivente, via
de conseqüência, arrasta-se para o silogismo de que os comportamentos
éticos serão também inatos, ao menos indiretamente.
Os filósofos cognoseológicos, ao longo da história do pensamento,
proveram inúmeros estudos científicos sobre o tema expondo respeitáveis
contribuições a estas questões. O mesmo se repete na filosofia do Direito.
Miguel Reale, permanecendo entre nossos pensadores, no quadrante
limitado deste debate, afirma que, graças ao processo histórico, o gênero humano vem adquirindo consciência de valores considerados como
invariantes valorativas, citando, como exemplos, a dignidade da pessoa
humana e a salvaguarda da vida individual e coletiva que “inspiram e
legitimam os atos humanos como se fossem inatos”.58
Tais consciências de valores (agregados) são recentes, considerando
a longa trajetória do homem na terra.
O conhecimento intuitivo, por outro aspecto, como já mostrado, determina e intervém, segundo concebo, de modo considerável no comando do
comportamento humano e se amplia com os acréscimos das experiências
insólitas (criativas), sugerindo que há, certamente, contribuições inatas
caudais à fonte do conhecimento em um sentido amplo e, portanto, também da moral.
É certo, todavia, que a discussão, sob o ponto de vista objetivo, do
Miguel Reale, op. cit., pág. 32.
A expressão valores – impulsos metafísicos – pretende traduzir não só os pontos nos tecidos psicológicos, mas também nas representações presentes no consciente e no insondável inconsciente, bem como as
novicias oriundas das fontes externas e dinâmicas como os arquétipos “contemporâneos” que são rebates
de fenômenos transitórios e imprevisíveis.
58
59
46
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aparelho vazio (com o nascimento), ou da transmissão acontecida através
do DNA (cheio), realmente, acha-se obliterada de relevância, porquanto
é indubitável que, para os efeitos práticos, é com o desenvolvimento
físico da pessoa no meio social que o conhecimento vai se engendrando
no cérebro e pondo-se em manifestação.
Importa, no alinhavo de conclusões, deixar assentado que o homem é
um ser ético na medida em que é movido (também) por valores.59
O que de principal repousa nestas perquirições é separar fragmentos
deste contexto, isto é, em que medida a moral e a ética, como integrantes
do universo do conhecimento, sofrem influências destes valores alterando
suas qualidades, para usarmos uma linguagem dialética ideal.
E, mais relevante, é de se atentar para a possível conexão entre este
natural do homem e o nível dos direitos.
5. O ius naturale e o direito natural
Após afirmar que a diferença entre os animais e o homem está na
imaginação que possuímos, como atrás apontado, perfazendo atributo
exclusivo, Rubem Alves completa que “na imaginação realiza-se simbolicamente o grande sonho utópico da consciência, que a mantém na
busca permanente que caracteriza: a humanização da natureza. A natureza como realidade em si é abolida e ressuscitada com natureza para
o homem, como extensão do seu corpo e objetivação de seus valores”.
E arremata: “Realiza-se, então, a liturgia da imaginação, a mais alta
pretensão mágica da consciência: a criação de um mundo à imagem e
semelhança do homem”.60
Esta visão, bastante prestativa, dá-nos uma lâmina de luz para delinearmos o que se pode, de princípio, distinguir entre o natural genérico
e o natural diferenciado.
Em face do que se sugeriu, o ius naturale, de acordo com Ulpiano
(quero pressupor), trata-se de um direito anterior (dado), antecedente
ao nosso direito que é um fato da cultura humana (racional), conforme
retrocitado na concepção da humanização da natureza. Com efeito, o
ius naturale equivale a uma lei isonômica da vida (lei biológica). Para
60
61
Rubem Alves, op. cit., pág. 24.
Hobbes, apud Gregory Bergman, op. cit., pág. 50.
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47
designar esta comparatividade, à míngua de mensuração de outros referenciais, há que se buscar um ponto convergente ou um ponto comum.
Não se confundiria ele (o ius naturale) com o estereótipo de direito
que, séculos depois, é possível classificar como direitos de concepção
primogênita: direitos compreendidos no binômio individual-privado,
absolutos, decorrentes – pressupostos – de uma cultura em formação.
O filósofo Hobbes diagnosticou que a justiça, eqüidade, modéstia, misericórdia, sem um poder que obriga a prática destas virtudes (contrárias
às aptidões naturais), identificam-se com as leis da natureza,61 ou, como
poderíamos traduzir, uma ordem natural. Segundo esta concepção, o
homem é um ser deficiente do atributo congênito moral e, nesse sentido,
o ius naturale seria o autêntico direito natural. Freud também, como já
referido, acreditava nesta doutrina, servindo o superego como censor com
função de obrigar, sob sanção, determinados comportamentos sociais.
Destarte, pelo fato da nossa cultura e da racionalidade, agora sob o
ponto de vista exclusivo da extensão jurídica, ou seja, do direito natural,
como categoria exclusiva de nossa superestrutura, o homem é um ser
“superior” com faculdades ilimitadas. Esta foi a primeira concepção materializada do pensar jurídico para servi-lo em sua jornada pelo mundo.
Vale dizer, o direito tem esta primeira identificação, cuja outra face é a
da obrigação reflexa existente.
Na humanização da natureza, como consignado, é possível ver a
concepção absoluta e ilimitada das faculdades jurídicas do titular.
Dentro deste enfoque, com particular rota, as justificações dos direitos
naturais com lastros teológicos fizeram por alinhar o estado natural do
Segundo Fábio Konder Comparato, Kant, “fiel ao pietismo de sua formação religiosa (contrariamente a
esta original bondade), declara que o mal deita raízes na própria natureza humana”. (Ética: direito, moral e
religião no mundo moderno, São Paulo: Companhia das Letras, 2006, pág. 231)
63
John Locke exemplifica este direito com fundamento teológico: Deus criou o homem de forma especial
em face dos demais seres.
64
John Locke conclui que esses direitos naturais dados por Deus são: vida, liberdade e propriedade, apud
Gregory Bergman, op. cit., pág. 61.
65
Norberto Bobbio, sob outro enfoque e objeto, ao tratar da natureza do preconceito e do racismo, diferencia o
racismo como comportamento e o racismo como doutrina “científica”. Afirma o pensador italiano: “existência
de grupos humanos diversos aos quais se pode dar corretamente o nome de ‘raças’ não oferece qualquer
apoio à ideologia racista, que não apenas sustenta que raças diversas existem e existem raças superiores e
inferiores, mas também sustenta que a raça superior como tal tem o direito de dominar a inferior”. Elogio
da serenidade e outros escritos morais, trad. Marco Aurélio Nogueira, São Paulo: UNESP, 2002, pág. 16.
62
48
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homem como amistoso – com relativa bondade62 – e seus fiadores entendem que esta natureza (essencial ao homem) – não necessariamente
inerente a todos os animais – ejeta a idéia de que o ser humano tem
determinados “direitos naturais” que são dados por Deus.63 É preciso
não olvidar que este direito natural se posta como privilégio humano.64
Observa-se que o conceito de ius naturale – não se pode perder de
vista que estamos tratando daquele instituído por Ulpiano – não decorre
da condição humana (cultura racional), mas de sua condição equalitária
(ponto comum), isto é, de um ser integrante da natureza; é neste sentido
o ensinamento proposto pelo jurisconsulto do Lácio.
Ora, o ter acesso à vida, em condição de igualdade com outros animais, não pode decorrer da condição humana cultural racional, mas de
uma condição macroabrangente, qual seja, de se apresentar como um ser
integrante da natureza imbricado no sistema pluribiológico. Por conseguinte, não se coloca sob este diapasão a perspectiva de um ser de cultura
superior (ascendência desta espécie em função da razão).65 Apresenta-se,
a meu juízo, como fato inomissível, num raciocínio primário e ilustrativo, que a lei natural faculta a todos, por exemplo, a busca direcionada à
alimentação, negando, em cadeia simétrica, no tocante aos carnívoros,66
a vida a outros animais (implicação presa-predador), e isto nada tem de
direito natural, antes acha-se consubstanciado em um dever natural a
todos marcados pelo toque da criação da vida – quod ominia animalia
docuit. Tal conduta, antes de um direito, constitui um imperativo natural
fora da concepção racional, mas dentro de uma ampla cultura vivencial.
Estou convencido de que, afastados os arcanos da racionalidade, é
possível buscar este ponto de identidade no lastro comum natural (deveres
Nesta classificação inserem-se também as espécies dos primatas e a humana. O estudioso Peter Singer
assevera que os grandes primatas são tão parecidos com o homem em termos biológicos e psicológicos que
deveriam ter direito à vida e a não serem agredidos sob nenhum pretexto. Na Espanha, um projeto de lei
neste sentido já está tramitando no Congresso. Outrossim, este autor admite que podemos matar os animais
em determinadas situações, como as que existem em algumas sociedades em que os animais são a única
alternativa a morrer de fome. Neste caso, matá-los pode ser aceitável. (Revista Sapiens, n. 4, op. cit., pág. 30)
67
Cassirer (apud Rubem Alves, op. cit., pág. 24) observou que o “mundo ético nunca é dado. Ele está
sempre sendo feito.” “Viver no mundo ideal”, conclui ele, citando Goethe, “é tratar o impossível como se
fosse possível”.
68
No qual está implícita a crença metafísica do bem e seu contrário, o mal. Esse maniqueísmo moral não
sofreu, ainda, sentida contusão contestatória.
66
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49
primários de conduta).
Esta lei natural (biológica), de princípio, é uma norma de cultura
não própria – aplicada à expressão cultura em sentido amplíssimo – fora
da semântica que comumente conhecemos (racional), e, por decorrência, amoral,67 vale dizer, sem o núcleo direito-obrigação68 que tipifica
a norma moral racionalizada e, de resto, todo o mundo jurídico. Neste
sentido, é possível registrar alguns destes deveres naturais: o dever de
viver; o dever de matar apenas para se alimentar; o dever de proteger a
sua espécie e seus descendentes; o dever de conviver harmonicamente
com o meio ambiente; o dever de não destruir seu habitat; o dever de
dividir os meios e elementos da natureza; o dever de solidariedade na
biosfera, dentre outros.
Sem prejuízo disto é necessário reconhecer a névoa que envolve o dado
científico, não no tocante aos postulados das leis que pretendem reger
as ciências em seu todo, mas, restritivamente, aos dogmas biológicos,
admitindo-se que seja possível ver, como já anteriormente admitido, nos
rudimentos de suas normas alguns traços culturais.
Penso, assim, que, em todas as vidas persistentes entre nós e que dependem de uma socialização para existirem, é possível encontrar “rastros”
de alguma cultura, preconcebendo sinais dum percurso de “consciência
vital” peculiar, independente do grau de evolução no comparativo das
espécies.
Sem embargo disso e devidamente separado, o direito natural – não
o dever natural – há de ser sempre um direito humano, ou seja, direitos
próprios do homem, como o direito à vida, ao sexo, à família, a possuir
e dispor das coisas etc., estabelecido idealmente com o caráter individualista (numa primeira projeção).
O direito natural, nos termos retrocolocados, referindo-se aos animais, não se mostra como uma facultas dos seres vivos, mas um “direito”
que o homem a eles concede, destacando do patrimônio cultural humano
e, portanto, decorrente do Direito, conhecido e aceito como científico –
Omne ius hominum causa constitutum est – “todo direito é constituído
para os homens”.69
Hermogeniano, D. 1.5.2.
A Lex Duodecim Tabularum em especial, seguida das demais leis e Constituições, dos editos pretorianos
e outras fontes formais.
69
70
50
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Fora deste contexto, abre-se, como quero mostrar, a dimensão do
dever natural.
6. O naturalismo humano tridimensional
Os direitos primeiramente foram concebidos (conhecidos) com o estigma da projeção da nossa individualidade (humanização da natureza),
envolvidos pelo manto do absoluto, causa e efeito do que se constitui,
ou é consumado (a violência é a antecâmara do direito), moldados por
normas partidas dos fatos (imanentes) e ainda do ius scriptum,70 das regras
de aceitações reiteradas (costumeiras), do direito pretoriano e demais
formas de expressão do direito. Por este viés, os direitos foram criados
com o timbre de individualidade – ilimitados (outra face do absoluto)
–, conforme fiel alvorecer da consciência do poder e consagrado pela
Ordem Jurídica Romana. Esta foi a primeira dimensão do naturalismo
humano e seu correspondente direito.
É preciso redargüir que os direitos assim concebidos, configurando
como primogênitos no caudal da nossa ciência, foram convolados como
poderes jurídicos, com senso de materialidade, como proclamou Michel
Villey, cuja validade e eficácia própria são hauridas em higidez – intrínseca – ambientada num sistema dogmático aceito.71
Qualquer que seja a justificação (postura natural dos socializados, vontade racionalizada em contrato
social, uma necessidade antinatural de qualquer espécie etc.).
72
“O direito público trata das coisas do Estado Romano”, D. 1.1.1.2. Ulp.
73
As campanhas bélicas dos generais romanos, em função do alargamento do império, resultavam na
redistribuição das terras dos vencidos aos legionários, aos patrícios e também ao povo. A estes últimos
especialmente visando à colonização. O direito ao saque – res hostium – integrava a riqueza privada do
vitorioso que separava uma parte para presentear a plebe, o que proporcionava incomensuráveis bens
privados aos generais romanos. São conhecidíssimas as riquezas de César, auferidas com estas práticas e
que depois foram convertidas em bens adquiridos em toda a Roma. “Luculo: este, após regressar da guerra
contra Mitrídates, celebrizou-se pelo luxo. Mário ambicionava o comando daquela guerra para enriquecer.
Desbancou dele Sila, porém este fez a guerra por conta própria e seus soldados regressaram à Itália ricos”.
“Como se julgava a glória de um general pela quantidade de ouro e prata carregada no seu triunfo, ele não
deixava nada ao inimigo vencido”. “Primitivamente os Romanos tomavam ao inimigo parte das terras e as
distribuíam aos cidadãos Romanos”. “Os soldados daquele exército (de Aníbal), tornados ricos após tantas
vitórias, não teriam encontrado Cápuas (cidade riquíssima) por todas as partes?” “Os soldados vitoriosos se
enriqueciam saqueando o vencido. A praxe perdurou até a Idade Moderna”. (Montesquieu, Considerações
sobre as causas da grandeza dos romanos e da sua decadência: a concentração do poder, 2. ed., trad. e
notas de Pedro Vieira Mota, São Paulo: Saraiva, 2005, nota 252, págs. 156, 150, 141 e 123, respectivamente)
74
Este amálgama que perdurou séculos teve como corolário o cetro de Luiz XIV, como a expressão do mais
representativo absolutismo. Assim, “com a completa derrocada do sistema feudal, vemos
71
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51
O direito privado – facultas agendi – e o direito público – norma
agendi –, como se sabe, acham-se indelevelmente imbricados em sua
progênie (unitária), com antecedência do primeiro.
Desde o Direito Romano, sob o ponto de vista deste poder sociojurídico, em razão das antiqüíssimas concentrações e ambigüidade dos poderes,
possibilitavam eles estreitos trânsitos entre si: o direito público – quod
ad statum rei Romanae spectat72 – e o privado73 – quod ad singulorum
utilitatem. Neste sentido, o detentor da chefia social, considerada toda
a pirâmide social, dispunha, imantado, além do que lhe era privado,
tangido pela concepção absoluta, ainda um componente implícito (e
vice-versa, indistintamente) – que lhe tocava – assegurava – por direito
reflexo (ius publicum).
São estes, sob uma simplória amostragem, nas malhas da ciência
política, sob os auspícios do direito, os prolegômenos do absolutismo
político-jurídico que perdurou por muitos séculos, imbricado sempre,
como dito, indelevelmente, com os dogmas e privilégios do mesmo
matiz, individualizados e ilimitados.74
O direito, em si, era também um patrimônio – público/privado – não
acessível, via de conseqüência, à grande maioria do populus.
O ius, ou iura, exsurgiu com esta vocação, é preciso acrescentar,
tendo como fundamento suas origens, e, nuclearmente, no fato de estar
atrelado a sentimentos e concepções míticas. Os romanos acreditavam-se descendentes do deus Quirites em um tronco comum, mas, além dos
demais deuses reverenciados, cada família ainda cultuava seus deuses
domésticos – os penates – através dos quais todas se religavam ao passado – religio (religião). Dessa forma, o sentimento de poder – auctoritas
– era reconhecido com a marca do absoluto (os deuses podem tudo). O
direito de propriedade, o príncipe dos direitos reais, era, pois, individual,
exclusivo, absoluto – erga omnes – e se estendia ad infero ad sidera. O
direito sobre os alieni iuris também tinha este caráter, o mesmo acontecendo com os institutos das obligationes, dentre tantas outras presunções
ligadas a esta fundação (Roma).
em toda a Europa a ascensão do capitalismo, que passa a enfeixar todos os poderes, centralizando o governo
e suas instituições – a caminho do Estado absolutista, cuja expressão máxima cifra-se em Luiz XIV: L’Etat
c’est moi.” (Niccoló Machiavelli, O príncipe, Prefácio, trad. Deocleciano Torrieri Guimarães, São Paulo:
Rideel, 2003, pág. 7).
52
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Esta era a concepção individualista do direito que, de resto, perdura
em seus genomas até os presentes dias.
O ius naturale, como uma norma constituída de antemão pela natureza
(não erigida pelo homem, como o ius civile – direito civil dos romanos),
não se identifica, por outro vértice, com aquele encontrado nos ensinamentos de Gaio, atinente ao ius gentium. Segundo este jurisconsulto,
o direito das gentes pressupõe uma razão natural – naturali ratione
– como no exemplo que ilustra (Institutas): dos menores impúberes
que são tutelados (isto acontece igualmente entre todos os povos) pelo
direito das cidades – omnium civitatium iure (Gaio 1, 189). Em outros
exemplos que também cita: a) o não-reconhecimento da linha feminina
como parentesco pelo direito (agnatio) – nesta condição apenas a linha
masculina. Aquelas pessoas do lado feminino, diz Gaio, são parentes
por direito natural – naturali iure; b) a tradição da coisa (entrega) é uma
alienação por direito natural, posto que todos os humanos assim alienam (G. 2, 65); c) a ocupação de coisas achadas na terra, no mar e no
céu também o são por razão natural (G. 2, 66); d) as coisas tomadas ao
inimigo – saque de guerra – têm origem na naturali ratione (G. 2, 69);
e) a constituição de sociedade pelo simples consenso é um direito das
gentes, posto que fundada na razão natural (G. 3, 154). Outros exemplos
também são lembrados pelas Instituições Gaianas.
Todas estas situações demonstram claramente que o direito natural
– naturali iure – (não o ius naturale de Ulpiano) requisita uma razão natural – naturali ratione –, ou seja, implica a identidade fulcrada na razão
que todos os homens possuem – inter omnes homines naturali ratione
consistit (G. 3, 154). Assim, fala-se em razão natural e direito natural
como idéias afins, diametralmente diferentes do “direito” natural – ius
naturale – de Ulpiano.
Os ensinamentos de Gaio são mais antigos – sob o reinado de Adriano –, por volta de 178 d.C.; Ulpiano,
conforme visto, pertence aos anos de 228 d.C.
76
A expressão povos bárbaros, conforme se encontra repetidamente em relatos históricos do antigo Plutarco em
sua obra Alexandre e César, é empregada para denominar os povos inimigos. (cf. Plutarco, Alexandre e César:
as vidas comparadas dos maiores guerreiros da antiguidade, trad. Hélio Vega, Rio de Janeiro: Ediouro, 2001)
77
Sob o ponto de vista ontológico, não existe diferença entre o ius civile e o ius gentium, posto que o direito
dos romanos também era lastreado em uma naturali ratione.
78
A tradução que comumente se faz é a de homem e mulher, todavia traduzimos por macho e fêmea seguindo
a literalidade e também porque o texto se refere a todos os animais.
75
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53
Observa-se mais, em decorrência, que a concepção deste naturali iure
de Gaio está a serviço do direito das gentes, mais tarde emigrando para
o direito natural racional, e o ius naturale de Ulpiano75 está a serviço
da docência dicotômica entre o direito e a norma da natureza (lei natural
ou biológica). É exatamente neste sentido que Ulpiano argumenta que
o ius naturale não é exclusivo – proprium – do gênero humano, mas de
todos os animais (D.1.1.1.).
Os povos “bárbaros”,76 divorciados da “civilização” romana, eram
considerados homens pelo fato da ratio naturalis, não selvagens, mas
longe de serem reconhecidos como persona (sui iuris), ou seja, sujeita
de algum direito na ordem do direito quiritário.77 A lição dos jurisconsultos era que da comunhão entre macho e fêmea78 nasce, relativamente
a nossa espécie, humanae gentes – cuja união o Direito Romano chama
de matrimônio – coniunctio maris atque feminae quam nos matrimonium
appellamus (D. 1.1.3. Ulp.).
A dicotomia direito natural (ligado às tendências impositivas das leis
biológicas) e direito racional (ligado às emanações intelectuais) não se
bifurca em lastros dimensionais opostos, visto que o biológico e a razão
são funções humanas, e não dimensões que apartam a unidade homem.
Impende, para concluir esta projeção individualista, remarcar que o
Estado, como juiz, formatou um Poder, num primeiro estágio, com a
função direcionada à solutio dos conflitos entre direitos emergentes das
pessoas neste universo privativista.
6.1. Os direitos em uma dimensão social
Os centros urbanos, com o crescimento de seus universos e laços
políticos,79 então mais poderosos social e politicamente, exigiram o
A tática antiga do Império Romano para conquistar novas cidades-estados era justamente não permitir o
associativismo entre estas cidades, o que levava ao fortalecimento de suas defesas. O lema era dividir para
enfraquecer.
80
O início do mundo moderno deu-se no alvorecer do século XVI e no final do anterior, “com a tomada
de Constantinopla pelos turcos em 1453, a descoberta do continente americano por Colombo em 1492, a
abertura da via marítima entre a Europa e o Extremo Oriente por Vasco da Gama em 1498 e a viagem de
circunavegação do orbe terrestre pela equipe de Fernão de Magalhães entre 1520 e 1522. A Europa abre-se
para o mundo e volta as costas para o passado. A fundação da Escola de Sagres pelo Infante Dom Henrique,
em 1430, é bem o símbolo dessa rotação de perspectivas em 180 graus: o promontório de Sagres, no extremo sul de Portugal, é uma espécie de cabeça-de-ponte para a conquista do ‘além oceano’.” (Fábio Konder
Comparato, op. cit., pág. 696).
81
A força política que algumas cidades passaram a representar levou à submissão de menores e à coligação
com suas iguais formando confederações.
79
54
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alargamento e aperfeiçoamento de regras de convivência entre os cives
nos meandros da convivência implicativa, suscitando novas questões.
Também propiciaram normas comuns para os nacionais e estrangeiros
(peregrini), promovendo interações com outros povos, aproximando,
desse modo, vários costumes e consorciando direitos nacionais, sob a
leitura de vetores interativos.
Assim, com o desenvolvimento dos serviços onerosos e a eficiência
dos meios de comunicação entre os núcleos sociais, aconteceu a expansão
do intercâmbio econômico-social entre as gentes,80 sob o pálio do direito
civil dos romanos – ius civile. Desaparecido, agora, o jugo restritor e
criados os primeiros reinos com feições modernas e cidades hegemônicas,81 o mundo foi tangido por idéias e motivações noviçareiras. Onde
antes existia um império, ainda que sob a luz do Corpus Iuris Civilis, com
suas glosas e comentários, delineavam-se, aos poucos, as nacionalidades
ressurgidas. Era a Idade Média que se mostrava presente.
Em um quadro ulterior da vida destas nações, a troca e a representação
valorativa do capital e da vulgarização da atividade mercantilista levaram
ao desapensamento do social em face do financeiro e do econômico. O
amálgama (tendo como matéria o absolutismo) entre o Poder e o Direito
começou a apresentar as primeiras fissuras em suas entranhas, tendo
atravessado quase incólume por todo o medievo.82
O desbotar das concepções individualistas (absolutistas) do Direito
– então engessadas nas pilastras de uma etapa geratriz – fez por evoluir, gradativamente, tais posturas, em face da dialética inestancável e
modificadora dos povos, para uma fase adiante, imbricada com a nova
realidade comunitária de direitos distintos e concorrentes com os do
Estado. Nascem as noções de ordem pública, de interesses sociais, de
direitos privados com funções sociais, direitos das minorias etc.
Esta nova urbs teve como causa a complexidade das relações interagentes, criando situações e comportamentos sem precedentes. Passou-se a delinear, com alguma distinção, a idéia de sociedade como ente
destacado do Poder e tentáculos do Estado. Irradiações insólitas, de
diferentes matizes, passaram a mostrar agora uma nova realidade; desem82
83
Cujos autores, em sua maioria, descrevem como a Idade das Trevas.
Fé e física, apud Leandro Narloch, Revista Sapiens, São Paulo, v. 4, cit., pág. 47.
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55
boca o mundo num salto qualitativo – o Renascimento e, em seguida, o
Iluminismo (culto à razão) no continente europeu. O físico Eduardo de
Campos Valadares afirma que o século XVII foi uma transição entre a
Idade Média e o Iluminismo.83
Conheceu o homem sua filiação social.
Com efeito, o Humanismo que se estigmatizou, a partir do Renascimento, em todas as artes e ciências, na dogmática jurídica floresceu em
noviços primados para o Direito. Insinuou-se a Revolução Burguesa
marcada por aquela ruptura com a plástica social anterior. Sinalizou-se
a passagem da artesania para o concerto técnico, transladando de uma
sociedade agrária para a sociedade florescente das corporações de ofício,
manufaturas e engenhos humanos conhecidos por Revolução Industrial,
promovida pelas novas invenções tecnológicas, apinhando as populações
nas cidades. Este caldo fático foi a forja do direito social.
No bojo desta nova realidade social (perpassada a Revolução Francesa de 1789), veio a lume a Declaração dos Direitos do Homem em 26
de agosto de 1789, a qual Thomas Jefferson anotou ser um privilégio
do povo contra qualquer governo na terra, geral ou particular (nenhum
governo justo deve recusá-lo); brotaram as garantias do homem contra
os arbítrios do Estado e simultaneamente os direitos fundamentais da
pessoa humana (direitos estes de fonte nova, até este momento inexistente): direito à dignidade da pessoa, à cidadania etc. Os direitos sociais
passaram a ser compilados como direitos afirmativos, porque os direitos,
até aquela data (na geografia jurídica), limitavam-se a mostrar um positivismo acendrado em postura negativa. A partir de então, inauguraram-se
inéditas iniciativas do legislador, em especial do constituinte.
Surgem nesta mescla cultural-jurídica, como dito, o direito do trabalho,
o direito previdenciário etc.
Presencia-se a dimensão social do homem e, acopladas a ela, identificam-se, em seu socorro, as chamadas ações plurais, homogenias,
Biosfera é a expressão que congrega o conjunto de todos os ecossistemas de vida da Terra, ou, como
trazem as enciclopédias, “o conjunto dos seres vivos em toda a esfera terrestre” (Caldas Aulete, Dicionário
contemporâneo da língua portuguesa, 3. ed., Rio de Janeiro: Delta, v. 1, 1974, verbete biosfera, pág. 491).
85
Sobre esta proteção, Hamilton Alonso Junior tem proveitosa monografia, Direito fundamental ao meio
ambiente e ações coletivas, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
84
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traduzindo os direitos sociais de coletividades no consórcio de trabalhos
e ofícios semelhantes, assemelhados etc. Exemplo típico se observa nas
ações coletivas.
6.2. Direitos de dimensão biosférica84
Deparamos por fim, após este rápido orbitar pelo eixo jurídico, com o
direito de concepção insólita, estigmatizada no lastro do dever natural:
qual seja, aquele que toca o complexo vida em seu contexto amplíssimo,
abrangendo a nossa realidade, agora inserida no sistema de vida da Terra.
O homem já não é um ser individual (apenas), tampouco social (apenas),
mas, sobretudo, um ser mundializado.
Temos, então, perfeitamente acabada a dimensão tridimensional do
ser humano e seu jusnaturalismo.
Podemos, assim, agora compendiar formalmente este naturalismo
humano (tridimensional), eis que atualmente se interpolariza o individual,
a sociedade e o sistema da biodiversidade, ou seja, todos os componentes
e fatores vitais que tecem a realidade do homem.
Os direitos desta última dimensão são, nos dias de hoje, conhecidos por direitos difusos e têm nas ações civis públicas o protetorado
instrumental.85
Assim, recapitulando: em uma primeira concepção, o homem se
identifica como centralizador da natureza e tudo o que existe a ele se
submete – homo privatus. Esta é a concepção que primeiro norteou a
ciência do Direito. O homem, em uma noção posterior, conscientizou-se de que vive em sociedade e é um produto dependente dela – homo
politicus. O homem apercebeu-se, por derradeiro – na dimensão contemporânea –, que vive, neste nosso tempo, em um sistema comunitário
macro e sua vida depende de tudo que nele existe. Expõe-se, assim, um
último conceber do homem e do direito.
Neste hodierno estágio dimensional, surge, num plano multiintegrativo, como exposto, o homem como fruto da biosfera, do ecológico,
do ambiente, da biodiversidade, cuja dogmática revela que toda a vida
Seria razoável, didaticamente, afeiçoarmos a idéia de que o homem tem direitos negativos, ou direitos
morais em face do mundo que o cerca.
87
Segundo Hugo Grocio, em contribuição ao tema específico, o direito natural é o injusto que repugna a
essência da sociedade dos que gozam de razão (Del derecho de la guerra y de la paz, Madri: Reus, v. 1,
1925, Livro I, Capítulo I, parágrafo III, pág. 46).
86
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57
do planeta é princípio, enunciado e norma de direito transindividual e
transocial e, nesta visão, o direito humano sofre, pois, limitação de um
direito biosférico – uma nova noção jurídica a que podemos chamar de
dever natural – do complexo vital planetário.86
Dispõe a Declaração de Estocolmo sobre o Meio Ambiente Humano
de 1972:
“Princípio 2. Os recursos naturais da Terra, incluídos o ar, a água, a terra, a flora e
a fauna e especialmente amostras representativas dos ecossistemas naturais, devem ser
preservados em benefício das gerações presentes e futuras, mediante uma cuidadosa
planificação ou ordenamento”.
7. Conclusões
Estou convencido, após os estabelecimentos feitos, de que o “direito”
(dever) natural87 deve ser encontrado dentre aqueles presentes na vida
em seu contexto sistêmico, considerando a biodiversidade, posto que a
expressão ius naturale, por um primeiro juízo, não tem um sujeito (direito
do homem), tomando feições de um direito difuso.
Outrossim, e neste sentido, é possível identificar alguns direitos ou
deveres naturais simétricos, conforme já apontados em exemplos dados
na seqüência deste estudo, observáveis comumente em meio aos animais de qualquer espécie: o “direito” (dever natural) de conviver neste
mundo com outros seres vivos, “direito” (dever natural) de dividir as
necessidades, dever natural de preservar tudo o que hoje existe, dever
natural de defesa,88 o “direito” (dever) à conjunção carnal e procriação,
o “direito” (dever natural) à proteção da prole, o “direito” (dever natural)
à ambulação (locomover-se) etc. A colocação das aspas tem o propósito
de excetuar alguns que não se encontram positivados pelo legislador.
Todos são encontráveis na diversidade do mundo animal independente
da tipicidade do grupo e de sua comunidade, de sua evolução, bem como
do sistema aceito, levando em conta a complexidade e sofisticação da
vida humana ou de uma maneira geral os rudimentos de outras estruturas vitais. Estes fatos, da forma que colocamos, no universo da natureza
O Código Civil Brasileiro, tal qual acontecia com o Código de 1916, dispõe em seu artigo 1.210, parágrafo
1º, que o possuidor poderá manter-se na posse “por sua própria força, contanto que o faça logo”.
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biológica, não podem, de lege ferenda, repousar desconhecidos pelo
sistema jurídico vigente. As condutas das espécies, conforme lembrado,
indubitavelmente, são autênticos deveres naturais repetidos também no
universo humano (merecedoras da positivação pela ordem jurídica), cuja
nova equação jurídico-sistemática requisita-se.
Numa primeira tentativa de disciplinar as idéias, é possível verificar
que estes deveres, que se apresentam no mundo dado, são, não obstante
o significativo avanço desta novel disciplina do Direito, ainda, dons
ou poderes ínsitos a todos os seres vivos e mostram-se em explosões
diferentes de acordo com o código da cadeia de vida, sob a eficácia de
uma regra fundamental: as diferentes evoluções das vidas na natureza.
Decorre de tal primado, e por determinado modo, que os seres da
natureza (onde nos incluímos) são como são por decorrência exclusiva
de um fato natural puro – existência da diversidade necessária da vida.
Esta multiplicidade de vidas é uma realidade ambivalente, ou seja, um
bem jurídico de grandeza vital, como igualmente é a do homem como
indivíduo e o homem como ser social. Estas são as três únicas grandezas
do universo da jurisprudência (ciência do direito).
Gize-se que todos têm o dever natural de mutualidade porque é preciso
que todos vivam – nós particularmente dentre eles.
Ao abordar esta matéria, quando pude examinar a gênesis dos direitos
próprios,89 cheguei à conclusão de que determinadas classes de direitos
têm sede em manifestações naturais da pessoa humana em confronto com
aqueles outros direitos que se alojam ao nível dos valores. Assim sendo,
os direitos naturais estão elencados dentre aqueles, verbis: “O direito das
relações (direitos próprios) emerge da condição humana objetiva e seus
canais com o mundo exterior, via sentidos. Daí, também, serem chamados
de necessários ou naturais. Esta relação, veiculada pelos sentidos, promovida pelos estímulos primários da vida, faz o homem dimensionar tudo
o que se antepõe no raio de seu conhecimento: contactar com o mundo
e seus riscos, tomar os alimentos, comungar com a mulher realizando
sua libido, proteger a si e à sua família, à sua propriedade, em suma,
conhecer e sobreviver”.90
89
90
Direito dos interesses, São Paulo: Federal, 2005, Título IV, Capítulo II.
Ibidem, pág. 126.
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Todavia, conforme já se adiantou, a diferença entre estes dois fatos
(natural e jurídico) é, a rigor, aparente. Observa-se do enunciado que os
direitos individuais, sociais e biosféricos (em algumas manifestações)
são direitos sob a espeque da cultura e da racionalidade, enquanto o “direito” natural (das espécies) ou dever natural é fruto, em princípio, do
complexo da natureza que não escapa, ou não deve escapar, do alcance
do sistema, ainda que em muitos aspectos não se encontra positivado.
Este dever não se concebe, em seu grande manancial, como unicamente moral no sentido de não ensejar a imperatividade, mas encontra-se
implícito, e até mesmo explícito, em princípios constitucionais – artigo
225 – integrativos do sistema positivo nacional magno.
Importa observar que o meio ambiente, inexplicavelmente, insere-se
no Título relativo à Ordem Social (Título VIII), quando deveria integrar
os Princípios Fundamentais, abrindo o Título I. A Constituição neste
sentido nasceu com essa anomalia, pois ocupou-se, em seu átrio, dos
direitos individuais e sociais – Capítulos I e II do Título II –, passando,
após, para a Organização do Estado (Poderes, Instituições, funções tributárias, econômicas, financeiras e sociais), quando deveria alcançar os
direitos do homem frente ao ecossistema de vida.
Portanto, os direitos de dimensão biosférica – ou deveres naturais –
não foram reconhecidos, categoricamente, conforme afirmo, como tais
pelo legislador constituinte.
Outrossim, o ius naturale, não estando ainda dogmaticamente inserido
no cientificismo sistemático, ou seja, não composto em um novo sistema
jurídico de inserção, exige cautela ao ser abordado como unicamente uma
obrigação moral (sentido técnico). Nesta consubstanciação, enquanto
regido por deveres naturais, é nivelado, em sua grande promanação, aos
princípios e enunciados maiores, e não estritamente como leis biológicas.
Registre-se, em face do exposto, louvando a lucidez do provecto
Ulpiano, o alcance do ensinamento de que o “direito” (dever) natural é
aquele que a natureza dotou a todos os animais que vivem na terra, no
mar e no ar.
E, neste ponto, então, ao depararmos com este axioma e contemplando
os direitos de concepção biosférica, somos inexoravelmente atraídos,
nesta paisagem, pelo ius naturale redimensionado.
Na hodierna concepção deste direito (biosférico), encontram-se no60
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vamente em convívio, integrados indissoluvelmente, o ius naturale e o
direito natural.
Estamos retornando ao caminho mostrado por Domitius Ulpianus.
A natureza dotou todos os animais do dever natural de conviverem
e partilharem sem destruir o que necessitam para continuarem vivos.
Os direitos da biosfera, que já conscientizamos em algumas faces,
ainda timidamente entranhados ao mundo jurídico, paradoxalmente à
sua importância neste século alvorecente, impelem-nos a uma atitude de
alertar o homem, na teleologia de proteção destes bens no macrocosmo
da juridicidade por vocação transcendente – além do ser humano em
si e de seus direitos – para que não necessite ele (para que sobreviva),
como fizeram nossos longínquos antepassados, adaptar-se a um mundo
outro – hoje inimaginável. O anterior (este que conhecemos), por ele
mesmo destruído.
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DISCURSO
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Discurso*
** Vilson Darós
Quero, em primeiro lugar, agradecer as elogiosas palavras que me
foram dirigidas pelo eminente Corregedor-Geral deste Tribunal, Desembargador Federal João Surreaux Chagas, fruto, sem dúvida, mais
de nossa longa amizade e convívio diário do que de méritos de minha
pessoa. Agradecer por esta solenidade, tradicional neste Tribunal, e que
visa homenagear não só a quem esteve à testa da Corregedoria-Geral por
dois anos, mas a toda a equipe que o acompanhou e auxiliou no exercício
dessa dignificante e também sacrificante missão.
Dificilmente um órgão consegue um bom desempenho e alcança os
objetivos traçados se não tiver o apoio da instituição a que pertence. E,
nessa parte, a minha gestão na Corregedoria-Geral foi privilegiada. Devo,
assim, externar minha gratidão aos eminentes Colegas, membros deste
Tribunal, que em momento algum deixaram de prestigiar as inovações
implementadas. Agradecer o irrestrito e permanente suporte dado pela
Administração Superior do Tribunal, nas pessoas do Presidente Vladimir
Passos de Freitas, da Vice-Presidente Marga Inge Barth Tessler e dos
Conselheiros de Administração Élcio Pinheiro de Castro e José Luiz
Borges Germano da Silva, bem assim, dos Diretores do Foro das três
* Discurso por ocasião do descerramento da foto na galeria dos corregedores-gerais do Tribunal Regional
Federal da 4ª Região.
** Des. Federal do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
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Seções Judiciárias, Juízes Federais Salise Monteiro Sanchotene/RS,
Sebastião Ogê Muniz/SC e Nicolau Konkel Junior/PR.
Indispensável, ainda, que o público-alvo seja receptivo e cooperativo,
para que as atividades a ele direcionadas tenham resultado positivo e se
revistam da necessária efetividade. E, nesse ponto, posso afirmar que em
momento algum faltou essa colaboração. Ao contrário, houve cooperação
e participação ativa, sugestões preciosas foram feitas, incentivos e estímulos valiosíssimos aportaram em meu gabinete. Expresso, desta maneira,
meu agradecimento aos magistrados federais e aos servidores de primeiro grau. Sem o seu apoiamento, a sua colaboração e a sua cooperação,
tenho certeza, o resultado do trabalho e das inovações implementadas
na Corregedoria-Geral em minha gestão não teriam sido o que foram.
É de todos conhecido o adágio “uma andorinha sozinha não faz verão”.
O trabalho em equipe sempre me pareceu importante, para não dizer indispensável para o sucesso e a obtenção dos resultados buscados. E isso
não me faltou. Minha equipe de trabalho foi insuperável, desdobrando-se, sem medir esforços, para que as metas traçadas fossem atingidas.
Esteve ao meu lado nas horas boas e nas de dificuldades, dando-me
suporte, sugestões e apoio irrestrito. Se algo de bom foi feito, se inovações introduzidas no relacionamento com os magistrados e servidores de
primeiro grau da Justiça Federal e no desenvolvimento das atividades da
Corregedoria-Geral foram acolhidas e bem sucedidas, a cooperação da
equipe de trabalho foi decisiva. Meu agradecimento maior, portanto, é a
essa equipe qualificada, dedicada, fiel e operosa. Expresso, desta maneira,
minha gratidão aos meus eméritos colaboradores: Desembargador Federal
João Surreaux Chagas, que em minha gestão foi o Vice Corregedor-Geral
e, nessa qualidade, esteve disponível, em sentinela, na eventual chamada
para substituição ou auxílio, e que, ao sê-lo, sempre respondeu positivamente e com extrema responsabilidade. E, agora, como titular do Órgão,
tem procurado dar continuidade às ações que vinham se desenvolvendo;
Juiz Federal Marcelo De Nardi, que desempenhou a função de Juiz Corregedor com muita eficiência, competência e dedicação; minhas assessoras
Eloisa Agra Hassen e Rosi Capelari, incansáveis e presentes em todas as
iniciativas; Ana Maria Py Lucca, mais conhecida por Baía, fiel escudeira,
junto com a Eloísa, nos trabalhos de correição; Gabriela Dantas Bobsin
e Amita Antônia Leão Barcellos, hoje brilhantes Juízas de Direito, no
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cuidadoso trabalho de acompanhamento do vitaliciamento dos magistrados e de processos administrativos; Carlos Alberto Nicolas Audy e Sílvia
Beatriz Gonçalves Câmara, no controle das substituições dos juízes por
afastamentos e escalas de férias; Rochele Beresniak Shucster, Elaine
Oliveira Melo, Viviane Ughini, Gustavo Fogliatto Mariot, Vanessa Dias
Corrêa, Camila Corrêa Geyer, Daiane Rodrigues Spacil, Rosanne Gay
Cunha, Clotilde Inês de Grandi, Délia Morshak Vieira e Luiz Armando
Soares no indispensável apoio logístico e administrativo; Diovani Rocha
Ozio, discreto agente de segurança; as estagiárias Bruna Rodrigues Pujol,
Fernanda Moura Rodrigues, Carina de Mattos Valle Aguaidas, Caterine
Chies Seppi, Daniela Schmitt Lora, Maria Eneida Cabeda Severo e Ana
Paula Agnoletto; e, por fim, Elieser Melo Leal, José Antônio Fernandes,
Euclides de Jesus Pereira e Jarbas Mello Flamant, verdadeiros anjos da
guarda nas andanças pelo interior dos Estados do Rio Grande do Sul,
Santa Catarina e Paraná para a realização das correições ordinárias nas
diversas Subseções Judiciárias Federais.
E o agradecimento maior a Deus, Criador e Artífice do universo, por
ter-me dado saúde e inspiração, para bem cumprir com a missão que me
foi cometida. E, finalmente, o obrigado dileto à Cláudia Helena Schmitt
Peres, companheira de todas as horas, e à Ana Beatriz, filha querida e
motivadora, pela compreensão diante das ausências quase semanais.
Minhas Senhoras e Meus Senhores,
A Corregedoria-Geral, sem dúvida, é um dos Órgãos mais importantes
de qualquer Tribunal e tem como propósito orientar e fiscalizar a atividade
jurisdicional de primeiro grau de modo a assegurar o regular funcionamento da justiça e a disciplina forense. Tem, a meu ver, a orientação e o
auxílio para uma boa administração da justiça, proeminência ímpar dentre
as inúmeras tarefas a ela destinadas. Essa, aliás, foi a pauta adotada pelos
Corregedores-Gerais deste Tribunal. A começar por Hervandil Fagundes
e José Carlos Cal Garcia, de saudosa memória. Seguidos por Luiz Dória
Furquim, Osvaldo Moacir Alvarez, Fábio Bittencourt da Rosa, Manoel
Lauro Volkmer de Castilho, Vladimir Passos de Freitas e Sílvia Maria
Gonçalves Goraieb, cada um a seu modo, imprimindo sua característica
pessoal, com o intuito único de construir um caminho a ser trilhado por
quem deseja um judiciário operante e efetivo.
Com os olhos na trajetória vitoriosa dos meus antecessores, ao assumir
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a Corregedoria-Geral, em junho de 2003, adotei como política de ação e
como meta a atingir a de tornar célere, qualificada e efetiva a prestação
jurisdicional no âmbito do primeiro grau. Procurei demonstrar que é possível, embora as dificuldades de toda ordem, ter um padrão de excelência
na jurisdição. Para isso, e tendo em conta saber que essa missão seria
árdua e difícil, entendi necessário iniciar com a organização interna do
Órgão, atribuindo a cada servidor, segundo sua qualificação e pendor,
tarefas adequadas para um melhor aproveitamento de sua capacidade de
trabalho e, com isso, alcançar o fim almejado.
A partir daí, junto com minha equipe de trabalho, foram desenvolvidas
uma série de ações, que redundaram positivas, mercê do engajamento
e da colaboração dos magistrados e servidores da Justiça Federal de
primeiro grau. Partiu-se da utilização racional dos sistemas de informatização; seguiu-se pela gestão do conhecimento, com a criação do
banco de conhecimento da Corregedoria; estabeleceu-se um padrão de
rotina para a gestão dos expedientes e processos sigilosos; iniciou-se
um estudo sério, com o estabelecimento de novos padrões, com vistas
ao acompanhamento dos processos de vitaliciamento dos juízes e disciplinares; estabeleceu-se um novo modelo de plantão, de molde a que
em todas as Subseções Judiciárias houvesse juiz à disposição em todos
os dias do ano; implementou-se o projeto de troca de experiências entre
as unidades judiciárias, propiciando-se que as boas inicia-tivas fossem
conhecidas e partilhadas por todos; estabeleceram-se parâmetros objetivos e temporais para a tramitação processual, que representaram,
inegavelmente, uma verdadeira revolução no primeiro grau da Justiça
Federal, mas que serviram de norte para juízes e servidores; adotou-se
uma nova sistemática para as correições ordinárias, dando-se prevalência
à orientação, sem abandonar-se a fiscalização, mas procurando valorizar
o trabalho desenvolvido nas Varas. Senhoras e Senhores,
Muito ainda poderia dizer acerca da passagem pela Corregedoria-Geral
e das atividades lá empreendidas na Gestão 2003-2005, isso porque as
tarefas que são cometidas a esse importante Órgão são múltiplas e diversificadas. O tempo, contudo, que é implacável e a todos regula, me
impõe encerrar essa fala.
De todo modo, devo reiterar o meu agradecimento aos membros
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deste Tribunal por me terem oportunizado exercer o honroso cargo de
Corregedor-Geral, atribuindo-me essa missão, espinhosa sem dúvida,
diversa de julgar, mas gratificante. Na Corregedoria-Geral há a possibilidade de se criar, de procurar novos caminhos com vista a uma
melhor, mais célere, qualificada e efetiva prestação jurisdicional. A
função de Corregedor-Geral não é estática, mas dinâmica, exigindo-se
de seu titular permanente atualização e contato direto com os juízes e
servidores de primeiro grau, ouvindo-os, sugerindo, orientando, advertindo e penalizando, se necessário. Só assim a missão que o Tribunal
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ACÓRDÃOS
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DIREITO ADMINISTRATIVO
E DIREITO CIVIL
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 2003.04.01.035674-6/RS
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon
Apelante: Sociedade Amigos da Praia de Torres - SAPT e outros
Advogados: Drs. Cláudio Otavio Melchiades Xavier e outros
Apelada: União Federal
Advogado: Dr. Luís Henrique Martins dos Anjos
EMENTA
Administrativo. Terreno de marinha. Demarcação. Linha preamar
média. Cota básica. Processo administrativo. Regularidade. Título de
propriedade. Taxa de ocupação. Notificação dos interessados. Convocação genérica.
1. A perícia levada a efeito, imprescindível para averiguação da
correção da demarcação dos terrenos de marinha, demonstrou ter ocorrido equivocada elevação da cota básica da preamar, o que provocou a
modificação do ponto da preamar média, que é deslocado mais para o
interior do continente, projetando, dessa forma, os terrenos de marinha
em igual proporção. O marco inicial dos 33 metros da faixa de marinha avançou para dentro do continente, fazendo com que os terrenos,
indevidamente, sobrepusessem o domínio privado.
2. A presunção de legitimidade ostentada pelo título de domínio pode
ser elidida se restar comprovado tratar-se de terreno de marinha o local
onde se situa o imóvel, mas para tanto é necessário procedimento administrativo regular, em que seja assegurada oportunidade de manifestação
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aos legítimos interessados, exercitando-se o direito de defesa.
3. Para tanto, é imperativa a observância do procedimento do Decreto-Lei nº 9.760/46, mais especificamente do art. 11, que prevê a convocação dos interessados, quando da demarcação dos terrenos de marinha,
oportunizando-lhes o acompanhamento da demarcação dos terrenos,
opondo impugnações e recursos administrativos.
4. Mera convocação genérica não se presta a atender à regra em questão,
uma vez que o imóvel consta do Registro Geral de Imóveis, do qual se podem extrair os dados necessários para o respectivo endereçamento pessoal.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, dar provimento ao apelo, nos termos do relatório, voto
e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente
julgado.
Porto Alegre, 12 de novembro de 2006.
Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon: Trata-se de
ação ordinária em que os autores, proprietários de imóveis localizados
no Município de Torres/SC, buscam tutela jurisdicional que declare a
inexistência de relação jurídica embasadora da exigência do pagamento
de Taxa de Ocupação de terrenos de marinha, bem assim diga indevida
a cobrança dos valores atinentes aos exercícios 1986, 1987 e 1988.
Fundam a pretensão na não-configuração dos seus imóveis, ou parte
deles, como sendo terrenos de marinha, uma vez que a cota básica utilizada para definição da preamar média no Município de Torres – 2,00
metros – é incorreta, devendo ser considerada aquela igual a 0,5 metro.
Depois, asseveram ser ônus da União comprovar que os seus terrenos
estão inseridos na faixa de marinha e que há presunção juris tantum da
propriedade consoante registros existentes no cartório imobiliário, a qual
só poderá ser desconstituída por sentença transitada em julgado.
A União ofertou contestação anotando: a) prescrição da pretensão de
anular ou revisar o processo administrativo de demarcação concluído pelo
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DPU, atual SPU, no ano de 1950; b) foi regular o processo de apuração
da linha preamar média; c) o registro imobiliário, embora tenha eficácia
erga omnes, não tem o condão de invadir a seara do Direito Administrativo e desconstituir a demarcação regular das terras de marinha.
Foi realizada prova pericial. (fls. 491/528)
Sobreveio sentença, julgando improcedentes os pedidos.
A parte autora apela sustentando, além dos fundamentos trazidos
na inicial, que a prova pericial foi categórica ao concluir que os seus
imóveis não estão situados na faixa de marinha, sendo, pois, plena a
dominialidade.
Com contra-razões, vieram os autos a esta Corte.
À fl. 706, foi homologado, pela i. Juíza Federal Vânia Hack de Almeida, o pedido de desistência do apelo formulado pelo autor Armando
Leite Castro.
O Espólio de Cecília Linck de Mello informa a expedição, pela SPU
– Secretaria do Patrimônio da União –, de notificação extrajudicial acusando a existência de débitos e que o não-pagamento ensejará inscrição
no CADIN. Requer, assim, tendo em conta a presente discussão judicial
e, também, o fato de que os valores exigidos vêm sendo depositados
em conta à disposição do juízo, seja oficiado à SPU – Secretaria do
Patrimônio da União – para determinar que ela se abstenha de realizar
o registro no CADIN.
O MPF ofertou parecer a fls. 740/747, opinando pelo provimento do
apelo, no sentido de impedir que a União Federal cobre dos autores a
Taxa de Ocupação prevista no art. 127 do Decreto-Lei 9.760/46 enquanto
não realizar a correta demarcação dos terrenos de marinha na cidade
de Torres/RS, ou seja, na forma do art. 2º.
Vieram-me os autos por atribuição.
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon: Desde o
início do século XVIII, encontram-se referências legais a respeito das
terras de marinha.
A Carta Régia, de 21.10.1710, já excluía das sesmarias as marinhas,
as quais deveriam ser desimpedidas para qualquer serviço da Coroa e
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de defesa da terra.
A primeira menção formal à dimensão da faixa de marinha, segundo
Rosita de Souza Santos, é localizada no Aviso de 18 de novembro de
1818, que declara que 15 braças da linha d’água do mar, e pela sua
borda são reservadas para servidão pública; e que tudo que toca à água
do mar e acresce sobre ela é da nação (Terras de Marinha, Ed. Forense,
Rio de Janeiro, 1985). Depois disso, procurando elucidar os obscuros
termos da lei orçamentária de 15 de novembro de 1831 (daí a referência
histórica à preamar média do ano de 1831), notadamente seu art. 51, n.
14, que previa receita pública com aforamento de terrenos, foi editada a
Instrução nº 348, de 14 de novembro de 1832, em cujo art. 4º era definido
o conceito de terreno de marinha, in verbis:
“Hão de considerar-se terrenos de marinha todos os que, banhados pelas águas do
mar ou dos rios navegáveis, vão até a distância de 15 braças craveiras para a parte da
terra, contadas estas desde os pontos a que chega a preamar média.”
Esta medida de 15 braças craveiras é hoje equivalente a 33 metros,
como vem explicitado no art. 2º do Decreto-Lei nº 9.760, de 05 de setembro de 1946, in verbis:
“Art. 2º São terrenos de marinha, em uma profundidade de 33 (trinta e três) metros,
medidos horizontalmente, para a parte da terra, da posição da linha do preamar-médio
de 1831:
a) os situados no continente, na costa marítima e nas margens dos rios e lagoas, até
onde se faça sentir a influência das marés;
b) os que contornam as ilhas situadas em zona onde se faça sentir a influência
das marés.
Parágrafo único. Para os efeitos deste artigo a influência das marés é caracterizada
pela oscilação periódica de 5 (cinco) centímetros pelo menos, do nível das águas, que
ocorra em qualquer época do ano.”
Essa é a normatização, sob o aspecto da conceituação dos terrenos de
marinha, hoje vigorante.
No propósito de esmiuçar os procedimentos para demarcação dos terrenos de marinha, atividade a cargo do Serviço do Patrimônio da União
- SPU, foi editada a Instrução Normativa nº 01/81, da qual se destacam
os tópicos relevantes para a causa, atinentes à Linha de Preamar Média
de 1831 e à Cota Básica:
“(...) 118. Linha de preamar média de 1831 - A linha de preamar média de 1831 é
determinada pela interseção do plano horizontal que contém o ponto definido pela cota
80
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
básica, com o terreno, considerando-se, caso tenha ocorrido qualquer modificação, sua
configuração primitiva.
119. Cota básica - Cota básica da Preamar é a diferença de nível entre os planos
horizontais em que se situam, a referência de nível adotada e o ponto que no local objetivado representa a posição da preamar média de 1831, ou à falta desta, a da época que
mais se aproxima daquele ano. A determinação da cota básica se processa através de
plantas e documentos antigos e de observações de marés, feitas pelo S.P.U. ou outros
órgãos especializados da Administração Pública. (...)”
In casu, via processo administrativo, tombado sob o nº 160.199-50
no Serviço de Patrimônio da União (fls. 342/464), houve a demarcação
de faixa de terras de marinha no Município de Torres/RS.
Os autores reclamam serem indevidas as taxas de ocupação lançadas
em seus nomes – exercícios 1986, 1987 e 1988 –, porquanto ausente
relação jurídica embasadora da cobrança, pois que seus imóveis não
estão inseridos, ainda que parcialmente, na faixa de terras de marinha.
O deslinde da causa perpassava, inevitavelmente, pela questão
probatória especializada, razão pela qual foi determinada a realização
de perícia técnica, que ficou a cargo do Engenheiro Flávio Costa Dias,
consoante nomeação à fl. 480.
O laudo pericial, carreado a fls. 491/528, teve o mérito de identificar
grave equívoco no processo de demarcação da área de marinha no Município de Torres/RS, atinente à definição da Cota Básica de Preamar. O
i. Julgador a quo bem surpreendeu a circunstância entelada:
“A Instrução Normativa nº 01/81, cuja cópia se encontra à fl. 320, esclarece como
se definem a linha de preamar média de 1831 e a cota básica da preamar. Aquela, nos
termos do item 118, é ‘determinada pela interseção do plano horizontal que contém o
ponto definido pela cota básica, com o terreno, considerando-se, caso tenha ocorrido
qualquer modificação, sua configuração primitiva’. Esta, por sua vez, é ‘ a diferença
de nível entre os planos horizontais em que se situam a referência de nível adotada e
o ponto que, no local objetivado, representa a preamar de 1831, ou, à falta desta, a da
época que mais se aproxime daquele ano’, processando-se a sua definição ‘através de
plantas e documentos antigos e de observação das marés feitas pelo SPU ou outros
órgãos especializados da Administração Pública’. No caso em tela, a referência adotada
foram os marcos originários do trabalho da Comissão de Estudos para a Construção
do Porto de Torres, em 1928, ordenado pela Secretaria de Obras Públicas do Estado,
em virtude do exposto na Memória Justificativa da Demarcação de cujo texto extraio
o seguinte (fl. 316):
‘Foram pesquisados os marcos existentes, colocados pela Secretaria das Obras PúR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
81
blicas do Estado, pela Comissão de Estudos para a construção do Porto de Torres no ano
de 1928, pelo engenheiro Benno Hoffmann, ao longo da praia no trecho compreendido
entre a praia de Itapeva e a barra do Rio Mampituba; desses marcos de números 1, 2, 4,
5, 6, 7, estando os demais soterrados pelas areias ou desaparecidos pelas enxurradas, a
não ser o número 9, situado a 1.500 metros ao sul da barra, próximo à margem direita
do rio, o qual se encontra deitado, estando em parte soterrado pelas areais, tendendo
a desaparecer com os anos.
Esses marcos têm uma altura de 0,30 x 0,40 cm por 0,30 x 0,30 cm em face e repousam sobre uma base também de concreto de 0,75 x 0,75 x 0,50.
No seu topo está cravado um bloco de bronze, cujo centro forma as estações de
goniômetro e ao qual também se referem as cotas de nivelamento em referência ao
zero marítimo, constante na planta da S.O.P.
Uma vez identificados esses marcos, procedi o levantamento plani-altimétrico da
provável faixa, tendo por ponto de partida e amarração os mesmos marcos.
Com a cota de 2,00 metros da preamar média de 1928, o mais remoto que se
conhece no momento, tem-se a linha básica dos terrenos e acrescidos de marinha na
cidade de Torres’.
Nas considerações finais, restou assim exposto.
‘Os marcos que citei, cujas cotas tiveram o ponto de partida para todos os nivelamentos de referência da Comissão da Carta Geral do Brasil, instalada ao pé da Torre
Norte, enfrente (sic) à pequena praia de areia existente pelo lado norte da passagem
entre a torre e o mar. Tem este marco a cota de 3,851 acima das águas médias ordinárias, determinada pela Comissão da Carta Geral com o auxílio de um marégrafo que a
mesma tinha instalado em 1918, ao pé da Torre do Meio, marco este do qual a Comissão
S.O.P. teve o ponto de partida para os seus trabalhos de 1928.
Foi igualmente levantada e nivelada a linha onde a vegetação é mais densa e que
acompanha a primeira fila de cômoros baixos ao longo da praia e onde constatei que a
preamar média coincide mais ou menos nesta linha de cômoros e vegetação, a qual dá
a curva de nível de 2,00 metros em relação ao ‘zero marítimo’ (...).’
As conclusões da perícia judicial , porém, foram em sentido diverso. Transcrevo o
excerto em que se apontou o vício na medição empreendida pela Ré:
‘(...) Em face de tais registros, feitos pelo autor daquela demarcação, parece ocioso dizer que o mesmo se absteve de apresentar justificativa para apresentar cota 2,00
metros como sendo a altura da preamar média, em Torres. Simplesmente afirmou que
seu procedimento se baseava nos levantamentos realizados, em 1928, pela Comissão
de Estudos para a Construção do Porto de Torres, da Secretaria de Obras Públicas do
Estado, através do Engenheiro Benno Hoffmann.’
Tal afirmação não procede.
Isto se constata examinando a apensa representação gráfica das marés observadas
em Torres, entre dezembro de 1928 e abril de 1929, chancelada pelo Eng. Benno Hoffmann, em junho de 1929 (anexo 3).
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
Nesse ‘diagrama das marés’, cumpre ressaltar o seguinte:
- Estão registradas três observações diárias (7h30min; 12h30min. 17h30min), realizadas entre 11 e 31 de dezembro de 1928. Pelo simples fato daquelas observações
terem sido realizadas em três horários fixos, é evidente que não tinham a preocupação
de detectar as alturas alcançadas pelas sucessivas preamares e, desse modo, facultar o
estabelecimento da preamar média, mas apenas registrar os níveis da maré, nos horários
previamente estabelecidos.
Mas, se o diagrama relativo a 21 dias do mês de dezembro de 1928 não é adequado
à determinação da preamar média, é suficientemente elucidativo para contradizer a
assertiva do autor da demarcação, relativa à fantasticamente elevada cota de preamar
média por ele adotada. Basta examinar o desenvolvimento dos diagramas representados
no mesmo documento que se referem a observações realizadas de 1/2 em 1/2 hora, no
período de janeiro/abril de 1929, para constatar que a verdadeira cota da preamar média,
em Torres, não alcança meio metro acima do plano de referência zero da Comissão da
Carta Geral do Brasil (C.C. G.B.).
Não há notícia da existência nem o processo administrativo nº 160.199/50, do SPU,
relativo à demarcação realizada em Torres, em 1950, registrou observações de marés
realizadas em 1928 ou em qualquer época, capazes de justificar a absurda cota de 2,00
metros para a preamar média. Ao contrário, todos os registros de marés disponíveis
como aqueles referentes aos anos de 1919 e 1920 (anexo 4) corroboram que a altura
da preamar média é inferior a meio metro.
Aliás, deve ser salientada a incongruência revelada pelo autor da demarcação, ao
adotar a cota de 2,00 metros para a preamar média e fazer constar em sua ‘MEMÓRIA
JUSTIFICATIVA’, que as ‘águas médias ordinárias’ se encontravam 0,233 metros acima
do ‘zero marítimo’. Ora, sendo de 0,233 metro a diferença de altura entre as ‘águas
médias’ e as ‘águas baixas ordinárias’, conforme observação consignada na ‘Planta
Topo Hydrográphica - Comissão de Estudos do Ponto de Torres’, chancelada pelo Eng.
Benno Hoffmann em junho de 1929 (anexo 5), tem-se aí a semi-amplitude média da
maré; conseqüentemente, a altura da preamar média relativa ao plano de referência zero
da C.G.B seria 0,466 metro. O anexo 6 permite visualizar o acima exposto.
Chega-se, portanto, à seguinte conclusão insofismável: a altura da preamar média,
em relação ao plano horizontal de referência definido pelo zero C.C.G.B., não atinge
meio metro, enquanto o autor da demarcação adotou-a como se alcançasse a cota 2,00
metros referida ao plano horizontal, que, como ele mesmo registra, em sua MEMÓRIA
JUSTIFICATIVA’, encontra-se 0,233 metro acima do zero C.C.G.B (...).”
Produto desta equivocada elevação da cota básica da preamar é a
modificação do ponto da preamar média, que é deslocado mais para o
interior do continente, projetando, dessa forma, os terrenos de marinha
em igual proporção. O marco inicial dos 33 metros da faixa de marinha
avançou para dentro do continente, fazendo com que os terrenos, indeR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
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vidamente, sobrepusessem o domínio privado.
Esta é a causa de pedir – fundamentos fáticos e jurídicos – que embala
a pretensão dos ora recorrentes. Contudo, entendeu o i. Juízo a quo que,
não obstante as significativas revelações obtidas a partir do trabalho
técnico, não restou demonstrado que os imóveis dos autores sofreriam
influência desse equívoco na demarcação das terras de marinha. Disse
o prolator do julgado:
“Ora, foi apontada uma divergência entre a medição realizada pela União e os
dados utilizados por ela para tanto, sobretudo os levantamentos realizados em 1928,
pela Comissão de Estudos para a Construção do Porto de Torres, da Secretaria de
obras Públicas do Estado, através do Engenheiro Benno Hoffmann. Essa divergência,
segundo a prova pericial, atingiu a casa dos 1,767 metros (fl. 505). No entanto, a res
in judicium deducta não é a anulação do procedimento demarcatório, mas, mediante a
constatação de que os terrenos dos Autores não se inserem nos lindes da área afeta aos
terrenos de marinha, a desobrigação do pagamento da taxa de ocupação de 1987, 1988
e 1989. Logo, seria mister a comprovação de que, mesmo no novo cálculo, as áreas
pretensamente tituladas não se qualificam como propriedade pública.
(...)
A origem da ausência de resposta à principal indagação que remanesce no feito,
qual seja, se os imóveis dos 48 litisconsortes estão, efetivamente, fora da delimitação
legal dos terrenos de marinha, está no fato de a perícia ter sido direcionada, quase que
integralmente, à questão prejudicial da higidez dos critérios utilizados pela UNIÃO, na
década de 50, para proceder à definição de sua área. Olvidou-se, com isso, na questão
de fundo – principal – sobre o que versa a lide. E isso, cumpre ressaltar, se deu unicamente em virtude da insuficiência dos quesitos apresentados pelos demandantes, já
que a União não os ofereceu e, apesar do disposto no art. 426, II, do CPC, não está o
magistrado obrigado a suprir as deficiências dos litigantes.” (fls. 67/68)
Finca-se a improcedência dos pedidos dos autores, então, na incapacidade da perícia de esclarecer, porque omissa, a indagação fundamental:
os imóveis dos autores estariam ou não, considerando a retificação da
cota básica da preamar, na faixa de marinha?
A ausência de resposta a essa pergunta, com certeza, dita a má sorte
da causa; seria correto o insucesso da pretensão dos autores. Todavia,
identificando o i. Julgador a quo deficiência na perícia, porquanto não
satisfeito o seu propósito de proporcionar dados técnicos à formação da
convicção acerca da causa, deveria ele, sim, determinar a complementação do parecer técnico. O Julgador não poderia simplesmente constatar
a inutilidade da perícia para o deslinde da causa e, conseqüentemente,
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
concluir pela ausência da prova. A questão de fundo, todos já disseram,
exigia fosse colhida prova pericial. A produção de laudo incompleto,
inservível, iguala-se à própria ausência da prova pericial, a qual, repetiu-se exaustivamente, era imperiosa para prestação jurisdicional. Se a
prova essencial faltava ou era deficitária, o Presidente do feito deveria
determinar ao auxiliar do juízo que a complementasse, sob pena da entrega da jurisdição dar-se em estado de perplexidade. Como decidir se
a formação da convicção estava frustrada pela deficiência/ausência do
trabalho técnico imprescindível? Não poderia o i. Julgador a quo apenas
concluir que a perícia foi incompleta, pois a ele incumbia seu direcionamento, formulando, inclusive, quesitos complementares, o que não fez.
Outrossim, não se pode atribuir aos autores, exclusivamente, a culpa
pela má-condução da perícia. A União tem responsabilidade em igual
medida, porque silenciou na oportunidade que tinha para apresentação de
quesitos que auxiliassem na confirmação ou não da correção da demarcação das terras de marinha. Talvez a omissão seja pecado mais grave,
em tema de direito probatório, do que a deficiente atuação processual.
A inculpação, então, dos autores pela deficiência da perícia, impondo-lhes a pena da improcedência da ação, não se me parece adequada sob
o ponto de vista do tratamento igualitário das partes.
Até este ponto, os contornos recomendariam a decretação da nulidade
da sentença, com o retorno dos autos à Primeira Instância para que suplementada a prova pericial, mediante a apresentação de resposta objetiva e
circunstanciada à indagação fundamental, relativa à posição geográfica
dos imóveis dos autores. Todavia, dissinto de tal linha de pensar. Verificando atentamente o conteúdo do laudo pericial, creio ter ele contemplado o ponto central da lide. Fê-lo logo na apreciação do segundo dos
quesitos formulados pelos autores, e de modo claro e certeiro, in verbis:
“II.2. - Os terrenos dos Autores da ação estão dentro ou fora do limite de 33 (trinta
e três) metros, medidos horizontalmente para a parte da Terra, da posição da linha da
preamar média de 1831, de que cuida o artigo 2º do Decreto-Lei nº 9.760, de 05 de
setembro de 1946?
Resposta: Ao longo da orla marítima paralela à Av. Beira Mar, os terrenos dos Autores estão fora do limite de 33 (trinta e três) metros, medidos horizontalmente para a
parte da Terra, da posição da linha da preamar média de 1831, de que cuida o artigo 2º
do Decreto-Lei 9.760, de 05 de setembro de 1946. (...)”
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Reforça a afirmativa a resposta ofertada ao quesito 04:
“II.4 - Em termos estritamente técnicos, os terrenos sobre os quais a União pretende
cobrar a chamada taxa de ocupação, descritos nas certidões fornecidas pelo Cartório
de Registro de Imóveis, na praia de Torres, de propriedade dos Autores, podem ser
considerados terrenos de marinha?
Resposta:
– (...) Assim, examinando a primeira condição dos terrenos dos Autores que se situam
ao longo da orla marítima, paralelamente à Av. Beira Mar, a resposta é absolutamente
não, porque, conforme preceitua o artigo 10º do Decreto-Lei nº 9.760/46, a determinação
da posição da linha de preamar média do ano de 1831 deveria ter sido ‘feita à vista de
documentos e plantas de autenticidade irrecusável’ (...).” (fl. 511)
Verdade que o Expert, na resposta aos quesitos, não abordou de modo
pormenorizado a situação de cada um dos 48 litisconsortes. Partiu da
premissa de que todos os imóveis que se situam paralelamente à Av. Beira
Mar estão excluídos da faixa de marinha. Encaixando-se o imóvel nesta
condição situacional, é óbvia a plena dominialidade privada.
A falta de descrição da situação individualizada do imóvel de cada um
dos litisconsortes, tenho certeza, não induz à conclusão de que a perícia
tenha desviado do seu foco, tratando as hipóteses concretas de modo
geral e abrangente. Elemento revelador dessa conclusão é a exceção
apresentada na resposta aos quesitos, relativamente ao terreno localizado
na Av. Cristóvão Colombo, logradouro que se espraia paralelamente às
margens do Rio Mampituba (Lote 22, Quarta 7). Quanto a ele disse o Sr.
Perito que não poderia afirmar, de modo seguro, sua exclusão da faixa
de marinha. Destaco:
“Assim, sem dúvida, há faixa de 33 (trinta e três) metros de largura, ao longo daquele segmento da margem direita do rio Mampituba que se constituiria em terrenos de
marinha. Todavia, o autor deste laudo não está em condições de dizer, com segurança,
se o lote 22, da quadra 7, situado na Avenida Cristóvão Colombo, está completamente
fora, ou se é parcialmente atingido pela faixa dos terrenos de marinha, por um único
motivo: a margem direita do rio Mampituba vem sofrendo, ao longo dos anos, naquele
trecho, forte erosão, a ponto de já ter desaparecido determinado trecho de uma das
pistas da referida avenida.” (fl. 506)
O excerto é fator que identifica que o trabalho técnico se debruçou
sobre a posição geográfica de cada um dos imóveis, tanto que recusou
afirmar quanto a um deles, porquanto deficientes os dados históricos acessíveis, a exclusão das terras de marinha, como o fez quanto aos demais.
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Tem significado importante, ainda quanto à regularidade e à eficácia do
esforço do Sr. Perito, o fato de que a União, na sua manifestação acerca
da perícia, cingiu-se a reafirmar o valimento dos trabalhos demarcatórios realizados na via administrativa. Nada disse acerca da incorreção
da cota básica ou, especificamente, da inclusão dos terrenos, em face da
retificação da cota básica da preamar, na faixa de marinha.
Ajuízo, neste contexto processual e probatório, ser o trabalho pericial
hábil e suficiente para o deslinde da causa, concluindo-se que, exceção
feita ao lote 22 da quadra 7, os demais imóveis não estão na faixa de
marinha, razão pela qual se mostra indevida a exigência da taxa de ocupação pelo Serviço do Patrimônio da União.
Outra abordagem, também de elevada grandeza, vincula-se à regularidade do processo administrativo.
Os autores são titulares do direito de propriedade dos imóveis sobre
os quais está o SPU exigindo o pagamento de taxa de ocupação, o que
é demonstrado por certidões do Serviço de Registro de Imóveis do Município de Torres. Há, pois, domínio pleno, assegurando aos apelantes o
direito de propriedade, sendo vedada, a princípio, a imposição da taxa
de ocupação pretendida pela União Federal.
É claro que a presunção de legitimidade ostentada pelo título de
domínio pode ser elidida se restar comprovado tratar-se de terreno de
marinha o local onde se situa o imóvel, mas para tanto é necessário procedimento administrativo regular, em que seja assegurada oportunidade de
manifestação aos legítimos interessados, exercitando o direito de defesa.
Para tanto, é imperativa a observância do procedimento do Decreto-Lei nº 9.760/46, mais especificamente do art. 11, que prevê a convocação dos interessados, quando da demarcação dos terrenos de marinha,
oportunizando-lhes o acompanhamento da demarcação dos terrenos,
opondo impugnações e recursos administrativos.
Esse o teor do dispositivo em questão, ipsis litteris:
“Art. 11. Para a realização do trabalho, o SPU convidará os interessados certos e
incertos, pessoal ou por edital, para que no prazo de 60 (sessenta) dias ofereçam a estudo,
se assim lhes convier, plantas, documentos e outros esclarecimentos concernentes aos
terrenos compreendidos no trecho demarcado.”
Prevê também o aludido diploma legal que:
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“Art. 13. De posse desses e outros documentos, que se esforçará por obter e após a
realização dos trabalhos topográficos que se fizerem necessários, o chefe do órgão local
do SPU determinará a posição da linha em despacho de que, por edital com prazo de 10
(dez) dias, dará ciência aos interessados para oferecimento de quaisquer impugnações”.
Parágrafo único. Tomando conhecimento das impugnações porventura apresentadas, a autoridade a que se refere este artigo reexaminará o assunto e, se confirmar
a sua decisão, recorrerá ex officio para o direito do SPU sem prejuízo do recurso da
parte interessada.
Art. 14. Da decisão proferida pelo diretor do SPU será dado conhecimento aos
interessados que, no prazo improrrogável de 20 (vinte) dias, contados de sua ciência,
poderão interpor recurso para o CTU.”
Como visto, para que se reconheça tratar-se de terreno de marinha
bem imóvel devidamente registrado no Registro Geral de Imóveis, é
imprescindível prévio e regular procedimento administrativo, com obediência ao disposto na norma supratranscrita, sem o qual não é possível
cobrar de quem detém legítimo título de propriedade a pretendida taxa
de ocupação.
À vista de cópia do processo administrativo de demarcação, carreado
integralmente pela União a fls. 218/464, evidencia-se que a convocação
dos proprietários fez-se ao alvedrio das regras legais. Digo isto com relação ao chamamento dos interessados para manifestarem-se previamente
à definição da linha preamar média, consoante art. 11 do Decreto-Lei
nº 9.760/46, acima reproduzido. Houve, apenas, a publicação de editais
para tanto. A mera convocação genérica não se presta a atender à regra
em questão, uma vez que os imóveis constam do Registro Geral de Imóveis, do qual se podem extrair os dados necessários para o respectivo
endereçamento pessoal.
A jurisprudência:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSOS ESPECIAIS. TERRENOS DE MARINHA E ACRESCIDOS. TAXA DE OCUPAÇÃO. ALEGADA
VIOLAÇÃO DOS ARTS. 458, III, 535, I e II, 82, III, E 246, DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DE DEMARCAÇÃO. FIXAÇÃO DA
LINHA PREAMAR MÉDIA DE 1831. CONVOCAÇÃO DOS INTERESSADOS. CITAÇÃO PESSOAL. EDITALÍCIA (DECRETO-LEI 9.760/46, ART. 11). DISTINÇÃO.
QUALIFICAÇÃO DOS IMÓVEIS COMO TERRENOS DE MARINHA. REEXAME
DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE (SÚMULA 7/STJ). IDENTIFICAÇÃO
DE BENS: DEMARCAÇÃO E DISCRIMINAÇÃO. REGISTRO IMOBILIÁRIO:
PRESUNÇÃO RELATIVA DO DIREITO DE PROPRIEDADE. DIVERGÊNCIA JU-
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
RISPRUDENCIAL (SÚMULA 83/STJ). RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO
E, NESSA PARTE, DESPROVIDO.
1. Não viola os arts. 458, III, e 535, I e II, do CPC, nem importa negativa de prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um
dos argumentos trazidos pelos vencidos, adotou, entretanto, fundamentação suficiente
para decidir de modo integral a questão controvertida.
2. A lide versa sobre direitos individuais de cunho patrimonial (direito real de
propriedade) e discute a legitimidade da cobrança da taxa de ocupação (interesse da
Fazenda Pública). Portanto, não se justifica a obrigatória intervenção ministerial, seja
porque não se cuida de interesses sociais ou individuais indisponíveis (CF/88, art.
127), seja porque não há interesse público evidenciado pela natureza da controvérsia
ou qualidade da parte. (CPC, art. 82, III)
3. O Tribunal a quo, com base nos fatos e provas, concluiu que os imóveis em
discussão estão localizados na faixa dos terrenos de marinha e acrescidos. Assim, o
reexame da qualificação dos terrenos, para fins de enquadrá-los na categoria dos bens
privados dos recorrentes - e, com isso, afastar a cobrança do preço público questionado -,
pressupõe, necessariamente, o reexame dos aspectos fáticos da lide, atividade cognitiva
vedada nesta Corte Superior (Súmula 7/STJ). Precedentes do STJ.
4. A demarcação dos terrenos de marinha não se confunde com a discriminação
de terras da União, pois constituem processos diversos de identificação de bens, cada
qual com disciplina normativa própria (Decreto-Lei 9.760/46, Título I, Capítulo II,
Seções II e IV).
5. A citação dos interessados no procedimento demarcatório de terrenos de marinha e acrescidos, sempre que identificados e certo o domicílio, deverá realizar-se
pessoalmente. Somente no caso de existirem interessados incertos poder-se-á realizar
a convocação editalícia. (Decreto-Lei 9.760/46, art. 11)
6. As instâncias ordinárias reconheceram que os recorrentes adquiriram os imóveis
depois de inaugurado o procedimento demarcatório. Por isso, a citação por edital foi
legal e legítima.
7. O registro do título translativo no cartório de imóveis não gera presunção absoluta do direito real de propriedade, mas relativa, vale dizer, admite prova em sentido
contrário. (CC/16, art. 527; CC/2002, art. 1.231)
8. As alienações realizadas pelo Município de Osório/RS, sem observar os limites
objetivos da sentença proferida na ação de usucapião – que ressalvou, expressamente,
os terrenos de marinha e acrescidos –, são nulas de pleno direito. Logo, os títulos de
domínio privado são inoponíveis à União, cuja titularidade, conferida por lei, tem
natureza originária.
9. ‘Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do
Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.’ (Súmula 83/STJ)
10. Recursos especiais parcialmente conhecidos e, nessa parte,
desprovidos.” (REsp 466500/RS; RESp 2002/0110388-8 Rel. Min. DENISE ARR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
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RUDA (1126) Órgão Julgador T1 – 1ª T., julg. em 09.03.2006 Data da Publicação/
Fonte DJ 03.04.2006 p. 227). (grifo nosso)
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ART.
535. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. TERRENOS DE MARINHA. DEMARCAÇÃO
DA LINHA DE PREAMAR MÉDIA DE 1831. CHAMAMENTO DAS PARTES
INTERESSADAS POR EDITAL. QUALIFICAÇÃO DO IMÓVEL. TERRENO DE
MARINHA. SÚMULA 7/STJ.
1. Quando o Tribunal de origem analisa a matéria controvertida, ainda que não faça
referência expressa a todos os dispositivos de lei alegados pela parte, inexiste omissão
a ser sanada via embargos de declaração.
2. Por força da garantia do contraditório e da ampla defesa, a citação dos interessados no procedimento demarcatório de terrenos de marinha, sempre que identificados
pela União e certo o domicílio, deverá realizar-se pessoalmente. Somente no caso de
existirem interessados incertos, poderá a União valer-se da citação por edital.
3. Após a demarcação da linha de preamar e a fixação dos terrenos de marinha, a
propriedade passa ao domínio público e os antigos proprietários passam à condição
de ocupantes, sendo provocados a regularizar a situação mediante pagamento de foro
anual pela utilização do bem. Permitir a conclusão do procedimento demarcatório
sem a citação pessoal dos interessados conhecidos pela Administração, representaria
atentado aos princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como à garantia da
propriedade privada.
4. A controvérsia sobre a qualificação do imóvel como terreno de marinha envolve
o reexame do conjunto de fatos e provas que embasam o processo, circunstância que
impede o conhecimento do recurso com base na Súmula 7/STJ. 5. Recurso especial
conhecido, em parte, e provido.” (REsp 586859/SC; REsp 2003/0168925-0 Rel. Min.
CASTRO MEIRA (1125) Órgão Julgador T2 – 2ª T. julg. em 03.03.2005, Data da
Publicação/Fonte DJ 18.04.2005 p. 253RSTJ vol. 191 p. 227).
“RECURSO ESPECIAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 458 E 535 DO
CPC. INOCORRÊNCIA. TERRENO DE MARINHA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE FIXAÇÃO DA LINHA DE PREAMAR DE 1831. CONVOCAÇÃO
DOS INTERESSADOS MEDIANTE EDITAL. ART. 11 DO DECRETO-LEI Nº
9.760/46. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO.
AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO NO QUE TOCA À QUALIFICAÇÃO DO
IMÓVEL COMO TERRENO DE MARINHA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 07/STJ.
A função teleológica da decisão judicial é a de compor, precipuamente, litígios.
Não é peça acadêmica ou doutrinária, tampouco destina-se a responder a argumentos,
à guisa de quesitos, como se laudo pericial fora. Contenta-se o sistema com a solução
da controvérsia observada a res in iudicium deducta.
A interpretação do artigo 11 do Decreto-Lei nº 9.760/46, em consonância com os
princípios do contraditório e ampla defesa, leva à conclusão de que o legislador determinou que, quando certos os interessados no procedimento demarcatório de terras
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
de marinha, na delimitação da Linha Preamar Média de 1831, sua convocação deverá
ser pessoal, ao contrário do que ocorre quanto aos interessados, incertos, convocados
por edital.
Como bem ponderou o r. Juízo de primeiro grau, ‘não se pode permitir que
através de edital sejam convocados quaisquer interessados para a determinação da
posição das linhas de preamar média, pois é consabido que após a demarcação, a
propriedade passa ao domínio público e os antigos proprietários passam à condição
de ocupantes irregulares, sendo instados a regularizar sua situação e a pagar o foro
pela utilização do bem.’
In casu, a Administração, ao convocar por edital a recorrente, proprietária com
título registrado no Cartório de Imóveis, sem ao menos incluir seu nome no instrumento
convocatório, não lhe concedeu oportunidade de defesa e sequer lhe deu ciência do
procedimento administrativo que culminou na perda de sua propriedade. Nulidade do
procedimento administrativo, por não ter sido a exigência legal de convocação pessoal
da recorrente, interessada certa na demarcação, para que, em conformidade com o
disposto no Decreto-Lei nº 9.760/46, pudesse oferecer esclarecimentos concernentes
aos terrenos compreendidos no trecho demarcado, ou quaisquer impugnações à demarcação. Ausência de prequestionamento da questão relativa à qualificação do imóvel
da recorrente como terreno de marinha (Súmulas nos 282 e 356/STF). Ainda que assim
não fosse, referida questão escapa do âmbito de cognição do recurso especial, pois
envolve reexame de matéria fático-probatória, o que encontra óbice no enunciado da
Súmula nº 07 deste Sodalício.
Recurso especial provido.” (REsp 545524/SC; RESp 2003/0092927-3 Rel. Min.
FRANCIULLI NETTO (1117) Órgão Julgador: 2ª T., julg. em 23.09.2003, Data da
Publicação/Fonte DJ 13.10.2003 p. 357RSTJ, vol. 179 p. 244)
Sobre o pedido apresentado pelo Espólio de Cecília Linck de Mello,
entendo por deferi-lo. Não bastasse o fato de que o tema da exigibilidade da Taxa de Ocupação está sub judice, o que seria suficiente para
desenganar a conduta administrativa de cobrança encetada pelo SPU,
há o acréscimo de que os autores vêm depositando judicialmente tais
valores, razão também suficiente para inibir a exigibilidade dos mesmos.
Em vista do exposto, voto no sentido de dar provimento ao apelo, para
julgar procedentes os pedidos formulados pelos recorrentes.
Condeno a União ao ressarcimento de custas e demais despesas processuais, bem assim ao pagamento de honorários advocatícios que fixo
em 10% sobre o valor atribuído à causa, devidamente atualizado.
É o voto.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 2004.04.01.049948-3/RS
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Amaury Chaves de Athayde
Apelante: Estado do Rio Grande do Sul
Advogados: Drs. Ernesto Diel e outros
Apelante: União
Advogado: Dr. Luís Henrique Martins dos Anjos
Apelado: João Ricardo Centurião
Advogados: Drs. João Carlos Loureiro Cardoso e outro
Remetente: MM. Juízo da Vara Federal Ambiental, Agrária e Residual
de Porto Alegre
EMENTA
Constitucional e administrativo. Responsabilidade objetiva do Estado.
CF, art. 37, § 6º. Enfermidade contraída em procedimento ambulatorial.
Nexo de causalidade demonstrado. Danos materiais afastados. Dano
material - arbitramento do montante.
1. Para operar a responsabilidade civil dos entes políticos, é reconhecido o nexo causal entre a prestação de serviço ambulatorial e enfermidade
contraída pelo paciente.
2. Afastada a tese de responsabilização subjetiva, eis que o contágio
ocorreu em razão da efetiva prestação de serviço estatal.
3. Não demonstrados o dano emergente ou o lucro cessante, descabe
a condenação em danos materiais.
4. Quantum indenizatório fixado em observância às circunstâncias do
caso concreto e a precedentes jurisprudenciais, considerados os critérios
de razoabilidade e moderação.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, dar parcial provimento aos recursos e à remessa oficial,
nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo
parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 5 de abril de 2006.
Des. Federal Amaury Chaves de Athayde, Relator.
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RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Amaury Chaves de Athayde: Trata-se de ação
ordinária, inicialmente proposta perante o INSS - Instituto Nacional do
Seguro Social, pela qual João Ricardo Centurião visa à indenização por
danos morais e materiais decorrentes de infecção por vírus HIV em razão
de transfusão sangüínea realizada em hospitais da rede pública de saúde.
Narra o autor que, em razão da hemofilia de que é portador, é submetido a transfusões de sangue desde a tenra infância, sempre realizadas
pela rede pública de saúde, nos hospitais Ernesto Dornelles e Lazarotto.
Descobriu ser portador do vírus em 1990, aduzindo a impossibilidade
de precisar em quais das inúmeras transfusões a que foi submetido ocorreu o contágio. Requer a condenação ao pagamento de danos materiais,
abrangendo lucros cessantes, que estima em 1.320 (um mil trezentos e
vinte) salários mínimos, mais 330 (trezentos e trinta) salários mínimos a
título de dano moral, mais os custos do tratamento médico e hospitalar,
tão logo se manifestem os sintomas da doença.
Foi retificado o pólo passivo da demanda, para dele constar o INAMPS
- Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social, posteriormente sucedido pela União, cuja legitimidade ativa restou fixada em
sede de Recurso Especial. Integrou o feito, na condição de litisconsorte
passivo necessário, o Estado do Rio Grande do Sul.
Regularmente processado o feito, adveio r. sentença (fls. 467 a 486),
afastando as preliminares de ilegitimidade passiva da União e do Estado
do Rio Grande do Sul e julgando parcialmente procedente o pedido para
condenar os réus, solidariamente, ao pagamento, em favor do autor, de
indenização por danos materiais, fixada em R$ 50.000,00 (cinqüenta
mil reais), e por dano moral, quantificada em R$ 70.000,00 (setenta mil
reais), atualizáveis a partir da data do julgado, com base no INPC. Juros
de mora de 0,5% ao mês, incidentes a partir da citação. Sucumbência
pelos réus, pro rata, arbitrados honorários advocatícios em 10% sobre
o valor da condenação.
Irresignados, os réus apelam tempestivamente.
O Estado do Rio Grande do Sul (fls. 488 a 502) deduz razões pela
integral reforma do julgado. Sustenta que se trata de responsabilidade
civil subjetiva do Estado, com fulcro no artigo 927 do Código Civil
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(artigo 159 do Código Civil de 1916), e não de responsabilidade civil
objetiva, estabelecida no artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal,
fundamento de que se valeu a sentença. Aduz indemonstrado o nexo de
causalidade, uma vez que não comprovada a circunstância do contágio. Ressalta a possibilidade de o mesmo ter ocorrido em algum outro
nosocômio ou, ainda, por outros meios de contaminação. Relata que a
sua atuação para o controle dos hemocentros sempre foi rigorosa, não
havendo que se falar em omissão, sendo que a contaminação em seus
hospitais, se admitida, somente pode ser atribuída ao desenvolvimento
científico que, mesmo nos padrões de controle atuais, não pode assegurar
o controle absoluto do sangue. Por fim, salienta que a condenação por
danos materiais mostra-se contraditória, uma vez que o julgado admitiu
não haver lucros cessantes ou dano emergente, o que implicaria um bis in
idem em relação aos danos morais. Aduz que o quantum da indenização,
seja R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais), seja R$ 70.000,00 (setenta
mil reais), é desproporcional.
A União (fls. 504 a 522) ratifica a argumentação do Estado no tocante
à modalidade subjetiva da responsabilização civil. Sustenta que, optando
o autor a litigar diretamente contra a autarquia que exercia tão-somente a
atividade fiscalizatória (INAMPS, a que posteriormente sucedeu), em vez
de litigar contra os hospitais prestadores imediatos do serviço, incumbia-lhe demonstrar a insuficiência da atividade fiscalizatória, uma vez que
a legislação repele a “culpa anônima”, quando prevê a possibilidade de
responsabilização direta e imediata dos prestadores de serviço público.
Ainda que se admita a hipótese de responsabilização objetiva, salienta
que não há a demonstração de nexo causal. Aduz a ausência de conduta ilícita e a ocorrência de circunstância a ensejar o caso fortuito. Na
eventualidade de manutenção do julgado, requer o redimensionamento
do montante da indenização.
Com contra-razões (fls. 526 a 533), subiram os autos a este Tribunal,
também por força do reexame necessário.
É o relatório. À douta revisão.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Amaury Chaves de Athayde:
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
Da natureza da responsabilidade civil
Cumpre fixar, primeiramente, a natureza jurídica do serviço prestado
ao autor e ao regime a que se submete para que se possam verificar os
pressupostos da responsabilização pretendida.
Com efeito.
Todas as transfusões de sangue foram realizadas por cobertura exclusiva do INAMPS, autarquia à qual incumbia, à época dos fatos, a prestação
de serviço médico, efetuado indiretamente por meio de convênios com
hospitais credenciados. Trata-se, evidentemente, de prestação de serviço
público de saúde, atividade geral exercida pelo Estado em cumprimento
de garantia fundamental (Constituição Federal, artigo 196), posteriormente regulado pela Lei nº 8.080/90, que instituiu o Serviço Único de Saúde
- SUS. Submete-se, portanto, à disciplina do artigo 37, § 6º, da Carta
Magna, que consagra a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas
de direito público e das de direito privado prestadoras de serviço público.
Não há que se falar, como pretendem os réus, em hipótese de responsabilidade subjetiva, ao argumento que o dever de indenizar, se configurado, decorreria de uma omissão estatal, cuja verificação dependeria da
caracterização de uma modalidade de culpa.
Ora, quando se trata de dano decorrente da efetiva prestação de serviço
público, não se cogita de omissão. Mesmo porque o próprio termo – prestação de serviço público – traz imanente em si uma obrigação de fazer,
de prestar, de uma atuação positiva da Administração. O que pretende o
autor é a condenação dos entes políticos a uma indenização decorrente
de um dano causado pelo serviço público de que foi usuário, serviço este
consubstanciado em uma prestação estatal específica e determinada, individualizada, não inserida em um dever genérico e universal de proteção.
Não se trata, aqui, de se perquirir acerca da suficiência, disponibilidade ou
adequação do serviço, mas da existência de dano decorrente do mesmo.
Rejeita-se, pois, a tese da responsabilidade subjetiva do Estado no
caso em tela. A omissão da Administração, ao proceder ao controle da
qualidade do sangue, se houve, foi anterior à prestação do serviço, e não
causa direta do dano.
Nesse sentido, os rr. precedentes do egrégio Superior Tribunal de Justiça e desta douta Corte, fixando a responsabilidade objetiva do Estado
em casos símiles:
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“ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO (ART. 37, PAR.
6º, C.F.). CONTAMINAÇÃO PELO VÍRUS HIV. HOSPITAL PÚBLICO (TRANSFUSÃO SANGÜÍNEA). PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL INOCORRENTE. DEC.
FEDERAL 20.910/32 (ART. 1º).
1. O fato vértice para a contagem do prazo qüinqüenal (art. 1º, Dec. Federal
20.910/32), no caso, finca-se na data do conhecimento do resultado revelado pelo exame
técnico laboratorial e não de causa externa anterior, desconhecida pelo destinatário da
transfusão de sangue (HIV). Em contrário pensar, seria a revolta do direito contra a
realidade dos fatos, homenageando-se compreensão ilógica de prévio conhecimento
pelo destinatário e voluntária aceitação de transfusão fatal com sangue contaminado.
2. Recurso improvido.” (STJ, REsp nº 140.158/SC, 1ªT, unânime, Rel. Min. MILTON LUIZ PEREIRA, DJU 17.11.97, p. 59.458)
“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO
PODER PÚBLICO. HOSPITAL. CONTAMINAÇÃO E MORTE DE PACIENTE EM
RAZÃO DA TRANSFUSÃO DO SANGUE. HIV. ART. 37, § 6º, DA CF/88.
1. Realmente, in casu, restou comprovado o nexo de causalidade, para a responsabilidade objetiva dos réus em razão da contaminação e morte do paciente, incidindo,
assim, o disposto no art. 37, § 6º, da CF/88.
(...)
‘ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. OPERAÇÃO CIRÚRGICA. ANESTESIA. ACIDENTE. CASO FORTUITO. NEXO DE
CAUSALIDADE.
I. É obrigação do Estado indenizar o dano resultante do ato lesivo que foi causador,
se a vítima não concorreu para o dano. II. O caso fortuito nem sempre elide a responsabilidade do Estado, se existiu nexo causal entre o comportamento estatal e o dano. III.
Responde o Estado pelo acidente ocorrido durante uma anestesia, em seus hospitais,
ainda que não tenha o médico agido com negligência, imperícia ou imprudência, desde
que tenha ocorrido nexo de causalidade entre o ato lesivo e o dano.’ (TRF1R, AC nº
93.01.33571-9/GO, rel. Juiz TOURINHO NETO, LEX 56/420).
(...)
2. Apelação adesiva conhecida e parcialmente provida, negando-se provimento aos
apelos dos réus e respectivas remessas de ofício.” (TRF4R, AC nº 2001.04.01020561-9/
SC Rel. Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, maioria,
DJU 07.05.2003, p.667)
Vale fazer referência, ainda, em razão da abundância de precedentes
em casos idênticos, à posição consolidada do Tribunal Regional da
2ª Região, consagrando a Teoria do Risco Administrativo (v.g. AC nº
1996.51.01.002745-6/RJ; DJU 05.03.2004, nº 1998.51.01.019492-8/
RJ, DJU 16.10.2003; nº 1992.51.01.041950-0/RJ, DJU 03.09.2003, nº
2000.02.01.073381-0/RJ, DJU 28.06.2001; nº 2000.02.01.047541-9/RJ,
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
DJU 19.12.2000 e nº 98.02.06833-0/RJ, DJU 09.11.99)
Fixada a responsabilidade objetiva dos entes públicos, passo ao exame
dos pressupostos à sua ocorrência.
Nexo causal
No tocante, transcrevo a pontual análise da ilustre Juíza Vivian Josete
Pantaleão Caminha. Verbis:
“Cumpre-nos identificar, na lide, a atuação do Poder Público, a fim de determinarmos
se a este é atribuível a causação do evento. Para tanto, foram produzidas provas documental e testemunhal. Esta última, consideradas as especificidades do caso, apresenta
especial relevância, haja vista a necessidade de esclarecer-se a rotina de procedimentos
adotada relativamente aos serviços de saúde pública na área de hemoterapia.
A partir do ano de 1988 passaram a ser realizados os testes para detecção do vírus
HIV no sangue coletado em doações, conforme a testemunha Lourenço Orlandini
(diretor do Hemocentro do Estado no período de 95 a 98 – fls. 431/434). A informação
foi confirmada pelo médico Carlos Vicente Timponi (que exercia a função, inclusive
por ocasião do depoimento, de controlador dos bancos de sangue do Estado – fls.
166/167), o qual, ao depor, também afirmou que se tornou disponível o material para
testes de HIV, que até aquela data não eram rotina nem mesmo no exterior. Por meio
dele, soube-se, ainda, que eram importados, como até hoje são, produtos industrializados, os denominados ‘fatores sangüíneos’, para ministração aos pacientes hemofílicos.
O hematologista Rui Carlos Siqueira Medina (fl. 169), que atuava como responsável pelo banco de sangue do Hospital Lazzarotto, entre outros, afirma que naquele
estabelecimento os testes de HIV eram realizados desde 1985 ou 1986, quando essa
prática se tornou possível (ainda que não obrigatória) em Porto Alegre. Observe-se que
o depoente esclarece que desde essa época eram realizados os exames necessários ‘não
só no sangue como nos pacientes, em se tratando de hemofílicos’, e que ‘o controle de
tais pacientes é usual em todos os hospitais’.
Há, porém, alguns pontos a destacar desse contexto.
Se em 85/86 o Hospital Lazzarotto realizava testes de HIV no sangue a ser transfundido nos pacientes e os realizava também nos pacientes hemofílicos, somos obrigados
a concluir que a contaminação do autor ocorreu posteriormente a esses anos, pois não
foi descoberta senão no ano de 1990. Nada impede que paire dúvida sobre a sistemática
de realização ou, no mínimo, sobre a eficiência/qualidade destes testes, mas à presente lide importa que o autor se descobriu contaminado em abril de 1990, conforme o
documento da fl.33, o que seria constatado antes dessa data, se a contaminação fosse
mais antiga, considerando-se que os exames eram (e não há negativa dessa informação)
realizados desde 85/86.
Pergunta-se: como os testes supostamente realizados no Hospital Lazzarotto somente
detectaram o contágio em 1990?
O que buscamos deixar claro é que, a despeito de saber-se que o vírus HIV pode
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
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permanecer inativo por muitos anos no organismo humano, as circunstâncias indicam
que não foi esse o caso do autor, e tudo indica que seu contágio foi posterior à disponibilização, à rede de saúde pública que o atendia, dos testes necessários e adequados,
e possivelmente posterior, também, à imposição legal da obrigatoriedade da realização
de testes para detecção do vírus HIV na atividade hemoterápica, o que ocorreu em 1988,
visto que, como reiteradamente afirmado, os hemofílicos submetiam-se regularmente
a tais análises.
Tem-se então um quadro em que havia possibilidade, desde 85/86, de realizar testes
para detectar o vírus HIV, e um paciente hemofílico que supostamente era submetido
a exames para essa finalidade, por iniciativa do Hospital (Lazzarotto) em que buscava
atendimento. Esse paciente tem descoberta sua contaminação em abril de 1990. A
conclusão lógica é de que o contágio fora razoavelmente recente, a não ser que se
presumissem ineficazes todos os testes realizados anteriormente. Eis o ponto: sendo
próximo de 1990, esse contágio insere-se no período em que já havia obrigatoriedade
da aplicação dos testes de HIV, isto é, os bancos de sangue, o Hemocentro, eram obrigados a examinar o material sangüíneo, e os órgãos de vigilância sanitária tinham a
atribuição de fiscalizar o correto cumprimento dessas normas. Com efeito, irrelevante
o fato de terem sido descredenciados os Hospitais Lazzarotto e Ernesto Dornelles em
setembro de 1989 e março de 1991, respectivamente, sobretudo porque, à época em
que prestaram atendimento ao autor, o fizeram na condição de entidades conveniadas
ao Sistema Único de Saúde.
As teses de defesa trazidas pelos réus, conquanto busquem afastar a responsabilidade
pela contaminação do autor, apenas o fazem por meio de sua atribuição a outrem. Os
parcos argumentos tendentes a suscitar dúvidas sobre a veracidade das alegações do
autor, no que respeita ao fato de que o contágio ocorreu nos atendimentos hospitalares
recebidos na condição de hemofílico, não logram qualquer êxito, pois longe estão de
indicar quaisquer outras circunstâncias em que isso poderia ter-se dado. Não demonstram, portanto, que a tese – de resto, amplamente plausível – de que o autor, hemofílico,
recebeu, em algum dos hospitais em que atendido através do sistema de saúde público,
sangue e/ou derivados contaminados com o vírus HIV, seja falsa, e que a aquisição desse
vírus tenha outra causa. Nem mesmo são indicadas hipóteses alternativas, desde que,
ausente qualquer alegação, por exemplo, de que o autor seja enquadrável em algum
outro grupo de risco (que não o dos hemofílicos), sendo de ver-se que os depoimentos
de familiares próximos e de um amigo de infância são coerentes entre si ao descreverem os hábitos do autor como bastante saudáveis, do ponto de vista das possibilidades
de exposição ao contágio pelo vírus HIV. Além disso, a própria hemofilia tem efeito
limitador das atividades do indivíduo, o que torna ainda menos provável que o autor se
tenha conduzido de modo temerário ao longo da vida, principalmente se considerada a
extensão dos riscos inerentes à enfermidade vinculada à periodicidade dos atendimentos
médico-hospitalares que se fazem necessários.
Exclua-se, também, porque já há razoável certeza de que o contágio ocorreu entre
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1985 e 1990, que possa ter derivado de procedimento hospitalar supostamente ocorrido em Maceió: o próprio autor noticiou o fato, em seu depoimento (fl. 163), prestado
em setembro de 1994, e afirmou haver cerca de dois anos, o que situa o evento muito
posteriormente à data em que descoberta sua contaminação. O Estado do Rio Grande
do Sul, embora levante dúvida, nem mesmo buscou requerer qualquer tipo de prova
que permitisse relacionar esse eventual atendimento médico em outro Estado à contaminação, limitando-se a conjeturar em torno do fato. (...)”
Tenho que a caracterização do nexo de causalidade feita pelo julgado
é irreparável. Se é verdade que não se possa qualificar de inequívoca a
demonstração do contágio, mesmo porque se estaria, in casu, a exigir do
autor uma prova impossível, a contaminação por meio da transfusão de
sangue consubstancia uma inferência lógica e plausível. Os hemofílicos,
em decorrência da enfermidade que os acomete, são considerados como
grupo de risco em razão da utilização de sangue coletado de vários doadores, e é notório o maior índice de contaminação por HIV dos acometidos
por tal moléstia. A documentação juntada aos autos corrobora a tese do
autor, cuja verossimilhança é suficiente para uma robusta presunção de
verdade em seu favor, que competia aos réus elidir. (CPC, art. 333, II)
Caso fortuito
Por fim, à análise de uma eventual excludente de responsabilidade,
o v. julgado assevera:
“(...) o próprio Estado admite que, pelo menos desde 1983, já estavam definidos
os grupos de risco e as formas de contaminação, o que pressupõe um conhecimento
mínimo acerca da doença (AIDS), suas características e meios de prevenção e transmissão. Com efeito, resta prejudicada eventual excludente de responsabilidade fundada no
progresso da ciência ou na ausência de recursos técnicos para a apuração e prevenção
do contágio que, ao final, se confirmou. Estando-lhe afeta a função de fiscalização (e
à União, a prestação de serviços de saúde), era-lhe exigível conduta mais diligente e
eficiente nesse campo específico.
Note-se que, segundo afirmação feita pelo próprio Estado, o Rio Grande do Sul
desde 1974 mantém o controle do sangue doado através de sistema informatizado e,
a partir de 1988, passou a exercê-lo em relação às transfusões aqui realizadas (Lei
n° 6.503/72 e Dec. n° 23.430). Tal afirmação apenas reforça a convicção de que era
possível a averiguação da qualidade do sangue transfundido e que, se contaminação
houve, existiu falha na fiscalização levada a efeito.
(...)
Ora, é consabida a existência de risco de contaminação nas transfusões de sangue (e
não só do vírus do HIV como de outras enfermidades), o que impõe ao Poder Público
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99
a adoção de rigoroso e eficiente sistema de controle de qualidade. Qualquer falha ou
omissão pode ser fatal.
O depoimento do ex-diretor do Hemocentro, Lourenço Orlandini, descreve um
sistema basicamente igual ao que anteriormente a sua gestão (95/98) existia, mas que
parece, a partir do que expõe, mais imbricado da consciência da necessidade e relevância dos testes, o que facilmente se compreende, haja vista o crescimento alarmante do
número de soropositivos no mundo e a publicidade dada à questão da AIDS. Contudo,
não é um quadro indene de falhas, e não apenas as atribuíveis a fatores imprevisíveis.
Ainda hoje ocorre, como anteriormente ocorria, a importação de fatores de coagulação, produto industrializado que não é submetido a outros testes além daqueles realizados pelo laboratório fornecedor. O autor, em decorrência da deficiência coagulatória
congênita que o acomete, necessita receber plasma ou o fator IX, este último exatamente
um dos produtos que não são produzidos em bancos de sangue ou no Hemocentro, mas
somente por laboratórios especializados dos quais são adquiridos para envio às unidades
hospitalares. Essa etapa do sistema envolve um aspecto que podemos dizer ‘primário’,
relativo à necessidade de uma competente fiscalização sobre a origem desses produtos,
e um ‘secundário’, consistente na assunção do risco, pelo Poder Público que os adquire
e distribui, inerente a considerá-los aptos ao uso independentemente de quaisquer testes.
Além disso, temos a questão do próprio material empregado para os testes, que a
testemunha acima referida, Sr. Orlandini, apenas pôde assegurar serem de boa qualidade
durante sua gestão, de 1995 a 1998, o que, é evidente, não poderia afiançar quanto aos
anos passados. Este ponto diz diretamente com o problema do chamado ‘vírus fraco’,
abordado no depoimento de outro diretor do Hemocentro do Estado, Sr. Hamilton
Borges da Silva, segundo o qual o vírus HIV nessas condições, por ser causador da
produção de poucos anticorpos, pode furtar-se à detecção por kits de testes de qualidade inferior. Essa ocorrência, relacionada à ‘intensidade’ ou ‘força’ do vírus, não se
confunde com a denominada ‘janela imunológica’, período inicial da contaminação
em que a soropositividade pode não ser descoberta. Na esteira da explicação sobre
o ‘vírus fraco’, o depoente esclareceu que o Sistema Único de Saúde não cobre os
custos dos kits de melhor qualidade para aqueles hospitais não conveniados com o
hemocentro. Mais do que censurar tal modo de proceder do sistema de saúde pública,
deve-se, de posse dessa informação, atentar para o fato de que a atividade hemoterápica sujeita-se à fiscalização pelo Poder Público, e no exercício desse mister teria sido
sempre recomendável avaliar as condições em que realizados os trabalhos de análise do
sangue coletado, inclusive quanto à confiabilidade do material. Não se trata apenas de
exigir-se que haja financiamento para mais ou melhores materiais, mas de assinalar-se
a necessidade de que a fiscalização sanitária seja exercida com mais eficiência e rigor,
ou talvez até com mais instrução e planejamento. Um rigoroso monitoramento das
ocorrências de contaminação, por exemplo, permitiria que se detectassem os locais de
maior incidência, a possibilitar a apuração das causas, entre as quais poderia inserir-se
uma ampla análise do material empregado.
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O sistema, portanto, apresenta pontos em descoberto, não cercando por todos os
lados o problema que lhe cabe e é possível enfrentar.
(...)
(...), adotando-se a teoria da responsabilidade objetiva (ou teoria do risco), é certo
que o Estado deve indenizar sempre que a atividade administrativa (no caso, a de
cunho fiscalizatório e a própria prestação de serviço através da rede de saúde pública)
provoca um dano, salvo se a vítima concorreu, de algum modo, para o evento danoso.
O Estado, neste caso, deve provar a culpa do lesado ou, ainda, a ocorrência de caso
fortuito ou força maior para obter a exclusão ou atenuação da responsabilidade estatal.
Na hipótese dos autos, não houve prova nem da culpa do autor nem da ocorrência
de caso fortuito ou força maior a romper o nexo de causalidade entre a ação do Estado
e o dano causado. Os riscos de contaminação via transfusão de sangue são por demais
conhecidos, não podendo ser caracterizada a denominada ‘janela imunológica’ como
força maior ou mera ‘fatalidade’ (fato externo, imprevisível e irresistível), porquanto
fato relativo ao agente e fenômeno amplamente conhecido pela literatura médica que
afasta sua imprevisibilidade. Os órgãos estatais responsáveis pelo controle da qualidade
do sangue e derivados utilizados pelos hospitais e pela prestação de serviços de saúde
através do sistema público respondem pelos resultados alcançados, tendo em vista a
existência de uma variedade de métodos a comportar opção por qual utilizar efetivamente: desde o exame que identifica não o vírus em si, mas os anticorpos produzidos
pelo organismo para combatê-lo – e, em face disso, não impede o fenômeno da ‘janela
imunológica’, período em que ainda não há produção de anticorpos o que compromete
a exatidão do resultado –, até aqueles (exames de PCR, cultura viral e detecção de antígeno) que se mostram mais efetivos em relação aos resultados falso-negativos. (...)”
As mesmas razões eu subscrevo, adotando-as para a caracterização do
nexo causal e, de conseqüência, para a responsabilização civil dos réus,
com a conseqüente e necessária condenação ao pagamento da indenização
pelos danos causados ao autor.
É o que passo a examinar.
Danos materiais
Relativamente ao tópico, o MM. Juízo assim se manifestou:
“(...) A postulação relativa a lucros cessantes espelha prejuízo de caráter patrimonial,
sendo quantificado a partir de uma expectativa de vida e ganhos presumidos possíveis. É
sabido que o dano patrimonial pode abranger tudo aquilo que efetivamente foi perdido
(dano emergente) e o que não foi obtido por efeito do evento danoso (lucro cessante).
O prejuízo causado à pessoa do autor mostra-se irrefutável; contudo, não se insere no
conceito de lucro cessante. Se é certo, com base no conhecimento médico, que a expectativa de vida do autor foi alterada – reduzida, diga-se –, igualmente correto é que
não se configurou situação de perda de lucros, assim entendido ganhos, rendimentos,
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vantagens decorrentes de atividades ou circunstâncias que não mais possam ser desempenhadas ou vividas por obra da contaminação. Diríamos existente lucro cessante se ao
autor não mais fosse possível trabalhar, o que não ocorre, pois sabemos que se encontra
empregado, havendo registro, inclusive, de que se trata de portador assintomático do
vírus. Inexiste, portanto, a real cessação de lucros/rendimentos, sendo de observar,
ademais, que não há subsídios para afirmar que o autor tenha sofrido redução em seus
ganhos, isto é, que o fato do contágio lhe haja imposto a aceitação de emprego inferior
ao que anteriormente possuía ou poderia possuir. (...)”
Assim, afastados os pressupostos do lucro cessante, faz- se mister a
análise daqueles ensejadores do dano emergente, ou seja, aquilo que o
autor efetivamente veio a despender em virtude do evento danoso, para
que assim possa justificar-se uma condenação pelos danos materiais.
Nesse ponto, tenho que os recursos dos entes públicos merecem agasalho, visto que não restam demonstradas as despesas que o autor acaso
tenha efetuado em decorrência da moléstia. Ora, para a caracterização
dos danos materiais é indispensável a demonstração inequívoca acerca
do que efetivamente foi gasto pelo autor em razão do dano causado.
Nesse ponto, a absoluta falta de provas documentais das despesas obsta
a condenação dos réus a este título.
Ademais, quanto às despesas referentes à medicação e tratamento
médico-hospitalar, o julgado assevera:
“ (...) o autor vem obtendo através da rede pública os medicamentos e o atendimento
médico necessários. As falhas no serviço público de saúde, como falta de remédios
ou dificuldades na realização de consultas ou exames, não podem ser presumidas pelo
Juízo para fundamentar uma condenação. A qual seria, também, hipotética, submetida
a futuro e incerto acontecimento (a falha). Ressalve-se, contudo, a possibilidade de os
réus virem a ser demandados no futuro por concretas falhas do sistema.(...)”
Assim, no tocante, acolho o recurso da parte ré para afastar a condenação por danos materiais.
Dano moral
É consabida a inexistência de parâmetros objetivos para a fixação de
valor indenizatório de dano moral. Sob a lente das partes envolvidas em
conflito do gênero, a normal e humanamente compreensível tendência
aponta à diametral extremização: o ofendido buscando o dimensionamento em maior monte; o ofensor intentando-o na quantia mais reduzida. Assim, de rigor, o importante é estipular-se a indenização devida
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em quantum razoável, plausível, de maneira que não se sinta o ofensor
impune e não se sinta o ofendido vilipendiado, por um lado, e tampouco,
por outro lado, se sinta aquele sobrepunido e o outro locupletado.
A doutrina e a jurisprudência vêm entendendo que na fixação do
quantum debeatur devem-se considerar as circunstâncias narradas no
caso concreto. Assim, de forma concomitante, busca-se um valor que
não seja tão pequeno que se torne inexpressivo, nem tão elevado que se
torne fonte de enriquecimento.
O quantum indenizatório, portanto, fica submisso à relatividade.
Nesse diapasão, para estabelecê-lo, mais importa considerar: a) a função punitivo-pedagógica para o responsável, bem assim a condição
econômico-financeira desse, com a importante finalidade de prevenir a
repetição de ocorrências semelhantes; b) o grau de responsabilidade; c)
a posição familiar, cultural, social e econômico-financeira da vítima; e
d) a gravidade da repercussão da ofensa.
A esses parâmetros, confiro.
Relativamente ao primeiro, é de se ter por bem certo que a capacidade
econômico-financeira dos réus é ilimitada, revestida da presunção de
solvabilidade dos entes políticos. Assim, atuando, na prestação do serviço
de saúde pública, mais se impõe marcar a função punitivo-pedagógica,
sob pena de restar desatendida.
O grau de responsabilidade, in casu, é extremamente acentuado. É
o que se dá, haja vista que não se está a cuidar de uma mera produção
fabril ou comercial, mas sim prestação voltada à área da saúde humana,
em que inadmissível o manejo de riscos exteriores, alheios à própria
condição pessoal do paciente.
No que tange ao estado contextual da vítima, verifica-se ser ela de
meio muito modesto, conforme, aliás, se classifica, exerce atividade
remunerada, é integrada familiarmente com mãe costureira e pai aposentado, inerentes os elementos cultural, social e econômico-financeiro
a modo compatível.
Concernentemente, por fim, à repercussão da ofensa, é forte reconhecê-la de máxima gravidade, com especial relevo quanto ao aspecto psicológico e emocional do autor. No tocante, como observou o MM. Juízo:
“(...) Sabe-se que Aids é doença estigmatizada pelo preconceito e, não raro, pela
ignorância a seu respeito. Não causa espanto que a informação sobre o contágio tenha
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produzido efeitos nocivos nas relações de amizade do autor, e que constitua sério
problema no plano afetivo. Em certa medida, há até que reconhecer que o convívio
íntimo com pessoa portadora do HIV efetivamente encerra alguma margem de risco,
fator que não se pode exigir seja desconsiderado. Interessa-nos, porém, compreender
que todas essas situações revertem em prejuízo do autor, e em sofrimento evidente. Ser
discriminado, rejeitado, abandonado são conseqüências da soropositividade e resultam
da desvalia do indivíduo na comunidade, no meio familiar e perante si (...).
Ainda sobre o desvalor, impende assinalar que o saber-se portador de vírus letal,
incurável e que provoca padecimentos variados ao manifestar-se (...) é em si causa de
sofrimento, realidade que em nada se altera pelo período de latência ora vivido. Nada
há de hipotético nesses aspectos, tanto que não é mera especulação afirmar-se que
irremediavelmente comprometidas as perspectivas de vida do autor, no que se refere
a investimento em aprimoramento pessoal (como estudos), a progresso profissional, a
constituição de família e a relações sociais. (...)”
Portanto, em atenção aos parâmetros jurisprudenciais para o
dimensionamento da indenização e observados os critérios da razoabilidade e moderação, tenho que o montante fixado pelo julgado –
R$ 70.000,00 (setenta mil reais) – se mostra adequado aos fins, não
demonstrando os apelantes qualquer exagero ou desproporção que
lhe possam ser imputados.
Correção monetária e juros moratórios
Os títulos são pertinentes. Mantêm-se os respectivos termos iniciais,
observados os índices estabelecidos no julgado, ausente, no tocante,
qualquer insurgência.
Sucumbência
Os litigantes em ambos os pólos da demanda decaem de porção expressiva de suas pretensões. Sendo assim, a sucumbência é recíproca
(CPC, art. 21, caput), correndo os honorários advocatícios, na base de
10% sobre o montante da condenação, à conta de cada pólo, pela metade, operando-se a total compensação, sem o transmudar a assistência
judiciária gratuita em favor do autor, haja vista que o trato dado, para
ele, não importa em desembolso.
Ante o exposto, dou parcial provimento aos recursos e à remessa oficial. Faço-o para excluir a condenação por danos materiais, nos termos
da fundamentação.
É como voto.
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 2004.70.00.020661-8/PR
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Edgard Lippmann
Relator p/acórdão: O Exmo. Sr. Juiz Federal Márcio Antônio Rocha
Apelante: Defensoria Publica da União
Advogado: Fabiano Caetano Prestes
Apelado: Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL
Procurador: Jeferson Thiago Sbalqueiro Lopes
Apelado: TIM Sul S/A
Advogado: Drs. Otavia Bortoti Daleffe e outros
EMENTA
Administrativo. Telefonia celular. Modalidade pré-paga. Créditos.
Validade. Não utilização. Devolução ao consumidor.
É ilegal a limitação do prazo para utilização dos créditos inseridos pelo
usuário de celular pré-pago, enquanto não operacionalizado o serviço de
devolução ao consumidor dos créditos não utilizados.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por maioria, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório,
voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente
julgado.
Porto Alegre, 21 de março de 2007.
Juiz Federal Márcio Antônio Rocha, Relator p/acórdão.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Edgard Lippmann: Trata-se de ação civil
pública ajuizada contra a ANATEL e a TIM Sul S/A, por meio da qual
a Defensoria Pública da União objetiva a defesa da coletividade de consumidores adquirentes de cartões ou recarga no valor de R$ 10,00 (dez
reais) do serviço móvel celular – modalidade pré-pago – no Estado do
Paraná, tendo em vista o descumprimento por parte da segunda ré do
prazo mínimo de validade dos cartões, fixado em 90 dias pela Norma nº
03/98 da ANATEL.
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Sustenta que a TIM Sul S/A tem fixado a validade dos créditos decorrentes de recarga de R$ 10,00 (dez reais) em apenas 30 (trinta) dias,
violando, nos seus dizeres, direitos da coletividade usuária desse importante serviço disponibilizado à população de baixa renda.
Indeferida a liminar e interposto agravo de instrumento, a ele foi
agregado efeito suspensivo ativo, posteriormente improvido pela Turma.
Em sentença, o MM. Juízo a quo julgou improcedente o pedido.
Irresignada, apelou a Defensoria Pública da União, reiterando os
argumentos aduzidos à inicial.
Com contra-razões e parecer do Ministério Público Federal pelo
provimento do recurso, vieram os autos conclusos.
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Edgard Lippmann: A controvérsia reside na
possibilidade de a prestadora do serviço público fixar prazo de validade
dos créditos do serviço de telefonia celular – modalidade pré-pago – de
R$ 10,00 (dez reais) em 30 dias.
A Resolução n° 03/98, da ANATEL, em seu item 4.6.1, dispôs o que
segue:
“4.6.1. O usuário do Plano de Serviço Pré-Pago que:
a) ativou o crédito, ou
b) terminou seu crédito, ou
c) usou parcialmente o mesmo
terá, no mínimo, 90 (noventa) dias, contados a partir da ativação do crédito do serviço,
para usar os seus créditos remanescentes ou inserir novos créditos.”
Já a Resolução n° 316/2002, em seu art. 55, reza que:
“Art 55. Os créditos podem estar sujeitos a prazo de validade.
§ 1°. A prestadora pode oferecer créditos com qualquer prazo de validade desde
que possibilite ao Usuário a aquisição de créditos, de valores razoáveis, com o prazo
igual ou superior a 90 (noventa) dias.
§ 2°. A Prestadora deve oferecer, no mínimo, em suas lojas próprias, créditos com
validade de 90 (noventa) dias.”
Da leitura dos mencionados dispositivos regulamentares, depreende-se
que a Resolução nº 316/2002 possibilitou a fixação de prazo de validade
dos créditos diferente do estabelecido na Norma n° 03/98, ou seja, s.m.j.,
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autorizou que o prazo fosse menor do que o outrora estabelecido. Assim,
mesmo mantendo a obrigatoriedade de oferta de cartões com preços
razoáveis com prazo de validade de 90 dias, abriu a possibilidade de
comercializar cartões com prazo de validade inferior.
Concluindo-se: todas as prestadoras devem continuar comercializando
cartões com preços razoáveis com prazo de, mínimo, 90 dias e, paralelamente, podem oferecer cartões com prazo de validade menor, razão pela
qual inexiste ilegalidade na fixação de prazo de validade dos créditos do
serviço de telefonia celular – modalidade pré-pago – de R$ 10,00 (dez
reais) em 30 dias.
Por fim, peço licença para transcrever excerto da brilhante sentença
prolatada pela ilustre Juíza Federal Ana Carolina Morozowski, que passa
a integrar as razões de decidir, verbis:
“Denota-se, pois, que não houve desrespeito à norma da ANATEL, pois a TIM SUL
S/A pôs à venda cartões com crédito no valor de R$ 10,00, para serem utilizados em 1
mês, sem que tenha suprimido aqueles cuja validade seria de 90 dias.
Inexiste também ofensa ao princípio da isonomia, tendo em vista que não houve
tratamento discriminatório com relação aos usuários da telefonia celular. As normas
aplicáveis, bem como as ofertas feitas são direcionadas a todos eles, sem qualquer distinção. Caso a população de baixa renda tivesse sido prejudicada diante dessa atitude,
o que acredito que não ocorreu, não o teria sido diretamente em função da diminuição
do prazo de validade do cartão.
Tendo em vista que o cartão com menor prazo de validade também possui preço
menor, pode-se concluir que a atitude das rés veio a possibilitar que aqueles usuários
com poder aquisitivo mais baixo tivessem acesso ao celular pré-pago, pois, de outro
modo, eles teriam que economizar o dobro do valor do cartão de 30 dias para poder
utilizar o serviço. Assim, observando por esse ângulo, não se pode dizer que houve
prejuízo para os mais carentes.
Pode-se, inclusive, supor que a obrigatoriedade de que todos os cartões tenham
prazo mínimo de 90 dias levará a empresa ré a não mais comercializar o cartão de R$
10,00, mantendo somente o de R$ 20,00, o que considero prejudicial ao consumidor,
pelo motivo acima exposto.
Desta forma, não merece guarida o pleito deduzido na exordial, tanto por não haver
irregularidade ou inconstitucionalidade na Resolução n° 316/2002, como em virtude
de ela não trazer prejuízo ao consumidor.”
Isso posto, nego provimento ao apelo, nos termos da fundamentação.
VOTO-VISTA
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O Exmo. Sr. Juiz Federal Márcio Antônio Rocha: Pedi vista dos autos
para compreender a matéria.
A controvérsia reside na possibilidade de a prestadora do serviço público fixar prazo de validade dos créditos do serviço de telefonia celular
– modalidade pré-pago – de R$ 10,00 (dez reais) em 30 dias.
A Resolução n° 03/98, da ANATEL, em seu item 4.6.1, dispôs o que
segue:
“4.6.1. O usuário do Plano de Serviço Pré-Pago que:
a) ativou o crédito, ou
b) terminou seu crédito, ou
c) usou parcialmente o mesmo
terá, no mínimo, 90 (noventa) dias, contados a partir da ativação do crédito do serviço,
para usar os seus créditos remanescentes ou inserir novos créditos.”
Já a Resolução n° 316/2002, em seu art. 55, reza que:
“Art 55. Os créditos podem estar sujeitos a prazo de validade.
§ 1°. A prestadora pode oferecer créditos com qualquer prazo de validade desde
que possibilite ao Usuário a aquisição de créditos, de valores razoáveis, com o prazo
igual ou superior a 90 (noventa) dias.
§ 2°. A Prestadora deve oferecer, no mínimo, em suas lojas próprias, créditos com
validade de 90 (noventa) dias.”
O eminente relator, ao fundamento de inexistir ilegalidade ou inconstitucionalidade na fixação de prazo de validade dos créditos do serviço
de telefonia celular modalidade pré-pago de R$ 10,00 (dez reais) em 30
dias, negou provimento à apelação.
Ouso divergir do voto proferido pelo relator.
A Norma 03/98 da ANATEL dispõe:
“1. Objetivo
Esta Norma tem por objetivo estabelecer critérios e procedimentos para a elaboração e aplicação do Plano de Serviço Pré-pago na prestação do Serviço Móvel
Celular (SMC).
2. Definições
(...)
2.1.Plano de Serviço Pré-Pago no Serviço Móvel Celular: Plano de Serviço do
SMC, homologado pela Agência Nacional de Telecomunicações, caracterizado pelo
pagamento, por parte do usuário do Plano de Serviço Pré-Pago, previamente à utilização do serviço, por meio de cartões associados a valor, ou qualquer outra forma
homologada pela Agência Nacional de Telecomunicações.
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2.4. Utilização do Serviço: item do Plano de Serviço Pré-Pago no SMC, por unidade
de tempo, correspondente ao valor a ser debitado, após o completamento da chamada,
do crédito do usuário do Plano de Serviço Pré-Pago, pela prestadora do SMC, pela
efetiva utilização do serviço.
(...)
4.6. Prazo de validade dos Créditos.
4.6.1 O usuário do Plano de Serviço Pré-Pago que:
a. ativou o crédito, ou
b. terminou o seu crédito, ou
c. usou parcialmente o mesmo, terá, no mínimo, 90 (noventa) dias, contados a
partir da ativação do crédito do serviço, para usar os seus créditos remanescentes ou
inserir novos créditos. Após esse prazo, o serviço será bloqueado imediatamente para
chamadas originadas. A partir desse bloqueio, o usuário do Plano de Serviço Pré-pago
terá mais, no mínimo, 30 (trinta) dias contínuos para receber chamadas, podendo ligar
para a prestadora do SMC para ativar novos créditos. Após esses 30 (trinta) dias, o
serviço será totalmente bloqueado para originar e receber chamadas, sendo permitido
somente a ligação para prestadora do SMC para ativar novos créditos. Após mais, no
mínimo, 30 (trinta) dias e completados, no mínimo, 150 (cento e cinqüenta) dias da
ativação dos créditos, o serviço será cancelado.
Art. 5.2 A prestadora de SMC deve fornecer ao usuário do Plano de Serviço Pré-Pago o Manual, aplicável ao Serviço Móvel Celular e Plano de Serviço Pré-Pago, que
deve conter, no mínimo:
a) resumo do regulamento”
A Resolução nº 316/2002, ao definir o que é inserção de créditos e
valor de comunicação, assim deixou expresso:
“Art. 3º Para fins deste Regulamento, aplicam-se as seguintes definições:
(...)
XVI - Inserção de créditos: procedimento de Usuário de Planos Pré-pagos de Serviço
por meio do qual ele demonstra junto à prestadora a aquisição de créditos e passa a
poder utilizá-los em suas chamadas;
(...)
XXVI - Valor de Comunicação - valor devido pelo Usuário, por Unidade de tempo,
pela realização de comunicação;
XXVII - Valor de Comunicação 1 - VC1: valor devido pelo Usuário, por unidade de
tempo, pela realização de chamada destinada a Código de Acesso do STFC associado
à área geográfica interna de Registro de origem da chamada.”
Firma-se clara distinção entre a inserção de crédito (mera operação
financeira de aporte de capital) e o futuro valor do serviço, em unidades
de tempo, esse dependente de critérios tarifários. O aporte financeiro não
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gera disponibilidades de “unidades de tempo” de serviço pré-determinados, não obrigando a concessionária a qualquer serviço específico, dado
que cada modalidade apresenta valor específico.
Como se vê, a teor das definições constantes da Resolução nº 316/02,
inserir créditos é o procedimento pelo qual o consumidor do serviço de
telefonia móvel, modalidade pré-pago, demonstra junto à prestadora que
adquiriu créditos, pressuposto para a realização de chamadas, enquanto
valor de comunicação é o devido pelo usuário, por unidade de tempo,
pela realização de comunicação.
Restando assim definido pela Resolução da ANATEL, conclui-se que
o usuário de telefonia móvel na modalidade pós-pago usa o serviço e,
posteriormente, paga o valor devido pela realização de comunicação,
conforme o tempo utilizado, enquanto o usuário de telefonia móvel na
modalidade pré-pago adquire créditos que não correspondem a unidades
de serviço.
Assim, para a realização das chamadas do usuário do celular pré-pago
se pressupõe a existência de crédito e não há, portanto, valor devido pela
realização de comunicação, sendo que os referidos créditos não garantem ao usuário a realização de comunicação, no sentido de transmitir a
mensagem a um destinatário, mas a realização de chamadas, prestação
do serviço, que pode ou não coincidir com a realização da comunicação,
dependendo do crédito disponível junto à prestadora.
Dessa forma, independente de qual seja o valor de comunicação, o
usuário de serviço de telefonia móvel pré-pago paga determinado valor
pelos créditos que, inseridos, lhe conferem o direito a realizar chamadas, ou seja, à prestação do serviço de telefonia na medida dos valores
creditados junto à prestadora.
Logo, o que está ocorrendo no caso em tela é um adiantamento
pecuniário feito pelo cidadão, que não tem, em função disso, o direito
a uma prestação de serviço na exata medida correspondente à pecúnia
que entrega à concessionária.
No caso, o consumidor não tem direito a um determinado tempo de
comunicação, mas simplesmente insere, por exemplo, R$ 10,00 (dez
reais) de crédito e os perde em uma mera operação financeira, não em
uma prestação de serviço.
Essa é a realidade que enfrenta o consumidor de serviço de telefonia
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móvel na modalidade pré-pago.
Resta saber, e esta é a questão posta nos autos, se o item 4.6 da Norma nº 03/98 da ANATEL, dispondo que o usuário de celular pré-pago
que ativou o crédito, ou terminou o seu crédito, ou usou parcialmente o
mesmo terá, no mínimo, 90 (noventa) dias, contados a partir da ativação
do crédito do serviço, para usar os seus créditos remanescentes ou inserir
novos créditos, sob pena de, após esse prazo, haver bloqueio imediato
das chamadas originadas, afronta o ordenamento jurídico.
De certa forma, não há ilegalidade na Resolução, pois, conforme se vê,
o sistema pré-pago não importa na aquisição de um serviço, individual e
quantificado, ou seja, em unidades de tempo de serviços, mas apenas na
abertura de um crédito que não apresenta correlação em um quantitativo
de serviços. Assim, pode a ANATEL limitar o período em que a disponibilização dos canais de comunicação ficam à disposição do consumidor,
atenta à defesa da universalidade do serviço e a critérios econômicos.
Porém, vê-se que, ao par de permitir a indisponibilidade do serviço
para utilização após determinado tempo, não curou a Agência de manter
o necessário equilíbrio entre o fornecedor e o consumidor, normatizando
a relação também no que pertine aos interesses do consumidor na devolução do crédito não utilizado e não passível de utilização em momento
posterior. A referida normatização apenas garantiu à concessionária o
poder de desligamento definitivo da possibilidade de utilização do crédito, ficando omissão quanto ao destino desses valores, os quais, dado
que não correspondiam a unidades de tempo de serviço pré-pagas, são
meros aportes financeiros do consumidor, e que cumpre sejam ressarcidos. No aspecto, reporto-me à transcrição alhures da Norma 03/98, para
se verificar a total omissão quanto à definição do dever de devolução
dos valores, limitando-se a norma a estabelecer a indisponibilidade do
serviço.
Ocorre que o gerenciamento do serviço de telefonia há de ser feito, por
imposição legal, de modo equilibrado a todos os interessados, imagem
maior do conceito do interesse coletivo a que se refere a Lei 9.472/97:
“Art. 5º. Na disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações
observar-se-ão, em especial, os princípios constitucionais da soberania nacional, função
social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor,
redução das desigualdades regionais e sociais, repressão ao abuso do poder econômico
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
111
e continuidade do serviço prestado no regime público.
Art. 127. A disciplina da exploração dos serviços no regime privado terá por objetivo viabilizar o cumprimento da leis, em especial das relativas às telecomunicações, à
ordem econômica e aos direitos dos consumidores, destinando-se a garantir:
(...)
V- o equilíbrio das relações entre prestadoras e usuários dos serviços;
(...)
VIII- o cumprimento da função social do serviço e interesse coletivo, bem como
dos encargos dela decorrentes; (...)”
O Código de Defesa do Consumidor, estabelecendo normas de proteção e defesa do consumidor, assim dispõe:
“Art. 4º. A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e
segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de
vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os
seguintes princípios:
(...)
III- harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e
compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento
econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem
econômica (art. 170 da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio
nas relações entre consumidores e fornecedores;
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas
abusivas:
I- condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro
produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;
(...)
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas
ao fornecimento de produtos e serviços que:
I- impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios
de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de
direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor-pessoa jurídica,
a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
II- subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos
previstos neste Código; (...)”
Ainda, nos termos do artigo 170 da Constituição Federal, a ordem
econômica observará, dentre outros, o princípio da defesa do consumidor
e redução das desigualdades regionais e sociais.
112
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
Assim, o serviço de telefonia móvel está sujeito às normas da ANATEL, órgão regulador dos serviços de telecomunicação, e aos dispositivos
da Lei nº 9.472/97. A Agência Reguladora, por sua vez, ao disciplinar
acerca das relações econômicas do setor, deve observar, também, a defesa
do consumidor, garantindo o equilíbrio das relações entre prestadoras
e usuários dos serviços e o cumprimento da função social do serviço e
interesse coletivo.
Ressalte-se que a prestadora do serviço debita do crédito do usuário
unidade de tempo após completada a chamada e, nos termos do item 2.4.
da Norma 03/98 da ANATEL, referido débito deve ocorrer pela efetiva
utilização do serviço.
Dessa forma, o item 4.6 da Norma 03/98, ao limitar o tempo para
o usuário do serviço de telefonia móvel pré-pago utilizar seus créditos
para realizar chamadas independentemente de ter prestado o serviço no
período estipulado, além da afronta aos direitos do usuário, afronta o seu
item 2.4, na medida em que deixa de observar os critérios definidos pela
própria Agência Reguladora para débito de unidade de tempo dos créditos
dos usuários desse sistema de telefonia móvel, permitindo a perda do
numerário em face da não-utilização do serviço em tempo determinado.
Tal normatização, portanto, afronta o princípio da vedação do enriquecimento sem causa, princípio aplicável a qualquer relação obrigacional
e sempre estampado em lei para que não se tenha dúvida a respeito.
Nesse sentido transcrevo o Código Civil, em sua redação atual (Lei
10.406/2002), apontando as remissões ao CC/1916, vigente à data da
resolução:
“Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida
a condição.
Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.
Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a
recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará
pelo valor do bem na época em que foi exigido.
Art. 885. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique
o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir.”
Por cautela, observo não ser o caso de se exigir prova de pagamento
em erro, dado que a resolução obrigava a todos os consumidores o agir
113
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
em referência.
Também não se alegue que ao momento em que o consumidor permanece apenas recebendo ligações estaria havendo prestação de serviço,
dado que tais ligações são remuneradas pela pessoa que faz a ligação,
sendo evidente o interesse da concessionária em manter o telefone pronto
a receber ligações de terceiros.
Por fim, averbe-se que o aporte de capital de milhares de consumidores, sem prestação de serviços, enseja oportunidades financeiras ímpares,
ensejando ganhos financeiros, dado poderem ser administrados livremente enquanto não efetuada a devolução que aqui se entende devida.
Assim, pelas razões ora expendidas, tenho que prospera a irresignação manifestada neste recurso no que tange ao pedido de declaração
de ilegalidade da norma que limita o prazo para utilização dos créditos
inseridos pelo usuário de celular pré-pago, (item 4.6 da Norma nº 03/98
da ANATEL) e, em decorrência, declaro nula a limitação do prazo de
validade para a utilização de créditos em celular pré-pago, até que se
operacionalize serviço de devolução ao consumidor dos créditos não
utilizados.
No caso concreto, a Defensoria Pública da União requereu a condenação da TIM Sul a “estabelecer a validade mínima de 90 (noventa
dias) dos cartões/recargas de R$ 10,00 (dez reais); a reativar os serviços
prematuramente interrompidos decorrentes da ilegal limitação, mediante
a devolução em dobro dos créditos aos consumidores porventura não
utilizados”. Assim, não assiste razão ao pedido principal de prorrogação
do prazo, no entanto, é procedente o pedido de devolução dos valores
de crédito não utilizados, fazendo-a de forma simples e não em dobro,
por ausentes os pressupostos da dobra, não sendo o caso de condenação
em dano moral em via coletiva.
Pela procedência parcial do pedido inicial, ficam as rés condenadas
nas custas processuais e honorários advocatícios, arbitrados, nos termo
do artigo 20 do CPC, diante do trabalho exigido, em R$ 20.000,00 por ré.
Diante do exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da
Defensoria Pública da União para determinar às rés a regulamentação
e implantação no prazo de 60 dias do serviço de devolução de créditos
não utilizados pelos consumidores residentes do Estado do Paraná, devendo, outrossim, ser dada ampla publicidade, nos termos do item 6 do
114
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
pedido inicial.
É o meu voto.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 2004.72.02.001634-7/SC
Relatora: A Exma. Sra. Desa. Federal Marga Barth Tessler
Apelante: Ministério Público Federal
Apelante: Nedson Antonio Lanzini Pereira
Advogado: Dr. Luiz Antonio Palaoro
Apelados: (os mesmos)
Apelada: Soc. Jornalística Diário do Iguaçu Ltda. ME
Advogados: Drs. José Correia de Amorim e outros
EMENTA
Ação civil pública. Publicação de artigo em períodico. Ofensa à
dignidade da comunidade indígena.
1. A publicação de crônica em periódico fazendo comparação da comunidade indígena com animais, colocando aqueles em patamar inferior
a estes, ofende de forma explícita a dignidade da comunidade.
2. O valor moral e íntimo da coletividade indígena foi atingido na
sua auto-estima e também na consideração social. A publicação teve
impacto negativo no ânimo dos integrantes da comunidade causando dor
e sentimento de derrota os quais devem ser reparados na presente ação.
3. Valor da indenização razoavelmente fixado em virtude de tratar-se
de indenização à comunidade que tem potencial de servir de alerta e
desestímulo a conduta da espécie.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
115
decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, negar provimento ao recurso da parte ré e julgar prejudicado o do Ministério Público, nos termos do relatório, voto e notas
taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de abril de 2007.
Desa. Federal Marga Barth Tessler, Relatora.
RELATÓRIO
A Exma. Sra. Desa. Federal Marga Barth Tessler: Trata-se de apelações vertidas em Ação Civil Pública ajuizada com o objetivo de condenar
o jornalista Nédson Antônio Lanzini Pereira e a empresa Sociedade Jornalística Diário do Iguaçu LTDA. a indenizar danos morais decorrentes de
publicação de matéria jornalística de caráter ofensivo, discriminatório e
preconceituoso contra a cultura e a comunidade indígena em 10.08.2005,
sob o título de “Chapecoense deve mudar o símbolo”. A sentença das
folhas 183-200 foi de parcial procedência para condenar apenas o jornalista a pagar, a título de indenização por danos morais às comunidades
indígenas, a importância de R$ 50.000.00 (cinqüenta mil reais).
Este, o ora apelante Nédson Lanzini Pereira, apela inicialmente requerendo Assistência Judiciária Gratuita, juntando diversos elementos,
a fim de comprovar a sua delicada situação financeira.
Nas razões de recurso, argumenta que no processo criminal foi absolvido por carência do elemento subjetivo do tipo penal, dolo; que a
crônica teve o escopo de alterar o símbolo do clube futebolístico para um
animal como o porco, veado, ou galinha, retratando a cultura local; que
para a responsabilidade civil o ânimo de injuriar é fundamental e este
inexistiu; que é fato notório que o apelante é homossexual, não servindo
o termo “veado” de forma pejorativa. Argumento, também, em torno da
liberdade de imprensa.
No recurso, o MPF postula o aumento da indenização fixada em R$
50.000,00 para R$ 400.000,00.
Os recursos foram contra-arrazoados.
O douto Órgão Ministerial opinou pela manutenção da sentença.
É o relatório.
VOTO
116
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
A Exma. Sra. Desa. Federal Marga Barth Tessler: Quanto à Assistência Judiciária Gratuita, requerida na apelação, verifiquei que tal benefício já foi concedido pelo juízo monocrático e, a par dos elementos
comprobatórios juntados, dando conta da difícil situação econômica do
apelante, deve ser mantido.
Quanto ao mérito, no dia 10 de agosto de 1995, o jornal “O Iguaçu”
publicou artigo de lavra do apelante Nédson Lanzini, sob o título “Chapecoense deve mudar o símbolo”, assim redigido:
“Isso não tem nada a ver com a derrota pró Criciúma no último domingo e que tirou
o campeonato do Chapecoense. Mas eu acho sinceramente que o time de Chapecó deveria mudar de símbolo. Esse negócio de ‘Índio’, não tem nada a ver com nossa cultura.
Essas terras foram colonizadas por gaúchos. O melhor símbolo para o chapecoense
seria do gaúcho desbravador. Além do mais a figura do índio, nas três américas, sempre
foi sinônimo de derrota, fracasso. Os índios sempre foram dizimados, nunca foram
bons guerreiros. Perderam suas terras para o povo opressor e colonizador da Europa
desde 1500 e foram varridos do mapa. Os últimos descendentes das tribos indígenas
vivem esmolando nas ruas tentando trocar dinheiro pelo artesanato de arcos, flechas
e cestos. O índio que sobreviveu é a figura melancólica do fim de uma raça. E é isso
aí que usamos como símbolo. Não estranha que tenhamos tantas derrotas... Por favor,
troquem o símbolo do Chapecoense, pode ser até um veado, uma galinha, um porco,
mas não um ÍNDIO.”
É evidente que a infeliz publicação desagrada de forma explícita à
comunidade indígena de Chapecó. Compararam-se claramente os indígenas com animais, deixando-os em patamar inferior. O valor moral
íntimo da coletividade indígena foi atingido, na sua auto-estima e também
na consideração social. A opinião pública menos esclarecida é sujeita à
recepção de insinuações, e o ataque à dignidade de um grupo constitui,
sim, lesão grave ao grupo, provoca o sentimento de dor, menos valia,
tanto no sentimento da própria pessoa integrante da comunidade quanto
refletida na menos-consideração pelos outros. O fato de serem os indígenas, via de regra, uma comunidade pobre, que vive de artesanato, não lhes
retira a dignidade pessoal, e não lhes podem ser ainda mais dificultados
o acesso e o progresso social. A crônica teve impacto negativo no ânimo
dos integrantes da comunidade causando dor, sentimento de derrota, o
que deve, na medida do possível, ser reparado nesta Ação Civil Pública.
Transcrevo, para manter a bem-lançada sentença, o parecer ministerial
de fls. 276/277:
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
117
“No que tange à nefanda conduta, irretocáveis os fundamentos postos pelo colega
(fls. 3/21, 165/168, e 252/260) e acatados pelo magistrado a quo (fls. 183/200), reportando-se o signatário, por brevidade, a tais razões, por indelevelmente comprovados
ominosos, posto que lamentáveis, discriminação e preconceito perpetrados pelo réu
NÉDSON contra a sociedade indígena, aferíveis ictu oculi da reportagem por ele escrita,
de que se pede vênia para não escrever excerto algum. (fl. 24)
Por mais neutra que se faça a leitura do referido artigo, intitulado ‘Chapecoense
deve mudar o símbolo’, resulta patente a grosseira utilização de termos e signos depreciativos, incompatíveis com a dignidade humana e com o respeito mínimo devido,
em sociedade pacífica, igualitária e solidária e no Estado de Direito, a todo cidadão,
independentemente de crença, etnia, procedência geográfica, sexo, cor, opiniões políticas
e outras diferenças. Tendo-se utilizado o agente de meio jornalístico, potencializando
discriminação e ofensas ao índio, nada mais se faz necessário à sua responsabilização
civil pelo dano moral, independentemente de perquirição de culpa, nem servindo incomprovada decisão na justiça criminal de beneplácito no juízo cível.
No que tange ao quantum debeatur para medir a reprovação da conduta do réu/
apelante e indenizar a comunidade que suportou dano contra sua imagem no malsinado artigo publicado (fl. 24), uma vez que excluída da lide a companhia jornalística
envolvida, pertinente se faz aresto que o STJ fixara critérios:
’DANO MORAL. REPARAÇÃO. CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO DO VALOR.
CONDENAÇÃO ANTERIOR, EM QUANTIA MENOR. Na fixação do valor da
condenação por dano moral, deve o julgador atender a certos critérios, tais como nível
cultural do acusador do dano; condição socioeconômica do ofensor e do ofendido;
intensidade do dolo ou grau da culpa (se for o caso) do autor da ofensa; efeitos do
dano no psiquismo do ofendido e as repercussões do fato na comunidade em que vive
a vítima. Ademais, a reparação deve ter fim também pedagógico, de modo a desestimular a prática de outros ilícitos similares, sem que sirva, entretanto, a condenação
de contributo a enriquecimento injustificáveis. Verificada condenação anterior, de outro
órgão de imprensa em quantia bem inferior, por fatos análogos, é lícito ao STJ conhecer
do recurso pela alínea c do permissivo constitucional e reduzir o valor arbitrado a título
de reparação. Recurso conhecido e, por maioria, provido.’ (STJ, 3ª T, REsp 355392/
RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 17.06.2002, p. 258)
Analisados os elementos coligidos, vê-se que a) é elevado o nível cultural do jornalista e escultor, que concorrera a cargo eletivo no último pleito; b) são modestas as
condições socioeconômicas tanto do ofensor quanto da comunidade ofendida; c) é mais
grave a ofensa por sua veiculação em órgão de imprensa, reforçando a discriminação
que sofre o indígena; e d) repercutiu intensa e negativamente no local a nota, pois a
comunidade indígena tem sido alvo de disputas fundiárias no Oeste Catarinense, sendo
o artigo apto a desmoralizar sua luta contra arbitrariedades ao asseverar que ‘a figura
do índio, nas três américas, sempre foi sinônimo de derrota, de fracasso.’
Em vista dos documentos de fls. 215/247 juntados com o apelo do réu, melhor e
118
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
mais justo se mostra manter o valor de R$ 50.000,00 fixado na r. sentença, pois atende
aos fins pedagógicos de desestímulo a condutas similares.”
A alegação de transexualidade em nada altera a questão, pelo contrário
tendo sido discriminado como alega, deveria ter-se conduzido de modo
mais respeitoso e solidário com aqueles que têm culturas diferentes.
Esta Ação Civil Pública funciona como verdadeira ação afirmativa.
No caso não incide a orientação traçada pelo STJ no REsp nº 598.281/
MG, Relator Ministro Teori Zavascki, pois aqui não há a indenização
às vítimas, e sim às comunidades, o Toldo de Iguaçu/Chapecó, estando
o valor razoavelmente fixado em R$ 50.000,00, o que certamente tem
potencial para servir de alerta e desestímulo de conduta da espécie.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso da parte, prejudicado o do Ministério Público Federal.
É o voto.
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2006.04.00.031987-0/RS
Relatora: A Exma. Sra. Juíza Federal Vânia Hack de Almeida
Agravante: Quinta da Estância Grande
Advogados: Drs. Fernando Baum Salomon e outros
Agravada: União pela Vida - UPV
Advogados: Drs. Ricardo Athanásio Felinto de Oliveira e outros
Interessado: Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos
Naturais Renováveis - IBAMA
Procurador: Luís Gustavo Wasilewski
EMENTA
Administrativo. Utilização de animais como material de estudo de
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
119
anatomia para alunos da 6ª a 8ª séries do ensino fundamental.
Restringindo-se a controvérsia à utilização de animais como material
de estudo de anatomia, para alunos da 6ª a 8ª série do ensino fundamental,
de forma a proteger os interesses dos menores, somente com a análise do
caso concreto é possível avaliar a pertinência desta atividade.
Na hipótese dos autos, levando em conta a ausência de qualquer
problema concreto decorrente da atividade didática impugnada, a qual
utiliza animais, seus corpos, como método de ensino, onde não há notícia de danos aos jovens estudantes, bem como chamando a atenção que
inexiste prova de qualquer crueldade com os animais utilizados nas aulas,
devem ser autorizadas as visitas e as atividades da agravante – Quinta
da Estância Grande, ressalvada, é claro, a devida fiscalização dos órgãos
competentes, notadamente os sanitários e o IBAMA.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos
do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante
do presente julgado.
Porto Alegre, 13 de março de 2007.
Juíza Federal Vânia Hack de Almeida, Relatora.
RELATÓRIO
A Exma. Sra. Juíza Federal Vânia Hack de Almeida: Trata-se de
agravo de instrumento interposto por Quinta da Estância Grande Sítio
Educacional LTDA. contra decisão proferida em ação civil pública
proposta por União pela Vida – UPV e Movimento Gaúcho de Defesa
Animal, que deferiu parcialmente medida cautelar requerida.
Procura a agravante demonstrar a grave lesão que a medida jurisdicional lhe acarreta, porquanto a entidade requerida mantém parceria técnica
com diversas entidades educacionais, que também, de forma reflexa,
sentem os efeitos da medida cautelar.
Na ação civil pública, promovida contra a agravante e o Instituto
Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Renováveis – IBAMA,
narra a demandante que recebeu denúncia acerca do uso de animais como
120
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
material de estudo de anatomia na sede da agravante, tendo constatado
que a mesma cria animais especialmente para serem utilizados em aulas
de anatomia para alunos da 6ª a 8ª séries. Verificando fotos disponíveis
no site da ré, chocou-se com a crueldade exposta em foto que demonstra
o uso de animais como recreação de crianças e adolescentes. Disse que
a demandada se encontra irregular junto ao IBAMA, porquanto apenas
possui licença para funcionar como criadouro conservacionista, e não
Jardim Zoológico.
Inicialmente, foi deferida medida liminar no sentido de determinar
ao IBAMA uma vistoria e fiscalização no lugar onde funciona a ré, bem
como a apresentação de um relatório detalhado do que foi encontrado
no local, em um prazo que fixou em 72 horas. Foi ainda determinada a
suspensão de qualquer atividade que envolva o sacrifício, a vivisecção
e a exposição de animais mortos ou partes de seu corpo, impedindo que
crianças e adolescentes participem ou acompanhem esses atos, seja a que
pretexto for e arbitrada multa diária para o caso de descumprimento, no
valor de R$ 10.000,00.
A decisão foi baseada, principalmente em foto juntada aos autos, tendo
o Juízo a quo entendido que
“a foto que consta do site do réu Quinta da Estância, que a parte autora trouxe à fl.
57 e que esse Juízo verificou que efetivamente está exposta no site da empresa na
Internet, fala por si quanto à urgência na adoção de providências urgentes e imediatas
para impedir que fato como aqueles se repitam até que sejam melhor esclarecidos nos
autos. Não é preciso ser pai ou educador para saber que alguma coisa parece errada
naquela foto em que três crianças de pouca idade mostram expressão de satisfação
e deleite pelo fato de, com luvas cirúrgicas, estarem ‘mexendo’ nas vísceras de um
animal sacrificado.” (fl. 167)
O IBAMA apresentou o relatório de vistoria.
Após as informações da requerida, foi mantida a medida cautelar
suspensiva das aulas de anatomia comparada, submetida a visitação
ao Criadouro Conservacionista às condições legais e à autorização do
IBAMA e requisitados atos administrativos que autorizem as atividades
de funcionamento do criadouro conservacionista e a visitação para fins
de educação ambiental.
Em suas razões de agravo, a requerida afirma que a foto juntada aos
autos é de jovens aprendendo anatomia na prática, com manifesta inteR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
121
gração entre homem e natureza. Diz que as aulas de anatomia comparada
são conduzidas por profissionais habilitados e monitoradas por professores graduados e pós-graduados, referendadas por plano pedagógico e
submetidas à apreciação de psicólogos das instituições visitantes. Procura
estabelecer a diferença entre vivisecção (análise de seres ainda vivos) e
dissecação (pesquisa em seres sem vida). Esclarece que não há qualquer
espécie de crueldade, imoralidade ou ilicitude, mas pura e simplesmente
exercício normal e adequado da medicina veterinária, utilizada para a
educação de alunos. Aponta para a falta de prova inequívoca a autorizar
o juízo cautelar deferido. Pede a redução da multa arbitrada.
O efeito suspensivo requerido foi indeferido.
As autoras e o IBAMA ofereceram contra-razões.
O Ministério Público opina pela manutenção da decisão recorrida.
A ré apresenta pedido de reconsideração.
É o relatório.
VOTO
A Exma. Sra. Juíza Federal Vânia Hack de Almeida: Chamo a atenção, em primeiro lugar, para o fato de que, embora a petição inicial
fundamente seu pedido na crueldade contra os animais, o deferimento
da liminar foi motivado no interesse de jovens submetidos às aulas, que
assistem à exposição de órgãos de animais mortos.
Cuida-se de matéria polêmica. Acusa-se a requerida de atos de crueldade com animais e a exposição desses animais a crianças e a adolescentes.
A ré defende-se apontando o caráter pedagógico de suas atividades e
procurando demonstrar que não há qualquer crueldade ou imoralidade.
A foto juntada aos autos, à primeira vista, realmente impressiona. Três
crianças sorriem diante de um animal que tem suas vísceras expostas.
Se a atividade é saudável ou não, só a prova a ser produzida poderá
evidenciar.
No entanto, restou demonstrado que a requerida desenvolve a mesma
atividade há mais de quinze anos. Vários e renomados estabelecimentos
de ensino levam seus alunos em visitação ao local e não há nos autos
qualquer manifestação desses colégios, o que leva à conclusão de que
nunca houve qualquer problema apontado por essas escolas.
Ora, essas escolas, que oferecem inclusive acompanhamento psi122
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
cológico a seus alunos, nunca mencionaram qualquer problema nessas
atividades, bem como não há relato de nenhum pai sobre qualquer repercussão negativa às visitas e às aulas ministradas na Quinta da Estância.
Dessa forma, levando em conta a ausência de qualquer problema
concreto relatado, bem como o tempo em que a atividade vem sendo
desenvolvida, sem notas de danos aos jovens e, chamando a atenção
mais uma vez que a liminar foi deferida protegendo o interesse de menores, porquanto em relação aos animais não ficou demonstrada qualquer
crueldade, é que penso deve ser dado provimento ao presente agravo,
autorizando as visitas e as atividades da Quinta da Estância, ressalvado
é claro, qualquer ato fiscalizatório do IBAMA.
Prejudicado o pedido de revisão da multa cominada, bem como o
pedido de reconsideração.
Em face do exposto, dou provimento ao agravo de instrumento.
É o voto.
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2006.04.00.034026-3/RS
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Edgard Lippmann
Agravante: Brasil Telecom S/A e outro
Advogados: Drs. Pedro Raphael Campos Fonseca e outros
Agravado: Ministério Público Federal
EMENTA
Ação civil pública. Liminar. Ministério Público Federal. Inquérito.
Fornecimento de dados cadastrais. Usuários de telefonia móvel e fixa.
A mera identificação e obtenção do endereço dos usuários de telefones fixos e móveis não configura quebra de sigilo das comunicações
telefônicas (interceptação) ou de “comunicação de dados”. Possui, apeR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
123
nas, o Ministério Público Federal autorização legislativa para requerer
o fornecimento desses dados, independentemente de prévia autorização
judicial, desde que para instruir procedimento investigatório.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo de instrumento, nos
termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte
integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 14 de fevereiro de 2007.
Des. Federal Edgard Lippmann, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Edgard Lippmann: Trata-se de agravo de
instrumento interposto contra decisão que, em ação civil pública visando
à condenação das empresas de telefonia à obrigação de fazer, consistente
no fornecimento de dados cadastrais dos usuários de telefones celulares e
fixos (identificação e endereço), deferiu o pedido de tutela antecipada para
determinar que as empresas demandadas, ora agravantes, forneçam ao
MPF, ao MPE, à Polícia Federal, à Polícia Civil Estadual e à Autoridade
Policial Judiciária Militar os dados cadastrais dos usuários requisitados,
independente de autorização judicial, desde que exista inquérito policial
ou civil ou outro procedimento administrativo investigativo.
Sustenta a Parte Agravante grave ofensa aos artigos 5º, X e XII, da
CF/88 (proteção dos dados cadastrais), aos artigos 3º, VI, IX, XII e 72,
caput e § 1º, da Lei 9472/97 e à Resolução nº 316/02 da ANATEL.
Foi deferido o pedido de efeito suspensivo.
Com contra-razões, vieram os autos conclusos.
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Edgard Lippmann: Ressalto que apenas
em casos excepcionais revela-se tolerável a intervenção da Instância
Superior na Inferior, vez que ao “juiz da causa” compete o exame sobre
a presença ou não dos requisitos legais para a antecipação de tutela. A
124
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
generalização desta providência importaria em evidente hipótese de supressão do primeiro grau de jurisdição, devendo-se, portanto, prestigiar
as decisões monocráticas.
Superada tal prefacial, passo de imediato ao exame do mérito da questão posta no Agravo de Instrumento, examinando os fatos e fundamentos
aduzidos nas razões recursais, bem como nas peças trasladadas aos autos.
A lei processual prevê, explicitamente, os requisitos à antecipação de
tutela, nas disposições dos incisos do art. 273 do CPC, desde que havendo
prova inequívoca – capaz de convencer o Magistrado da verossimilhança
da alegação:
“I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.”
Em relação ao tema, manifestei-me no seguinte sentido, por ocasião
da apreciação do pedido de efeito suspensivo, verbis:
“Em exame prefacial registro meu posicionamento pessoal de que apenas em casos
excepcionais revela-se pertinente a intervenção da instância superior na inferior, providência que objetiva salvaguardar não apenas o prestígio que devem gozar as decisões
judiciais, como também a segurança das relações jurídico-processuais. No caso em
apreço, s.m.j., tenho que é de se deferir a agregação do efeito suspensivo requestado,
sem embargo, por óbvio, à invejável cultura jurídica de seu ilustre prolator.
Constato que há um embate entre garantias constitucionais, dentre as quais a do
sigilo das informações cadastrais, como aludido nas razões recursais, e possível interesse público – prejuízo à investigação criminal e cível e à ordem social, fundamento
da ação civil pública.
Neste juízo preambular, seja pela amplitude com que postulada a tutela interdital
(fornecimento ao MPF, MPE, Polícia Federal, Polícia Civil e Polícia Judiciária Militar
dos dados cadastrais dos usuários da Agravante, independentemente de prévia ordem
judicial), seja, ainda, pela repercussão que tal medida gerará quanto à efetiva garantia do
sigilo das informações, me parece prudente sobrestar-se a decisão judicial vergastada,
mesmo porque, nos casos particulares, tal solicitação vem sendo atendida pelo Poder
Judiciário. Não ignoro os precedentes jurisdicionais desta Corte de Justiça colacionados
à decisão objurgada, como também registro a existência de outros, em sentido diverso,
conforme mencionado nas razões recursais.
Em face do exposto, porque presentes os requisitos do artigo 558 da Lei Adjetiva,
outorgo o efeito suspensivo ao recurso, até ulterior decisão final. Desta decisão dê-se
ciência ao douto Juízo a quo, bem como para prestar informações e esclarecer a respeito
do disposto no art. 526 da Lei Adjetiva.”
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
125
A despeito de ter deferido o pedido de efeito suspensivo, entendo que
merece parcial provimento o presente agravo. Vejamos.
Efetivamente estamos diante não de quebra de sigilo das comunicações
telefônicas (interceptação), ou de “comunicação de dados”, esses sim
amparados pela atual Carta Magna no artigo 5º, incisos X e XII, mas sim
de mera identificação e obtenção do endereço dos usuários de telefones
fixos e móveis.
Com efeito, em relação aos telefones fixos cujos números e endereço
encontram-se em lista telefônica inexiste qualquer resistência, mesmo por
parte das prestadoras deste serviço público, uma vez que é disponibilizado
aos usuários e às repartições públicas as respectivas listas contendo tais
dados. Quanto aos telefones móveis (celulares), bem como aos telefones fixos cuja identificação vem preservada por interesse do usuário,
da mesma forma que o douto Juízo a quo, detém o Ministério Público
Federal autorização expressa para tal solicitação, independentemente de
autorização judicial, desde que, para instruir procedimento investigatório
(cível ou criminal), na forma como expressamente lhe autoriza tanto o
artigo 129, inciso VI, da atual Carta Magna, como L.C. 75/93 (art. 8º,
incisos II e IV), bem como o Decreto 3.000/99 (art. 998), hipóteses em
que tais informações devem permanecer restritas ao procedimento investigatório, sob pena de responsabilização por eventual utilização indevida.
Peço vênia para transcrever a decisão atacada pelo AI nº
2006.04.00.031773-3/RS, em que atuei como Relator, verbis:
“Como afirmado na inicial, o Ministério Público possui acesso direto, mediante
senha, aos dados constantes nos cadastros de empresas como a AES Sul, Corsan,
CEEE, bem como os dados de declarações de imposto de renda de quaisquer pessoas
físicas ou jurídicas, mediante requisição direta à Receita Federal, desde que informado
o número do procedimento a ser instruído com os dados solicitados. Assim, não há
como se pretender que os dados cadastrais dos clientes de empresas de telefonia tenham
natureza diversa, a ponto de terem seu fornecimento recusado em caso de investigação,
ao pretexto de que seriam protegidos pelo sigilo das comunicações telefônicas, pois,
como referido pelo MPF ‘não se está a pretender violar o conteúdo das conversas ou
mesmo a lista de registro de chamadas. São requeridos meros dados cadastrais’ (...)”
Assim, entendo que os dados ora discutidos, referentes unicamente
ao nome e ao endereço dos usuários de telefonia móvel ou fixa, não
estão protegidos pelo sigilo garantido no dispositivo constitucional an126
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
tes referido, pois seu fornecimento aos agentes públicos, em virtude de
investigação, não caracteriza ofensa à honra, à vida privada ou à esfera
íntima do indivíduo.
A matéria não é nova nesta Corte de Justiça, cita-se o precedente de
relatoria do ilustre Des. Federal Néfi Cordeiro, MS 2004.71.00.0228112, no qual deferiu-se a impetração para o fornecimento do cadastro de
usuários de operadora de telefonia móvel, independentemente de prévia
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DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 2005.71.00.040396-0/RS
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz
Apelante: Ministério Público Federal
Apelante: R. W. E. L.
Advogado (dativo): Raul Kraft Tramunt
Apelados: (os mesmos)
EMENTA
Penal. Crime ambiental. Espécime em extinção. Aves da espécie
anodorhynchus hyacinthinus. Arara-azul. Ibama. Atividade científica e
normativa. Conservação da biodiversidade brasileira. Competência federal. Receptação. Não configuração. Artigos 29 e 32 da Lei nº 9.605/98.
Transporte ilegal de animais. Maus-tratos. Autoria e materialidade
comprovadas. Perícia técnica.
1. Compete à Justiça Federal processar e julgar ação penal que tenha
por objeto crime ambiental envolvendo espécie da fauna em perigo de
extinção, tendo em vista o manifesto interesse do IBAMA, já que lhe
incumbe, além de elaborar o levantamento e a listagem dos animais em
vias de extermínio, a concessão de autorização prévia para a captura e a
criação de tais espécimes (art. 57 da Lei nº 9.985/00). Precedentes do STJ.
2. Não pode ser sujeito ativo da receptação o co-autor do crime antecedente, pois necessário que se faça distinção entre a conduta criminosa
antecedente (praticada por agente distinto do receptador) e a conduta
do próprio receptador (ao receber a coisa que sabe ser produto do crime
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
131
anterior). Na hipótese, a conduta praticada pelo agente não constitui a
receptação do art. 180, caput, do Código Penal porque integrante do
próprio crime do art. 29, § 1º, III, da Lei nº 9.605/98.
3. A arara-azul (anodorhynchus hyacinthinus), assim conhecida popularmente, faz parte da lista nacional das espécies da fauna brasileira
ameaçadas de extinção.
4. No delito do art. 32 da Lei Ambiental, a consumação se dá com a
prática efetiva da ação ou omissão de abusar, ferir, mutilar ou praticar
maus-tratos em face de animais.
5. A norma penal não subordina o significado de maus-tratos à conclusão pericial, uma vez que não cabe ao expert cotejar juízo de valor
sobre o seu significado, mas sim ao julgador. À perícia técnica impende
apenas informar as condições em que estava a espécime no momento
em que foi encontrada.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, dar parcial provimento à apelação criminal do Ministério Público Federal e negar provimento à apelação criminal do réu R.
W. E. L., nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 28 de março de 2007.
Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz: O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra R. W. E. L., como incurso nas
sanções do art. 180, caput, do Código Penal, do art. 29, § 1º, inciso III,
c/c os §§ 3º e 4º, incisos I e III, da Lei nº 9.605/98 e do art. 32, c/c art.
15, inciso II, alíneas a, i e q, também da Lei Ambiental, pela prática dos
seguintes fatos delituosos:
“PRIMEIRO FATO
No dia 07.10.05, por volta das 6h, na Estação Rodoviária do Tietê, em São Paulo/SP, o
acusado recebeu e ocultou, em proveito próprio, com intuito lucrativo e sabendo tratar-se de
produto de crime, quatro (04) filhotes de araras-azuis, nome científico Anodorhynchus
132
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
hyacinthinus, repassadas por terceiro identificado até o momento como N. B.
SEGUNDO FATO
O acusado, na data de 08.10.05, foi flagrado na estação rodoviária desta Capital
tendo em seu poder, logo após ter transportado ilegalmente da cidade de São Paulo, à
noite, período em que normalmente é menor a fiscalização, com finalidade comercial
e possível destinação internacional, as mencionadas araras-azuis filhotes, com menos
de quinze semanas de idade, pertencentes à fauna silvestre nacional, sem licença ou
autorização da autoridade competente.
Segundo consta nos autos, policiais militares integrantes do Batalhão Ambiental
avistaram o denunciado saindo da Estação Rodoviária de Porto Alegre, por volta das
09h, tendo em seu poder uma sacola, momento em que o reconheceram como sendo um
conhecido traficante de animais silvestres. A seguir, abordaram o denunciado quando
embarcava em um táxi e pediram que ele abrisse a sacola que estava fechada, dentro
da qual encontraram as quatro araras-azuis acondicionadas em uma pequena caixa de
papelão, em estado muito debilitado, sem água ou comida e sem qualquer identificação,
nota fiscal ou documento de registro ou transporte. (fotografias fls. 15/16)
TERCEIRO FATO
O acusado, em período compreendido entre os dias 07 e 08 de outubro de 2005,
inclusive à noite, praticou ato de maus-tratos contra os referidos animais silvestres,
submetendo-os a condições adversas, transportando-os por longa distância, por meio
rodoviário de São Paulo a Porto Alegre, colocados dentro de pequena caixa de papelão,
inserida dentro de uma sacola de nylon comum mantida fechada, sem ar circulante,
privando-os de água e alimentação adequada, denotando-se à evidência os graves riscos
à saúde e de perecimento causados aos animais ainda filhotes, que se encontravam muito
debilitados quando apreendidos nesta Capital (fotografias fls. 15/16). (...)
O LAUDO DE EXAME EM ANIMAL nº 2400/05 (fls. 14/19) atesta que as
aves apreendidas em poder do acusado, conforme AUTO DE APRESENTAÇÃO E
APREENSÃO (fl. 08), são da espécie Anodorhynchus hyacinthinus, nome popular
arara-azul, cujas áreas de ocorrência são Amapá, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul,
Goiás, Tocantins, Minas Gerais, São Paulo, Bahia, Pará, sul do Maranhão e Piauí,
estando relacionada na Lista Nacional das Espécies da Fauna Brasileira Ameaçadas
de Extinção, na categoria ‘vulnerável’. (fl. 17)
Segundo apontado na perícia, as aves não são provenientes de quaisquer criadores
comerciais, considerando-se que não haviam atingido a idade ideal para comercialização, em que há maiores chances de sobrevivência e maior valor para venda. Além
disso, contando com menos de quinze semanas de vida, os filhotes ainda estavam nos
ninhos, segundo informações técnicas contidas no Laudo (fl. 17), tudo a denotar que,
seguramente, foram de fato capturadas de seus ninhos na natureza. (...).”
Foi decretada a prisão preventiva do réu e, em seguida, recebida a
exordial acusatória (08.12.2005). (fl. 51)
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
133
Às fls. 91-4, o julgador monocrático, apreciando pedido de revogação
da prisão preventiva formulado pela defesa, indeferiu-o. Dessa decisão,
foi impetrado habeas corpus perante esta Corte. Em 20 de janeiro de
2006, a liminar restou indeferida (cópia da decisão acostada às fls. 13132). Esta Turma, em 08 de fevereiro do referido ano, por unanimidade,
denegou a ordem, porque evidenciada a contumácia do denunciado no
envolvimento de processos criminais, demonstrando ele menosprezo
para com a Justiça (cópia do acórdão juntada às fls. 172-75).
Encerrada a instrução, sobreveio sentença, julgando parcialmente
procedente a denúncia para: (a) condenar o réu R. W. E. L. à pena privativa de liberdade de 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de detenção e
ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, à razão unitária de 1/15 do
salário mínimo vigente à data do fato, por infração ao disposto no art.
29, § 1º, inciso III, da Lei nº 9.605/98, c/c os arts. 15, inciso II, a, e 29,
§ 4º, inciso I, da Lei nº 9.605/98 e com o art. 65, incisos I e III, alínea
d, do Código Penal; (b) condená-lo a 04 (quatro) meses de detenção e
ao pagamento de 12 (doze) dias-multa, no valor unitário de 1/15 (um
quinze avos) do salário mínimo vigente na data dos fatos, atualizado
monetariamente, como incurso nas sanções do art. 32, caput, da Lei nº
9.605/98, c/c os arts. 15, inciso II, alíneas a e q, da Lei Ambiental e 65,
incisos I e III, alínea d, do Código Penal, e (c) absolvê-lo das imputações do art. 180, caput, do Código Penal, com fulcro no art. 386, III, do
Código de Processo Penal. O regime estabelecido para cumprimento da
pena foi o aberto. O magistrado entendeu incabível a substituição das
penas privativas de liberdade por restritivas de direito. Por fim, condenou o réu ao pagamento de 2/3 das custas judiciais, bem como revogou
a prisão preventiva, reconhecendo-lhe o direito de apelar em liberdade.
(fls. 274-329)
A sentença foi publicada em 07.04.2006. (fl. 329-v)
O MPF, inconformado parcialmente com a sentença, interpôs recurso
de apelação.
O réu, intimado regularmente (fl. 331-v), manifestou interesse em
recorrer.
O recurso do parquet não foi recebido, sob o fundamento de que
serodiamente interposto (fls. 338-39). O agente ministerial postulou
que o decisum fosse reconsiderado (fl. 343), o que foi atendido, frente à
134
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
comprovação da tempestividade recursal. (fls. 346-47)
São os seguintes os fundamentos da apelação criminal do MPF (fls.
351-85): (a) as provas produzidas na instrução processual demonstram
a prática, pelo réu, da conduta tipificada no art. 180 do Código Penal,
porquanto restou cabalmente comprovado nos autos que o denunciado
tinha conhecimento acerca da origem ilícita das araras; (b) as penas-base
dos crimes dos arts. 29 e 32 da Lei Ambiental devem ser aumentadas,
tendo em vista que, além das vetoriais da culpabilidade e personalidade
já consideradas no julgado a quo, são também desfavoráveis ao agente
as circunstâncias de ambos os crimes e as conseqüências do delito de
maus-tratos; (c) ao contrário do que foi sopesado na sentença quanto
aos antecedentes, o acusado possui vários registros criminais de crimes
contra a fauna; (d) não ocorreu, no caso em apreço, a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do Código Penal); (e) afastada uma das
atenuantes, a agravante da motivação pecuniária do crime (art. 15, II, a,
da Lei nº 9.605/98), devidamente reconhecida na sentença, deverá preponderar sobre a idade avançada do réu (art. 65, I, do CP); (f) restando
somente uma atenuante genérica e duas agravantes específicas – crime
praticado com motivação pecuniária e contra espécie em extinção –,
deverão tais fatores repercutir de forma mais acentuada no acréscimo
da pena provisória aplicada ao réu, e (g) incide o aumento previsto no
art. 29, § 4º, inciso III, da Lei nº 9.605/98, assim como é aplicável ao
delito de maus-tratos a circunstância agravante do art. 15, II, i, da Lei
Ambiental. Por fim, requer a elevação das penas de multa aplicadas.
O denunciado apresentou contra-razões ao recurso ministerial. (fls. 39399)
Às fls. 401-08, o réu argumentou seu recurso sob os seguintes termos:
(a) os peritos não possuíam habilitação técnica nem mesmo conhecimento específico para auferir as condições dos animais, motivo pelo qual a
perícia efetuada não deve ser valorada para qualquer fim; (b) nem todo
transporte ilegal de animais representa a prática de maus-tratos e, mesmo
que não tenha atendido todas as normas de segurança, não significa que
tenha cometido o alegado delito; (c) a perícia deveria ter sido realizada
por médico veterinário, profissional apto a emitir parecer a partir de um
conceito próprio dos animais, ou da Lei Ambiental, e não do conceito do
Código Penal, como pretende o MPF; (d) a idade avançada e os graves
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
135
problemas de saúde são circunstâncias que devem preponderar sobre os
maus antecedentes quando da análise para concessão dos benefícios do
art. 44 do CP ou da suspensão condicional da pena; e (e) já sofreu as
conseqüências de sua atitude, pois permaneceu preso por durante 03 (três)
meses, demonstrando, em cada audiência, uma debilidade progressiva.
Requer, após os trâmites legais, sejam fixados honorários de dativo, nos
termos da Resolução 440/05.
Apresentadas contra-razões pelo parquet (fls. 412-25), vieram os
autos a esta Corte.
Nesta Instância, o MPF opinou pelo parcial provimento do recurso
do agente ministerial, tão-somente para aumentar as penas, e pelo desprovimento do recurso do réu. (fls. 429-45)
É o relatório.
À revisão.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz: Inicialmente, tenho
por bem tecer um breve comentário acerca da competência da jurisdição
federal para processar a presente demanda, não obstante o silêncio das
partes a respeito da matéria.
É cediço que a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
apreciando a questão da competência concernente ao julgamento dos
crimes cometidos em detrimento da fauna nacional, adotou a exegese
de que, após o advento da Lei nº 9.605, cabe à Justiça Estadual, via de
regra, apreciar os crimes ambientais, somente sendo de se reconhecer a
competência da Justiça Federal quando configurado o interesse da União,
suas autarquias ou empresas públicas, nos exatos termos do disposto no
inciso V do artigo 109 da Magna Carta. Esse posicionamento é de tal
magnitude que, inclusive, conduziu ao cancelamento da Súmula nº 91 do
STJ (“Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados
contra a fauna.”).
Outrossim, também é consabido que o entendimento pretoriano
orienta-se no sentido de que a circunstância de incumbir ao IBAMA a
fiscalização do meio ambiente não atrai, por si só, a competência da
Justiça Federal. Na hipótese dos autos, contudo, não há como afastar
o interesse do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos
136
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
Naturais Renováveis (autarquia federal), porquanto não se trata de mera
atividade fiscalizatória, mas sim científica e normativa, na medida em
que, cabendo-lhe a conservação da biodiversidade brasileira, é de sua
atribuição o levantamento dos animais em vias de extermínio. Com
efeito, a espécime apreendida em poder do denunciado é pelo IBAMA
considerada em extinção, constando do Anexo à Instrução Normativa nº
03, de 28 de maio de 2003, do Ministério do Meio Ambiente.
Nessa exata linha de conta, cumpre registrar o assentado pela Colenda
3ª Seção do STJ quando do julgamento do Conflito de Competência nº
34.689/SP (Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU 17.06.2002):
“(...) Ainda, cabe a ressalva de que a 3ª Seção desta Corte, revendo posicionamento
anterior, entendeu pelo cancelamento da Súmula nº 91. Outrossim, há situações específicas que justificam a competência da Justiça Privilegiada, como as seguintes: delito
envolvendo espécimes ameaçadas de extinção, em termos oficiais; conduta envolvendo
ato de contrabando de animais silvestres, peles e couros de anfíbios ou reptis para o
exterior; introdução ilegal de espécie exótica no País; pesca predatória no mar territorial;
crime contra a fauna perpetrado em parques nacionais, reservas ecológicas ou áreas
sujeitas ao domínio eminente da Nação, além da conduta que ultrapassa os limites de
um único Estado ou mais fronteiras do País (...)”
Realmente, “é competente a Justiça Federal para processar e julgar
crime contra a fauna silvestre, quando se tratar de espécie relacionada
pelo IBAMA como ameaçada de extinção”. (TRF2, 6ª T., RCCR nº
2001.02.01.009195-6/RJ, Rel. Des. Federal Sérgio Schwaitzer, DJU
04.09.2002)
Ademais, segundo o artigo 54 da Lei nº 9.985/2000, somente é permitida a captura ou criação de espécimes consideradas em extinção mediante
prévia autorização do IBAMA. Tal circunstância, conforme precedente
da Corte Superior de Justiça a seguir colacionado, corrobora a existência
de interesse federal, assegurando a competência deste Judiciário para o
processamento e julgamento das infrações penais atribuídas ao acusado:
“CRIMINAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CRIME CONTRA A FAUNA.
MANUTENÇÃO EM CATIVEIRO DE ESPÉCIES EM EXTINÇÃO. IBAMA. INTERESSE DE AUTARQUIA FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.
I. A teor do disposto no art. 54 da Lei 9.985/2000, cabe ao IBAMA, autarquia federal, autorizar a captura de exemplares de espécies ameaçadas de extinção destinada
a programas de criação em cativeiro ou formação de coleções científicas.
II. Compete à Justiça Federal, dado o manifesto interesse do IBAMA, o processaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
137
mento e julgamento de ação penal cujo objeto é a suposta prática de crime ambiental
que envolve animais em perigo de extinção.
III. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo Federal da 3ª Vara
Federal de Uberlândia (MG).” (STJ, 3ª S., CC nº 37.137/MG, Rel. Ministro Félix
Fischer, DJU 14.04.2003)
Idêntica ilação encontra guarida no âmbito dos Tribunais Regionais
Federais das 3ª e 5ª Regiões, como se observa, respectivamente, dos acórdãos exarados no RCCR nº 1999.61.81.005634-0/SP. (5ª T., Rel. Desa.
Federal Ramza Tartuce, DJU 17.12.2003) e no AG nº 2005.05.00.0042596/CE (3ª T., Rel. Des. Federal Paulo Gadelha, DJU 25.09.2006)
Assentada, pois, a competência da Justiça Federal para o processamento e julgamento desta ação penal, passo à apreciação dos apelos.
Recurso do Ministério Público Federal
Art. 180 do Código Penal – Receptação
Nos termos do art. 180 do CP, é crime, entre outras figuras do tipo
penal, transportar ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que
sabe ser produto de crime. Na hipótese dos autos, narra a denúncia que o
réu R. W. E. L. teria cometido, em tese, o crime de receptação, em razão
de ter recebido da pessoa de nome “N. B.”, em proveito próprio, quatro
filhotes de araras-azuis, estando ciente serem elas produto de crime.
Segundo o doutrinador Fernando Capez (Curso de Direito Penal: parte
especial. 6.ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 2, p. 564-65), “É pressuposto
do crime de receptação a existência de crime anterior. Trata-se de delito
acessório, em que o objeto material deve ser produto de crime antecedente, chamado de delito pressuposto. ... Esse delito é autônomo em relação
à infração antecedente, de modo, que basta a prova da existência do anterior crime contra o patrimônio, sem necessidade da demonstração cabal
de sua autoria. ...”. É crime material, cuja consumação ocorre quando o
agente realiza uma das condutas típicas. Além disso, trata-se de delito
comum, ou seja, qualquer pessoa, salvo o autor, co-autor ou partícipe
da infração penal antecedente, poderá praticá-lo. O réu confessou que
recebeu os animais de N. B. (fls. 63-9), apresentando versões distintas
sobre o lugar e o momento do recebimento, dados irrelevantes para a
verificação da ocorrência do crime do art. 180 do CP. Pelo que consta
dos autos, poder-se-ia deduzir que o crime antecedente, praticado por
138
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
N. B., consistiria no comércio ilícito de animais silvestres (art. 29, § 1º,
inciso III, da Lei nº 9.605/98), tendo adquirido-os e transportado-os até
entregá-los ao réu R. W. E. L. Este, por sua vez, também foi denunciado
como incurso no mesmo dispositivo legal, restando demonstrada uma
possível existência de unidade na finalidade, ou seja, a chegada das aves
ao mesmo destino.
Relativamente a esta questão, a fim de evitar tautologia, transcrevo
excertos da r. sentença monocrática, adotando-os como razão de decidir
(fls. 305-07 e 09):
“(...) A acusação não foi explícita em indicar o crime antecedente, presumindo esse
juízo que o crime de N. B. fosse aquele confessado pelo réu R. W. E. L., de comércio
ilícito de animais silvestres, exportando, adquirindo, transportando os animais que
foram entregues e apreendidos com o réu R. W. E. L., configurando a figura típica do
art. 29, § 1º, inciso III, da Lei nº 9.605/98.
Assim, tanto o réu R. W. E. L. quanto N. B. teriam praticado as figuras típicas do art.
29, § 1º, III, da Lei nº 9.605/98. É conveniente salientar aqui que: (a) não há nos autos
nenhuma prova, indicação ou alegação de que N. B. tivesse praticado o crime na forma
do art. 29, caput, da Lei nº 9.605/98 ou tivesse adquirido os animais de outra forma
que não aquelas modalidades de comércio ilegal do art. 29, §1º, III, da Lei nº 9.605/98;
(b) mesmo que houvesse prova de que N. B. tivesse apanhado diretamente os animais
na natureza ou em criadouro não-autorizado (art. 29, caput, da Lei nº 9.605/98), ainda
assim parece existir identidade com o crime praticado pelo réu R. W. E. L. (art. 29, §
1º, III, da Lei nº 9.605/98), uma vez que existe ligação subjetiva e psicológica entre
as pessoas do réu R. W. E. L. e de N. B. (ambos contribuíram para uma obra comum e
tinham consciência disso), existe unidade na finalidade (ambos queriam que os animais
chegassem ao mesmo destino final) e existe unidade de esforços (ambos praticaram
ações previamente ajustadas para atingir um fim comum). Daí restar convencido esse
Juízo de que o crime antecedente da receptação imputada ao réu R. W. E. L. seria o
crime do art. 29, § 1º, III, da Lei nº 9.605/98, que teria sido praticado por N. B.
Mas esse é o mesmo crime imputado ao réu R. W. E. L. e examinado nessa sentença (transporte ilícito dos quatro filhotes de araras-azuis, conforme o art. 29, § 1º, III).
Passa-se então a examinar qual a relação desse crime do réu R. W. E. L. com aquele
crime praticado por N. B. (crime-antecedente à receptação). São crimes distintos, separados, sem nexo entre eles, sem nenhum ajuste de conduta entre ambos os agentes? Ou
seria o mesmo crime, praticado em concurso de agentes por N. B. e o réu R. W. E. L.?
Examinando o que consta dos autos, esse Juiz conclui que tudo indica que era o
mesmo crime. N. B. e o réu R. W. E. L. agiram em acordo, em comunhão de vontades,
ambos contribuindo eficazmente para que o crime de tráfico de animais silvestres fosse
praticado com aqueles quatro filhotes de araras-azuis. A prevalecer o que foi dito e
provado nos autos, temos que N. B. obteve os animais no centro do país e os entregou
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
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ao réu em São Paulo. O réu R. W. E. L. recebe os animais trazidos por N. B. em São
Paulo e passa a transportá-los, viajando com eles numa linha de ônibus interestadual
de São Paulo a Porto Alegre, onde os guardaria em sua residência e posteriormente
daria prosseguimento à viagem em direção ao exterior (ou, como o réu relata no seu
interrogatório, em direção à cidade de São Gabriel, onde seriam vendidos a um criadouro não-autorizado). Ora, seja como for, não parece que existam crimes distintos
nessas condutas, porque não existem desígnios distintos e elas não foram praticadas
em momentos isolados, sem relação entre si. Ao contrário, tudo indica existir uma
unidade delitiva, propiciada justamente pela lesão a uma única objetividade jurídica
(fauna e meio ambiente) e pela figura típica de crime de ação múltipla ou de conteúdo
variado (art. 29, § 1º, III, da Lei nº 9.605/98). Os agentes N. B. e R. W. E. L. atuam em
concurso de vontades, em comunhão de esforços para atingir uma finalidade comum,
cada qual praticando atos que são entre si distintos, mas visam a um fim comum. Daí a
conclusão desse Juiz de que não há concurso de crimes entre as condutas do réu R. W.
E. L. e de N. B., existindo um crime único do art. 29, § 1º, III, da Lei nº 9.605/98 que
ambos praticam em concurso de pessoas, ambos sendo co-autores do referido crime.
(...)
Portanto, não houve participação posterior do réu R. W. E. L. à consumação do
crime de N. B. Não eram dois crimes distintos, porque N. B. e o réu R. W. E. L. atuavam com liame subjetivo e em concurso de vontade, sendo que o desígnio final de N.
B. não era entregar os animais para o réu R. W. E. L., mas exportá-los, fazê-los chegar
ao destino final. Mesmo que o destino final fosse aquele que o réu R. W. E. L. alega
– criadouro não-autorizado em São Gabriel –, ainda assim o concurso de pessoas não
ficaria afastado porque o desígnio final de N. B. e do réu R. W. E. L. era o mesmo: que
os animais chegassem ao destino final. Não importa que os atos praticados por cada um
dos agentes fossem distintos, porque ‘a contribuição dos co-autores no fato criminoso
não necessita, contudo, ser materialmente a mesma, podendo haver uma divisão dos
atos executivos’ (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. v. 1. 9. ed. São Paulo:
Saraiva, 2005, p. 338). Havia essa distinção de tarefas entre N. B. e o réu R. W. E. L.,
estando perfeitamente caracterizado o concurso de agentes entre ambos para a prática
do crime do art. 29, § 1º, III, da Lei nº 9.605/98.
Ora, se é assim, o réu R. W. E. L. não pratica o crime de receptação do art. 180,
caput, do Código Penal quando recebe os animais que lhe são entregues por N. B.,
porque ambos são co-autores, ambos estão praticando em comunhão de vontades e
de esforços a figura típica do art. 29, § 1º, III, da Lei nº 9.6058/98, pela qual inclusive
o réu R. W. E. L. está sendo processado nessa ação penal. E a doutrina ensina que
não pode ser sujeito ativo da receptação aquele que é co-autor do crime antecedente,
sendo necessário existir distinção entre a conduta criminosa antecedente (praticada
por agente distinto do receptador) e a conduta do próprio receptador (ao receber a
coisa que sabe ser produto do crime anterior).
(...)
140
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
Portanto, em conclusão, a conduta de ‘receber’ praticada pelo réu R. W. E. L. não
constitui a receptação do art. 180, caput, do Código Penal porque ela integra o próprio
crime do art. 29, § 1º, III, da Lei nº 9.605/98, (...), não se configurando o crime de
receptação do art. 180, caput, do Código Penal nessa hipótese. Mesmo que o réu R. W.
E. L. tivesse ocultado os animais, em nada seria alterada essa conclusão, não havendo
a receptação. Por isso, não está configurado o crime de receptação do art. 180, caput,
do Código Penal, imputado ao réu R. W. E. L., devendo esse réu ser absolvido dessa
imputação pelo art. 386, III, do Código de Processo Penal, (...)”. (destacou-se)
Assim, deve ser mantido o juízo absolutório quanto à imputação do
delito insculpido no art. 180 do Código Penal.
Recurso do réu R. W. E. L.
O recurso do réu cinge-se à condenação pela prática do crime capitulado no art. 32 da Lei Ambiental.
Art. 32 da Lei nº 9.605/98
Assim dispõe o referido preceito legal:
“Art. 32. Praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres,
domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.”
O réu R. W. E. L., em suas razões recursais, alega que a perícia realizada não pode ser valorada para qualquer fim, uma vez que os experts
não possuíam habilitação técnica nem mesmo conhecimento específico
para auferir as condições dos animais. Acrescenta que os peritos opinaram
pelos maus-tratos a partir de um juízo subjetivo. Sustenta, outrossim,
que perícia deveria ter sido realizada por médico-veterinário, profissional
apto a emitir parecer a partir de um conceito próprio dos animais. Ainda,
refere que nem todo transporte ilegal de animais está ligado a maus-tratos
e, mesmo que não tenha atendido todas as normas de segurança, não
significa que tenha cometido tal crime.
A perícia é um exame de caráter técnico e especializado apto a emitir um juízo de valoração científico, artístico, contábil, avaliatório ou
técnico, exercido por especialista, com o propósito de prestar auxílio ao
magistrado em questões fora de sua área de conhecimento profissional.
A este respeito, leciona Fernando Capez que,
“Tratando-se de uma prova pessoal, a perícia tem em considerável parcela de seu
conteúdo certa dose de subjetividade, demandando uma apreciação pessoal que, em
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
141
alguns casos, pode variar de perito para perito. Apesar de ser um trabalho opinativo,
não vincula o juiz, que pode discordar das conclusões dos expertos, embora só possa
fazê-lo de forma fundamentada (CPP, art. 12).” (Curso de Processo Penal. 9.ed. São
Paulo: Saraiva, 2003. p. 272)
A norma penal não subordina o significado de maus-tratos à conclusão
pericial. É que não cabe ao expert cotejar juízo de valor sobre o significado de maus-tratos, mas sim ao julgador. À perícia técnica impende
apenas informar as condições em que estava o espécime no momento
em que foi encontrada.
No caso do art. 32, o exame de constatação de maus-tratos deve ser
efetuado por meio de descrição das lesões verificadas, do comportamento
do animal e demais vestígios observados que possam comprovar o ato
criminoso. Vale ressaltar que, referindo-se aos crimes ambientais em
sentido genérico, o exame de corpo de delito direto pode ser suprido,
quando desaparecidos os vestígios sensíveis da infração penal, por outros elementos de caráter probatório existentes nos autos, notadamente
os de natureza testemunhal, documental e, até mesmo, a confissão do
próprio réu.
Na hipótese, a perícia técnica da Polícia Federal procedeu ao exame
das aves por meio de “observação visual, registros fotográficos e pesquisa
na Internet e em literatura especializada, identificando-se as espécies
apreendidas”. De acordo com o Laudo de Exame em Animal (fls. 14-9),
“foram apreendidas quatro aves da espécie Anodorhynchus hyacinthinus, popularmente
conhecida como arara-azul (ilustrações 1 e 2). As aves se encontravam no interior de
uma caixa de papelão que, por sua vez, era transportada dentro de uma sacola de viagem
(ilustrações 3 e 4). A caixa de papelão possuía quatro divisões internas que separavam
as aves, e cortes realizados com o intuito de permitir a entrada de ar do exterior. (...).
As aves possuíam menos de quinze semanas de idade. Não foi possível determinar o
sexo dos animais, tendo em vista que os mesmos quase não apresentam dimorfismo
sexual, aliado ao fato de estarem com poucas semanas de vida.”.
Em resposta ao quesito sobre a ocorrência de maus-tratos, apontaram
os especialistas:
“Os animais não apresentavam sinais externos de ferimentos. Porém, os Peritos
podem afirmar que as aves foram submetidas a maus-tratos, tendo em vista que o
modo como estavam sendo transportadas é totalmente inadequado, devido ao espaço
reduzido e à falta de circulação de ar, além do estresse causado pela retirada brusca de
142
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
seu hábitat de origem, caso tenham sido capturados.” grifei.
O Decreto nº 24.645/34 apresenta um rol de condutas omissivas que
representam abuso e maus-tratos, dentre elas citam-se as seguintes: deixar
o animal por mais de 12 horas sem água e alimento e encontrarem-se os
espécimes em quantidade incompatível com o tamanho do viveiro ou sujeitos à iluminação durante a noite, sem possibilidade de dormir. Gize-se
que o referido Decreto Federal, de acordo com a doutrina, continua em
vigor, uma vez que a Lei nº 9.605/98 não define maus-tratos, limitando-se a recepcionar conceitos e definições que não foram expressamente
revogados.
Segundo consta dos autos, o denunciado R. W. E. L. viajou, de ônibus,
por aproximadamente 18 (dezoito) horas, com as aves acondicionadas
no bagageiro, em uma caixa de papelão, a qual se encontrava, por sua
vez, dentro de uma sacola de viagem, circunstâncias que indicam que os
animais foram submetidos a sofrimento, porque estavam em local sem
ventilação, sem alimentação adequada e sem água.
As araras-azuis nascem frágeis e somente com três meses de vida se
aventuram em seus primeiros vôos. Mas, mesmo sem retornar ao ninho,
os filhotes permanecem nas proximidades e são alimentados pelos pais
até os seis meses (informação obtida no site “Veja o vivo”, publicada
em 05-04-2006).
A conduta adotada pelo agente, como se vê, enquadra-se perfeitamente no conceito de maus-tratos. A este respeito, conforme muito bem
assentado pelo agente ministerial nesta Instância (fl. 443),
“basta olhar as fotografias dispostas na fl. 16. Veja-se que, além da caixa ser pequena,
o minúsculo compartimento dividido pelos filhotes estava encoberto por uma sacola
preta, o que impedia a ventilação, apesar da caixa possuir orifícios, que, todavia,
tornava-se inútil por causa do envolto da sacola, como se verifica na ilustração 3. A
partir da contemplação dessas fotografias dá para se ter uma idéia como esses animais
sofreram com o calor, com o estresse da longa viagem, transportados sufocados no
bagageiro de um ônibus, em minúscula caixa e ainda coberta por uma sacola. Aliás,
quando prestou declaração em juízo, o policial Alexandre Góis foi questionado pela
defesa (fl. 124): ‘Perguntado o que levou o depoente a concluir que as araras estavam
debilitadas, ao que respondeu que havia penas caídas, todas com o bico aberto, face
ao calor e ao estresse, bem como por se encontrarem em um local totalmente inapropriado para transporte de animais de qualquer espécie.’ (grifei). A própria palavra do
acusado dá uma idéia dos maus-tratos a que foram submetidas as pequenas aves, sendo
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transportadas como objetos no compartimento do ônibus destinado ao transporte de
malas, sendo alimentadas com ração canina, vejamos o que disse o réu (fl. 67): ‘Que as
sacolas geralmente vão no bagageiro do ônibus, embaixo. Que são despachadas como
se fossem mala. Que não se diz para o motorista que ali contém animal vivo. Que ao
maleteiro se dá uma gorjeta e se diz que a mala é frágil, pedindo para que se coloque
de lado, e não se coloque outras malas em cima. Que as araras pequenas não tomam
água, mas recebem comida líquida. Que a comida que a mãe dá para as araras também
não contém água, mas é líquida. Que, em casa, é outra coisa e não daria comida de
cachorro para as araras, que daria frutas, mamão. Que a comida de cachorro é só para a
viagem, que é uma comida mais forte, que agüenta mais tempo no bucho.’ (grifei). ...”.
Em que pese a defesa alegar que o acusado não tinha a intenção de
praticar os maus-tratos, no delito em comento, o elemento subjetivo fica
evidente quando o agente quer ou assume o risco de atingir o resultado.
Não há previsão de modalidade culposa (negligência, imprudência ou
imperícia). O crime se consuma com a prática efetiva da ação ou omissão de abusar, ferir, mutilar ou praticar maus-tratos em face de animais.
Dessa forma, ao efetuar o transporte dos animais da maneira como fez,
assumiu o risco de submeter as aves a maus-tratos.
Diante disso, deve ser mantida a condenação do réu R. W. E. L. nas
sanções do delito do art. 32 da Lei Ambiental.
Passo ao exame da dosimetria das penas.
O julgador monocrático, considerando desfavoráveis a culpabilidade
e a personalidade (circunstâncias judiciais do art. 59 do CP), tanto para o
delito do art. 29 como para o crime do art. 32, ambos da Lei nº 9.605/98,
fixou as penas-base, respectivamente, em 07 (sete) meses de detenção e
03 (três) meses e 15 dias de detenção. Relativamente ao crime ambiental
do art. 29, reconheceu a agravante do art. 15, II, a, da Lei nº 9.605/98
(prática do crime com finalidade de obtenção de vantagem pecuniária)
e as atenuantes dos incisos I e III, d, do art. 65 do CP (idade superior a
70 anos na data da sentença e confissão, respectivamente), e, entendendo
que elas são equivalentes, manteve a pena provisória no patamar fixado à
pena-base. Ao crime do art. 32, reconheceu, além da agravante da alínea
a, também a da q (espécies ameaçadas de extinção) do art. 15, II, da Lei
Ambiental, bem como duas atenuantes genéricas (art. 65, I e III, d, do
CP). O magistrado fez preponderar as duas agravantes específicas, razão
pela qual fixou a pena provisória em 04 (quatro) meses de detenção.
Ao delito do art. 29 da Lei Ambiental, a pena provisória foi aumen144
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
tada da metade em razão do que dispõe o § 4º do inciso I do art. 29 do
mesmo Diploma Legal (crime praticado contra espécie em extinção).
Frente à inexistência de outras causas de aumento e diminuição, fixou a
pena definitiva em 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de detenção para o
delito do art. 29 da Lei nº 9.605/98.
A sanção definitiva para o crime do art. 32 da Lei nº 9.605/98, porque
ausentes causas de aumento e diminuição, foi mantida em 04 (quatro)
meses de detenção. Levando em consideração as circunstâncias judiciais
genéricas e específicas e a situação econômica do réu, aplicou as penas
de multa em 15 dias-multa, à razão unitária de 1/15 (um quinze avos)
do salário mínimo vigente na data do fato, para o crime contra a fauna, e
em 12 dias-multa, no valor unitário de 1/15 (um quinze avos) do salário
mínimo da época dos fatos, para o crime de maus-tratos.
Sustenta o MPF que as penas-base dos crimes dos arts. 29 e 32 da Lei
Ambiental devem ser aumentadas, tendo em vista que, além das vetoriais
da culpabilidade e da personalidade já consideradas no julgado a quo, são
também desfavoráveis ao agente as circunstâncias de ambos os crimes e
as conseqüências do delito de maus-tratos. Além disso, postula o parquet
o reconhecimento, como desfavorável, da circunstância judicial prevista
no art. 6º, I, da Lei nº 9.605/98, relativa à gravidade do fato.
Ainda, requer que não seja considerada a atenuante do art. 65, III, d,
do Código Penal, uma vez que o réu não confessou espontaneamente
os crimes de tráfico internacional e de maus-tratos dos animais. Acrescenta que, afastada tal atenuante, a agravante da motivação pecuniária
do crime (art. 15, II, a, da Lei nº 9.605/98), devidamente reconhecida
na sentença, deverá preponderar sobre a idade avançada do réu (art. 65,
I, do CP). Por fim, diz incidir, na espécie, a causa de aumento prevista
no art. 29, § 4º, inciso III, da Lei nº 9.605/98, assim como ser aplicável
ao delito de maus-tratos a agravante do art. 15, II, i, da Lei Ambiental
(ambas relativas ao cometimento de crimes durante o período noturno).
Busca, também, a elevação das penas de multa aplicadas.
Art. 29, § 1º, III, e § 4º, I, da Lei nº 9.605/98
Com efeito, analisando as circunstâncias do artigo 6º da Lei nº
9.605/98, somadas às do artigo 59 do Código Penal, bem como a agravante do art. 15, II, a, da Lei nº 9.605/98, observo que assiste razão, em
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
145
parte, ao agente ministerial.
No caso em tela, os motivos da infração e suas conseqüências para
o meio ambiente (art. 6º, I, da Lei Ambiental) foram considerados pelo
juízo monocrático, de forma acertada, como circunstância agravante
(obtenção de vantagem pecuniária) e como causa de aumento da pena
(animais ameaçados de extinção), respectivamente.
Todavia, quanto às circunstâncias judiciais valoradas negativamente
pelo sentenciante (culpabilidade e personalidade), considerando que
ambas se encontram em grau médio a máximo, o quantum da pena-base fixado merece ser reformado. A culpabilidade foi considerada
desfavorável, nos seguintes termos (fl. 314), in verbis: “porque ele tinha
plena ciência das condutas que praticava, sendo inequívoca sua vontade
e intenção de praticar os fatos delituosos que praticou. É pessoa plenamente imputável e que conhece perfeitamente a ilicitude da conduta que
praticou.” A personalidade é negativa porque o réu,
“embora se mostre lúcido e seja pessoa idosa, inclusive com problemas de saúde, ainda
assim insiste em dedicar-se à prática de crimes contra o meio ambiente, especialmente
aqueles pertinentes ao comércio ilícito de animais silvestres. Esse crime pelo qual é
acusado não é um episódio isolado em sua vida, mas insere-se em diversos outros fatos
que vêm sendo praticados há anos pelo réu, sempre logrando a impunidade e fortalecendo nele então a convicção de que não será ‘apanhado’ ou, se o for, será logo posto
em liberdade. A forma como reagiu à abordagem policial, simplesmente entregando os
animais que conduzia de forma ilícita (conforme declarou a testemunha Alexandre Góis
– ‘que o suspeito (...) não se mostrou surpreso com a abordagem e afirmou ‘está aí, está
aí’’, à fl. 04’, e, ‘no momento em que o réu os avistou, fez uma expressão de espanto,
dizendo ‘está aí, está aí’’, à fl. 123’) bem demonstra que está acostumado à prática do
comércio de animais, como ocorrido em outras oportunidades. A personalidade do réu
é forte, é pessoa vivida e experiente, conservando invejável lucidez, que não é usual
na sua idade. Mesmo assim, idoso e doente, insiste em dedicar-se ao comércio ilícito
de animais silvestres.”
Como se vê, o acusado aproveita-se da sua condição idosa para
continuar a perpetrar delitos contra a fauna. Assim, a pena-base deve
ser fixada um pouco mais acima do mínimo legal, ou seja, em 08 (oito)
meses de detenção.
O juízo monocrático, acertadamente, reconheceu a incidência de duas
circunstâncias atenuantes genéricas (art. 65, I e III, d, do CP) e de uma
agravante específica (art. 15, II, a, da Lei nº 9.605/98), e, entendendo
146
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
que são equivalentes, fixou, também corretamente, a pena provisória no
mesmo patamar da pena-base.
No que pertine à causa de aumento prevista no § 4º do inciso III do
art. 29 da Lei nº 9.605/98, inexistem elementos nos autos (como, por
exemplo, horários de ônibus interestadual – São Paulo/Porto Alegre – ou
tempo de duração da viagem) que comprovem que o denunciado R. W. E.
L. tenha viajado durante a noite unicamente para facilitar a prática do ilícito. Consta apenas informação prestada pelo próprio acusado no sentido
de que saiu da Capital Paulista no ônibus às 14 h (horário vespertino) e
chegou em Porto Alegre às 7 horas da manhã. De mais a mais, se a viagem
entre São Paulo e Porto Alegre demora quase um dia, impossível alguém
viajar num ônibus interestadual apenas no período diurno. Portanto, não
merece prosperar a irresignação do agente ministerial.
No mais, não há causas de diminuição, mas presente está a majorante
prevista no art. 29, § 4º, I, da Lei Ambiental, porque o crime foi praticado
contra espécie ameaçada de extinção, devendo a sanção, portanto, ser
aumentada da metade. Logo, inexistindo outras causas que justifiquem
a modificação da pena, fixo-a, definitivamente, em 01 (um) ano de detenção.
A pena de multa deve manter sintonia com a pena privativa de liberdade, guardando proporcionalidade em relação à situação econômica do
réu e também quanto às circunstâncias judiciais que lhe são desfavoráveis. Dessa forma, aumento o número de dias-multa de 15 (quinze) para
30 (trinta) e o valor unitário de 1/15 (um quinze avos) para 1/10 (um
décimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos.
Art. 32 da Lei nº 9.605/98
Considerando as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, observo
que assiste razão, em parte, ao agente ministerial.
No caso em tela, os motivos da infração e suas conseqüências para
o meio ambiente (art. 6º, I, da Lei Ambiental) foram considerados pelo
juízo monocrático, de forma acertada, como circunstância agravante
(obtenção de vantagem pecuniária) e como causa de aumento da pena
(animais ameaçados de extinção), respectivamente.
Entretanto, em relação às circunstâncias judiciais valoradas negativamente pelo sentenciante (culpabilidade e personalidade), considerando
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
147
que ambas se encontram em grau médio a máximo, o quantum da pena-base fixado merece ser reformado, pelos mesmos motivos já expostos
quando do exame da pena do art. 29 da Lei Ambiental. Portanto, a pena-base deve ser fixada um pouco mais acima do mínimo legal, ou seja,
em 05 (cinco) meses de detenção.
O juiz sentenciante reconheceu a incidência de duas atenuantes genéricas (art. 65, I e III, d, do CP) e de duas agravantes específicas (art. 15,
II, a e q, da Lei nº 9.605/98). Merece reparo o julgado singular apenas
quanto à aplicação da atenuante da confissão espontânea, já que em
momento algum o réu admitiu a prática de maus-tratos. Por ocasião de
seu interrogatório em juízo (fls. 63-9), referiu, inclusive, que
“todas as pessoas que tratam com esses animais são muito cuidadosas, pelo carinho
que tem e pelo valor comercial dos animais. Que ninguém compra uma mercadoria
dessa para maltratá-la. (...) Que a comida de cachorro é bom para os filhotes de arara
(...). Que o fato da sacola estar fechada não é prejudicial aos animais, porque, se o
fosse, não estariam vivos. Que a sacola viaja fechada, mas como é muito ordinária, o
ar pode passar. (...)”.
Diante disso, admitindo a ocorrência apenas da atenuante etária e
mantendo as duas agravantes já reconhecidas, a teor do que dispõe o art.
67 do CP, entendo que estas duas preponderam sobre aquela, razão pela
qual fixo a pena provisória em 01 (um) ano de detenção.
Por fim, inexistindo outras causas que justifiquem a modificação da
reprimenda, torno-a definitiva em 01 (um) ano de detenção.
A pena de multa deve manter sintonia com a pena privativa de liberdade, guardando proporcionalidade em relação à situação econômica do
réu e também quanto às circunstâncias judiciais que lhe são desfavoráveis.
Dessa forma, aumento o número de dias-multa de 15 (quinze) para 20
(vinte) e o valor unitário de 1/15 (um quinze avos) para 1/10 (um décimo)
do salário mínimo vigente na data dos fatos.
Mantém-se, para ambos os delitos, o regime prisional fixado na r.
sentença monocrática. (art. 33, § 2º, c, do CP)
Incabível à espécie a substituição das penas carcerárias por restritiva
de direito, já que não atendido o requisito subjetivo do art. 77, II, do CP,
conforme bem analisado no julgado a quo (fls. 319 e 324):
“...apenas a conduta social é favorável ao réu, sendo desfavoráveis a culpabilidade e
a personalidade, preponderando os desfavoráveis sobre o favorável; (b) os motivos
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
e as circunstâncias do crime indicam que a substituição não seria suficiente nem
aconselhável, porque não se trata de um único incidente isolado na vida do réu, mas
ele faz do comércio ilícito de animais silvestres seu meio de vida há vários anos,
inclusive mantendo relação com diversas outras pessoas nesse ‘negócio’, auferindo
disso vantagens econômicas e participando de uma rede de transporte e distribuição
de animais que não se limita a um determinado município ou estado, mas ultrapassa as
fronteiras estaduais e nacionais, como evidenciam os fatos julgados nessa ação penal.”.
Por fim, o defensor dativo do recorrente, Dr. Raul Kraft Tramunt, foi
nomeado pelo juízo de origem e junto ao mesmo encontra-se cadastrado.
Diante disso, facilitando os procedimentos para o pagamento de seus
honorários, cabe ao magistrado a quo não só a valoração do trabalho
realizado, mas também as providências necessárias para tanto.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação criminal
do Ministério Público Federal, apenas para aumentar as penas privativas
de liberdade e de multa, e por negar provimento ao recurso interposto
pelo réu R. W. E. L., nos termos da fundamentação.
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 2005.71.04.005802-7/RS
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Tadaaqui Hirose
Apelante: Ministério Público Federal
Apelante: M. M. C.
Advogados: Drs. Bianca Belquiz Maciel de Freitas e outro
Apelados: (os mesmos)
EMENTA
Penal. Apelação criminal. Pedofilia. Publicação de imagens contendo
pornografia infantil na Internet. Art. 241, caput, Lei nº 8.069/90. Delito
consumado. Cúmulo material autoria e materialidade comprovadas.
1. Comprovada, através de prova técnica, a publicação em site de doze
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fotos contendo pornografia infantil, assim como a disponibilização de
arquivos de fotos, do mesmo gênero, na rede mundial de computadores.
2. Todos os meios tecnológicos utilizados que provoquem o resultado
“publicar” são suficientes para a configuração do delito na sua forma
consumada. 3. Materialidade e autoria delitivas da prática, por três
vezes, do crime tipificado no art. 241, caput, do ECA, comprovadas
pelo conjunto probatório constante dos autos, não possuindo qualquer
sustentação a tese defensiva.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a colenda Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da acusação e negar
provimento à apelação da defesa, nos termos do relatório, voto e notas
taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de março de 2007.
Des. Federal Tadaaqui Hirose, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Tadaaqui Hirose: O Ministério Público
Federal ofereceu denúncia contra M. M. C., imputando-lhe o delito do
art. 241, caput, da Lei nº 8.069/90, em face dos fatos assim descritos na
inicial acusatória:
“No período compreendido entre os dias 09.07.2003 a 19.05.2005, o denunciado
M. M. C., fazendo uso de uma máquina instalada em sua residência, conectada à rede
mundial de computadores, divulgou e publicou fotografias e imagens com pornografia
e cenas de sexo explícito envolvendo crianças e adolescentes.
A conduta praticada pelo denunciado M. M. C. veio à tona a partir de investigações
realizadas pelo Grupo de Delitos Telemáticos (GDT) da Guarda Civil Espanhola, cujos
integrantes detectaram a publicação de material com conteúdo pornográfico envolvendo
crianças e adolescentes na Internet feita por usuários de diversos países.
A Direção-Geral da Guarda Civil Espanhola, com autorização dada pelo Juizado
de Instrução de Madrid, encaminhou as informações obtidas para cada um dos países
implicados, a fim de que as respectivas autoridades dessem curso às investigações;
fazendo chegar à nossa Polícia Federal material (documentos, CD-R, disquete) dando
conta de fotografias com pornografia infantil supostamente divulgadas a partir do Brasil. O material fornecido pela Guarda Civil Espanhola foi detalhadamente analisado
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pela Polícia Federal brasileira, restando esclarecido que a publicação das fotografias
ocorre em comunidades virtuais do serviço MSN, oferecido pela empresa Microsoft,
no bojo das quais são criados ‘álbuns’ onde os membros podem publicar fotografias.
Essas comunidades são identificadas por um nome escolhido pelo seu ‘criador’, o qual
também define os diferentes níveis para acessá-la, a exigência de senhas para atualização de conteúdo e os critérios para a aceitação de novos membros. Já os membros são
identificados por nicknames (apelidos), pelo endereço do correio eletrônico (e-mail) e
pela data de incorporação às comunidades.
Na relação dos endereços eletrônicos (e-mails) fornecidos à Polícia Federal brasileira constava, dentre outros, o denominado [endereço eletrônico], como sendo um que
havia publicado fotos com cenas de pornografia infantil no dia 09.07.2003 (conforme
folhas 55 e 81/82).
A partir de informações prestadas pelo respectivo provedor de serviços de Internet
(Brasil Telecom S/A), mais propriamente a partir da análise dos registros (logs) de
acessos feitos por meio dos números de IP (Internet protocol), foi possível a identificação do usuário do citado endereço eletrônico, o qual estava associado à comunidade
virtual denominada thecarnegiaclub: tratava-se exatamente do ora denunciado M. M.
C., assinante da linha telefônica (54) 314 5733, instalada na rua 7 de agosto 197, centro,
em Passo Fundo/RS. (conforme folhas 83)
De posse desses dados e com a necessária autorização judicial, integrantes da
Polícia Federal, no dia 07.06.2005, lograram localizar e apreender no endereço acima
mencionado: 1 (um) HD (disco rígido), 8 (oito) disquetes, 17 (dezessete) CDs, uma
(1) máquina fotográfica digital e 1 (um) cartão de memória (memory stich). (conforme
auto de apreensão de fls. 126)
Submetido o material apreendido à perícia, ‘foram encontrados arquivos com imagens pornográficas envolvendo crianças e/ou adolescentes que, conforme evidências
relatadas na seção IV - DOS EXAMES, estavam disponíveis para que outras pessoas
as copiassem parcial ou integralmente via Internet através de aplicativos de troca de
arquivos (programas que possibilitam que seus usuários publiquem pastas e arquivos
armazenados em seus computadores – a exemplo do aplicativo Kazaa Lite instalado no
disco rígido examinado –, permitindo que outros usuários que utilizem o mesmo sistema
de troca possam pesquisá-los e copiá-los). Cabe salientar, ainda, que essas imagens se
encontravam acessíveis ao público, no mínimo, até o dia 19.05.2005, data na qual foram
movidas para a lixeira do Windows (pasta D:\Recycled\) e, conseqüentemente, retiradas
da pasta compartilhada pelo aplicativo Kazaa Lite (D:\My Shared Folder\).’ (fl. 147)
Assim agindo, o denunciado M. M. C. incorreu nas sanções do art. 241, caput, da
Lei n° 8.069/90. (fls. 03/06) (grifo no original)”
A denúncia foi recebida em 22 de setembro de 2005. (fl. 194)
Ouvido o réu (fls. 202/204), foi apresentado requerimento pela restituição de parte dos bens apreendidos, concessão de suspensão condicional
do processo (fls. 206/214) e defesa prévia. (fls. 228/230)
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O Ministério Público Federal deixou de oferecer o sursis processual,
bem como reclamou a manutenção da apreensão dos bens. (fls. 236/240)
Deferida a restituição da máquina digital e a do cartão de memória
descritos no Auto de Apreensão da fl. 133, e rejeitado o pedido de suspensão processual. (fls. 241 e verso)
Devidamente inquirida uma testemunha arrolada pela acusação (fl.
256) e duas arroladas pela defesa técnica. (fls. 262 e 263)
No prazo do artigo 499 do Código de Processo Penal, as partes nada
requereram. (fls. 263 verso e 270)
Apresentadas as respectivas alegações finais. (fls. 273/290 e 295/303)
Baixados os autos em diligência para que as partes tivessem vista
do CD que complementa o Laudo Pericial nº 1.704/2005. (fls. 147/155)
Em seguida, as partes retificaram o teor de suas alegações finais. (fls.
307 e 309/311)
Sobreveio sentença (fls. 313/339), publicada em 24.05.2006 (fl. 340),
que julgou parcialmente procedente o pedido condenatório veiculado na
denúncia para, em emendatio libeli, condenar o réu pela prática do delito
previsto no artigo 241, caput, da Lei nº 8.069/90, na forma do art. 69 do
CP, por três vezes, à pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos e 04
(quatro) meses de reclusão, em regime aberto, e 20 (vinte) dias-multa,
à razão unitária de 1/15 (um quinze avos) do salário mínimo vigente à
data dos fatos, devidamente corrigido até o efetivo pagamento. A pena
restritiva de liberdade restou substituída por duas restritivas de direitos,
quais sejam, prestação de serviços à comunidade e pena pecuniária no
valor de 03 (três) salários mínimos, vigentes à época do pagamento.
Apelou o Ministério Público Federal (fls. 341/352), propugnando a
condenação do réu pelo delito previsto no artigo 241, caput, do ECA,
na sua forma consumada, haja vista a desnecessidade do resultado naturalístico.
Em suas razões de apelação, a defesa sustenta a ausência de prova
contundente quanto à autoria do delito, porquanto controvertidos os
laudos periciais que embasaram o juízo condenatório. (fls. 375/384)
Contra-razões recursais às fls. 359/363.
Subiram os autos a este Regional, no qual a Procuradoria Regional
da República manifestou-se pelo provimento do recurso da acusação e
pelo desprovimento do recurso da defesa. (fls. 398/412)
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É o relatório.
À revisão.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Tadaaqui Hirose: Trata-se de apelações
interpostas pela acusação e pela defesa de M. M. C. contra sentença que
julgou parcialmente procedente o pedido condenatório veiculado na
denúncia para condená-lo como incurso no crime do artigo 241, caput,
da Lei nº 8.069/90, às penas de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de
reclusão, em regime aberto, e 20 (vinte) dias-multa, à razão unitária de
1/15 (um quinze avos) do salário mínimo vigente à data dos fatos. Foi
substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de
direito, quais sejam, a prestação de serviços à comunidade ou entidades
públicas, pela duração da pena substituída e pena pecuniária no valor de
03 (três) salários mínimos, vigentes à época do pagamento.
Em linhas gerais, a acusação propugna pela condenação do réu pelo
delito referido na sua forma consumada, porquanto desnecessário o
resultado naturalístico.
Por sua vez, a defesa sustenta a controvérsia dos laudos periciais que
embasaram o juízo condenatório.
Inicialmente, destaco restar pacificado o entendimento de que cabe
à Justiça Federal o processo e o julgamento dos “crimes previstos em
tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no
País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente”, conforme estabelecido no art. 109, V, da CF.
Na espécie, o réu foi denunciado pela prática, de forma permanente,
do crime capitulado no art. 241, caput, do ECA, com a nova redação dada
pela Lei nº 10.764/03, tendo em vista que sua consumação se protraiu no
tempo (09.07.2003 até 19.05.2005). O magistrado, no entanto, realizou a
emendatio libelli e alterou a definição jurídica dos delitos para a prática
de três condutas distintas, em cúmulo material, da seguinte maneira:
a) a primeira conduta, realizada no dia 09.07.2003, foi capitulada no
art. 241 do ECA, em sua redação original, que previa pena de reclusão
de um a quatro anos. É que, segundo a decisão, “o denunciado teria publicado inúmeras fotografias em que eram mostradas crianças nuas em
site internacional denominado thecarnegiaclub, conduta essa acontecida
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antes da vigência da Lei nº 10.764, de 12.11.2003 (...)”. O magistrado
concluiu, também, tratar-se de crime consumado;
b) a segunda e a terceira condutas, realizadas, respectivamente, nos
dias 23.01.2005 e 14.05.2005, foram classificadas no art. 241, caput,
do ECA, com a nova redação dada pela Lei nº 10.764, de 12.11.2003,
que determinou a pena de reclusão de dois a seis anos e multa. Com
relação a estes fatos, a sentença diz que o denunciado, primeiramente,
baixou da Internet e arquivou em sua pasta de arquivos compartilhados
do programa “Kazaa Lite” (D:\MySharedFolders\) fotos de crianças
e adolescentes em cenas de nudez e sexo explícito. Por fim, naquelas
datas, tornou as fotos acessíveis ao público, pois, conectado à Internet e
acionando o programa “kazaa lite”, local onde se encontrava a pasta de
arquivos compartilhados, as referidas fotos puderam ser acessadas por
outras pessoas, também conectadas à Internet e ao programa “kazaa”.
“Em outras palavras, as miniaturas e as fotografias baixadas pelo denunciado e, repita-se, armazenadas em sua pasta D:\MySharedFolders\,
estiveram acessíveis ao público no momento em que o programa Kazaa
Lite foi inicializado” (fl. 328). Outrossim, entendeu o juízo de primeiro
grau tratar-se de delitos na forma tentada.
Feitas essas considerações, passo ao exame das razões de apelos.
Da materialidade
A materialidade do delito restou demonstrada pelos Laudos Periciais
(fls. 22/67, 71/79, 86/91 e 147/155), bem como pelo CD que acompanha
o último.
Da autoria
Com relação à autoria dos delitos, a defesa sustenta a fragilidade
das provas produzidas nesse sentido. Afirma que, no horário em que
ocorreram os delitos, o réu demonstrou que estava trabalhando, além da
possibilidade de outras pessoas também terem utilizado seu computador.
Outrossim, sustenta a controvérsia dos laudos periciais apresentados.
Pois bem, observo que as razões de apelo apresentadas pela defesa são
apenas mera repetição das anteriormente argüidas, que, com propriedade,
foram rechaçadas pelo juízo de primeiro grau. Para evitar tautologia, permito-me reproduzir os fundamentos expostos pelo magistrado. Vejamos.
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Do delito praticado em 09.07.2003
Primeiramente, bem demonstrou o juízo a quo que os laudos periciais
foram aptos a afirmar a autoria delitiva de M. M. C. que, em 09.07.2003,
através de seu correio eletrônico [endereço eletrônico], publicou no site
thecarnegiaclub doze fotos contendo pornografia infantil. Observa-se
(fls. 320/321):
“De acordo com o Laudo de Exame em Local de Internet n° 291/2004, confeccionado pelo Instituto Nacional de Criminalística em Brasília, DF, o usuário detentor do
endereço de correio eletrônico [endereço eletrônico] publicou, no dia 09.07.2003 na
página do site thecarnegiaclub, do qual era membro desde 08.07.2003 e utilizava o
nickname (apelido) girl, doze fotografias contendo cenas de pornografia envolvendo
crianças (fl. 62). A íntegra das imagens publicadas está armazenada em um CD que
se encontra acautelado, conforme certidão da fl. 194, verso, no cofre desta Secretaria.
A perícia indicou que o IP (Internet Protocol) utilizado para a publicação das fotos
foi o de n° 200.102.251.223, que, segundo o laudo n° 783/2004 (fl. 88), pertence ao
provedor de acesso à Internet Brasil Telecom S.A. Em contato com a Brasil Telecom,
os experts foram informados acerca dos dados do assinante da conta de acesso e descobriram que a publicação daquelas fotografias, nas datas e horários investigados, foi
feita através do login [endereço eletrônico], IP de usuário 200.102.251.223 e fone de
usuário (54) 314-5733. (fl. 90)
A Brasil Telecom ainda informou que a linha telefônica utilizada para o acesso à Internet
pertencia ao denunciado e estava instalada no endereço de sua residência. (fl. 90)
Indagado acerca dessas informações pela autoridade policial, o denunciado alegou
que o número telefônico (054) 314-5733 nunca lhe pertenceu, mas que possui uma
linha residencial sob o número (054) 312-9948, bem como que não é usuário do e-mail [endereço eletrônico] (fl. 182). Acrescentou que também suas irmãs e vizinhos
tinham acesso ao seu computador, o que torna duvidosa a autoria da remessa das fotos
à comunidade virtual. Vejamos parte de seu depoimento perante este Juízo (fl. 203):
‘(...) Não é usuário do e-mail envolvido na denúncia: [endereço eletrônico], e pelo
que sabe o MSN costuma cobrar pela utilização de e-mail seu; tem como e-mails:
[endereços eletrônicos]. Além do réu, outras pessoas também utilizavam o computador. Cita suas irmãs, Paula e Priscila, ambas com 23 anos de idade, e seus vizinhos:
Fernando José Colla, Fabiano Veiga de Almeida, Cassiano Gonçalves Martins. Perguntou a todos eles se seriam os usuários do e-mail envolvido na denúncia, mas todos
negaram. Não tem inimizade com qualquer dessas pessoas. Atualmente estagia na
Prefeitura no setor administrativo. Mora na companhia de sua mãe, na casa em que
os equipamentos foram apreendidos. Em 2003 trabalhava na Joca Signs, empresa de
comunicação visual. Trabalhava das 8h ao meio-dia e das 13h30m às 18h. Em dias
em que a empresa estava em atividade de rallye (atividade esportiva), o horário era o
mesmo, mas o intervalo do meio-dia era feito na própria empresa que providenciava
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um lanche. Produzia adesivos na empresa. (...)’
Realço, por primeiro, como lembrado pelo Ministério Público Federal em alegações
finais, que todos os endereços de e-mail que o denunciado afirmou possuir são bastante
semelhantes ao e-mail questionado [endereço eletrônico] e ao login de usuário do serviço
de acesso à Internet [endereço eletrônico] utilizados para publicar as fotografias, o que,
a meu ver, não descerra mera coincidência (coincidência ainda mais improvável se se
tratasse de nome de usuário criado por terceiro que não o réu, autor dos demais nomes
de acesso), mas sim evidencia processo mental natural e de ordem memorativa, hábil
a facilitar a lembrança, pelo usuário, dos termos e códigos que utiliza na formação de
seus logins e nomes de acesso a sites e serviços da Internet. A semelhança do nome de
acesso utilizado na participação na comunidade thecarnegiaclub com os demais nomes
de acesso utilizados pelo réu conduzem à conclusão, pelas razões antes expendidas, que
esse login também pertencia ao réu, e não a terceiros que acessavam seu computador
e que, inclusive, negaram a autoria do delito”.
Com relação à alegada comprovação de que no horário do cometimento dos delitos o réu estava trabalhando, bem salientou o magistrado
a ausência de suporte probatório para amparar tal afirmação. Observa-se
(fls. 321/323):
“Nesse particular, a defesa insiste em afirmar que M. M. C. não estava em sua casa
no momento em que as fotografias foram publicadas. Baseia sua tese na cópia do livro-ponto da firma em que o denunciado trabalhava na época (fl. 219),cuja autenticidade
foi confirmada pelo seu proprietário, João Carlos Franchini (fl. 263), e na divergência
dos laudos periciais que ora atestam ter o fato ocorrido entre 13h35m52s e 13h38m40s,
ora entre 12h35m52s e 12h38m40s. Note-se que no primeiro caso, de acordo com o
livro-ponto do dia 09.07.2003, M. M. C. estaria realmente na firma no momento da
publicação das fotos.
Não merece acolhida, contudo, a alegação. O Laudo de Exame em Local de Internet
nº 741/2004 (fl. 73) esclarece que os dados sobre as datas e horários de publicação
foram obtidos através de computadores localizados no Estado da Califórnia, Estados
Unidos, que vêm normalmente no formato PST (Pacific Standard Time) ou PDS (Pacific Daylight Saving Time), sendo este último utilizado durante o horário de verão.
O primeiro laudo elaborado pelo Instituto Nacional de Criminalística (291/2004)
levou em consideração o formato PST, o qual, em síntese, está 05 (cinco) horas
adiantado em relação ao horário de Brasília. Sendo assim, as fotografias que foram
publicadas entre 08h35m52s e 08h38m40s, no horário californiano, teriam sido
enviadas apenas após as 13h35m52s, no horário de Brasília, quando, então, M. M.
C. estaria trabalhando.
Já o Laudo n° 783/2004 (fls. 86/91), claramente foi confeccionado no intuito de
complementar e retificar o anterior, uma vez que os peritos tinham em mãos maiores
informações, como aquelas fornecidas pela Brasil Telecom S.A. A irresignação da de-
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fesa, todavia, reside no fato de que este laudo complementar revela que as fotografias
contendo cenas de nudez envolvendo crianças foram, na verdade, publicadas durante
o intervalo de almoço do denunciado, ou seja, entre l2h35m52s e l2h38m40s.
Vale lembrar que não se trata de questão de interpretação favorável ou contrária
aos interesses do réu, mas de se considerar dentre os dois laudos aquele que expressa a
verdade dos fatos. Nesse sentido, verifico que, no mês de julho, o hemisfério norte está
em pleno verão e, segundo esclarecimentos adicionais do laudo n° 783/2004 (fl. 88),
o horário de verão nos Estados Unidos no ano de 2003 começou no dia 06 de abril e
terminou em 26 de outubro. Significa dizer que adotava, à época dos fatos (09.07.2003),
o formato PDS de horário, apenas 04 (quatro) horas adiantado em relação à Brasília,
determinando que as fotografias foram publicadas, efetivamente, antes das l3horas e
30minutos.
Cai por terra, desse modo, a tese da defesa de que o denunciado não poderia ter enviado as imagens, pois estaria na firma adesivando carros para um rallye que aconteceria
nos dias subseqüentes. Eventual almoço fornecido aos funcionários pelo proprietário
da firma, o Sr. João Carlos Franchini, em dias que antecediam competições como essa,
sequer foi confirmado em seu depoimento prestado ao Juízo (fl. 262). A testemunha
apenas afirmou que nesses períodos os funcionários costumavam estender seus horários
e trabalhar até quatro ou cinco horas da manhã, senão vejamos:
‘O depoente possui empresa de comunicação visual que até mais ou mesmo um ano
atrás funcionava próxima à residência do réu. Por indicação de conhecidos, chegou ao
nome de M. M. C., convidando-o para trabalhar na empresa, local em que este desempenhou basicamente atividades ligadas à produção, como montagem e aplicação de
adesivos. Enquanto esteve trabalhando com o depoente, M. M. C. não exercia qualquer
atividade que determinasse o uso de computador. O horário de trabalho de M. M. C.
era de oito e meia ao meio-dia e de treze e trinta às dezoito, mas seguidamente M. M.
C. estendia este horário por necessidade do serviço até nove, dez horas da noite. M.
M. C. trabalhou para o depoente por mais ou menos dois anos, de 2002 a 2004, embora o depoente não tenha certeza dessas datas. Em épocas de Rallye, evento esportivo
que ocorre em três edições anuais, era comum que o pessoal da empresa do depoente
trabalhasse bastante durante as duas semanas que antecediam o evento, em horários
que podiam ir até quatro ou cinco horas da manhã. A empresa do depoente, juntamente
com sua principal concorrente, Tecno Visual, é uma das que mais adesivam carros
nessas competições. Reconhece as fotografias de fls. 232/233, carros adesivados para
rallye, em trabalhos efetuados pela empresa do depoente. Reconhece os troféus de fls.
246/247 como relativos a eventos de rallye em que também trabalhou a empresa do
depoente. Um dos carros adesivados das fotografias pertence a Vinícius de Moura; o
outro carro pertence a Felipe Serena. Há controle de horários na empresa do depoente,
livro-ponto, cujo registro é feito por cada funcionário diariamente. Reconhece como
verdadeiras as cópias de páginas do livro-ponto da empresa lançadas às fls. 218/219.
O carro vermelho da fl. 233 terminou de ser adesivado às seis horas da sexta-feira anR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
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terior ao evento, realizado no sábado; M. M. C. auxiliou na montagem dos adesivos do
veículo e permaneceu até o final do trabalho. O mesmo trabalho foi dado pelos demais
carros adesivados pelo depoente; para adesivação, cada carro exigiu em torno de doze
horas de trabalho. [grifo meu]”
Por fim, acerca da possibilidade de outras pessoas terem utilizado o
computador do réu, a análise da prova testemunhal realizada pelo magistrado demonstra que (fls. 323/324):
“Dito isso, considerando por um momento que terceira pessoa tenha utilizado o
computador de M. M. C. para enviar as fotografias enquanto almoçava com sua família, três circunstâncias laboram para desacreditar a tese da defesa. A um, a testemunha
Fernando José Colla revelou que costumava utilizar o computador do denunciado para
consultar a Internet quando não possuía o seu próprio, mas que isso ocorria, normalmente, no período da noite. Houve ocasiões em que M. M. C. teria emprestado a chave
da casa para que Fernando, durante o dia e enquanto esteve de férias, pudesse verificar
seus e-mails (fl. 263). Significa dizer que Fernando, exceto no período de seu recesso,
não costumava freqüentar a casa do denunciado em sua ausência.
A dois, a pessoa que acessou a comunidade thecarnegiaclub tornou-se membro no
dia anterior à publicação das fotos, precisamente às l2horas e 58minutos. Para tanto,
M. M. C. precisaria estar indiferente ao que ocorria no interior de seu quarto em seu
horário de almoço, por dois dias seguidos, para que um terceiro, que conhecia sua senha
de acesso à Internet, pudesse realizar o seu intento.
Finalmente, a testemunha F. J. C. também afirmou que ‘M. M. C. ficou residindo
no anexo da casa enquanto esta estava sofrendo reformas; as reformas terminaram e
M. M. C. hoje voltou a ter seu quarto no andar superior da casa’ [grifo meu] (fl. 263),
não tendo sido esclarecido se na época dos fatos o denunciado residia na casa ou no
anexo, onde foi apreendido o seu computador em 2005.
Explico: se M. M. C. estivesse residindo no interior da casa de sua mãe em julho
de 2003, dificilmente forneceria a terceiros a chave da residência principal na sua ausência ou estaria alheio ao que pudesse estar sendo feito na sua presença. Ora, poderia
mostrar-se razoável que o denunciado carreasse as chaves do adendo em que residiu
por algum tempo aos seus amigos e vizinhos, mas afigura-se muito improvável que
permitisse o acesso de estranhos à residência comum de sua família.
As considerações acima expendidas não passariam de meras conjecturas e, pois,
seriam insuficientes para a indicação firme de autoria, se divorciadas de outros dados
de certeza. Todavia, quando aliadas ao fato de que o telefone e o computador utilizados
para acessar a Internet e publicar as fotografias ilicitamente pertenciam ao denunciado,
acrescidas da circunstância de que os horários de incorporação à comunidade virtual e
de publicação coincidem com o intervalo de almoço de M. M. C., constituem elementos
de prova contundentes sobre a culpabilidade do réu. (...)”
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Dos delitos praticados em 2005
Como anteriormente exposto, nas datas de 23.01.2005 e 14.05.2005,
o réu baixou da Internet e arquivou em sua pasta de arquivos compartilhados do programa “Kazaa Lite” (D:\MySharedFolders\) fotos de crianças
e adolescentes em cenas de nudez e sexo explícito. Por fim, naquelas
datas, tornou as fotos acessíveis ao público, pois, conectado à Internet
e acionando o programa “Kazaa lite”, local onde se encontrava a pasta
de arquivos compartilhados, as referidas fotos puderam ser acessadas
por outras pessoas. “Em outras palavras, as miniaturas e as fotografias
baixadas pelo denunciado e, repita-se, armazenadas em sua pasta D:\
MySharedFolders\, estiveram acessíveis ao público no momento em que
o programa Kazaa Lite foi inicializado.” (fl. 328)
Sobre esses delitos, o réu sustenta que, no programa utilizado para
baixar os arquivos contendo pornografia infantil, o usuário somente tem
acesso ao seu conteúdo após o download completo do arquivo e que,
após sua verificação, o apelante imediatamente os enviou para a lixeira.
No entanto, os laudos periciais infirmam tais alegações, como demonstra o magistrado às fls. 326/330:
“Após uma análise minuciosa do Laudo Pericial nº 1.704/2005 e, especialmente,
do CD que o complementa, verifiquei que o denunciado manteve, sim, por um período
razoável de tempo, inúmeras fotografias de crianças e adolescentes em cenas de nudez
e de sexo, na sua pasta de arquivos compartilhados.
No CD gravado pelos peritos que examinaram o HD de M. M. C., há uma pasta
dedicada às fotografias que foram encontradas na Lixeira do Windows (Imagens HD),
mas que, segundo o laudo, estiveram disponíveis na pasta D:\MySharedFolders\ até,
pelo menos, 19.05.2005. Analisando os dados sobre essas imagens, verifiquei que houve
modificação nos arquivos em duas datas diferentes: 26 de abril e 1º de maio de 2005.
Significa dizer que as fotografias foram baixadas e armazenadas na pasta de compartilhamento, no mínimo, nessas datas, e lá permaneceram até 19.05.2005, quando, então,
foram deletadas. Não foram, portanto, de pronto apagadas, conforme se defende o réu.
Assim, embora o denunciado afirme que, ao tomar conhecimento do conteúdo das
imagens imediatamente as enviou para a lixeira, a perícia demonstra que, ao contrário,
as mesmas permaneceram acessíveis a outros usuários do Kaaza. E mais, revela que
existiam na mesma pasta várias imagens repetidas, porém editadas. Exemplificativamente, a primeira figura da categoria Imagens HD foi modificada quatro vezes; em
cada modificação, o arquivo adquiriu tamanho e nome diferentes, assim, a fotografia
que levava a denominação, e tinha 59.529 bytes de tamanho, foi alterada e passou a
se denominar, com 60.354 bytes, e assim, sucessivamente. Vale dizer, o denunciado
alterou várias fotografias de sexo explícito entre dois adolescentes, ao mesmo tempo
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159
em que, afirma, pretendia lançá-las à lixeira do computador.
Ora, não há razões para que se alterem as configurações de uma fotografia, especialmente diminuindo o seu tamanho, se o que se pretende é apagá-las. Em verdade,
este processo indica mais uma intenção de otimizar o tamanho das imagens com
vistas a propiciar download mais célere para terceiros, e não descartá-las, como quer
fazer crer o réu.
Além disso, os peritos policiais localizaram na própria pasta de arquivos compartilhados (não na lixeira, portanto) inúmeras miniaturas de imagens que correspondem
às fotografias deletadas, que estão armazenadas no CD na categoria Miniaturas HD.
Vale ressaltar que tais figuras, denominadas thumbs, nada mais são do que a própria
imagem em tamanho reduzido. Isso significa que o denunciado manteve em sua pasta
D:\MySharedFolders\ desde, pelo menos, 05.01.2005 (data mais antiga de modificação de algumas das miniaturas), até a apreensão de seu HD, imagens de pornografia
envolvendo crianças e adolescentes, que, logo, não foram apagadas em sua totalidade
como fez aparentar em seu interrogatório.
Para entender as implicações que a armazenagem de arquivos dessa natureza
pode trazer, necessário expor, brevemente, de que modo interagem programas como
o Kazaa Lite.
Segundo informações obtidas no site, o Kazaa é um software de compartilhamento
de arquivos que utiliza um modelo de rede P2P - peer-to-peer (ponto-a-ponto), através
do qual o usuário pode pesquisar na rede mundial de computadores por arquivos de seu
interesse (músicas, programas, imagens, vídeos, etc.), disponibilizados por usuários
do mesmo programa ou de outros semelhantes e salvá-los em seu computador pessoal.
Os arquivos baixados através do Kazaa usualmente são direcionados para a pasta
MySharedFolders ou Meus Arquivos Compartilhados. Se o usuário desejar, poderá
transferir tais arquivos a partir dessa pasta para diferentes locais, restringindo o acesso
a outros usuários do programa.
No momento em que os arquivos são mantidos na pasta MySharedFolders, basta
que o usuário esteja conectado à Internet e com o programa de compartilhamento ativo
para que qualquer outro usuário, nas mesmas condições, possa transferir esses arquivos
para o seu computador.
Em resumo, o compartilhamento de conteúdos em uma rede não hierárquica (usuários não sujeitos a um servidor central) implica dar e receber. Assim, ao designar
arquivos ou pastas para serem compartilhados, o usuário está proporcionando, necessariamente, um fluxo de arquivos.
O denunciado, como revelou a perícia técnica, manteve em sua pasta de arquivos
compartilhados (D:\MySharedFolders\) 62 (sessenta e duas) miniaturas de imagens
contendo pornografia infanto-juvenil, pelo menos no período compreendido entre
05.01.2005 e 07.06.2005 (data da apreensão), bem como 19 (dezenove) imagens de
mesmo teor, ao menos, desde 26.04.2005 até 19.05.2005, possibilitando que um número
indeterminado de pessoas tivesse acesso a esses arquivos.
Como visto, para que os arquivos possam ser copiados por outros usuários do Ka-
160
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
zaa, é necessário que o computador esteja conectado à Internet e com o programa em
atividade. Pois bem, na categoria Listas de Endereços Eletrônicos do CD, os peritos
arrolaram o histórico de acessos à Internet feitos através do computador do denunciado
que estava disponível ao tempo do exame. Através desse histórico, foi possível concluir
que o programa Kazaa Lite foi acessado em, pelo menos, duas ocasiões diferentes: em
23.01.2005 (domingo), às 19h17m59s (arquivo index[26760].dat.html) e em 14.05.2005
(sábado), às l4h27m34s (arquivo index[26757].dat.html), sendo ambas em horários em
que o denunciado não se encontrava trabalhando ou em aula.
Em outras palavras, as miniaturas e as fotografias baixadas pelo denunciado e,
repita-se, armazenadas em sua pasta D:\MySharedFolders\, estiveram acessíveis ao
público no momento em que o programa Kazaa Lite foi inicializado.
Por oportuno, ressalto que o denunciado não apenas conhecia o teor das imagens
que baixava através do Kazaa, como participava de vários grupos do Microsoft Network
(MSN) de conteúdo aparentemente ligado à pornografia infanto-juvenil. O tópico de
ajuda do site esclarece que grupos são sites em que é possível compartilhar interesses
comuns e interagir com outras pessoas que estiverem on line (conectadas à Internet).
Associar-se a um grupo é a única maneira de participar dele. A maioria dos grupos
permite, contudo, que não-participantes naveguem pelo seu conteúdo, mas para enviar
mensagens, compartilhar suas fotos, bater papo ou receber comunicados, é preciso ser
um participante.
De acordo com os arquivos index[26752].dat.html, index[26754].dat.html, index[26757].dat.html, da Categoria Lista de Endereços Eletrônicos do CD elaborado
pelos peritos, o denunciado participava de grupos como (...) além de seus como, e.
Vale lembrar que o denunciado também realizava pesquisas para encontrar grupos no
MSN com termos de busca como (...) e (Arquivo index[26757].dat.html, também do
CD complementar da perícia).
Dessa forma, ao considerar-se que o denunciado acessava sites de pornografia
envolvendo crianças e adolescentes, conduta moralmente abominosa, embora não
constitua ilícito penal, não me soa razoável dar credo às suas afirmações de que ‘nunca
teve interesse por esse tema, menores em situações de nudez ou praticando sexo’ (fl.
202) e que deletava arquivos dessa natureza tão logo verificava o seu conteúdo. Nesse
sentido, repiso que as miniaturas que se encontravam na pasta D:\MySharedFolders\,
quando da perícia técnica, foram baixadas através do Kazaa ou outro programa semelhante, e possuem nomes de arquivo relacionados a sexo entre crianças e adolescentes.
Vale referir que o usuário do Kazaa tem como visualizar o nome do arquivo que
está sendo baixado, embora não possa acessar o seu conteúdo antes do fim do download. Assim, verifico que o denunciado copiou e armazenou em sua pasta de arquivos
compartilhados, conscientemente, imagens nomeadas como (...) dentre muitas outras
(Categoria Miniaturas HD ou pasta Thumbnails do CD complementar da perícia).
Fantasiosa, pois, sua alegação de que não tinha como conhecer a priori o conteúdo
dos arquivos que baixava pelo sistema Kazaa.
Assim, não obstante não haja prova nos autos de que o denunciado manteve as
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161
imagens em pastas compartilháveis com o único fim de proporcionar a outros usuários
do kazaa o seu download, assinalo que, a meu ver, agiu ao menos com dolo eventual.
Em palavras outras, ao manter arquivos cujo conteúdo é ilícito em locais que podem ser
acessados por terceiros, o denunciado assumiu o risco de que, de fato, esses arquivos
fossem copiados.
Na lição de José Faria Costa (ap. NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 177-178):
‘(...) o não querer aqui avençado nada tem de afirmação positiva da vontade, pretendendo antes de expressar a atitude psíquica da passividade com que o agente sempre
poderia dizer não. Sucede que não o faz porque a vontade de praticar a ação principal
como que arrasta no seu halo a sujeição à passividade psíquica no que toca ao resultado
possível. O que vale por afirmar: o agente quer a ação principal e como que é conivente,
diríamos por omissão, com as ações acessórias tão-só eventualmente representadas.’
Significa dizer que o resultado principal foi alcançado pelo réu quando baixou
imagens de sexo com crianças e adolescentes e as manteve em sua pasta de arquivos
compartilhados. O resultado secundário, a cópia dos arquivos por terceiras pessoas,
foi aceito pelo réu como possível, já que tinha plena consciência de que, ao acessar o
software do Kazaa através do seu computador pessoal, estaria disponibilizando a um
número indeterminado de pessoas quaisquer arquivos que estivessem armazenados
em pastas compartilháveis, possibilitando, inclusive, o conhecimento prévio do seu
conteúdo em face dos títulos sugestionáveis.
Nesse sentido, acrescento que o denunciado informou, em seu depoimento à polícia
(fl. 181), que no ano de 2005 concluía Curso Técnico em Informática pela Universidade
de Passo Fundo, fato que faz presumir tenha um conhecimento acima da média acerca
dos recursos de que dispõe a rede mundial de computadores. (...)”
Portanto, resta estreme de dúvida que a autoria delitiva recai efetivamente sobre o acusado e que a negativa por ele sustentada não encontra
lastro no conjunto probatório edificado nos autos.
As alegações da defesa de insuficiência de provas e de indícios frágeis
para o fim de confirmar um juízo condenatório não procedem, porquanto
foram levados em consideração diversos elementos de convicção, tais
como os depoimentos das testemunhas e laudos técnicos.
Na hipótese, em virtude do princípio do livre convencimento, não se
pode desprezar as evidências conclusivas acerca da responsabilidade do
acusado, não havendo falar em aplicação do princípio in dubio pro reo,
diante da inexistência de dúvida acerca da autoria delitiva.
Da consumação dos delitos
Entendeu o juízo recorrido que os delitos perpetrados pelo réu nas
datas de 23.01.2005 e de 14.05.2005 deram-se na forma tentada, por162
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quanto não comprovada a efetiva visualização das imagens por terceiros.
Dispõe o art. 241, caput, do ECA:
“Art. 241. Apresentar, produzir, vender, fornecer, divulgar ou publicar, por qualquer
meio de comunicação, inclusive rede mundial de computadores ou Internet, fotografias
ou imagens com pornografia ou cenas de sexo explícito envolvendo criança ou adolescente: (Redação dada pela Lei nº 10.764, de 12.11.2003)
Pena - reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa”.
Entendo não haver dúvida que o réu, no momento que disponibilizou os arquivos citados na Internet, tornou-as públicas e, portanto,
“publicou” as imagens, praticando, assim, de forma consumada, o delito
do art. 241, caput, do ECA.
Todos os meios tecnológicos utilizados que provoquem o resultado
“publicar” são suficientes para configuração do delito. A dolosa utilização
da rede mundial de computadores pode tornar público a um incontável
número de pessoas e constitui, portanto, meio de execução do delito.
Outro não poderia ser o entendimento hodierno das Cortes Superiores
que, atentas à facilidade proporcionada pela rede mundial de computadores à perpetuação indiscriminada deste tipo de delito, posiciona-se no
seguinte sentido. Vejamos:
“CRIMINAL. RESP. PUBLICAR CENA DE SEXO EXPLÍCITO OU PORNOGRÁFICA ENVOLVENDO CRIANÇA E ADOLESCENTE VIA INTERNET.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALÍNEA A DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. MATÉRIA DEBATIDA NA INSTÂNCIA A QUO A DESPEITO DA NÃO-INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO.
INVESTIGAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. SÚMULA 234/
STJ. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ANÁLISE DOS TERMOS PUBLICAR E
DIVULGAR. IDENTIFICAÇÃO DAS CRIANÇAS E ADOLESCENTES PARA A
CONFIGURAÇÃO DO DELITO. DESNECESSIDADE. ECA. DESTINATÁRIOS.
CRIANÇAS E ADOLESCENTES COMO UM TODO. SUSPENSÃO CONDICIONAL
DO PROCESSO. PRERROGATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. TITULAR DA
AÇÃO PENAL PÚBLICA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) V. Hipótese
em que o Tribunal a quo afastou a tipicidade da conduta dos réus, sob o fundamento de
que o ato de divulgar não é sinônimo de publicar, pois ‘nem todo aquele que divulga,
publica’, entendendo que os réus divulgavam o material, ‘de forma restrita, em comunicação pessoal, utilizando a Internet’, concluindo que não estariam, desta forma,
publicando as imagens. VI. Se os recorridos trocaram fotos pornográficas envolvendo
crianças e adolescentes através da Internet, resta caracterizada a conduta descrita no
tipo penal previsto no art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente, uma vez que
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163
permitiram a difusão da imagem para um número indeterminado de pessoas, tornando-as públicas, portanto. VII. Para a caracterização do disposto no art. 241 do Estatuto da
Criança e do Adolescente, ‘não se exige dano individual efetivo, bastando o potencial.
Significa não se exigir que, em face da publicação, haja dano real à imagem, respeito
à dignidade etc. de alguma criança ou adolescente, individualmente lesados. O tipo se
contenta com o dano à imagem abstratamente considerada.’ VIII. O Estatuto da Criança
e do Adolescente garante a proteção integral a todas as crianças e adolescentes, acima
de qualquer individualização. (...)” (REsp 617.221/RJ, Rel. Min. GILSON DIPP, 5ª T.,
julg. em 19.10.2004, DJ 09.02.2005 p. 214)
Mister, outrossim, transcrever o entendimento do representante do
Ministério Público Federal exposto em seu parecer apresentado nesta
instância que, às fls. 405/407, bem elucidou a questão:
“22. Pois bem. A significação da elementar ‘publicar’, não apenas para efeito de
configuração típica – já que seu conteúdo assemelha-se à acepção leiga –, é expressada
pela disponibilidade do acesso de seu objeto a um número indeterminado de pessoas,
prescindindo-se da efetiva demonstração do alcance desse resultado para a consumação
do delito. Vale dizer: ao permitir ou facilitar, tornando, portanto, disponível o acesso
das fotografias que estavam armazenadas na pasta D:\MysharedFolders\ do software
Kazaa Lite por um número indeterminado de pessoas, o apelado certamente realizou a
conduta típica proibida pela norma penal descrita no artigo 241 do Estatuto da Criança
e do Adolescente, percorrendo seu iter criminis até o final.
Nesse sentido é a lição de José Carlos Barbosa Moreira:
‘(...) para que se configure o tipo do art. 241 do ECA não é preciso, em absoluto,
que a ‘cena de sexo explícito ou pornográfico envolvendo criança ou adolescente’ seja
estampada, impressa, dada a lume em livro, jornal, revista, inserta em ‘documento
palpável’, em ‘objeto material corpóreo’. Se a cena é divulgada por outro meio, de
tal sorte que a ela possam ter acesso setores indiscriminados do público, pessoas em
geral, publicada está ela, e configurado o tipo. Não se exige, é claro, que a todos, sem
exceção, se abra o acesso, do mesmo modo que não se exigiria, na hipótese de efetuar-se a publicação em ‘documento palpável’, em ‘objeto material corpóreo’, que todos,
sem exceção, pudessem in concreto ver o livro, o jornal a revista: bastaria, à evidência,
que o veículo da publicação fosse acessível ao público em geral.
Ora, é o que ocorre com as imagens projetadas através de Internet. Nem se objete
que elas só atingem os donos de aparelhos receptores. A ser exata, a objeção provaria
demais: também poderia lembrar a alguém dizer que, divulgadas pela imprensa, elas
só atingiriam os adquirentes do livro, do jornal, da revista. Nem isto, nem aquilo é
verdade. Primeiro, porque nada garante que assista à cena unicamente quem possua
aparelho receptor: um só destes pode ser utilizado, simultânea ou sucessivamente, por
número indefinido de pessoas. Depois, porque, como já ficou dito, não há cogitar de
uma divulgação, seja qual for o meio empregado, que apanhe a humanidade inteira.
164
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E, a propósito, valeria a pena indagar se a difusão pela Internet não tem, ao menos
potencialmente, alcance até maior que a difusão por meio de livro, jornal ou revista.
24. Não discrepa desse entendimento Marcelo de Luca Marzochi, para o qual a
elementar típica do artigo 241 da Lei n° 8.069/90 ‘consiste apenas em tornar público
algo já realizado, disponibilizar a cena fotográfica’.
25. Também no sentido de que a elementar ‘publicação’ é realizada com a tão-só
disponibilização do acesso às imagens por um número indeterminado de pessoas é o
acórdão desta Corte Federal, assim ementado:
‘HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO. ART. 241 DA LEI N° 8069/90.
FOTOS NA INTERNET. CENAS DE SEXO ENVOLVENDO CRIANÇA OU ADOLESCENTE.
(...)
- A exibição ou divulgação de arquivo entre os visitantes ou participantes de sala de
bate-papo, ainda que só dois, se envolver troca de fotos ou cenas de sexo explícito abrangendo criança ou adolescente, constitui, em tese, ‘publicação’ entre pessoas indeterminadas porque o acesso a tais imagens fica disponível ao público que acessá-la’. (Acórdão
Origem: TRF4, Classe: HC - HABEAS CORPUS Processo: 200304010155133, UF:
PR Órgão Julgador: 8ª T., Data da decisão: 18.06.2003, Documento: TRF400089251,
Fonte DJU 20.08.2003 p. 803, Rel. LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO)
26. Trata-se, portanto, ao menos no que pertine à conduta de ‘publicar’, de tipo
penal de perigo abstrato, bastando ao agente praticar, para que o crime se consume,
a conduta descrita no tipo, que se esgota com a simples ‘possibilidade de acesso ao
público’. E isso foi o que ocorreu no caso dos autos.
27. Por outro lado, a causa de diminuição de pena decorrente da tentativa somente
teria lugar se a não-consumação do delito resultasse por circunstâncias alheias à vontade do agente, consubstanciadas na intervenção de (a) um terceiro ou (b) da própria
vítima – com vistas a obstar o agente de disponibilizar para um número indeterminado
de pessoas ‘fotografias ou imagens com pornografia ou cenas de sexo explícito envolvendo criança ou adolescente’ –, ou, também, (c) por incapacidade do próprio agente
hipóteses em que se apresentam as diversas espécies de tentativa, v.g. falha, perfeita,
cruenta e incruenta”.
Diante desse quadro, comprovada a prática do delito do art. 241,
caput, do ECA, a manutenção da condenação e o devido aumento de
pena, em razão do reconhecimento da prática das condutas nas datas de
23.01.2005 e 14.05.2005, na forma consumada, são medidas de rigor.
Da dosimetria da reprimenda
Do fato praticado em 09.07.2003, regido pela redação original da
Lei nº 8.069/90, qual seja, reclusão de um a quatro anos, sem incidência
de pena de multa:
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
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Analisando as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, o Juízo
a quo considerou os vetores favoráveis, tendo fixado a pena-base em 01
(um) ano de reclusão, a qual resta mantida.
Diante da inexistência de agravantes, atenuantes, mantenho a pena
provisória no mesmo patamar.
Do fato praticado em 23.01.2005, regido pela redação da Lei nº
8.069/90, alterada pela Lei nº 10.764/03, qual seja, reclusão de dois a
seis anos, e multa:
Analisando as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, o Juízo
a quo considerou os vetores favoráveis, tendo fixado a pena-base em 02
(dois) anos de reclusão, a qual resta mantida.
Diante da inexistência de agravantes, atenuantes e minorantes, reformo a sentença neste ponto, fixando a pena definitiva em 02 (dois)
anos de reclusão.
Pena de Multa
O sentenciante fixou a pena de multa em 10 (dez) dias-multa, em
razão da minorante do art.14, § único, do CP, no valor unitário de 1/15
(um quinze avos) do salário mínimo da época dos fatos.
Quanto à pena de multa, cumpre destacar que se trata de pena pecuniária e, como tal, quando da fixação dos dias-multa, devem ser levados
em consideração os critérios norteadores que ensejaram a fixação da
pena privativa de liberdade. Considera-se o acréscimo decorrente da
continuidade delitiva e demais causas de aumento e diminuição, bem
como atenuantes e agravantes, não se restringindo apenas aos vetores
do art. 59 do CP. O legislador não teve a intenção de fixar critérios de
censurabilidade distintos para a pena privativa de liberdade e a de multa,
sob pena da resposta do direito penal à conduta delitiva se dar de forma
assimétrica. O art. 60, caput, do Código Penal, refere que o juiz, na fixação
da pena de multa, deve atender, principalmente, e não exclusivamente,
à situação econômica do réu.
Em face desse entendimento, somado ao reconhecimento do delito
consumado, aumento a pena de multa para 30 (trinta) dias-multa, mantida
a razão unitária de 1/15 (um quinze avos) do salário mínimo.
Do delito praticado em 14.05.2005, regido pela redação da Lei nº
8.069/90, alterada pela Lei nº 10.764/03:
166
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Analisando as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, o Juízo
a quo considerou os vetores favoráveis, tendo fixado a pena-base em 02
(dois) anos de reclusão, a qual resta mantida.
Diante da inexistência de agravantes, atenuantes e minorantes, reformo a sentença neste ponto, fixando a pena definitiva em 02 (dois)
anos de reclusão.
Pena de Multa
O sentenciante fixou a pena de multa em 10 (dez) dias-multa, no valor
unitário de 1/15 (um quinze avos) do salário mínimo da época dos fatos.
Quanto à pena de multa, cumpre destacar que se trata de pena pecuniária e, como tal, quando da fixação dos dias-multa, devem ser levados
em consideração os critérios norteadores que ensejaram a fixação da
pena privativa de liberdade. Considera-se o acréscimo decorrente da
continuidade delitiva e demais causas de aumento e diminuição, bem
como atenuantes e agravantes, não se restringindo apenas aos vetores
do art. 59 do CP. O legislador não teve a intenção de fixar critérios de
censurabilidade distintos para a pena privativa de liberdade e a de multa,
sob pena da resposta do direito penal à conduta delitiva se dar de forma
assimétrica. O art. 60, caput, do Código Penal refere que o juiz, na fixação
da pena de multa, deve atender, principalmente, e não exclusivamente,
à situação econômica do réu.
Em face desse entendimento, somado ao reconhecimento do delito
consumado, aumento a pena de multa para 30 (trinta) dias-multa, mantida
a razão unitária de 1/15 (um quinze avos) do salário mínimo.
Do cúmulo material
Verificando-se a impossibilidade de considerar em continuidade delitiva a prática das condutas perpetradas pelo réu, porquanto o lapso de
tempo entre as mesmas é superior a 30 dias, aplico a regra contida no
art. 69 do CP, tornando a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão,
em regime semi-aberto, e 40 (quarenta) dias-multa, à razão unitária
de 1/15 (um quinze avos) do salário mínimo, vigente à data dos fatos,
devidamente corrigido até o efetivo pagamento.
Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos, pois ausentes os requisitos previstos no art. 44 do CP.
Frente ao exposto, voto por dar provimento ao apelo do Ministério
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167
Público Federal e negar provimento ao apelo da defesa.
APELAÇÃO EM MS Nº 2005.72.00.013027-1/SC
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro
Apelante: União Federal
Advogado: Dr. Luís Henrique Martins dos Anjos
Apelada: TIM Sul S/A
Advogados: Drs. Luiz Antônio Câmara e outros
Remetente: Juízo Federal da 1ª Vara de Florianópolis
EMENTA
Apelação. Mandado de segurança. Processual penal. Empresa de
telefonia. Dados cadastrais de clientes. Requisição. Autoridade policial.
Art. 5º, XII, da CF. Sigilo. Quebra. Autorização judicial. Necessidade.
1. Tem legitimidade para impetrar o mandamus a companhia telefônica que, ao reputar ilegal a ordem emanada pela Polícia Federal, para
que forneça dados cadastrais de seus clientes, pretende ver reconhecido
perante o Poder Judiciário seu direito líquido e certo de não prestar as
informações solicitadas. 2. O sigilo telefônico incide não apenas sobre
as comunicações telefônicas propriamente ditas (regulamentada pela
Lei nº 9.296/96), mas também sobre os respectivos dados e registros,
constituindo projeção específica do direito à privacidade garantido na
Lei Maior. 3. Referido direito fundamental não pode ser tido como
absoluto, tendo em vista a natural restrição resultante do princípio da
168
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convivência das liberdades. 4. Para evitar possíveis abusos por parte
dos órgãos estatais, a quebra de sigilo deve ser feita com observância
do procedimento legalmente estabelecido, ou seja, mediante autorização
judicial devidamente fundamentada, sendo demonstrada a efetiva necessidade da medida restritiva. 5. Portanto, a determinação da autoridade
policial para que sejam revelados dados sigilosos afigura-se ilegal, uma
vez que a produção das provas pretendidas dependeria da competente
autorização judicial.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima
indicadas, decide a Oitava Turma do Tribunal Federal da 4ª Região, por
unanimidade, negar provimento ao apelo, nos termos do relatório, voto
e notas taquigráficas que integram o presente julgado.
Porto Alegre, 11 de outubro de 2006.
Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro: Cuida-se de apelação em mandado de segurança interposta pela União Federal, contra
sentença proferida pelo MM. Juiz da 1ª Vara Federal de Florianópolis,
que concedeu a ordem em favor da empresa TIM Sul S/A, determinando
à autoridade coatora – Delegado da Polícia Federal condutor do Inquérito Policial nº 358/5001 - SR/DPF/SC – que se abstenha de requerer
diretamente àquela companhia os dados cadastrais de seus clientes para
fins de investigação criminal.
Segundo se depreende dos autos, a autoridade policial encaminhou
à empresa TIM Sul S/A o ofício nº 6548/2005, solicitando a prestação
de informações sobre todos os telefones celulares registrados em nome
de J. A. E., P. E. L., R. B. F. M., J. C. C., M. F. C. Ltda., M. B. P. E., C.
T. S. A. e A. L. B. L.
Contra esse ato, a empresa de telefonia impetrou mandado de segurança, com pedido liminar, buscando a concessão da ordem para
afastar a imposição.
A tutela de urgência foi indeferida. (fl. 29, verso)
A autoridade coatora prestou informações (fls. 32/38). O Ministério
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169
Público Federal manifestou-se pela denegação da segurança.
Em 08.02.2006 sobreveio sentença, “declarando extinto o processo com
apreciação do mérito, forte no artigo 269, I, do CPC, e julgando procedente o pedido para deferir a ordem, a fim de que a autoridade impetrada
se abstenha de requerer diretamente à impetrante os dados cadastrais”.
(fl. 61, verso)
Inconformada com o decisum, a União Federal interpôs o presente
apelo (fls. 64/78). Em suas razões sustenta, preliminarmente, ilegitimidade da impetrante, uma vez que não pode defender em juízo direitos e
interesses de seus clientes, tendo em vista que a substituição processual
é medida de exceção, necessitando, assim, de autorização legal (art. 6º
do CPC). No mérito, aduz não sofrer o ato administrativo de nenhuma
ilegalidade passível de correção mediante mandado de segurança, porquanto a requisição de dados cadastrais é medida essencial à investigação,
podendo tal pedido ser encaminhado diretamente à companhia telefônica,
tendo em vista que referidas informações não estão protegidas pelos
dispositivos constitucionais de preservação do direito à intimidade e da
inviolabilidade.
Apresentadas contra-razões (fls. 94/115), subiram os autos. A douta
Procuradoria da República, oficiando no feito, foi favorável ao provimento do recurso.
É o relatório.
À revisão.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro: Sustenta a União
Federal, em preliminar, a ilegitimidade da impetrante para ajuizar o writ.
Entretanto, tal condição foi considerada preenchida pelo Magistrado a
quo, in verbis:
“A impetrante é titular do dever de velar pelo uso correto dos dados cadastrais que
possui. O seu mau uso pode gerar para ela danos de diversas ordens, como abalo a
sua credibilidade e mesmo o dever de indenizar os lesados. Destarte, está legitimada
à impetração do mandado (...).”
Em situação similar, assim decidiu o Egrégio STJ:
“MANDADO DE SEGURANÇA. INFORMAÇÕES DECORRENTES DE QUE-
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
BRA DE SIGILO BANCÁRIO. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. LEGITIMIDADE ATIVA. INTERESSE DE AGIR. EXISTÊNCIA. O mandado de segurança consubstancia
remédio de natureza constitucional destinado a proteger direito líquido e certo contra
ato ilegal ou abusivo de poder emanado de autoridade pública. Se o ordenamento jurídico constitucional somente autoriza a quebra do sigilo bancário desde que justificada
a necessidade da medida para fins de investigação criminal, tem interesse de agir a
instituição bancária que, ao reputar ilegal a ordem, pretende ver reconhecido perante
o Poder Judiciário seu direito líquido e certo em não prestar as informações bancárias
solicitadas. Recurso ordinário provido.” (RMS 9918/PR, Rel. Min. Vicente Leal, 6ª
T., DJU 30.10.2000, p. 196)
Peço vênia para transcrever excerto do voto-condutor desse julgado,
in verbis:
“Ora, se o mandado de segurança é o remédio constitucional colocado à disposição
daqueles que têm ameaçado ou lesado direito líquido e certo em decorrência de ato
ilegal ou abusivo praticado por autoridade pública, deve-se reconhecer a legitimidade e
o interesse de agir do recorrente. Senão, vejamos. O ato contra o qual se insurge é uma
determinação judicial para que forneça informações que representam a quebra do sigilo
bancário do correntista. Portanto, assiste-lhe o direito de insurgir-se contra essa ordem,
cabendo, inclusive, a recusa do seu cumprimento se for reconhecida a ilegalidade. No
seu entender, possui direito líquido e certo ao não-cumprimento da determinação, pois
entende ser a ordem ilegal. Tem, portanto, interesse em recorrer ao Poder Judiciário para
que declare esta eventual ilegalidade, garantindo-lhe o direito de recusar-se a fornecer
as requeridas informações. A sua legitimidade para agir decorre da titularidade do
direito cuja liquidez e certeza pretende ver declarada pelo Judiciário, isto é, do direito
de não cumprir determinada ordem judicial que pretende provar ser ilegal.”
Tal raciocínio revela-se inteiramente aplicável ao caso em tela, gozando a impetrante, portanto, de legitimidade ad causam.
Passo à análise do mérito. A controvérsia veiculada no presente recurso cinge-se a definir se a autoridade policial tem o poder de requisitar
diretamente à empresa de telefonia dados relativos a seus clientes ou
se, ao contrário, essas informações, constituindo conteúdo do direito
à privacidade, só poderiam ser fornecidas pela companhia mediante a
devida ordem judicial.
Por oportuno, cabe trazer à colação os fundamentos centrais do decisum hostilizado, onde a quaestio foi abordada com precisão:
“(...) os poderes da autoridade policial encontram limites nos bens e valores protegidos
pelo ordenamento, notadamente o constitucional. Com efeito, uma das mais importantes garantias da cidadania é o comando que assegura que ninguém será obrigado a
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
171
fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (CR/88, art. 5º, II).
Suscita também a impetrante a proteção da privacidade estabelecida no Texto Constitucional em dispositivo assim redigido: ‘Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) X - são invioláveis a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano
material ou moral decorrente de sua violação.’ De outro lado, a Lei 9.472/97 assegurou
ao usuário do serviço de telefonia o sigilo de seus dados cadastrais nos seguintes termos:
‘Art. 3º. O usuário de serviços de telecomunicações tem direito: V - à inviolabilidade
e ao segredo de sua comunicação, salvo nas hipóteses e condições constitucional e
legalmente previstas; IX - ao respeito de sua privacidade nos documentos de cobrança
e na utilização de seus dados pessoais pela prestadora do serviço; XII - à reparação dos
danos causados pela violação de seus direitos.’ Muito embora o dispositivo em análise
tenha, no que se refere ao uso dos dados cadastrais, utilizado a expressão ‘pela prestadora de serviço’, a lei não quis proibir apenas um mau uso por quem detenha os dados,
no caso, a prestadora. Tal vedação estende-se a terceiros. E assim é porque os dados
cadastrais são uma faceta da privacidade do cidadão. Também a Lei 8.159/91, que
trata da gestão de arquivos públicos e privados, assim dispõe: ‘Art. 4º. Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular ou de interesse coletivo ou geral, contidas em documentos de arquivos, que serão prestadas no
prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, bem como à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas. Art. 24. Poderá o Poder
Judiciário, em qualquer instância, determinar a exibição reservada de qualquer documento sigiloso, sempre que indispensável à defesa de direito próprio ou esclarecimento de situação pessoal da parte.’ E o Decreto 4.553/2002, que regulamenta esta lei,
também estabelece que ‘Art. 2º. São considerados originariamente sigilosos, e serão
como tal classificados, dados ou informações cujo conhecimento irrestrito ou divulgação possa acarretar qualquer risco à segurança da sociedade e do Estado, bem como
aqueles necessários ao resguardo da inviolabilidade da intimidade da vida privada, da
honra e da imagem das pessoas. Parágrafo único. O acesso a informações ou dados
sigilosos é restrito e condicionado à necessidade de conhecer.’ Por último, anoto que
também o Código Civil de 2002 possui disposição semelhante que transcrevo: ‘Art.
21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a
esta norma.’ Destarte, estão sobejamente protegidos em nosso ordenamento a intimidade e a privacidade, que podem sim ser desvendadas quando em confronto com outro
valor constitucional. Todavia, essa ponderação é da exclusiva competência do Judiciário. Pois bem, cuida-se então de saber se os dados cadastrais de consumidores ou
usuários de serviços públicos estão protegidos pela cláusula da intimidade/privacida-
172
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
de. Tenho que sim. Posto não seja novo, o tema da intimidade/privacidade é de extrema
atualidade porquanto atualmente o progresso tecnológico criou instrumentos capazes
de superar praticamente todas as barreiras. Ainda que o tema da intimidade e privacidade seja antigo, não há no plano normativo a explicitação do que sejam essas instâncias. Nem ao menos em doutrina e jurisprudência há sinal de uniformidade quanto a
esses conceitos, daí a dificuldade na matéria. Para a decisão, contudo, impõe-se estabelecer um critério delimitador do âmbito da privacidade e o tenho em relação às
coisas de sua vida que o indivíduo não manifestou a vontade de mostrar ao público.
Destarte, a título de exemplo, um número de telefone, que é o caso dos autos, estará
fora do âmbito da privacidade se o próprio indivíduo já o divulgou. Do contrário, somente ele ou o Judiciário (em ponderação de valores) poderão franquear o acesso de
terceiros. Em trabalho acadêmico (A exegese constitucional da privacidade e do direito de produção da prova penal. Dissertação apresentada no Curso de Pós-Graduação
em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina como requisito para obtenção
do título de Mestre em Direito, Orientador Prof. Dr. Sílvio Dobrowolski. Florianópolis/SC, 2002) escrevi o seguinte: ‘(...) A CRFB/88 dispõe, em seu art. 5º, inciso X que:
‘são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas’. De
imediato percebe-se que a Constituição procedeu a uma diferenciação entre intimidade, vida privada, honra e imagem, aqui interessando, conforme a delimitação do tema
da pesquisa, apenas os dois primeiros conceitos. Contudo, tendo em vista a divergência doutrinária ao delimitar os conceitos de vida privada e de intimidade e que a inviolabilidade prevista no inciso X abrange ambos estes aspectos da privacidade, nesta
pesquisa utiliza-se o termo privacidade para abranger tanto a intimidade como a vida
privada. Neste ponto, foi adotada a opção metodológica de Silva e Costa Jr. Também
é o pensamento de Caldas (...). A questão que se coloca nesta pesquisa refere-se ao
conteúdo da privacidade no dispositivo citado, visto que, em inúmeros outros dispositivos do art. 5º, a CRFB/88 tratou separadamente aspectos que, filosófica e sociologicamente, estariam situados no âmbito da privacidade. São exemplos dessa técnica:
a proibição de penas cruéis ou invasivas do corpo e da dignidade (incisos III, XLIII);
a proteção da imagem (inc. V); a liberdade de pensamento, de consciência e de crença
(inc. IV e VI); a inviolabilidade da casa (inc. XI); o sigilo das correspondências e das
comunicações (inc. XII); o direito de autor (inc. XXVII); o respeito à integridade física e moral do preso (inc. XLIX); a restrição de publicidade de atos processuais que
expõem a intimidade (inc. LX); o direito de conhecer e retificar informações pessoais
(inc. XXXIII e LXXII); a escusa de consciência (inc. VIII). Assim, uma vez que a
CRFB/88 conferiu proteção tão abrangente à privacidade, o que quis proteger com o
inciso X? Ou, colocada a questão em outros termos, supondo como válida a regra de
hermenêutica que informa que a lei não contém palavras ou dispositivos inúteis, no
que se diferencia ou inova o inciso X dos demais dispositivos que protegem a órbita
da privacidade? Não se propõe, contudo, aqui realizar a exegese desses dispositivos,
mas apenas indagar do preciso âmbito normativo do inciso X. Segundo Popp, ‘a inR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
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violabilidade da privacidade prevista no referido inciso, obviamente excluídos os aspectos que têm tratamento específico no texto constitucional, representa norma limitativa ao direito de informação, bem como à liberdade de expressão e do pensamento’.
É a posição partilhada por Silva, para quem a tutela constitucional da privacidade
abriga duas ordens de proteção: o segredo e a liberdade. No que toca ao âmbito do
segredo, a CRFB/88 impede tanto ‘a divulgação, ou seja, o fato de levar ao conhecimento público, ou a pelo menos de um número indeterminado de pessoas, os eventos
relevantes da vida pessoal e familiar’ quanto, prossegue Silva, ‘a investigação, isto é,
a pesquisa de acontecimentos referentes à vida pessoal e familiar’. Lafer caminha na
mesma trilha, concebendo a privacidade como ‘o direito do indivíduo de estar só e a
possibilidade que deve ter toda pessoa de excluir do conhecimento de terceiros aquilo
que a ela só se refere e que diz respeito ao seu modo de ser no âmbito da vida privada’.
É semelhante a compreensão que tem Costa Jr. para quem a proteção constitucional da
privacidade resguarda duas ordens de abrangência: ‘o interesse de que a intimidade
não venha a ser agredida e o de que não venha a ser divulgada. A diferença se situa na
modalidade de agressão. São dois momentos do mesmo direito subjetivo: um antecedente, de reação à interferência indevida na intimidade; outro subseqüente, de repulsa
à divulgação ilícita de intimidade legitimamente alcançada’. Já para Bastos, o direito
à privacidade consiste ‘na faculdade que tem cada indivíduo de obstar a intromissão
de estranhos em sua vida privada e familiar, assim como de impedir-lhes o acesso a
informações sobre a privacidade de cada um, e também impedir que sejam divulgadas
informações sobre esta área da manifestação existencial do ser humano’. Para fins da
proteção constitucional, contudo, deve-se excluir do âmbito de incidência do inciso X
os demais aspectos da privacidade expressamente regulados no Texto Supremo, e
anteriormente referidos, aplicando-se, assim, a regra da especialidade. Portanto, ao
estabelecer, em dispositivos pulverizados no art. 5º, tratamento específico para aspectos também específicos da privacidade, a CRFB/88 deixou o inciso X como um repositório geral e subsidiário. Vale dizer, os aspectos da privacidade que não estão expressamente regulados alhures submetem-se à inviolabilidade prevista no inciso X.
Destarte, os aspectos da privacidade referentes ao domicílio, ao sigilo das comunicações, à integridade física e moral do ser humano, entre outros, por ter recebido tratamento específico da CRFB/88, estão excluídos da previsão do inciso X. Sobre a matéria, aliás, já se pronunciou a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta
Região, consoante o seguinte extrato de ementa: ‘CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CADASTRO DE TELEFONIA MÓVEL. INFORMAÇÕES SOLICITADAS PELA POLÍCIA MILITAR. SIGILO. ART. 5º, X A XIII, DA CF DE 88. ALCANCE. PRECEDENTE DO STJ. 1. É incontroverso que os dados cadastrais dos usuários
das operadoras estão protegidos pela garantia do sigilo, nos termos dos arts. 5º, X a
XIII, da CF/88 e 3º, VI e IX, da Lei nº 9.472/97, que somente pode ser quebrado mediante intervenção judicial, nas hipóteses cabíveis (...). 2. Provimento das apelações e
da remessa oficial’ (AMS nº 2001.70.00.0360047/PR, 3ª T., Rel. Carlos Eduardo
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
Thompson Flores Lenz, DJU 05.02.2003, p. 281). Por tudo isso, tenho que o acesso
aos dados cadastrais, sejam eles quais forem, quando não houver expressa autorização
da pessoa a quem as informações se referem, somente pode ser deferido pelo Judiciário a quem cabe a ponderação da necessidade e utilidade da medida.”
O Magistrado a quo enquadrou esses dados no conteúdo do direito
à privacidade. Em razão disso, tal direito pode sofrer restrição apenas
quando existir autorização judicial fundamentando a necessidade e
oportunidade da medida.
Com efeito, entendo que o sigilo telefônico incide não apenas sobre as
comunicações telefônicas propriamente ditas (regulamentada pela Lei nº
9.296/96), mas também sobre os respectivos dados e registros, constituindo
projeção específica do direito à privacidade garantido na Lei Maior. Tal
posição amolda-se à jurisprudência do STF. (MS nº 23.452/RJ, Rel. Min.
Celso de Mello, julg. em 16.09.99; ADIMC 1488-9, Rel. Min. Néri da
Silveira, julg. 07.11.96)
Apesar dessa faculdade encontrar proteção na Magna Carta, não pode
ser tida como absoluta, tendo em vista a natural restrição resultante do
princípio da convivência das liberdades. Em casos especiais, determinados pela própria constituição ou pela lei, poderão ser colocados limites à
tutela, sem que com isto se configure violação ao preceito constitucional.
Para evitar possíveis abusos por parte dos órgãos estatais, a quebra
de sigilo deve ser feita com observância do procedimento legalmente estabelecido, ou seja, mediante autorização judicial devidamente
fundamentada, sendo demonstrada a efetiva necessidade da medida. A
propósito, vejam-se as ementas dos seguintes julgados:
“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. INVESTIGAÇÃO. MINISTÉRIO
PÚBLICO. QUEBRA DO SIGILO DE COMUNICAÇÃO. INTERVENÇÃO JUDICIAL. NECESSIDADE. I. O Ministério Público tem atribuição para requisitar documentos e realizar diligências investigatórias, a teor do que dispõe a Lei Complementar
nº 75/93. II. Essa atribuição, todavia, não pode alcançar as garantias constitucionais
inscritas no art. 5º, XII, da Constituição Federal/88, relativas à inviolabilidade do Sigilo
de Comunicação, salvo se amparada em imprescindível autorização judicial. II. Habeas
corpus concedido.” (TRF1, HC nº 1999.01.00.0679827/MG, 3ª T., DJU 15.02.2000)
“CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SIGILO DE
DADOS. QUEBRA. BUSCA E APREENSÃO. INDÍCIOS DE CRIME. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. LEGALIDADE. CF, ART. 5º, XII. LEIS 9.034/95 E 9.296/96.
- Embora a Carta Magna, no capítulo das franquias democráticas, ponha em destaque
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o direito à privacidade, contém expressa ressalva para admitir a quebra do sigilo para
fins de investigação criminal ou instrução processual penal (art. 5º, XII), por ordem
judicial. - A jurisprudência pretoriana é unissonante na afirmação de que o direito ao
sigilo bancário, bem como ao sigilo de dados, a despeito de sua magnitude constitucional, não é um direito absoluto, cedendo espaço quando presente em maior dimensão o
interesse público. - A legislação integrativa do cânon constitucional autoriza, em sede
de persecução criminal, mediante autorização judicial, ‘o acesso a dados, documentos
e informações fiscais, bancários, financeiras e eleitorais’ (Lei nº 9.034/95, art. 2º, III),
bem como ‘ a interceptação do fluxo de comunicações em sistema de informática e
telemática’ (Lei nº 9.296/96, art. 1º, parágrafo único). - Habeas corpus denegado.”
(STJ, HC nº 15026/SC, 6ª T., Rel. Vicente Leal, DJU 04.11.2002, p. 266)
Portanto, a produção das provas pretendidas pela autoridade policial
(fornecimento de dados telefônicos), consoante o apontado dispositivo
da Magna Carta, depende da competente ordem judicial.
Sobre o tema, confira-se o ensinamento de Marco Antônio de Barros
(A busca da verdade no processo penal, São Paulo: Revista dos Tribunais,
2002, p. 227 e seguintes):
“Integra o quadro de direitos preservados pela Constituição Federal, com notório
destaque, o sigilo de dados. Sua influência na busca da verdade é indesmentível.
É mister então explicitar o significado do termo. Dado, no singular, é um informe.
Dados, no plural, são os registros sobre atos efetuados por uma pessoa, natural ou jurídica, ou sobre fatos a ela relacionados, envolvendo informes pessoais acerca do seu
estado civil e familiar, sua formação cultural e profissional, sua condição financeira
e patrimonial. Quando relacionados com os computadores e informática, ‘dados’ são
as informações dessa natureza, armazenadas e arquivadas de forma que possam ser
operacionalizadas, transmitidas e transferidas para outros equipamentos. Para efeito
da proteção estabelecida pelo legislador constitucional, ‘dados’ são as informações
reunidas em forma de registro, geralmente constantes de um arquivo. (...) não é toda
e qualquer informação que goza dessa proteção, mas somente o dado que representar
uma informação de natureza pessoal, ou seja, informação sobre a pessoa e tudo aquilo
que ela reunir no seu contexto de intimidade. Aí o nexo que identifica a inviolabilidade
declarada pela Constituição Federal. (...) Registros condizentes com a intimidade das
pessoas encontram-se armazenados por toda parte. É comum encontrá-los nos bancos
de dados dos órgãos públicos, nas instituições financeiras, nas associações e sindicatos,
nas empresas empregadoras, nas grandes lojas de departamentos, nas casas de comércio
em geral, nas instituições de ensino etc. Trata-se de fenômeno que envolve o progresso
tecnológico contemporâneo, fortemente marcado por uma dimensão que apresenta
sérios riscos para a intimidade das pessoas. Levando em conta todos esses aspectos, a
providência de tornar inviolável o sigilo de dados só enaltece a função legislativa. Mas
nem por esse mérito a questão se deixa escapar de um grande nó que a ata. Na medida
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
em que é impossível ignorar a vedação constitucional e a superioridade do conteúdo
de tal norma, a inviolabilidade do sigilo de dados converte-se num sério estorvo para
o bom desempenho das atividades relacionadas com o descobrimento da verdade
no processo penal. (...) Não se desconhece a existência de corrente doutrinária que
defende o caráter absoluto da norma constitucional garantidora da inviolabilidade dos
sigilos da correspondência, das comunicações telegráficas e de dados, afirmando ser
terminantemente proibida a divulgação do segredo nesses casos. Mas, assim como já
se fez, linhas acima, a ressalva em relação aos sigilos de correspondência e das comunicações telegráficas, também no tocante aos dados é prudente minimizar o rigor da
norma, da maneira a considerar referido sigilo igualmente tangível à ordem judicial.
Defendo a violação do sigilo de dados, mediante autorização judicial, observadas
todas as cautelas já mencionadas nos casos de quebra de sigilo da correspondência e
das comunicações telefônicas. Mais uma vez chama-se a atenção para o fato de que a
intenção do legislador constitucional, ao fixar a inviolabilidade em espécie, certamente
não foi a de convalidar expedientes ilícitos. Não há sentido lógico no argumento que
deduz o absolutismo da norma sem exceção, pois a inviolabilidade não pode ser transformada em abrigo seguro para criminosos, sobretudo para não incitar o sucesso da
impunidade no âmbito da chamada organização criminosa, cujo ente, ao que se sabe,
utiliza com freqüência o sistema de dados, quer na concretização dos delitos, quer na
lavagem de dinheiro.”
Como se vê, a determinação da autoridade policial para que fossem
colocados à disposição dados telefônicos revela-se ilegal, uma vez que a
produção das provas pretendidas dependeria da competente autorização
judicial. A propósito, veja-se o seguinte julgado do Egrégio STJ:
“RHC. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. INFORMAÇÕES CADASTRAIS. SIGILO. Quando uma pessoa celebra contrato especificamente com uma
empresa e fornece dados cadastrais, idade, salário, endereço, é evidente que o faz a
fim de atender às exigências do contratante. Contrata-se voluntariamente. Ninguém
é compelido, é obrigado a ter aparelho telefônico tradicional ou celular. Entretanto,
aquelas informações são reservadas, e aquilo que parece ou aparentemente é algo
meramente formal pode ter conseqüências seríssimas. Digamos que uma pessoa, um
homem, resolva presentear uma moça com linha telefônica que esteja no seu nome. Não
deseja, principalmente se for casado, que isto venha a público. Daí, o próprio sistema
da telefonia tradicional, quando a pessoa celebra contrato, estabelece, como regra,
que o seu nome, seu endereço e o número constarão no catálogo; entretanto, se disser
que não o deseja, a companhia não pode, de modo algum, fornecer tais dados. Da
mesma maneira, temos cadastro nos bancos, entretanto, de uso confidencial para aquela
instituição, e não para ser levado a conhecimento de terceiros.” (STJ, RHC 8493/SP, Rel.
Min. Luiz Vicente Cernichiaro, 6ª T., DJU 02.08.99, p. 224)
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
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Tal orientação já foi acolhida em hipótese análoga por essa Corte,
verbis:
“DIREITO PENAL E CONSTITUCIONAL. DESOBEDIÊNCIA. REQUISIÇÃO
DO MINISTÉRIO PÚBLICO. SIGILO DOS DADOS E COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS. ART. 5º, INC. XII, CF/88. DOLO. INEXISTÊNCIA. ATIPICIDADE DA
CONDUTA. 1. Em que pesem as prerrogativas institucionais do Ministério Público
que, no exercício de suas atribuições investigatórias, tem o direito de requisitar documentos, bem como informações, a entidades públicas e privadas (art. 8º da LC 75/93),
não se deve olvidar que os dados e comunicações telefônicas estão acobertados por
sigilo constitucional, o qual, segundo entendimento pretoriano, só pode ser quebrado
mediante ordem judicial específica. 2. Havendo controvérsia jurisprudencial acerca
do tema, não configura crime de desobediência o fato de o administrador de empresa
concessionária de telefonia negar-se ao atendimento da requisição ministerial, justificando sua recusa em face do disposto no art. 5º, inciso XII, da CF, bem como ante
as possíveis implicações advindas da quebra do sigilo telefônico dos clientes, sem a
respectiva autorização. 3. Restando evidenciada a ausência de dolo, tornando atípica
a conduta, cabível o trancamento do inquérito policial.” (HC nº 2002.04.01.021074/
PR, 8ª T., Rel. Des. Élcio Pinheiro de Castro,DJU 21.08.2002)
Ante o exposto, nego provimento ao apelo.
HABEAS CORPUS Nº 2006.04.00.020130-5/SC
Relator: O Exmo. Sr. Juiz Federal Décio José da Silva
Impetrante: Eliane Barboza Santos
Paciente: M. G. Réu Preso
Impetrado: Juízo Substituto da VF Criminal e SFN e JEF Criminal de
Florianópolis
EMENTA
Processual penal. Habeas corpus. Dupla condenação pelos mesmos
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fatos. Bis in idem. Reconhecimento. Nulidade da decisão proferida na
Vara Federal de Florianópolis. Execução da pena. Princípio do favor rei.
1. Tendo o paciente sido denunciado e condenado perante a Vara Federal de Florianópolis e em São Paulo pelos mesmos fatos delituosos, é
evidente a ocorrência do chamado bis in idem.
2. Na espécie, embora a primeira sentença que transitou em julgado
tenha sido a de Florianópolis, em verdade, a que declarou extinta a pena
foi a proferida pelo juízo paulista.
3. Declarada a nulidade da decisão proferida na Vara Federal de Florianópolis, que determinou a execução da pena imposta naquele Juízo,
por mais coerente com o Princípio do Favor Rei.
4. Ordem de habeas corpus concedida para o fim de expedir o competente alvará de soltura em favor do paciente, determinando-se, ainda,
que sejam sustados quaisquer atos tendentes à execução da pena oriunda
da ação penal proposta perante a Vara Federal de Florianópolis, uma vez
que já cumprida a pena.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, conceder a ordem de habeas corpus, nos termos do
relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante
do presente julgado.
Porto Alegre, 1º de agosto de 2006.
Juiz Federal Décio José da Silva, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Juiz Federal Décio José da Silva: Eliane Barboza Santos
ingressa com o presente habeas corpus em favor de M. G., contra ato
de prisão proferido pelo Juízo Substituto da Vara Federal Criminal de
Florianópolis/SC.
Alega que o paciente cumpriu pena de 04 anos e 06 meses pelo crime
de moeda falsa, uma vez que flagrado em 22.02.83, em hotel de São
Paulo, na posse de dólares americanos falsificados; que pelo mesmo fato
veio o paciente a ser condenado na Ação Penal 83.00.20147-5 (denúncia
recebida em 17.03.83 e sentença prolatada em 27.06.95). Esclarece que
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seu comparsa também fora preso em Santa Catarina, o que motivou a
sua prisão em 01.06.2006.
Sustenta a ilegalidade da nova prisão porque ocorrida a coisa julgada
pela condenação – menor – do primeiro processo, integralmente cumprida.
Requer, inclusive por liminar, a concessão da ordem para soltura
do paciente.
O pedido de liminar foi indeferido. (fl. 128)
A autoridade coatora prestou informações, esclarecendo estar no
aguardo de cópias autenticadas das peças constantes na ação penal nº
008233934, solicitadas ao Juízo Federal de São Paulo.
O Ministério Público, às fls. 137-141, sustenta a necessidade de que
sejam solicitados os documentos referidos pelo Juízo a quo.
Foi esclarecido, por meio do despacho das fls. 184/185, que a requisição das referidas cópias autenticadas em nada acrescentaria ao conjunto
probatório constante dos autos, isto porque, se os documentos que foram
juntados por fax em nada contribuem para sanar a dúvida, o mesmo
ocorrerá com os novos, a única diferença é que estarão autenticados.
Os autos foram novamente encaminhados ao Ministério Público Federal, que opinou pela concessão do writ.
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Federal Décio José da Silva: Sustenta o impetrante
neste habeas corpus que o paciente foi condenado em Florianópolis e
em São Paulo pelos mesmos fatos delituosos.
Para o deslinde da controvérsia há que se analisar as denúncias oferecidas, a fim de que se verifique se as mesmas realmente dizem respeito
aos mesmos fatos.
A peça acusatória oferecida junto ao Juízo Federal de Florianópolis,
recebida em 17.03.83, narra os seguintes fatos:
“Consta do inquérito policial anexo que, no dia 16 de fevereiro de 1983, por volta
das 13 horas, em Balneário Camboriú, foi preso em flagrante, portando várias cédulas
falsificadas de dólar americano, bem como cheques de viagem (traveler’s checks), conversíveis em dólar americano, também falsificados, o indivíduo L. C. C. C., conhecido
como ‘Dr. Campos’.
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A partir daí, desenvolveram-se investigações que culminaram por apontar os
responsáveis pela falsificação e distribuição dos dólares falsos como abaixo relatado.
W. C. fabricou os dólares falsos em uma gráfica no Rio de Janeiro e, em fevereiro passado, na cidade de São Paulo onde se encontrava, repassou a M. G. dólares e
traveler’s checks falsos, totalizando o valor de seis mil e seiscentos dólares.
De posse dessas cédulas, M. G. e F. C. O., ainda em fevereiro, viajaram de São Paulo
para Balneário Camboriú, onde entregaram para o ‘Dr. Campos’ e para M. A. A., vulgo
‘TONINHO’, os seis mil e seiscentos dólares, recebidos de W. C., representados por
cédulas de cem dólares e por traveler’s checks, também de cem dólares, todos falsos,
pelos quais o ‘DR. CAMPOS’ pagou a importância de (...).
As cédulas falsas foram vendidas como verdadeiras para várias pessoas em Balneário
Camboriú por ‘Dr. Campos e por ‘Toninho’ ao preço de Cr$ 400,00 por dólar, em média.
Gelasio Benassi, Anildo Ulrich, Orlando Lenzi, Alcione Reggiar Helmuth Schroeder,
que compraram como verdadeiros dólares falsos de ‘DR. CAMPOS’ e de ‘TONINHO’.
Antes ainda da derrama de dólares falsos acima relatada, ‘TONINHO’ já vendera
a várias pessoas, também em Camboriú, como a Gelasio Benasio, em dezembro de
1982 e em 14 de janeiro de 1983, e o ‘DR. CAMPOS’ a Orlando Lenzi, em dezembro
de 1982, outros tantos dólares falsificados.
O procedimento das pessoas acima referidas, consistente em fabricar e vender, no
caso de W. C., e quanto aos outros, de adquirir, vender, guardar e introduzir em circulação papel-moeda de curso legal no estrangeiro, no caso, dólar americano, falsificado,
e que sabiam ser falsificado, tipifica os crimes do artigo 289, caput e § 1º, do Código
Penal, de forma agravada, pois contando com a cooperação recíproca.
De fato, pelo que se apurou, os acima indigitados atuando em conjunto, sendo já
velhos conhecidos. ‘TONINHO’, num primeiro momento, serviu de intermediário entre
‘DR. CAMPOS’ e M. G., esses dois, aliás, já conhecidos. M. G., por sua vez, contou
com a colaboração de F. C. O., para fazer a entrega das cédulas falsas, em Camboriú.
Isso conduz à convicção de que não agiam isoladamente, mas que formavam autêntica
quadrilha, capitaneada por W. C., associados todos os cinco para o fim específico de
distribuir dólares e traveler’s checks falsificados.
Por esse fato, ainda, são passíveis das penas impostas pelo artigo 288 do Código
Penal.
(...)”
Por sua vez, a denúncia ofertada junto à 3ª Vara Criminal da Seção
Judiciária de São Paulo, recebida em 08.04.83, assim descreve os fatos
delituosos:
“Em 22 de fevereiro de 1983, por volta das 16:00 horas, policiais federais procederem diligência no Hotel São Paulo Center, localizado no Largo Sta. Efigênia, nº
40, São Paulo/Capital, onde surpreenderam os denunciados M. G. e F. C. O., que se
encontravam no mezanino do referido Hotel, encontrando após busca pessoal em poder
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181
do primeiro acusado um envelope contendo a quantia de US$ 8.300,00 dólares norte-americanos falsos, em cédulas de cem e cinqüenta dólares, os quais foram adquiridos
pelo primeiro acusado de W. C. no Hotel Rojas, situado na esquina da Avenida São
João com a Avenida Duque de Caxias, em São Paulo, funcionando como intermediário dessa transação o advogado L. A. C. C., proprietário da Imobiliária Castelinho,
situada em Interlagos, São Paulo/capital, na qual ficara conhecendo tempos atrás o
quarto denunciado, sendo que por cada dólar falso foi paga a quantia de CR$ 180,00,
pertencente aos dois primeiros denunciados, que dividiram meio a meio as despesas
gastas com a compra de dólares falsificados.
Os dólares apreendidos seriam vendidos pelos dois primeiros acusados para um
‘Antoninho’, pela importância de Cr$ 250,00 o dólar, indicado para a compra dos dólares pelo terceiro denunciado, L. A. C. C., o qual também costumava adquirir dólares
falsos de M. G. e F. C. O.
No mesmo dia da diligência os policiais federais apreenderam na residência de M.
G., localizada à rua Tanabi, nº 221, Perdizes, nesta Capital, mais dez cédulas de US$
50,00, as quais juntamente com as primeiras foram periciadas através do laudo em exame
documentoscópico, de fls. 81/84, que constatou a falsidade das mesmas, exceção feita
a de nº 583584578, no valor de US$ 100,00 dólares, que é autêntica.
Em face do exposto, denuncio M. G., F. C. O., L. A. C. C. e W. C. como incursos
nas penas do artigo 289, § 1º, c/c o artigo 25 do Código Penal, requerendo sejam os
dois primeiros, que se encontram presos, requisitados para interrogatório e dos dois
últimos citados para se verem processar até final condenação, ouvindo-se as testemunhas abaixo arroladas.”
Pelos fatos acima, o réu foi condenado em Florianópolis à pena de 12
anos e 06 meses de reclusão, pelo delito do § 1º do art. 289 c/c art. 29,
caput, e 71, caput, do Código Penal (fls. 22/36) e, perante a Vara Federal
de São Paulo, pelo delito do art. 289, § 1º, c/c art. 29, caput, ambos do
CP, à pena de 04 anos e 06 meses de reclusão. (fls. 88/94)
Da leitura atenta das peças encartadas nestes autos, efetivamente
conclui-se que o paciente e os demais denunciados associaram-se em
quadrilha para colocar em circulação moedas falsas, tanto assim que uma
parte da quadrilha foi presa em Santa Catarina e outra em São Paulo,
o que demonstra a existência de organização criminosa estável. O ora
paciente operacionalizava o recebimento da moeda falsa de W. C., que
as fabricava no Rio de Janeiro, e a este abastecia em São Paulo. Por sua
vez, F. C. O. acompanhava o comparsa M. G., dando proteção e cobertura no transporte do falsum, oferecendo as garantias necessárias para o
deslinde da operação.
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No entanto, somente a partir dos fatos apurados no estado de Santa
Catarina, com a prisão em flagrante de L. A. C. C., que declarou ter adquirido de M. G., ora paciente, e de F. C. O. os dólares falsificados, é que foi
possível à Polícia Federal de São Paulo desbaratar a quadrilha e prender
em flagrante o ora paciente. A questão restou esclarecida pelo depoimento
prestado pelo Agente da Polícia Federal Paulo Roberto Cavalheiro, que
participou da prisão de M. G. em São Paulo: “Que conforme informações
recebidas por esta Delegacia da sua congênere de Itajaí, Santa Catarina,
dois indivíduos conhecidos por M. G. e F. C. O. (...)” (fl. 71)
Sendo assim, é certo que a prisão em flagrante do ora paciente em São
Paulo, que culminou com a propositura da ação penal nº 83.0020147-5,
originou-se dos fatos apurados na ação penal em trâmite em Florianópolis.
Ainda, é de se ressaltar que as duas denúncias fazem referência sempre
aos mesmos agentes, quais sejam, M. G., W. C., F. C. O., L. A. C. C. e
“Antoninho” também chamado de “Toninho”.
Portanto, pela proximidade dos flagrantes (16.02.83 no Balneário
Camboriú e em 22.02.83 em São Paulo), pelo contexto dos fatos narrados
nas peças inaugurais e dos elementos anexados aos autos, tenho como
certo que o paciente não praticou novo crime em São Paulo.
Nesse sentido, bem analisou a questão o douto órgão do Ministério
Público Federal, em seu parecer:
“A proximidade das datas em que ocorreram as prisões em flagrante, além da descrição, em ambas as denúncias, da atuação do paciente como integrante de quadrilha
atuante no fabrico e na distribuição de moedas falsas, demonstram que M. G. restou
condenado nas duas ações penais pelo mesmo fato delituoso, ou seja, intermediar a
venda para M. A. A. de dólares falsos adquiridos de W. C. O depoimento de F. C. O.,
sócio do paciente, constante no Auto de prisão em flagrante às fls. 77-78, deixa claro
que ‘Antoninho’ e ‘Toninho’ são a mesma pessoa, residente em Camboriú, a qual iria
adquirir o material contrafeito.” (fl. 191)
Além do mais, o delito em exame é de múltipla conduta, motivo pelo
qual o agente responde por crime único mesmo que pratique várias das
ações descritas no tipo penal.
A jurisprudência é pacífica neste sentido:
“PENAL. MOEDA FALSA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. NULIDADE DA
R. SENTENÇA. NÃO-RECONHECIMENTO. CRIME ÚNICO. ART. 289, PAR. 1º,
DO CP. IMPROVIMENTO DO RECURSO. SENTENÇA. REFORMA DE OFÍCIO.
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1. Comprovada a prática do delito previsto no art. 289, par. 1º, do CP, na modalidade
de guardar e colocar em circulação a moeda falsa, resta caracterizado o crime único.
2. Não configurado o concurso material de delitos, reduz-se, de ofício, a pena
aplicada.
3. Improvimento do recurso. Sentença que se reforma de ofício.” (TRF3, ACR nº
97.03.0853110/SP, Rel. Juíza Sylvia Steiner, 2ª T., DJU de 18.03.98, p. 337)
Logo, não há que se falar que o paciente praticou duas condutas, uma
no Balneário Camboriú, com a venda de dólares falsos para L. C. C. C.,
e outra em São Paulo, quando de sua prisão em flagrante, em razão da
guarda de moeda falsa. Salientou o órgão ministerial que “em ambas as
situações o paciente adquirira o material adulterado para venda a Toninho,
incorrendo na aquisição, guarda e introdução em circulação das notas
falsas, inexistindo concurso material entre tais condutas.”
Portanto, forçoso é concluir que M. G., ora paciente, foi condenado
duas vezes pelos mesmos fatos delituosos, sendo evidente a ocorrência
do chamado bis in idem.
Finalmente, destaque-se que a sentença prolatada perante a 1ª Vara
Federal Criminal de Florianópolis transitou em julgado para a defesa
em 05.02.96, como faz certo a certidão da fls. 47 e 62. Já a de São Paulo
teve seu trânsito em 1º de abril de 1996. (fls. 119 e 122)
Sendo assim, havendo coisa julgada e a comprovação de duas sentenças condenatórias pelos mesmos fatos, deveria prevalecer a decisão
que primeiro transitou em julgado, qual seja, a da Vara Criminal de
Florianópolis. Nesse sentido:
“PENAL E PROCESSUAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. AÇÃO PENAL.
DUPLICIDADE. CONDENAÇÃO DUPLA. BIS IN IDEM. NULIDADE.
Comprovada a prolação de duas sentenças condenatórias em processos distintos,
com base nos mesmos fatos delituosos, prevalece a sentença que primeiro transitou
em julgado, cabendo anular a segunda, por violação à coisa julgada.
Na espécie, propostas duas ações (427/00 e 776/00), respectivamente perante a
30ª e a 28ª Varas Criminais da Comarca da Capital de S. Paulo, com base nos mesmos
crimes ocorridos em 26 de novembro de 1999 e 05 de março de 2000.
Ordem concedida, para anular integralmente o processo nº 776/00, desde o oferecimento da denúncia, inclusive.” (STJ, HC nº 200300524608/SP, Rel. Min. Paulo
Medida, DJU 22.11.2004, p. 389)
No entanto, em razão da peculiaridade do caso em análise, deve ser
declarada a nulidade da decisão proferida no Juízo Federal de Florianó184
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
polis, que determinou a execução da pena privativa de liberdade imposta
naquele Juízo, pois mais coerente com o Princípio do Favor Rei.
No caso dos autos, embora a primeira sentença que transitou em julgado foi a de Florianópolis, em verdade, a que declarou extinta a pena
foi proferida pelo juízo paulista, no processo que lá tramitou.
Assim, necessário que se reconheça que o paciente já cumpriu a pena
à qual foi condenado.
É neste sentido que se deve interpretar o Princípio do Favor Rei:
“HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONCESSIVA. RECURSO VOLUNTÁRIO
DO MPF. JUÍZO DE RETRAÇÃO POSITIVO. ARTIGO 574, INCISO I, DO CPP.
VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DA REMESSA OBRIGATÓRIA.
SIMPLES INAPTIDÃO DA DECISÃO PARA PASSAR EM JULGADO. SÚMULA
Nº 423 DO STF. INQUÉRITO JUDICIAL. PEÇA MERAMENTE INFORMATIVA.
INOCORRÊNCIA DE NULIDADE CAPAZ DE INVALIDAR A AÇÃO PENAL JÁ
INSTAURADA. ARTIGO 588 DO CPP. INTIMAÇÃO DA PARTE CONTRÁRIA
PARA CONTRA-ARRAZOAR O RECURSO. INVESTIGADO OU INDICIADO.
OBRIGATORIEDADE. PRINCÍPIO DO FAVOR REI. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA E DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. OBRIGAÇÃO
DO MAGISTRADO. EFEITO SUSPENSIVO. INSUBSISTÊNCIA. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIAS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1 a 5 (...)
6. Vigorando no processo penal o princípio do favor rei, qualquer interpretação
das normas legais devem ser no sentido de melhor proteger os direitos e garantias
individuais do acusado, indiciado ou investigado.
7 a 10 (...)
11. Ordem, parcialmente, concedida, para o fim de, tão-somente, reconhecer o
direito do paciente, ainda que investigado ou indiciado, para, em querendo, contra-arrazoar o recurso em sentido estrito, prosseguindo a ação penal em seus demais
termos.” (TRF3, HC nº 200003000515770/SP, Rel. Juiz Erik Gramstrup, 5ª T.,
DJU 28.08.2001, p. 647)
Sendo assim, considerando o fato de o paciente já ter cumprido integralmente à pena a que foi condenado na ação penal que tramitou em
São Paulo, é de ser anulada a decisão proferida junto à Vara Federal de
Florianópolis que determinou a execução da pena imposta naquele Juízo.
No caso concreto, essa é a decisão mais justa e a melhor interpretação a ser dada ao caso, e isso porque, para a boa aplicação do direito,
impossível ao intérprete afastar-se das garantias individuais encartadas
na Constituição Federal, ainda mais quando se está tratando do jus liR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
185
bertatis do indivíduo.
Isto posto, concedo a ordem de habeas corpus para determinar que o
paciente seja imediatamente posto em liberdade, determinando, ainda,
que sejam sustados quaisquer atos tendentes à execução da pena oriunda
da ação proposta perante a Vara Federal de Florianópolis, como acima
exposto.
É o voto.
HABEAS CORPUS Nº 2006.04.00.038659-7/PR
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Néfi Cordeiro
Impetrante: João Onésimo de Mello
Pacientes: J. B. A. H.
T. J. B. A.
M. M. A. H.
R. G. B. R.
C. D. R.
Impetrado: Juízo Federal da 2ª VF Criminal e SFN de Curitiba
EMENTA
Penal. Processual penal. Pedido de extradição denegado. Rejeição
com juízo de mérito no estado estrangeiro. Descabida delegação internacional de jurisdição por crimes comuns. Inexistente obstáculo à
persecução penal no Brasil.
1. Não é de se conhecer no habeas corpus de questão já solvida em
prévia impetração, sem alteração nos limites jurídicos ou fáticos do tema.
2. Inexiste previsão normativa para delegação a juiz estrangeiro da
jurisdição criminal plena por crimes comuns.
3. A atipia e prescrição, admitidas com base em legislação estrangeira,
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
em juízo de mérito realizado pela autoridade daquele país, não impedem
a soberana atuação da justiça penal brasileira, operando-se, no máximo,
ante dupla condenação – não ocorrida na espécie –, a compensação das
penas, se possível, em fase de execução penal.
4. A negativa de assistência jurídica, de extradição ou de cumprimento
no exterior de sentença penal não tem o condão de retirar a soberania
dos Estados de processar os fatos típicos conforme legislação própria.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do
relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante
do presente julgado.
Porto Alegre, 13 de fevereiro de 2007.
Des. Federal Néfi Cordeiro, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Néfi Cordeiro: João Onésimo de Mello
impetrou o presente habeas corpus em favor de J. B. A. H., T. J. B. A.,
M. M. A. H., R. G. B. R. e C. D. R. contra ato praticado pelo MM. Juízo
Federal da 2ª Vara Federal Criminal e SFN de Curitiba/PR nos autos da
ação penal nº 2004.70.00.014162-4, em que denunciados pela suposta
prática dos delitos previstos nos arts. 4º, caput, 16 e 22, parágrafo único, todos da Lei nº 7.492/86, e art. 288 do Código Penal, na forma do
art. 69 também do Estatuto Repressivo, ocorridos, em tese, nos anos de
1996 e 1997.
Narra o impetrante que, em face da negativa dos pedidos de extradição
formulados às autoridades paraguaias, foi requerido a estas últimas que
levassem a efeito, no Paraguai, o processo e julgamento dos ora pacientes, pelo que diz estar caracterizada delegação da competência da justiça
brasileira para a paraguaia, inclusive com base no art. 2º, letra k, do Protocolo de Assistência Jurídica Mútua em Assuntos Penais do Mercosul.
Diz que os órgãos jurisdicionais brasileiros devem acatar as decisões
prolatadas pelas autoridades paraguaias, nas quais incluída a revogação
da ordem de prisão preventiva dos pacientes e que acabou por determiR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
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nar o arquivamento do feito por considerar atípicas em seu território as
condutas previstas na Lei nº 7.492/86, aplicando-se, para tanto, as normas
de direito penal e processual penal paraguaias.
Alega que a providência requerida pela autoridade brasileira restou
integralmente cumprida pelo país rogado, tendo os pacientes sido julgados
de acordo com o devido processo legal paraguaio.
Diz que, estando extinto o feito do qual extraídos os fundamentos para
a decretação da prisão cautelar dos pacientes, a revogação desta última
medida torna-se imperiosa.
Assim, requer, liminarmente, a concessão de ordem de habeas corpus,
a fim de que seja revogada a prisão preventiva dos pacientes e, no mérito,
que seja confirmado o provimento liminar pleiteado, manifestando-se esta
Egrégia Corte a respeito dos efeitos da decisão proferida pela autoridade
judiciária paraguaia no tocante aos fatos expostos nos presentes autos.
O pedido liminar restou indeferido na decisão das fls. 235-244.
À fl. 250, a autoridade apontada coatora prestou as informações solicitadas.
Dada vista dos autos ao douto órgão do Ministério Público Federal,
foi ofertado parecer pela denegação da ordem.
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Néfi Cordeiro: Quanto ao cabimento da
preventiva dos pacientes, a questão já foi objeto de ações outras de
habeas corpus anteriormente impetradas nesta Corte, sendo que em
nenhuma delas foi reconhecida ilegalidade na decreto prisional atacado.
Transcrevo, por oportuno, as ementas dos julgados:
“PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. REMESSA FRAUDULENTA DE NUMERÁRIO AO EXTERIOR POR MEIO DE CONTAS CC5. VISTA E
EXTRAÇÃO DE CÓPIAS DE INQUÉRITOS POLICIAIS. PRISÃO PREVENTIVA.
O habeas corpus não é o instrumento processual adequado para a obtenção de vista
e extração de cópias de inquéritos policiais.
Presença dos requisitos necessários à manutenção da prisão preventiva decretada
por conveniência da instrução criminal e para resguardar a aplicação da lei penal.
Inexistência de qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade no ato coator, o qual
é mantido em face da gravidade e extensão dos delitos.
Ordem denegada.” (HC nº 2003.04.01.050809-1/PR, julg. em 28.01.2004, Rel.
188
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
Desa. Federal SILVIA GORAIEB)
“HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. CRIME CONTRA O SISTEMA
FINANCEIRO NACIONAL. WRIT ANTERIORMENTE AJUIZADO. ILICITUDE
DA PROVA. ANÁLISE PROBATÓRIA EXTENSA. INVIABILIDADE. CONDIÇÕES
PESSOAIS DO ACUSADO.
1. O reforço de argumentação do impetrante relativo a determinada questão já
apreciada em ação anteriormente ajuizada, envolvendo as mesmas partes, não permite
o seu reexame em novo habeas corpus.
2. A alegação de ilicitude da prova carreada demanda verificação do conjunto probatório, o que não é possível em razão do rito processual estreito do writ.
3. Primariedade, bons antecedentes e residência fixa, por si sós, não impedem a
constrição cautelar quando esta se mostrar necessária.” (HC nº 2004.04.01.025609-4/
PR, julg. em 10.08.2004, Rel. Des. Federal JOSÉ GERMANO DA SILVA)
“PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO
NACIONAL. PRISÃO PREVENTIVA. EXTRADIÇÃO.
1. Tendo o impetrante apontado irregularidades idênticas às que foram argüidas
nos habeas corpus anteriormente impetrados, não há como ser reapreciada a questão.
2. Sendo o motivo da anterior revogação da prisão preventiva de um dos pacientes,
tão-somente, a viabilização da ouvida do paciente como testemunha em outro processo,
e não tendo ele comparecido na audiência para a qual foi intimado, restou plenamente
justificável a sua redecretação.
3. A extradição dos acusados é medida que se impõe frente à legalidade da prisão preventiva decretada e as peculiaridades do caso, em especial, como garantia da
instrução criminal.” (HC nº 2004.04.01.051747-3/PR, jul. em 29.03.2005, Rel. Des.
Federal NÉFI CORDEIRO)
Na presente impetração, o impetrante busca o reconhecimento da
ilegalidade do ato em que determinada a citação e o interrogatório, por
carta rogatória, dos acusados da ação penal nº 2004.70.00.014162-4,
residentes no exterior, bem como da decretação da prisão preventiva dos
mesmos, tudo ao argumento de que os fatos embasadores de tal ação penal
já restaram processados e julgados pela autoridade rogada que denegou
anterior pedido de extradição.
Trata-se de interessante argüição de bis in idem.
Do exame dos autos verifica-se que houve rogatória para citação e
intimação dos pacientes para ciência de ação penal e interrogatório no
Brasil (fl. 33 destes autos), bem como para suas prisões preventivas (fl.
605) e extradições.
Não houve inusitada manifestação judicial para delegação da persecução penal à autoridade paraguaia, embora tenha o Ministério Público
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
Federal informado que não sendo no Paraguai permitida a extradição de
nacional, o Ministério da Justiça brasileiro automaticamente pleiteia o
processamento e a condenação dos acusados perante a própria Justiça
Paraguaia (fl. 67), pelo que pediu e teve deferida comunicação ao órgão
brasileiro para não pedir o processamento no Paraguai. (fl. 91)
O Juizado Penal de Garantias nº 6, de Assunção/Paraguai, substituiu
as prisões para extradição por outras medidas cautelares. (de J. B. A. H.
e M. M. A. H. às fls. 47 e de R. G. B. R. às fls. 53/54)
Após, veio a ser denegada a extradição dos pacientes C. D. R. (fl. 79),
T. J. B. A. (fls. 80 e 117), R. G. B. R. (fls. 127, 133 e 176/188), M. M.
A. H. (fls. 149/160) e J. B. A. H. (fls. 161/175)
Finalmente, entendendo a autoridade judicial estrangeira ter ocorrido delegação ao Paraguai para julgamento da causa, veio a rejeitar a
pretensão acusatória, pelos fundamentos de falta de tipicidade pela lei
local e prescrição, comunicando ao juízo brasileiro para levantamento
das medidas cautelares de C. D. R. e T. J. B. A. (fls. 208/212), R. G. B.
R. (fls. 213/217), M. M. A. H. (fls. 218/219) e J. B. A. H. (fls. 220/223)
Assim, não se tem neste feito prova da delegação jurisdicional pelo
Brasil, embora informe o ora impetrante durante petição ao juízo brasileiro que, com o fim de obter extradição dos denunciados paraguaios
para o Brasil, o servidor do ministério da justiça do Brasil, autoridade
encarregada de receber e transmitir os pedidos em causa, pleiteou o
processamento e julgamento dos argüidos em território paraguaio (fl.
145). Também o MPF informou ao juízo de primeiro grau ser automático o pleito do Ministério da Justiça para processo no Paraguai dos
crimes aqui ocorridos. Mesmo assim, embora usual o procedimento do
Ministério da Justiça, não há prova de que isso tenha ocorrido na espécie, e os limites desse pleito. Aliás, havendo específica manifestação do
juízo de primeiro grau para que não houvesse o processo no Paraguai,
possível mesmo é que nesse caso não tenha ocorrido tal manifestação
político-administrativa, ou que tenha ocorrido a desistência de inicial
requerimento nesse sentido.
Certo é que o magistrado de primeiro grau brasileiro não se manifestou pela delegação jurisdicional. Ao contrário, a rejeitou expressamente.
Tampouco há prova do usual requerimento do Ministério da Justiça para
processo dos réus no Paraguai.
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Quanto ao mérito da questão, não vejo obstáculo à existência de
processo no Brasil, por crimes neste país realizados – ainda que com
eventual parcela de atos também no estrangeiro. A atipia e prescrição
pela legislação paraguaia, com juízo de mérito realizado pela autoridade
daquele país, não impede a soberana atuação da justiça penal brasileira.
Dar-se-ia no máximo, ante o duplo julgamento, a compensação das penas,
se possível, em fase de execução penal:
“Pena cumprida no estrangeiro (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.07.84)
Art. 8º A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo
mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas. Código Penal”
Note-se que sequer se discute a aplicação extraterritorial da lei penal
brasileira, mas o direito deste país processar por crime ocorrido em seu
território, mesmo ante inusitado julgamento de mérito por juiz estrangeiro
desse fato que reconhece ter ocorrido no Brasil.
Há limites ao duplo processo por mesmo crime, como o impedimento
da extradição:
“Art. 77 Não se concederá a extradição quando: (...) V - o extraditando estiver a
responder a processo ou já houver sido condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo
fato em que se fundar o pedido. Lei nº 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro)”
Embora até possível a assistência jurídica do estado estrangeiro mesmo
quando as condutas não constituam delitos no Estado requerido, conforme o inciso 4 do Artigo 1 do Decreto nº 3.468, de 17.05.2000 (Promulga
o Protocolo de Assistência Jurídica Mútua em Assuntos Penais, entre os
Governos da República Federativa do Brasil, da República Argentina,
da República do Paraguai e da República Oriental do Uruguai), pode
ser ela negada se houve prévio processo criminal no estado requerido:
“Artigo 5
1. O Estado Parte requerido poderá denegar a assistência quando:
d) a pessoa em relação a qual se solicita a medida haja sido absolvida ou haja cumprido condenação no Estado requerido pelo mesmo delito mencionado na solicitação.”
Na espécie, porém, não houve prévio processo criminal no estado
Paraguaio, mas juízo do recebimento da acusação por crime no Brasil
ocorrido, com base em discutível autorização brasileira.
Ocorre que a assistência internacional em matéria penal do Decreto
nº 3.468/2000 trata de medidas de comunicação (intimações) probatórias
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
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(testemunhas, perícias e documentos) e de apreensão (de bens e pessoas),
mas não de delegação de atos decisórios e muito menos da integralidade
da jurisdição penal. Assim, a genérica assistência para fins deste Protocolo, da alínea k do art. 2 do Decreto nº 3.468/00, não pode ser entendida
como a abranger a delegação plena da jurisdição:
“Alcance da Assistência
Artigo 2º A assistência compreenderá:
a) notificação de atos processuais;
b) recepção e produção de provas, tais como testemunhos ou declarações, realização
de perícias e exames de pessoas, bens e lugares;
c) localização ou identificação de pessoas;
d) notificação de testemunhas ou peritos para o comparecimento voluntário a fim
de prestar testemunho no Estado requerente;
e) traslado de pessoas sujeitas a um processo penal para comparecimento como
testemunhas no Estado requerente ou com outros propósitos expressamente indicados
na solicitação, conforme o presente Protocolo;
f) medidas acautelatórias sobre bens;
g) cumprimento de outras solicitações a respeito de bens, como, por exemplo, o
seqüestro;
h) entrega de documentos e outros elementos de prova;
i) apreensão, transferência de bens confiscados e outras medidas de natureza similar;
j) retenção de bens para efeitos do cumprimento de sentenças judiciais que imponham indenizações ou multas impostas por sentença judicial; e
k) qualquer outra forma de assistência em conformidade com os fins deste Protocolo
que não seja incompatível com as leis do Estado requerido.”
Daí por que, mesmo requerido o processo dos réus no Paraguai, pelo
Ministério da Justiça – o que não restou provado –, há que se entender
como ocorrida notícia criminal com pedido de providências ao país vizinho, e não como delegação jurisdicional plena, não prevista em norma
brasileira.
Igualmente pode ser denegada a extradição com base na norma pertinente entre o Brasil e o Paraguai:
“ARTIGO 10 A extradição ou a detenção provisória não terá lugar:
2º) quando pelo mesmo facto o extraditando estiver sendo processado ou já tiver
sido condemnado ou absolvido no paiz requerido;
DECRETO nº 16.925, de 27.05.25, que promulgou o Tratado de Extradição de
Criminosos entre o Brasil e o Paraguay, assinado em 24 de fevereiro de 1922.”
E ainda pode ser negado cumprimento de sentença penal no exterior,
192
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
nos moldes da Convenção Interamericana sobre o Cumprimento de
Sentenças Penais no Exterior:
“ARTIGO III CONDIÇÕES PARA A APLICAÇÃO DA CONVENÇÃO
Esta Convenção aplicar-se-á unicamente nas seguintes condições:
3. Que o ato pelo qual a pessoa tenha sido condenada configure delito também no
Estado receptor. Para esse efeito, não se levarão em conta as diferenças de denominação
ou as que não afetem a natureza do delito.
ARTIGO VII DIREITOS DA PESSOA SENTENCIADA TRANSFERIDA E FORMA DE CUMPRIMENTO DA SENTENÇA
1. A pessoa sentenciada que for transferida conforme previsto nesta Convenção não
poderá ser detida, processada ou condenada novamente no Estado receptor pelo mesmo
delito que motivou a sentença imposta pelo Estado sentenciador.
2. Salvo o disposto no artigo VIII desta Convenção, a pena de uma pessoa sentenciada transferida será cumprida de acordo com as leis e procedimentos do Estado
receptor, inclusive a aplicação de quaisquer disposições relativas à redução de períodos
de prisão ou do cumprimento alternativo da pena. Nenhuma sentença será executada
pelo Estado receptor de modo a prolongar a duração da pena para além da data em que
expiraria, de acordo com os termos da sentença do tribunal do Estado sentenciador.”
Ou seja, pelas normas vigentes pode ser negada assistência jurídica,
extradição ou cumprimento no exterior de sentença penal, mas não
se retira a soberania dos estados processar aos fatos típicos conforme
legislação própria.
Não pode ser discutida a importância do princípio non bis in idem,
como forma de segurança jurídica e de proteção ao cidadão, que do contrário estaria sujeito a diferentes processos pelo mesmo fato imputado.
Daí o art. 8º, inciso 4, do Pacto de São José da Costa Rica (Convenção
Americana sobre Direitos Humanos): “Art. 8º – item 12. O acusado
absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido
a novo processo pelos mesmos fatos.”
Penso mesmo que deveria ser buscada uma mais ampla garantia contra
o rejulgamento, impedindo novo júri pelo mesmo fato, independente dos
entes soberanos com interesse na persecução penal.
Não há por ora, porém, suporte legal para tanto. Ao contrário, já
acima se especificou que pode o Estado requerido negar colaborar para
o rejulgamento da causa por outro país, mas nada impede ao soberano
Estado requerente realizar esse rejulgamento.
Indicador da mais ampla compreensão do non bis in idem é o Estatuto
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193
do Tribunal Penal Internacional, que em princípio respeita expressamente
os soberanos julgamentos por crimes de sua competência:
“Artigo 20
No bis in idem
1. Salvo disposição contrária do presente Estatuto, nenhuma pessoa poderá ser
julgada pelo Tribunal por atos constitutivos de crimes pelos quais este já a tenha condenado ou absolvido.
2. Nenhuma pessoa poderá ser julgada por outro tribunal por um crime mencionado
no artigo 5°, relativamente ao qual já tenha sido condenada ou absolvida pelo Tribunal.
3. O Tribunal não poderá julgar uma pessoa que já tenha sido julgada por outro
tribunal, por atos também punidos pelos artigos 6°, 7° ou 8°, a menos que o processo
nesse outro tribunal:
a) Tenha tido por objetivo subtrair o acusado à sua responsabilidade criminal por
crimes da competência do Tribunal; ou
b) Não tenha sido conduzido de forma independente ou imparcial, em conformidade
com as garantias de um processo eqüitativo reconhecidas pelo direito internacional,
ou tenha sido conduzido de uma maneira que, no caso concreto, se revele incompatível com a intenção de submeter a pessoa à ação da justiça.” (DECRETO nº 4.388, de
25.09.2002, promulga o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional)
Além de lícita a persecução penal pelo Estado soberano, tem-se na espécie o adicional fato de que em verdade a persecução dava-se no Brasil,
e a manifestação judicial de mérito no estrangeiro ocorreu sem provada
delegação jurisdicional – de todo modo não prevista na legislação pátria.
Não há como negar ao estado brasileiro o direito de julgar fatos criminosos incontroversamente realizados em seu território, ainda que ocorrido
julgamento de mérito da causa – ante a não-admissão da acusação penal
com fundamentos de tipicidade e prescrição – pela jurisdição paraguaia
(e com base em sua legislação).
É por vezes citado na decisão da autoridade judicial paraguaia um
Tratado de Extradição entre o Brasil e o Paraguai, que é assim transcrito:
“Artigo 4 do Tratado de Extradição em força entre as Repúblicas do Paraguai e
do Brasil: ‘Se a parte requerida indeferir a extradição de um cidadão, ela deverá, pela
petição da parte Requerente, submeter a matéria à consideração das autoridades competentes para o fim de processar em juízo, se couber, ao referido réu. Para tanto, os
documentos, informações e objetos relativos ao crime serão remetidos gratuitamente
pela via estabelecida no Artigo 9. A Parte Requerente será informada do resultado
decorrente da sua rogatória’.”
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
Não localizo tal disposição normativa. Em vigor se encontra em
verdade o acima referido Decreto nº 16.925, de 27.05.25, que promulgou o Tratado de Extradição de Criminosos entre o Brasil e o Paraguai,
assinado em 24 de fevereiro de 1922, onde não se percebem quaisquer
cláusulas de delegação de jurisdição de mérito, mas mero pleito e juízo
de extradição.
De todo modo, mesmo os dispositivos transcritos de decisões no
Estado do Paraguai não parecem autorizar o julgamento de mérito pelo
estado requerido. É que expressa o dito artigo 4 que o julgamento pelo
estado requerido se daria apenas pela petição da Parte Requerente, com
encaminhamento dos documentos, informações e objetos relativos ao
crime, situação que não se verifica na espécie.
Assim, não entendendo presente autorização legal para delegação jurisdicional plena por crimes comuns à autoridade estrangeira, com juízo
de mérito sobre crimes no Brasil ocorridos, do mesmo modo não vendo
sequer como provado o pedido de julgamento dos réus no estrangeiro,
parece-me íntegro o direito-dever da persecução penal no Brasil, ainda
que tenha o juízo estrangeiro ingressado em questões de mérito no juízo
negativo de admissibilidade da acusação penal. Tampouco vejo como
possível aplicar a ordem do juízo paraguaio, por mero comunicado direto
transmitida ao juízo de primeiro grau brasileiro, no sentido de que sejam
levantadas as cautelares penais dos ora pacientes, ante o arquivamento
criminal dos fatos naquele país.
No mesmo sentido a manifestação ministerial (fl. 258):
“(...) De qualquer maneira, os atos objeto da rogatória dizem respeito tão-somente
à citação, interrogatório e atos de natureza cautelar, destacando-se que a impetração
não traz documentos comprobatórios da existência de decisão de mérito referente aos
fatos denunciados na ação penal em trâmite no MM. Juízo impetrado.
Da documentação juntada com a inicial constata-se que os pedidos de extradição
dos pacientes foram negados no Paraguai – e conseqüentemente levantadas as ordens
constritivas sobre os pacientes determinadas para fins da extradição –, considerando
também a ausência da dupla incriminação, pois as condutas narradas no pedido são
atípicas naquele país.
Ocorre que, conforme bem informado pelo MM. Juízo impetrado, levando em
conta que a extradição foi negada pela falta de dupla incriminação, demonstrada está
a impossibilidade de um julgamento de mérito pela Justiça paraguaia dos fatos.
Com efeito, evidencia-se que as próprias decisões emanadas da autoridade paraR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
195
guaia referem a rejeição (desestimação) da denúncia, o que torna inviável o pedido de
julgamento naquele país dos fatos denunciados no Brasil, precipuamente considerando
a ausência de tipicidade das condutas no Paraguai. (...)”
Dessa forma, não reconheço validade para imediata incidência da
decisão da autoridade judiciária paraguaia – de afastar as cautelares
penais, especialmente de prisão provisória – e não vejo obstáculo à persecução penal por crime no Brasil ocorrido, ainda que tenha a autoridade
paraguaia ingressado em juízo de mérito desse fato criminoso, dentro
de pleito de extradição.
Ante o exposto, voto por denegar a ordem de habeas corpus.
É o voto.
HABEAS CORPUS Nº 2007.04.00.004454-0/SC
Relatora: A Exma. Sra. Desa. Federal Maria de Fátima Freitas
Labarrère
Impetrante: Pedro Francisco Dutra da Silva
Paciente: L. C. T. R.
Impetrado: Juízo Substituto da 1ª VF e JEF Cível e Criminal de Itajaí
EMENTA
Habeas corpus. Crime contra a ordem tributária. Ausência de justa
causa.
Estando a decisão que constitui definitivamente o crédito tributário
eivada de vícios flagrantes, não é possível a interposição de ação penal
exclusivamente nele calcada, carecendo de justa causa a ação penal.
A jurisprudência firmou entendimento de que se pode trancar a ação
penal pela via expedita do habeas corpus, desde que a pretensão venha
suficientemente instruída, de molde a que a falta de justa causa exsurja
196
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
desde logo evidente, autorizando o juiz a verificação da legalidade do
ato administrativo vinculado (lançamento) desde que haja prova pré-constituída.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, conceder a ordem, nos termos do relatório, voto e notas
taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de março de 2007.
Desa. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère, Relatora.
RELATÓRIO
A Exma. Sra. Desa. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra ato do MM. Juízo Substituto
da 1ª Vara Federal e JEF Cível e Criminal de Itajaí em favor de L. C. T. R.
Nos dizeres da inicial, a paciente foi denunciada pela prática, em tese,
de crime contra a ordem tributária, com fulcro no artigo 1º, inciso I, da
Lei 8.137/90, c/c artigo 69 do CP, por 4 vezes, sob e alegação de que,
(a) na Declaração do ano-calendário de 1996, omitiu os rendimentos de
seu cônjuge, J. P. T. R., incluído-o como dependente na sua declaração,
e deduziu despesas médicas não permitidas; (b) na Declaração de Ajuste
anual do ano-calendário de 1997, a paciente, novamente, omitiu os rendimentos, deduziu despesas médicas não permitidas, omitiu os rendimentos de acréscimo patrimonial a descoberto, bem como os rendimentos
provenientes de depósitos bancários, cuja origem não foi justificada,
além de não recolher, por meio de carnê-leão, os rendimentos recebidos
de pessoas físicas pelo cônjuge dependente; e que, (c) nas declarações
de Ajuste Anual dos anos-calendário 1998 e 1999, a paciente reduziu
despesas médicas não permitidas e omitiu rendimentos provenientes de
depósitos bancários sem origem justificada.
Refere a exordial que a paciente apresentou pedido de arquivamento
da ação penal, uma vez que algumas exigências fiscais já haviam sido
suprimidas do auto de infração, bem como foram pagos os valores referentes às despesas médicas e ao acréscimo patrimonial a descoberto,
restando tão-somente os valores decorrentes da omissão de rendimentos
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
197
de seu cônjuge, que constava na declaração de rendimentos da paciente
como seu dependente, tendo em vista que, em princípio, não possuía
rendimentos tributáveis. Ao analisar seu pedido, o juízo monocrático
manteve o interrogatório marcado para o dia 15 de fevereiro de 2007,
excluindo da denúncia os fatos imputados referentes às despesas médicas
e ao acréscimo patrimonial a descoberto, com o que aquiesceu o representante do Ministério Público Federal. Nesse passo, a única acusação
que pesa contra a paciente se refere à omissão de rendimentos de seu
cônjuge, obtida através da quebra do sigilo bancário dele, não havendo
necessidade sequer da oitiva da testemunha de acusação, bastando a análise dos documentos acostados que demonstram, com clareza mediana,
que não se pode imputar a prática de crime contra a ordem tributária à
paciente, em face de sua ilegitimidade para figurar no pólo passivo da
ação penal, devendo ser imediatamente arquivado o feito por falta de
justa causa.
Em síntese, sustenta o impetrante que a paciente não pode ser responsabilizada pela prática de crime contra a ordem tributária por omissão de
rendimentos que não são seus, conforme pode se constatar no relatório
do agente atuante, na decisão da delegacia de julgamento da Receita Federal e na própria decisão do Conselho de Contribuintes. Alega a inépcia
da denúncia, em face da ausência de justa causa, pois está imputando
a prática de crime contra a ordem tributária àquele que não o praticou,
quando, em realidade, de todas as exigências fiscais lançadas contra a
paciente, restou tão-somente as omissões de rendimentos decorrentes
de depósitos não justificados na conta de titularidade exclusiva de seu
esposo, na qual a paciente não figura como beneficiária ou correntista.
Segundo a impetração, não havendo qualquer prova nos autos ou sequer indícios da autoria do crime contra a ordem tributária pela paciente,
não há que prosperar a denúncia pela prática do crime estampado no
artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90. De outro norte, também não ficou
comprovada a existência de dolo, de modo que o trancamento da ação
penal por ausência de justa causa é medida que se requer em face do
patente constrangimento ilegal sofrido pela paciente.
Requer o trancamento da Ação Penal nº 2006.72.08.0002219-1.
A liminar foi deferida para suspender a referida ação penal. (fls.
344/346)
198
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
As informações foram prestadas às fls. 351/352.
Em parecer, o Ministério Público Federal opinou pela denegação da
ordem. (fls. 354/359)
VOTO
A Exma. Sra. Desa. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère:
Segundo as informações, da decisão proferida na audiência de instrução
e interrogatório decorreu a:
a) extinção da punibilidade da paciente em relação à omissão de
rendimentos por variação patrimonial a descoberto no ano-base 1997;
b) extinção da punibilidade da paciente em relação ao lançamento
tributário referente às despesas médicas tidas por não permitidas.
Também houve, com a concordância do Ministério Público Federal,
o reconhecimento de ausência de justa causa para ação penal no que se
refere:
a) à omissão de rendimentos de depósitos bancários nos anos-base
1997 a 1999;
b) à multa isolada por não recolhimento do carnê-leão em 1997.
Logo, a ação penal prossegue apenas no tocante à omissão de rendas
do cônjuge dependente no exercício de 1996.
Destaco não proceder a assertiva do Ministério Público Federal no
sentido de que não está claro se a extinção da punibilidade em relação às
despesas médicas abarcou todos os períodos ou só o de 1997, uma vez
que nas informações, expressamente, a autoridade impetrada afirmou
prosseguir a ação penal tão-somente no tocante aos rendimentos do
dependente não declarados no exercício de 1996.
No que tange à conduta então imputada, constou na decisão do Conselho de Contribuintes:
“Com relação ao ano-calendário de 1996, a paciente invocou em sua defesa perante a autoridade fazendária o artigo 6º da Lei 8.021/90, afirmando que os depósitos
bancários, por si só, não podem servir de fundamento e base de cálculo do imposto de
renda, forte em que, quando muito, pode servir de referência para evidenciar a receita
omitida a qual deve estar vinculada à comprovação de renda consumida.
Cita jurisprudência deste Primeiro Conselho, inclusive desta Quarta Câmara,
atestando que o lançamento com base em depósitos bancários só é admissível quando
ficar comprovado o nexo causal entre o depósito e o fato que represente omissão de
rendimento.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
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Em relação ao ano-calendário de 1997 invoca o parágrafo 3º do artigo 42 da Lei
nº 9.430, de 1996, com a alteração introduzida pelo artigo 4º da Lei nº 9.481, de 1997,
que revogou o parágrafo 5º do artigo 6º da Lei nº 8.021, desvinculando, dessa forma,
os depósitos bancários das regras de arbitramento constante do citado dispositivo.
‘§ 3º - Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados
individualizadamente, observado que não serão considerados:
I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou
jurídica;
II - no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor
individual igual ou inferior a R$ 12.000,00 (doze mil reais), desde que o somatório
dentro do ano calendário não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais)’.
As ponderações da recorrente estariam corretas, se efetivamente a acusação fiscal
estivesse fundada em extrato bancário. Contudo, esta não é a acusação contida no auto
de infração vestibular.
Com efeito, basta uma análise por mais superficial que seja, para se constatar que
a acusação está fundada em omissão de rendimentos recebidos de pessoa física, sem
vínculo empregatício.
Aliás, foi o próprio dependente, cônjuge, que afirmou de forma a não deixar dúvidas,
que os depósitos constantes dos extratos bancários se referem a rendimentos decorrentes
da atividade de vendedor autônomo como pracista e caxeiro viajante.
Assim, a exigência relativa à omissão de receitas contida no item ‘01’ da autuação,
deve ser mantida integralmente.” (fls. 174/175)
A Fazenda Pública procura fazer crer que os lançamentos não estão
embasados nos extratos bancários porque a jurisprudência dominante a
respeito da Lei nº 8.021/90 e inclusive posterior a esta lei (Lei 9.430/96)
não aceita tributação exclusiva com fundamento em extratos bancários.
Nesse sentido:
“TRIBUTÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO-FISCAL. INSTRUÇÃO.
QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. INTERVENÇÃO JUDICIAL. LEGISLAÇÃO
APLICÁVEL. LANÇAMENTO COM BASE EM EXTRATOS BANCÁRIOS.
(...)
3. In casu, a investigação levada a efeito pelo Fisco ocorreu no ano de 1993 e refere-se aos anos-base de 1989 a 1991, época em que vigia o art. 38, § 1º, da Lei nº 4.595, de
31.12.64. E, embora o art. 197, inciso II, do CTN admitisse a prestação de informações
por instituições financeiras, mediante intimação escrita em cada caso concreto, e a Lei
nº 8.021/90 estabelecesse que a autoridade fiscal, iniciado o procedimento fiscal, poderia solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte e instituições
financeiras, não era admitido o lançamento de tributos com base unicamente nos valores
constantes de depósitos bancários descobertos pela fiscalização, que deveriam servir
200
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
apenas como mais um subsídio para a apuração da ocorrência do fato gerador do tributo.
O sinal exterior de riqueza – os depósitos bancários que evidenciaram a renda auferida
– deveria ser o marco inicial da investigação do Fisco, e não o objetivo final (Súmula nº
182 do extinto TFR). O imposto de renda não poderia ter como fundamento exclusivo
a existência de depósitos bancários sem origem específica na conta do contribuinte.
4. É de ser mantida a sentença que reconheceu a nulidade apenas dos lançamentos fiscais que se basearam em extratos bancários, mantendo os demais. (TRF4, AC
2001.71.01.001503-3, 1ª T., Rel. Vivian Josete Pantaleão Caminha, publ. em 22.02.2006)
IMPOSTO DE RENDA. DEPÓSITO BANCÁRIO. PRESUNÇÃO. SUPERVENIÊNCIA DO DECRETO-LEI Nº 2.471/88. CANCELAMENTO DO DÉBITO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. DESCABIMENTO.
CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
O Imposto de Renda não pode ter como fundamento exclusivo a existência de
depósitos bancários sem origem específica na conta do contribuinte.
A superveniência do Decreto-Lei nº 2.471/88, que cancelou os débitos para com
a Fazenda Nacional de processos administrativos que tenham origem na cobrança do
imposto de renda arbitrado exclusivamente sobre depósitos bancários, não tem o condão
de extinguir o processo sem julgamento do mérito, por perda do objeto.
Mesmo sendo o processo extinto sem julgamento do mérito, pelo princípio da
causalidade, são devidos os honorários de advogado.
Recurso especial conhecido, mas improvido. (REsp 71794/SP, Rel. Min. PAULO
GALLOTTI, 2ª T., julg. em 12.12.2000, DJ 03.09.2001, p. 183)
PROCESSO CIVIL. OFENSA AOS ARTS. 267, INCISO IV, e 13, INCISO I,
AMBOS DO CPC. PODERES DE SÓCIO PARA OUTORGAR MANDATO A ADVOGADO. SANEADOR IRRECORRIDO. MATÉRIA PRECLUSA. ALEGAÇÃO
AFASTADA. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. AUTUAÇÃO COM BASE
APENAS EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. INADMISSIBILIDADE. APLICAÇÃO
DA SÚMULA 82/TFR. SÚMULA 7/STJ.
- Entendido ilegítimo, nas instâncias ordinárias, ‘o lançamento do Imposto de Renda
arbitrado com base apenas em extratos ou depósitos bancários’ (Súmula 182/TFR),
não cabe a esta Corte reexaminar a prova para concluir que se não deu a autuação com
supedâneo apenas em extratos ou depósitos bancários. Incidência da Súmula 7/STJ.
- Dissídio jurisprudencial não comprovado.
- Recurso não conhecido.” (REsp 158690/RS, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO,
2ª T., julg. em 16.05.2002, DJ 21.10.2002, p. 327)
Presente, assim, manifesta contradição na decisão em comento, pois ao
mesmo tempo em que afirma que a condenação administrativa não está
fulcrada nos extratos bancários, logo em seguida fundamenta a manutenção da condenação sob a assertiva de que os depósitos constantes dos
extratos bancários se referem a rendimentos decorrentes da atividade de
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
201
vendedor autônomo como pracista e caxeiro viajante, sendo que o único
embasamento da decisão do Conselho de Contribuintes é a “confissão”
acerca da procedência dos depósitos bancários pelo cônjuge da depoente.
Não obstante, ao contrário do consignado, o referido dependente
(cônjuge) expressamente mencionou em resposta à intimação endereçada
à fiscalização fazendária, que “os depósitos existentes não caracterizam
lucros nem rendimentos tributáveis em decorrência de não ter havido disponibilidade econômica de rendas ou proventos, acréscimo patrimonial
ou sinais exteriores de riqueza, portanto os simples depósitos bancários
não são suportes para imputação dos mesmos como sendo rendimentos
auferidos” (fl. 261), bem como, em atendimento à intimação nº 041/00,
aduziu que, em relação ao IR/ ano-calendário 1996, sem rendimentos
tributáveis, totalizando o valor de R$ 8.500,00, distribuídos em uma
média de R$ 500,00/mês, refere-se a aulas particulares, ministradas a
pessoas físicas. (fl. 242)
Logo, a decisão que constitui definitivamente o crédito tributário
está eivada de vícios flagrantes, de modo a impossibilitar a interposição
de ação penal exclusivamente nele calcada, carecendo de justa causa a
ação penal.
Em relação à justa causa, trago, por oportuno, o seguinte acórdão do STJ:
“PROCESSO PENAL. LICITAÇÃO. DISPENSA. DENÚNCIA. REJEIÇÃO.
FALTA DE JUSTA CAUSA.
1. O entendimento dominante no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que
o crime do art. 89 da Lei 8.666, de 1993, somente é punível quando produz resultado
danoso ao erário.
2. Cabe realçar ainda que uma vez atestada a regularidade das contas e, ipso facto, da
gestão, nela incluídas as transações envolvendo a necessidade ou dispensa de licitação,
sob o exclusivo prisma do art. 89, não haverá justa causa para ação penal, quando
nada, pela ausência do elemento mínimo culpabilidade que viabiliza seja alguém
submetido a um processo criminal, dada a falta de probabilidade ainda que potencial
de uma condenação. Não se pode deixar de lado o entendimento de que somente a
intenção dolosa, tem relevância para efeito de punição.
3. Denúncia rejeitada.” (STJ, AÇÃO PENAL – 375, CORTE ESPECIAL, DJ:
24.04.2006, p. 340, LEXSTJ v.:00201, p.243, Rel. FERNANDO GONÇALVES)
Ressalto constituir entendimento assente na jurisprudência a possibilidade de trancamento da ação penal pela via expedita do habeas corpus,
desde que a pretensão venha suficientemente instruída, de molde a que
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a falta de justa causa exsurja desde logo evidente.
Acerca da possibilidade de o juiz verificar a legalidade do ato administrativo vinculado (lançamento) em habeas corpus, desde que haja
prova pré-constituída, o seguinte julgado:
“HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 10, I, LEI 8.137/90). IMPETRAÇÃO ENQUANTO PENDENTE
APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. INDISPENSABILIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA PARA CONCESSÃO DA ORDEM. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO NÃO OBSTA A AÇÃO PENAL. AUTONOMIA DAS INSTÂNCIAS
ADMINISTRATIVA E PENAL. ORDEM DENEGADA.
1. Não pode ser acolhida a tese da Procuradoria Regional da República, que pretende ver declarado o prejuízo do writ, por tratar-se de via inadequada, tendo em vista
a interposição de recurso de apelação. Embora a via estreita do habeas corpus não
comporte análise aprofundada da matéria de prova veiculada na ação penal, cuidando
o writ exclusivamente de questões de direito, ou mesmo de questões de fato – desde
que passíveis de prova pré-constituída estas últimas – nada obsta que o Estado-Juiz
seja chamado pelo jurisdicionado a coarctar eventual ilegalidade ou abuso de poder
que esteja a ferir a integridade do seu direito de locomoção.
(...)
3. A conclusão do procedimento administrativo, em nada deve interferir no julgamento da ação penal, até porque não pode o Poder Judiciário ser impedido de exercer
sua função típica, que é exatamente a de julgar a questão que lhe é submetida, no
âmbito do Direito Penal, segundo a sua livre convicção. As instâncias administrativa
e penal são autônomas e independentes, bastando que ao réu seja garantido o exercício
da defesa ampla no processo criminal, com a alegação de qualquer matéria de defesa,
igual ou mais extensa que aquela levantada no procedimento administrativo-fiscal. Ao
Magistrado resta garantida a liberdade para a apreciação das provas e das alegações,
que lhe são apresentadas pelas partes, de acordo com a sua livre convicção, sem se
submeter, evidentemente, às conclusões da autoridade administrativa, que não tem
competência para o exame do fato, à luz da lei penal.
4. A atividade administrativa referente ao lançamento do tributo é vinculada, e o
controle judicial, nessa matéria, é pleno, autorizando o juiz a desfazer ou desprezar
qualquer ato administrativo que repute contrário à lei. É justamente porque não há
espaço de liberdade para a administração, ou seja, a discricionariedade, que a decisão
judicial prevalece integralmente sobre a administrativa. E ainda que no procedimento
administrativo se conclua pela inexistência do fato, ou pela ocorrência de causa excludente de ilicitude, tal conclusão não vincula o Poder Judiciário a adotá-la no âmbito da
ação penal, instaurada para a apuração do mesmo fato e da responsabilidade do mesmo
agente. Em matéria criminal há o fenômeno que se constitui em ‘reserva da jurisdição’,
que se traduz pela atribuição de competência exclusiva do Poder Judiciário, e não à
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203
administração, para condenar ou absolver aquele a quem se impute um ilícito penal.
5. Ordem denegada.” (TRF3, HC – 18467, Processo: 200503000059944, 5ª T., DJU
24.05.2005, p. 208, Rel. Juíza RAMZA TARTUCE) (grifei)
Na mesma linha, a lição de Maria Sylvia Di Pietro sobre o princípio
da legalidade:
“Este princípio, juntamente com o de controle da Administração pelo Poder Judiciário, nasceu com o Estado de Direito e constitui uma das principais garantias de
respeito aos direitos individuais. Isto porque a lei, ao mesmo tempo em que os define,
estabelece também os limites da autuação administrativa que tenha por objeto a restrição
ao exercício de tais direitos em benefício da coletividade.
(...)
Em decorrência disso, a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações
aos administrados; para tanto, ela depende de lei.
A observância do referido preceito constitucional é garantida por meio de outro
direito assegurado pelo mesmo dispositivo, em seu inciso XXXV, em decorrência do
qual ‘a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão’,
ainda que a mesma decorra de ato da Administração. E a Constituição ainda prevê
outros remédios específicos contra a ilegalidade administrativa, como a ação popular, o
habeas corpus, o habeas data, o mandado de segurança e o mandado de injunção; isto
tudo sem falar no controle pelo Legislativo, diretamente ou com auxílio do Tribunal
de Contas, e no controle pela própria Administração.” (Direito Administrativo, Atlas,
1998, p. 61/62) (grifei)
Ante o exposto, voto por conceder a ordem para trancar a ação
penal.
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL Nº 2007.72.00.000294-0/SC
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Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado
Agravante: Silêncio Concedido Réu Preso
Advogado: Dr. Alfredo da Silva Junior
Agravado: Ministério Público Federal
EMENTA
Execução penal. Regressão de regime. Falta grave. Prisão domici-liar.
Observância aos princípios do devido processo legal, do contraditório
e da ampla defesa. Art. 118, § 2º, da Lei nº 7.210/84 (LEP).
1. Ausentando-se o executado de sua residência nos horários determinados para cumprimento de prisão domiciliar, sem motivo plausível,
resta caracterizada falta grave, justificando a regressão de regime.
2. Instaurado o respectivo procedimento disciplinar para apuração de
falta grave e oportunizado ao executado a apresentação de justificativa,
realizada por escrito e através de advogado, antes de proferida a decisão
a respeito de pedido de regressão de regime, quando os motivos são considerados insuficientes pelo julgador, tais fatos afastam qualquer ofensa
aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla
defesa, bem como ao disposto no art. 118, § 2º, da Lei nº 7.210/84. (LEP)
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, negar provimento ao agravo, nos termos do relatório,
voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de março de 2007.
Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado: Trata-se
de agravo interposto pelo executado, nos autos do processo de execução
penal nº 2005.72.00.008775-4, com fundamento no artigo 197 da Lei nº
7.210/84, contra decisão do Juízo da Vara Federal Criminal da Subseção Judiciária de Florianópolis/SC que, por entender caracterizada falta
grave pelo descumprimento da prisão domiciliar, julgou procedente o
pedido de regressão de regime, determinando que o restante da pena seja
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cumprido no regime semi-aberto, em estabelecimento penal compatível.
(fl. 07 e verso)
Ante a interposição do recurso, o magistrado a quo manteve a decisão
agravada. (fl. 25)
Nas razões recursais, o agravante sustentou ofensa aos princípios do
devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, pois além
de não ter sido ouvido em audiência própria, também postulou, em sua
justificativa, a oitiva de seu pai e de uma testemunha, o que não foi
atendido. Referiu, ainda, que os mandados judiciais cumpridos nos dias
em que, segundo o oficial de justiça, o apenado não se encontrava em
casa, não estão assinados pelo Juiz, resultando em irregularidade formal
insanável. (fls.04-06)
Com as contra-razões (fls. 22-24), vieram os autos a este Tribunal.
Neste grau de jurisdição, a Procuradoria Regional da República
manifestou-se pelo não provimento do agravo. (fls. 29-33)
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado: Na espécie, tem-se que o executado, após acordo realizado com o MPF, em
decorrência da prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, teve
as penas fixadas em 03 (três) anos, 02 (dois) meses e 08 (oito) dias de
reclusão, com regime inicial fechado, e multa de R$ 3.484,00 (três mil,
quatrocentos e oitenta e quatro reais). Após ter cumprido 11 (onze) meses
da privativa de liberdade, foi deferida a progressão de regime, sendo
determinado que cumprisse o restante da sanção em prisão domiciliar,
devendo permanecer em sua residência, todos os dias da semana, das
19h até às 07h do dia seguinte. (fls. 10 e 11)
Ocorre que, durante o período da prisão domiciliar, dentre as visitas feitas por oficial de justiça, foi verificado que o agravante, no dia
09.06.2006, não se encontrava em sua residência no horário determinado
(certidão da fl. 16, verso), o que resultou na instauração do Procedimento
Disciplinar nº 2006.72.00.007732-7. Após apresentada a justificativa pelo
apenado, através de seu defensor, com o seu acolhimento, o incidente
foi encerrado (fls. 17-19), com a seguinte observação: (...) que deverá,
doravante, cumprir escorreitamente as condições da prisão domiciliar,
sob pena de regressão para o regime semi-aberto. (fl. 19), sendo o exe206
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cutado devidamente intimado. (fl. 20 e verso)
Apesar da advertência, em verificações realizadas nos dias 29 e 30 de
setembro/2006, constatou-se que o apenado não se encontrava em sua
residência no horário fixado (fl. 12, verso, 14 e verso), ocasionando a
abertura de novo Procedimento Disciplinar, com nº 2006.72.00.0122539. Posteriormente à justificativa apresentada pelo agravante (com data
de 20.11.2006, fl. 13 e verso), realizada através de seu advogado, e após
ouvido o Ministério Público Federal (fl. 14 e verso), foi proferida decisão,
julgando procedente o pedido de regressão de regime, determinando que
o restante da pena seja cumprido no regime semi-aberto, em estabelecimento penal compatível. (fl. 07 e verso)
Diante do ocorrido, tem-se que a instauração de procedimento para
apuração de falta grave, nas duas ocasiões, afasta qualquer ofensa ao
princípio do devido processo legal. Da mesma forma, o fato de o julgador, antes de proferir sua decisão, ter oportunizado ao executado que
apresentasse sua justificativa, o que foi feito através de seu advogado,
demonstra plena observância aos princípios do contraditório e da ampla
defesa, bem como ao disposto no art. 118, § 2º, da Lei nº 7.210/84. (LEP)
Registre-se que, mesmo não sendo ouvido em audiência, o agravante teve a possibilidade de apresentar sua defesa, o que fez por escrito,
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DIREITO PREVIDENCIÁRIO
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 2002.71.01.009048-5/RS
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus
Apelante: Sérgio Luiz Porto Martins
Advogados: Drs. Jorge Ferreira Porto e outro
Apelado: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
Advogada: Dra. Solange Dias Campos Preussler
EMENTA
Previdenciário. Aposentadoria por invalidez. Contribuinte individual.
Não-recolhimento das exações previdenciárias. Qualidade de segurado.
Ausência. Contribuições não recolhidas na época própria. Multa e juros
de mora. Incidência. Art. 45, §§ 1º, 2º e 4º, da Lei 8.212/91.
1. Apesar de o requerente ter comprovado a titularidade de firma individual, inviável a consideração do labor respectivo, porquanto, como
contribuinte individual, não recolheu as exações previdenciárias atinentes
a esse período, tarefa que estava a seu encargo, visto ser ele próprio o
responsável tributário. (artigo 30, II, da Lei 8.212/91)
2. Incontroversa a invalidez, o benefício não deve ser concedido se o
conjunto probatório não atestar a qualidade de segurado.
3. A partir da inclusão do § 4º no art. 45 da Lei 8.212/91, promovida
pela Medida Provisória 1.523, de 11.10.96, posteriormente convertida
na Lei 9.528/97, passaram a ser exigidos multa e juros moratórios sobre
o recolhimento de contribuições a destempo. Precedentes do STJ.
ACÓRDÃO
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Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório,
voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente
julgado.
Porto Alegre, 24 de outubro de 2006.
Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus: Trata-se de
apelação interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos
da parte autora de pagamento das contribuições previdenciárias sem os
encargos supervenientes e de concessão do benefício de auxílio-doença
ou aposentadoria por invalidez, formulados judicialmente em 04.10.2002,
em face de não existir previsão legal para o parcelamento requerido e pelo
fato de não haver qualidade de segurado, devido ao não-recolhimento
das exações obrigatórias. Assim, condenou o requerente ao pagamento
das custas e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre
o valor atualizado da causa. A exigibilidade de tais verbas foi suspensa
em virtude da AJG.
Sustenta, em síntese, que a qualidade de segurado é decorrência de lei,
independentemente do recolhimento de contribuições, e que é possível
a regularização do débito das contribuições exigíveis e a concessão da
aposentadoria por invalidez.
Apresentadas as contra-razões, subiram os autos a esta Corte.
Previsto o julgamento para a sessão de 18.04.2006, foi adiado por
indicação deste relator.
É o relatório.
À revisão.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus: A controvérsia
que se pretende ver dirimida diz respeito ao acerto da decisão recorrida
que julgou improcedentes os pedidos da parte autora de pagamento das
contribuições previdenciárias atrasadas sem os encargos supervenientes
e de concessão do benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
invalidez.
Cumpre esclarecer, a princípio, que o autor, conforme documentos de
fls. 24/26, foi segurado obrigatório da Previdência Social, na modalidade
de contribuinte individual, nos termos do art. 11, V, f, da Lei 8.213/91.
Todavia, esse vínculo perdeu-se ou nunca chegou a se efetivar, pois o
próprio autor admite não ter recolhido as contribuições previdenciárias
no período trabalhado, entre maio/97 e julho/2002.
Como é cediço, em se tratando de contribuinte individual, o recolhimento das contribuições previdenciárias estava a seu encargo, visto
ser ele próprio o responsável tributário. (artigo 30, II, da Lei 8.212/91)
Neste sentido, a orientação desta Corte:
“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ANOTAÇÕES EM CTPS. AUTÔNOMO. SERVIÇO MILITAR. COMPROVAÇÃO DO
EXERCÍCIO DE ATIVIDADES AGRÍCOLAS. INÍCIO DE PROVA MATERIAL.
QUALIDADE DE SEGURADO. (...) 5. Em se tratando de trabalhador autônomo,
para fins de concessão de benefício, é necessário comprovar o efetivo exercício da
atividade, bem como o recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias.”
(AC 2001.04.01.045457-7/RS, 5ª T., Rel. Des. Federal Néfi Cordeiro, DJU 29.06.2004)
Portanto, apesar de incontroversa a incapacidade do autor, não restou
comprovada a sua qualidade de segurado, não possuindo direito à aposentadoria por invalidez, pelo que tenho por correta a decisão a quo que
julgou improcedente o pedido.
No tocante ao pagamento do débito para fins de recuperar o direito
ao benefício, igualmente não assiste razão à parte autora.
A Lei 8.212/91 estatui em que termos se constituem os créditos da
Seguridade Social e os métodos para cálculo dos débitos:
“Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido
constituído;
II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício
formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada.
§ 1º Para comprovar o exercício de atividade remunerada, com vistas à concessão de
benefícios, será exigido do contribuinte individual, a qualquer tempo, o recolhimento
das correspondentes contribuições.
§ 2º Para apuração e constituição dos créditos a que se refere o parágrafo anterior, a
Seguridade Social utilizará como base de incidência o valor da média aritmética simples
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dos 36 (trinta e seis) últimos salários-de-contribuição do segurado.
(...)
§ 4º Sobre os valores apurados na forma dos §§ 2º e 3º incidirão juros moratórios de zero vírgula cinco por cento ao mês, capitalizados anualmente, e multa
de dez por cento.”
No tocante à legislação aplicável no cálculo para o pagamento de
contribuições não recolhidas em época própria, há decisão da 3ª Seção
desta Corte, em caso semelhante, mas que envolvia contagem de tempo
de serviço, enfrentando a questão e estabelecendo não serem devidos juros
ou multa, uma vez que a obrigatoriedade do recolhimento somente surge
quando intentar o segurado o aproveitamento dos lapsos em que se omitiu
de verter exações:
“PREVIDENCIÁRIO. QUESTÃO DE ORDEM. DIVERGÊNCIA INTERPRETATIVA ENTRE ÓRGÃOS FRACIONÁRIOS E O UNIFORMIZADOR. INTERESSE
PÚBLICO NA PACIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA. CONHECIMENTO. APOSENTADORIA. CONTAGEM RECÍPROCA DE TEMPO DE SERVIÇO. COMPENSAÇÃO FINANCEIRA ENTRE DIFERENTES REGIMES. CONTRIBUIÇÕES NÃO
RECOLHIDAS NA ÉPOCA PRÓPRIA. INDENIZAÇÃO EXIGIDA POR OCASIÃO
DA DER. MULTA E JUROS DE MORA. NÃO INCIDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO
DOS ARTIGOS 45, §§3º E 4º, DA LEI 8.212/91 E 96, IV, DA LEI 8.213/91.
1. Havendo divergência interpretativa entre Turma e Seção, da qual a primeira é
integrante, e risco plausível de que tal dissenso venha a alastrar-se ao outro Colegiado
também componente daquele Órgão uniformizador, resta configurado, em obséquio
ao princípio da segurança jurídica, interesse público na assunção da competência para
dirimir questão de ordem que lhe foi submetida, no sentido de definir o entendimento
na matéria.
2. Desejando valer-se de contagem recíproca para aposentadoria, mediante o aproveitamento de período a descoberto do recolhimento de contribuições previdenciárias,
a legislação condiciona o exercício de tal faculdade à indenização a que alude o § 3º
do artigo 45 da Lei 8.212/91; todavia, porque recolhida por ocasião da data de entrada
do requerimento administrativo, somente serão devidos juros e multa sobre aquela, na
forma do § 4º do mesmo dispositivo, bem assim do artigo 96, IV, da Lei 8.213/91, se
houver atraso no seu pagamento, porquanto é intuitivo que mora pressupõe inadimplência.” (QUOAC 1999.71.00.015518-4/RS, Rel. Des. Federal Victor Luiz dos Santos
Laus, DJU 23.02.2005)
Sob outro enfoque decidiu o E. STJ, entendendo que, a partir da inclusão do § 4º no art. 45 da Lei 8.212/91, promovida pela Medida Provisória 1.523, de 11.10.96, posteriormente convertida na Lei 9.528/97,
passaram a ser exigidos multa e juros moratórios sobre o recolhimento
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de contribuições a destempo:
“RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE
APOSENTADORIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS EM ATRASO.
EXIGÊNCIA COM FUNDAMENTO EM LEI POSTERIOR. IMPOSSIBILIDADE.
DESCABIMENTO DE MULTA E JUROS. INAPLICABILIDADE DO § 4º DO ART.
45 DA LEI 8.212/91. REFORMATIO IN PEIUS. VEDAÇÃO.
1. Ao condicionar o deferimento de benefício de aposentadoria de profissional
autônomo a recolhimento de parcelas previdenciárias não pagas (período de 02/93 a
06/95) e ao aplicar lei posterior a esse interregno para exigi-las (Lei 8.212/91, com as
alterações conferidas pelas Leis 9.032/95, 9.528/97 e 9.876/99), a Autarquia Previdenciária caracterizou retroação legal em prejuízo do segurado.
2. Devem ser afastados os juros e a multa das contribuições concernentes ao lapso
de 02/93 a 06/95, na medida em que, nesse interregno, inexistia previsão legal para
que fossem exigidos esses consectários. Essa autorização somente veio a se dar com a
edição da MP 1.523, de 11.10.96 (convertida na Lei 9.528/97), que, conferindo nova
redação à Lei 8.212/91 (acrescentou o seu § 4º), passou a admitir a aplicação de juros
e multa nas contribuições vertidas a título indenizatório.
3. Em homenagem ao princípio da vedação à reformatio in peius, no caso concreto,
mantém-se, nos termos do acórdão recorrido, a incidência de juros e multa nos meses
de maio e junho de 1995.
4. Recurso especial conhecido e desprovido.” (REsp 541.917/PR, 1ª T., Rel. Min.
José Delgado, DJU 27.09.2004)
“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. RECOLHIMENTO EXTEMPORÂNEO DAS CONTRIBUIÇÕES. INCIDÊNCIA DE JUROS MORATÓRIOS E MULTA.
ART. 45, § 4º, DA LEI 8.212/91.
1. Para a contagem recíproca de tempo de contribuição, mediante a junção do período
prestado na administração pública com a atividade rural ou urbana, faz-se necessária a
indenização do período rural exercido anteriormente à Lei 8.213/91.
2. Reconhecida a exigibilidade do pagamento da indenização, é imperioso averiguar
qual a legislação que deve ser aplicada ao caso concreto, visto que somente com o
advento da Lei 9.032, de 28.04.95, é que surgiu a obrigatoriedade do seu recolhimento
para a contagem recíproca do tempo de serviço rural e estatutário.
3. Constata-se, todavia, que somente a partir da edição da MP 1.523, de 11.10.96,
que acrescentou o § 4º ao art. 45 da Lei 8.212/91, é que se tornou exigível a incidência
de juros moratórios e multa nas contribuições pagas em atraso. Isto porque, antes dessa
alteração legislativa, não havia sequer previsão legal dessa incidência nas contribuições
apuradas a título de indenização, para fins de contagem recíproca.
4. Inexistindo previsão de juros e multa em período anterior à edição da MP 1.523/96,
ou seja, 11.10.96, não pode haver retroatividade da lei previdenciária para prejudicar
os segurados, razão pela qual devem ser afastados os juros e a multa do cálculo da
indenização no referido período.
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5. Recurso especial parcialmente provido.” (REsp 774.126/RS, 5ª T., Rel. Min.
Arnaldo Esteves Lima, DJU 05.12.2005)
“PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTAGEM RECÍPROCA.
PAGAMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS EM ATRASO.
INCIDÊNCIA DE JUROS MORATÓRIOS E MULTA SOMENTE A PARTIR DA
EDIÇÃO DA MP Nº 1.523/96.
1. A obrigatoriedade imposta pelo § 4º do art. 45 da Lei nº 8.212/91 quanto à
incidência de juros moratórios e multa no cálculo da indenização das contribuições
previdenciárias para fins da contagem recíproca somente é exigível a partir da edição
da Medida Provisória nº 1.523/96, que, conferindo nova redação à Lei da Organização
da Seguridade Social e Plano de Custeio, acrescentou tal parágrafo.
2. No caso dos autos, o período que se quer averbar é anterior à edição da citada
Medida Provisória. Devendo, portanto, ser afastados os juros e a multa do cálculo das
contribuições previdenciárias pagas em atraso.
3. Recurso especial desprovido.” (REsp 786.072/RS, 5ª T., Rel. Min. Laurita Vaz,
DJU 20.03.2006)
Nesse passo, embora outra a minha compreensão, expressada em
julgados anteriores, não vejo motivo para dissenso pessoal em face da
jurisprudência da Corte Superior.
Portanto, tendo a parte autora protocolizado, em 13.09.2002, seu pedido de pagamento de contribuições referentes ao período entre maio/97 e
julho/2002, ou seja, após o advento da citada MP, não há como reconhecer
o direito ao pagamento dos atrasados sem a incidência de juros e multa.
Pelas razões expostas, nego provimento à apelação para manter a bem
lançada sentença apelada.
É o voto.
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 2004.71.00.034313-2/RS
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Luís Alberto d’ Azevedo Aurvalle
Apelante: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
Advogada: Dra. Solange Dias Campos Preussler
Apelado: Marcos Antonio Rabelo Konrad
Advogados: Drs. Luiz Mario Seganfredo Padão e outros
Remetente: Juízo Substituto da 1ª VF Previdenciária de Porto Alegre
EMENTA
Previdenciário. Concessão de auxílio-doença. AIDS. Incapacidade
comprovada. Termo inicial. Juros. Custas.
1. Demonstrado que a incapacidade laborativa sobreveio durante o
“período de graça” do art. 15, §§ 1º e 4º, da Lei nº 8.213/91, deve ser
concedido o auxílio-doença negado administrativamente sob a alegação
de perda da condição de segurado.
2. A síndrome da imunodeficiência adquirida - AIDS isenta da carência contributiva para fins de concessão de auxílio-doença, nos termos do
art.151 da Lei nº 8.213/91.
3. São cabíveis juros moratórios à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, por se tratar de verba de caráter alimentar, na forma dos Enunciados
das Súmulas nº 204 do STJ e 03 do TRF da 4ª Região e precedentes do
Superior Tribunal de Justiça (EREsp nº 207992/CE, Relator Ministro Jorge
Scartezzini, DJU 04.02.2002, seção I, p. 287), exatamente como fixados
em sentença.
4. Com relação às custas, no Foro Federal, a Autarquia é isenta do
pagamento, a teor do disposto no art. 4º da Lei nº 9.289, de 04.07.96,
devendo apenas reembolsar aquelas efetivamente adiantadas pela parte
autora.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia Turma Suplementar do Tribunal Regional Federal da
4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa e à apelação,
nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo
parte integrante do presente julgado.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
217
Porto Alegre, 27 de setembro de 2006.
Des. Federal Luís Alberto d’ Azevedo Aurvalle, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Luís Alberto d’ Azevedo Aurvalle: Marcos
Antônio Rabelo Konrad, nascido em 01.07.57, propôs ação ordinária
objetivando a concessão do auxílio-doença desde a data do requerimento
administrativo, em 22.07.98.
A sentença julgou a ação parcialmente procedente condenando o INSS
a conceder o auxílio-doença desde 22.07.98, a pagar as parcelas vencidas,
ressalvadas as atingidas pela prescrição qüinqüenal, corrigidas pelo IGP-DI desde os respectivos vencimentos, acrescidas de juros de mora de
12% a.a., incidentes a partir da citação, além dos honorários advocatícios
do procurador do autor no montante de 10% das parcelas vencidas até a
data da prolação da sentença. Foi interposta a remessa oficial.
O INSS apelou unicamente quanto aos juros de mora, pedindo a redução do percentual da condenação.
É o relatório.
À revisão.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Luís Alberto d’ Azevedo Aurvalle: Pretende a parte autora a concessão do auxílio-doença desde o requerimento
administrativo, em 22.07.98.
Remessa oficial
O § 2º do art. 475 do CPC, incluído pela Lei 10.352/2001, orienta
no sentido de que não se aplique o disposto no art. 475 apenas quando
a condenação ou o direito controvertido for de valor certo não excedente a 60 salários mínimos. No caso dos autos, a sentença proferida
em 17.03.2006 reconheceu o direito à concessão do benefício a partir
de 22.07.98, com o pagamento das prestações a partir de 23.08.99, em
virtude da prescrição qüinqüenal (ajuizamento em 23.08.2004), o que
equivale a 85 (oitenta e cinco) prestações vencidas. Assim, verifica-se
que o valor da condenação ultrapassa o limite de 60 salários mínimos.
Portanto, correto o juízo a quo ao interpor a remessa oficial.
218
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
Do benefício por invalidez
O auxílio-doença é devido ao segurado que ficar incapacitado para
o trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias
consecutivos, exigindo-se, em alguns casos, cumprimento de período de
carência. Já a aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando
for o caso, a carência exigida, deve ser concedida ao segurado que for
considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de
atividade que lhe garanta a subsistência, enquanto permanecer nesta
condição. (artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991)
Incapacidade
No tocante à incapacidade, a perícia judicial (fls. 162 a 164) atestou
que o autor apresenta Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (CID B
24). O perito afirmou:
“Como doença de base encontramos a Síndrome da Imunodeficiência Adquirida
controlada pelo uso de medicação anti-retroviral que o autor faz uso desde abril de 1997
(atestado médico na folha 133). Encontramos no autor alguns efeitos colaterais destes
medicamentos tais como lipodistrofia, perda de massa muscular e fraqueza. Apresenta
como comorbidade hepatite C sem alteração das enzimas hepáticas (marcadores do
funcionamento hepático) no momento (atestado da Dra. Cristina Flores de 07.06.2005
trazido pelo autor à perícia). Também apresenta litíase renal recorrente, tendo sofrido
várias intervenções cirúrgicas decorrentes desta situação clínica. A sua incapacidade
resulta do somatório desses problemas de saúde e de seus variados tratamentos.”
O perito concluiu que, apesar de o autor encontrar-se incapacitado
para suas atividades habituais de cozinheiro, bem como para atividades
que exijam esforço físico, essa incapacidade é temporária, uma vez
que vinculada ao tratamento sofrido pelo autor, o qual tem progredido
continuamente com a descoberta de novos fármacos mais eficientes no
controle do HIV e com perfil tóxico menor.
Comprovada a incapacidade parcial e temporária do autor, resta a
análise da condição de segurado, motivo pelo qual foi indeferido o benefício na esfera administrativa.
Da condição de segurado e da carência contributiva
Do exame dos autos, em especial do documento juntado à fl. 39,
verifica-se que o autor contribuiu com o RGPS até janeiro de 1996, tendo
encerrado seu último contrato de trabalho em 12.01.96 (fl. 118). Sendo
assim, manteve a condição de segurado sem contribuições até 15.03.98,
219
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
conforme o art. 15, inc. II, §§ 2º e 4º, da Lei 8.213/91.
Conforme se observa da conclusão da perícia administrativa (fl. 131),
sobrevindo a incapacidade em 29.01.98, sem que a parte autora tivesse
retornado a contribuir com o RGPS, verifica-se que ainda mantinha a
condição de segurado para a percepção do benefício pleiteado.
No caso, em se tratando de incapacidade em virtude da Síndrome da
Imunodeficiência Adquirida - AIDS, assim como de outros males incapacitantes elencados na Portaria Interministerial MPAS/MS nº 2.998/2001,
não se exige o preenchimento da carência contributiva, por força do art.
151 da Lei 8.213/91.
Demonstrado que o autor mantinha a condição de segurado quando
sobreveio a incapacidade laborativa, deve ser mantida a sentença que
condenou à concessão do auxílio-doença, desde o requerimento administrativo, em 22.07.98, respeitada a prescrição qüinqüenal.
Juros de mora
Os juros moratórios devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, por se tratar de verba de caráter alimentar, na forma dos
Enunciados das Súmulas nos 204 do STJ e 03 do TRF da 4ª Região e
precedentes do Superior Tribunal de Justiça (EREsp nº 207992/CE,
Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU 04.02.2002, seção I, p. 287). Portanto,
correta a sentença neste ponto.
Correção monetária e honorários advocatícios
Mantidos nos patamares fixados na sentença.
Custas
Saliente-se que, no Foro Federal, é a Autarquia isenta do pagamento
de custas processuais, a teor do disposto no art. 4º da Lei nº 9.289, de
04.07.96, devendo apenas reembolsar aquelas efetivamente adiantadas
pela parte autora.
Dispositivo
Posto isto, nego provimento à remessa oficial e à apelação, nos termos
da fundamentação.
É o voto.
220
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
APELAÇÃO CÍVEL Nº 2004.71.14.000653-7/RS
Relator: O Exmo. Sr. Juiz Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira
Apelantes: Erico Sartori e outros
Advogados: Drs. Sonia Maria Cadore e outro
Apelado: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
Advogada: Dra. Solange Dias Campos Preussler
EMENTA
Processual Civil. Previdenciário. Inépcia da inicial. Alegações genéricas. Inocorrência. Anulação da sentença e julgamento imediato
da pretensão. Art. 515, § 3º. Atualização dos salários-de-contribuição.
Pretensão de utilização do INPC do mês da concessão. Proporcionalidade do primeiro reajuste.
1. Não há falar em inépcia da inicial quando, a despeito da eventual
falta de clareza da inicial, é possível identificar os pedidos e as respectivas causas de pedir.
2. Afastada a inépcia reconhecida após a angularização da relação
processual, possível a imediata apreciação da matéria de fundo, eis que
versa a causa questões exclusivamente de direito e está madura para
julgamento. (515, § 3º, do CPC)
3. Não há previsão legal para computar no índice de atualização dos
salários-de-contribuição considerados no período básico de cálculo a
inflação do próprio mês da concessão, seja porque ainda não apurado,
seja porque implicaria bis in idem, na medida em que a mencionada
variação inflacionária vai compor o índice a ser aplicado no primeiro
reajuste da renda mensal.
4. A integralidade do primeiro reajuste prevista na Súmula nº 260
do TFR não é aplicável aos benefícios cuja concessão se deu posteriormente a 05.10.88, data da promulgação da CF/88. Súmula 51 do TRF4.
Precedentes do STJ.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Colenda Turma Suplementar do Tribunal Regional Federal da
4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso para
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
221
anular a sentença e julgar improcedente o pedido, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do
presente julgado.
Porto Alegre, 29 de novembro de 2006.
Juiz Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Juiz Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira: Trata-se de apelação contra sentença que extinguiu sem resolução de mérito
ação revisional ajuizada por Erico Sartori (Aposentadoria por Idade, nº
41.240.143/6, DIB em 03.02.93), Gema Jurema Jachetti Cadore (Aposentadoria por Idade, nº 83.396.198/5, DIB em 28.07.89), Genuíno Luiz
Piccinini (Aposentadoria por Idade, nº 0862471010, DIB em 03.09.92)
e Maurício Constantino Agostini (Aposentadoria por Tempo de Serviço,
nº 041241366-3, DIB em 04.11.93). Entendeu o juízo a quo pela inépcia
da inicial, por não haver especificação dos pedidos e das respectivas
causas de pedir, condenando os autores ao pagamento das despesas
processuais. Os autores foram condenados ao pagamento de honorários
advocatícios fixados em R$ 300,00, suspensa a exigibilidade em razão
da Justiça Gratuita deferida.
Alegam os apelantes que a inicial esclarece suficientemente os pedidos, postulando pela reforma da sentença.
Contra-arrazoado o recurso, subiram os autos a esta Egrégia Corte
para julgamento.
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira: O recurso
merece provimento parcial.
Da leitura da petição inicial depreende-se haver pedido explícito quanto à incidência da integralidade do INPC nos salários-de-contribuição
que compuseram o PBC dos segurados, inclusive aquele referente ao
mês da concessão, pois o INSS teria utilizado índices que refletiram o
fenômeno inflacionário somente até o mês anterior à DIB.
Há, igualmente, pretensão manifestada expressamente para que seja
aplicado o índice integral no primeiro reajustamento do benefício.
222
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
Percebe-se, assim, que a petição inicial pode até eventualmente não
ter primado pela clareza. Os pedidos, todavia, são identificáveis, e bem
assim as respectivas causas de pedir.
Por outro lado, considerando o disposto no art. 515, § 3º, do CPC,
conheço diretamente dos pedidos, uma vez que as matérias em discussão
são eminentemente jurídicas e a causa está madura para julgamento.
No mérito as pretensões são improcedentes.
Não há previsão legal para considerar no índice de reajuste dos
salários-de-contribuição considerados no período básico de cálculo a
inflação referente ao próprio mês da concessão. Assim, estatui atualmente
o art. 29-B da Lei 8.213/91:
“Art. 29-B. Os salários-de-contribuição considerados no cálculo do valor do benefício serão corrigidos mês a mês de acordo com a variação integral do Índice Nacional
de Preços ao Consumidor - INPC, calculado pela Fundação Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatística - IBGE. (Acrescentado pela Lei nº 10.887, de 18.06. 2004,
DOU DE 21.06.2004)”
A Lei 8.213/91, em sua redação original, já estabelecia em seu artigo
31:
“Art. 31. Todos os salários-de-contribuição computados no cálculo do valor do
benefício serão ajustados, mês a mês, de acordo com a variação integral do Índice
Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, calculado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, referente ao período decorrido a partir da
data de competência do salário-de-contribuição até a do início do benefício, de modo
a preservar os seus valores reais.”
Ora, como demonstram exemplificativamente as cartas de concessão
juntadas aos autos pelos demandantes às fls. 13 e 32, o INSS, corretamente, atualizou todos os salários-de-contribuição considerados nos
períodos básicos de cálculo dos autores, inclusive os referentes ao mês
anterior ao da concessão. A variação do próprio mês da concessão não
pode ser aplicada primeiramente porque por óbvio o INPC só é apurado
ao fim do mês de competência. Inviável se pretender atualização dos
salários-de-contribuição de um benefício deferido no dia 10, por exemplo,
com a aplicação de um índice que reflete o mês inteiro e que só vai ser
divulgado no início do mês seguinte. Ademais, a consideração do próprio
mês da concessão implicaria bis in idem. Isso porque no primeiro reajuste
do benefício a variação inflacionária do mês da concessão é computada,
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
223
de modo que o mesmo período estaria sendo utilizado para tanto para
atualizar os salários-de-contribuição como para reajustar a renda mensal
inicial. Improcede, pois, o pleito.
Quanto à pretensão de aplicação do índice integral no primeiro reajuste, não pode igualmente ser atendida, uma vez que os benefícios
foram deferidos após o advento da Constituição Federal de 1988, de
modo que tiveram a RMI calculada com base na Lei 8.213/91, seja na
data da concessão, seja por força das revisões determinadas pelos artigos
144 e 145 deste Diploma Legal. Assim, atualizados todos os salários-de-contribuição até a data da concessão, o primeiro reajuste deve necessariamente ser proporcional, nos termos do que estabelecia o art. 41 da Lei
8.213/91 (e estabelece atualmente o artigo 41-A do mesmo Diploma),
até para que não haja superposição de índices de inflação. Observo que
a matéria já está pacificada no âmbito da jurisprudência, sendo inclusive
objeto da Súmula 51 deste Tribunal, a qual tem o seguinte teor: “Súmula
51 - Não se aplicam os critérios da Súmula nº 260 do extinto Tribunal
Federal de Recursos aos benefícios previdenciários concedidos após a
Constituição Federal de 1988”.
No mesmo sentido os seguintes precedentes do Superior Tribunal
de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. DISSÍDIO NÃO REALIZADO.
ART. 255 DO RISTJ. BENEFÍCIO CONCEDIDO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 8.213/91.
INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 260/TFR.
I. Em obediência ao art. 255 do RISTJ, é indispensável que se faça, entre os acórdãos paradigmas e a r. decisão reprochada, o cotejo analítico mostrando a similitude
das situações.
II. Os benefícios previdenciários são regidos pelo princípio tempus regit actum, razão
pela qual aplica-se ao benefício concedido na vigência da Lei nº 8.213/91 a limitação
de valor teto prevista em seu art. 29, § 2º, III.
III. Pacífico o entendimento de que, em tema de reajuste de benefícios de prestação
continuada, o primeiro reajuste da renda mensal inicial deve observar o critério da
proporcionalidade, segundo a data da concessão do benefício, na forma do art. 41 da
Lei 8.213/91. O critério previsto na Súmula 260/TFR não é aplicável após a CF/88.
Precedentes. Recurso não conhecido.” (STJ, REsp 303164, SP, 5ª T., Rel. Min. Félix
Fischer, DJU 04.06.2001, p. 00235)
“PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO. PRIMEIRO REAJUSTE. CRITÉRIO DA
PROPORCIONALIDADE. ART. 41, II, DA LEI 8.213/91.
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
225
226
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
EMBARGOS INFRINGENTES EM AC Nº 97.04.47036-3/SC
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Rômulo Pizzolatti
Embargante: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
Advogados: Drs. Milton Drumond Carvalho e outros
Embargada: Eufrasia Izabel dos Passos
Advogados: Drs. Erickson Silveira de Souza e outros
EMENTA
Instituto Nacional do Seguro Social. Contestação. Ônus de impugnação especificada das alegações do autor. Inaplicabilidade.
Ainda que o Instituto Nacional do Seguro Social não tenha impugnado, na contestação, a qualidade de segurada da postulante a benefício
previdenciário, cabe ao juiz examinar o ponto, visto que não se aplica à
Fazenda Pública o ônus da impugnação especificada das alegações da
petição inicial.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por
unanimidade, dar provimento aos embargos infringentes, nos termos do
relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante
do presente julgado.
Porto Alegre, 8 de março de 2007.
Des. Federal Rômulo Pizzolatti, Relator.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
227
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Rômulo Pizzolatti: Trata-se de embargos
infringentes pelos quais busca o INSS prevaleça voto vencido que, de
ofício, decretara a nulidade do processo, por força de apelação do ora
embargante, para ser esclarecida a condição de segurada da parte autora,
cuja falta não fora alegada na contestação, mas apenas em apelação.
Não houve resposta pela embargada. (fl. 76)
É o relatório. Dispensada a revisão. (R.I., art. 37, IX)
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Rômulo Pizzolatti: O voto vencido, por
força exclusivamente da apelação do INSS, já que não havia remessa
oficial, decretava de ofício a nulidade do processo para ser esclarecida a
condição de segurada da autora e ser renovada a perícia de apuração da
invalidez, uma vez que não realizada por médico especializado.
Já o voto vencedor negou provimento ao recurso do INSS, entendendo
que a qualidade de segurado não fora questionada na contestação, mas
somente em grau de recurso, o que é inadmissível, e que a perícia realizada é válida, nos termos do § 3º do art. 145 do Código de Processo Civil.
Nos embargos, busca o INSS prevaleça o voto vencido, a fim de anular-se o processo para que seja apurada a qualidade de segurada da autora.
Certo é que a qualidade de segurada da autora não foi questionada pelo
INSS na contestação, vindo a fazê-lo somente em apelação. Contudo,
é entendimento assente, na jurisprudência, que o ônus da impugnação
especificada, de que trata o artigo 302 do Código de Processo Civil, não
se aplica à Fazenda Pública (cf. STF, RE nº 85.635-SP, 1ª Turma, rel.
Min. Soares Munõz, RTJ 84/613). Confira-se:
“Ação contra o Estado de São Paulo. Não importa que a contestação não tenha
impugnado especificamente os serviços de guerra narrados na petição inicial, pois a
presunção, resultante dessa falta, não se aplica à Fazenda Pública, máxime quando a
prova, produzida pelo autor, demonstra a inveracidade dos fatos por ele alegados.”
Destarte, ainda que o INSS não tenha questionado a qualidade de
segurada da autora ao contestar a demanda, estava obrigado o juiz a
examinar esse ponto, visto que não é possível, como fez (fls. 37-39),
conceder um benefício previdenciário sem assentar, como premissa, que
228
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
a postulante tem a qualidade de segurada.
Acresce que, além de a autora não ter trazido com a petição inicial
nenhum documento indicativo de que filiada à Previdência Social no
período de carência do benefício postulado, veio aos autos, com os
embargos infringentes, resultado de pesquisa no CNIS, negativa quanto ao nome da autora (fl. 70). Depois, determinada pelo antigo relator
destes embargos a intimação do INSS para informar sobre a existência
de processo administrativo em nome da autora (fl. 77), novamente foi
negativa a resposta, fundada em consulta à base local do Prisma e ao
Plenus. (fls. 80-81)
Assim, é de ser dado provimento aos embargos, com a extensão que
lhes foi dada pelo embargante, para decretar-se a nulidade do processo,
desde a sentença, inclusive, propiciando-se à autora, no juízo originário,
comprovar a qualidade de segurada no período de carência do benefício,
no prazo que lhe for assinado.
Isto posto, voto por dar provimento aos embargos.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 2000.71.00.011499-0/RS
Relatora: A Exma. Sra. Desa. Federal Silvia Goraieb
Apelantes: Daniel Francisco Faustino e outro
Advogado: Dr. Carlos Roberto da Costa Aquines
Apelado: Conselho Regional dos Representantes Comerciais do
Estado do Rio Grande do Sul
Advogado: Dr. Cristian Linn Feoli
EMENTA
Processual Civil. Conselho Regional dos Representantes Comerciais.
Contrato de locação de serviços profissionais para fiscalização. ObriR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
229
gação de prestar contas.
Correto o ajuizamento de ação de prestação de contas, pois trata-se
de esclarecer eventual pendência financeira em decorrência de contrato
firmado com o Conselho réu, viável somente mediante a apresentação
dos elementos contábeis em poder da parte contrária.
Imprópria para tal fim a ação de cobrança, pois a mesma, por ter rito
executivo, pressupõe a existência de título passível de execução, com
credor e devedor nitidamente discriminados, o que não é o caso.
Vínculo jurídico consistente em contrato de locação de serviços de fiscalização de representantes comerciais não registrados perante o CORE/
RS, ou inadimplentes, cabendo ao contratado a cobrança de valores que
eram recolhidos pelo conselho réu.
Incumbindo ao CORE/RS a responsabilidade de manter conta aberta
em nome da empresa contratada para efetuar o depósito de comissões
devidas pelo trabalho fiscalizador, resta caracterizada a administração
de valores alheios e o conseqüente dever de prestar contas.
Processo em que se impõe a retomada de seu rito normal, até o julgamento do mérito, nos termos dos arts. 914 a 919 do CPC.
Prequestionamento quanto à legislação invocada estabelecido pelas
razões de decidir.
Apelação provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório,
voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente
julgado.
Porto Alegre, 10 de abril de 2007.
Desa. Federal Silvia Goraieb, Relatora.
RELATÓRIO
A Exma. Sra. Desa. Federal Silvia Goraieb: Trata-se de ação de
prestação de contas ajuizada por Daniel Faustino e FEBRACO - Cobranças Extrajudiciais LTDA. ME objetivando que o CORE - Conselho
Regional de Representantes Comerciais do Rio Grande do Sul apresente
230
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
a contabilidade detalhada das receitas oriundas dos serviços prestados
pelos autores, bem como dos pagamentos efetuados pela realização de
tais serviços, ocorridos entre 09.09.93 e 21.07.97.
Os autores alegam, em síntese, que foram contratados para fiscalizar
e autuar os representantes comerciais não registrados ou em estado de
inadimplência perante o Conselho réu, mas não puderam verificar se
receberam corretamente a remuneração acordada, ou seja, 30% (trinta
por cento) sobre o total do numerário arrecadado em decorrência da
fiscalização realizada, porque o conselho réu centralizava todos os elementos contábeis, negando-lhes o devido acesso.
Em sua defesa, o CORE argumentou já ter prestado as contas requeridas conforme consta da rescisão contratual e respectivo termo aditivo,
no qual os próprios autores declaram nada mais ter a reclamar a qualquer
título.
Na réplica, foram apresentados os documentos de fls. 160/624, ocasião
em que requerida realização de perícia contábil, o que foi deferido às
fls. 627. Entretanto, tal determinação foi suspensa por força do que
dispõe o § 3º do art. 915 do CPC, a fim de que os autores procedessem
à juntada das contas relativas dos valores que entendiam devidos.
(fls.741/938)
A seguir, à fl. 940, foi proferido despacho no sentido de que considerada a contestação do réu, cumpria decidir sobre a sua obrigação
de prestar contas.
Sobreveio, então, a sentença de fls. 941/943, julgando o processo
extinto, sem julgamento do mérito, com base nos arts. 267, I, e 295, V,
do CPC, sob o fundamento de que os autores não manejaram a via judicial adequada para veicular sua pretensão, qual seja, ação de cobrança.
De acordo com o MM. Juízo a quo, a ação de prestação de contas exige
relação jurídica de que resulte administração de bens, negócios ou interesses de outrem, e o que ocorreu entre as partes foi mera locação de
trabalhos profissionais, apenas para serviços de cobrança. Os autores
foram condenados a pagar as custas e honorários advocatícios, estes
fixados em 10% sobre o valor da causa.
Rejeitados os embargos de declaração opostos pelos autores, estes
apelaram, requerendo a reforma da sentença, pois a prestação de contas
postulada é obrigação contratual assumida pelo apelado nas cláusulas 3ª e
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231
12ª dos contratos e na cláusula 4ª do termo aditivo de rescisão contratual
Com contra-razões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
À revisão.
VOTO
A Exma. Sra. Desa. Federal Silvia Goraieb: O Código de Processo
Civil estabelece, nos artigos 914 a 919, que a ação de prestação de contas
se desenvolve em duas etapas, ou seja, na primeira, decide-se se há a
obrigação de prestação de contas e, na segunda, apura-se o quantum do
débito ou o crédito.
Pode-se afirmar, portanto, que a ação de prestação de contas envolve
o detalhamento e a especificação das parcelas, de modo que se possam
deduzir os elementos que compõem o débito e o crédito resultante do
vínculo jurídico estabelecido entre as partes. Aritmeticamente, revela-se a
existência de saldo credor, devedor, ou até mesmo a inexistência de saldo.
Este é o objetivo dos autores, ou seja, que seja esclarecido, mediante
a apresentação dos elementos contábeis em poder da parte contrária, se
efetivamente existe pendência financeira em seu favor resultante dos
contratos firmados com o Conselho réu, conforme suspeitam, e, acaso
confirmada, qual o valor desse crédito.
Nessa linha de raciocínio, conclui-se primeiramente pela impropriedade da extinção do processo pela utilização inadequada de via processual,
tendo em vista que a ação de cobrança sugerida na sentença, por ter rito
executivo, pressupõe a existência de título passível de execução, com
credor e devedor nitidamente discriminados. E isso é o que se pretende
apurar com esta ação, a qual, como se vê, foi corretamente ajuizada,
observados os propósitos claramente expostos na inicial.
Superada essa questão, impõe-se, a seguir, verificar a existência do
direito dos apelantes de exigir apresentação de contas por parte do réu,
direito este não reconhecido pelo juízo monocrático ao fundamento de que
inexistente relação jurídica de que resulte administração de bens, negócios
ou interesses de outrem, e porque “o liame jurídico entre eles estabelecido
foi um contrato de locação de serviços profissionais, no qual não ficou
estabelecido que o demandado administraria bens, negócios ou interesses
do demandante”. (fl. 943)
232
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
Em que pesem os criteriosos parâmetros utilizados pelo ilustrado
julgador, tenho que o vínculo jurídico que se instalou entre as partes,
pelo que se vê dos contratos juntados aos autos, autoriza o exercício do
direito de prestação de contas, conforme passo a expor.
O serviço desenvolvido pelos autores consistia na fiscalização dos
representantes comerciais do Estado do Rio Grande do Sul não registrados perante o Conselho Regional dos Representantes Comerciais do
Rio Grande do Sul, bem como daqueles registrados, porém em débito
com o Conselho. Essa ação fiscalizadora gerava receita ao contratante
principalmente pelo pagamento das taxas correspondentes pela regularização cadastral dos representantes comerciais não registrados, ou pelo
pagamento das anuidades atrasadas.
Em retribuição, os autores receberiam, a título de comissão, 30% do
que fosse arrecadado por força de seu trabalho fiscalizatório, isto é, competia aos demandantes a cobrança de valores, que eram recolhidos pelo
conselho réu. Este, por sua vez, incumbia-se de repassar aos apelantes,
em conta aberta e mantida pelo CORE/RS, a importância correspondente às comissões respectivas, conforme consta na cópia do Contrato
de Locação de Serviços Profissionais celebrado entre as partes, vigente
no período entre 09.09.93 e 31.01.96 (fls. 16/17), e no contrato de fls.
18/20, com prazo de validade estipulado entre 01.02.96 e 31.01.99, porém
rescindido em 21.07.97.
Ambos foram firmados nos seguintes termos:
“CLÁUSULA SEGUNDA: A LOCADORA (autores) desempenhará suas atividades
profissionais promovendo com autonomia a fiscalização entre os Representantes Comerciais que não possuam registro neste Conselho e a cobrança de anuidades vencidas
entre os que se encontram inadimplentes em todo o Estado do Rio Grande do Sul, zona
esta que lhe é conferida com exclusividade.”
“CLÁUSULA TERCEIRA: A LOCADORA (autores) a título de retribuição receberá 30% (trinta por cento) de comissão calculada sobre o valor total das autuações
realizadas por seu intermédio, desde que tenham estas resultado em novos registros e
cobranças de anuidades vencidas. A LOCATÁRIA (conselho) manterá conta aberta, em
nome da LOCADORA (autores), relativa ao movimento das comissões e obrigando-se
a pagá-las até o dia 05 (cinco) de cada mês, o saldo existente e apurado até o último
dia do mês vencido.”
Ora, se “para cabimento da ação de prestação de contas é necessária
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233
a existência de vínculo, que não precisa ser contratual ou expresso,
bastando que seja de fato, em que haja autorização para recebimento
de dinheiro e realização de pagamentos, ou seja, que entre as partes se
admita que uma delas faça o controle de entradas e saídas” (fl. 943) não
há como negar que a aclaradora definição do insigne Vicente Greco Filho, transcrita nos fundamentos da sentença, se adapta perfeitamente à
hipótese dos autos, pois era do CORE/RS a responsabilidade de manter
conta aberta em nome dos autores e lá depositar as comissões, cabendo
ao conselho, portanto, a administração de valores alheios.
Nesse sentido também se orienta a jurisprudência, conforme se vê
do entendimento a seguir reproduzido, ou seja, de que cabível ação de
prestação de contas, na presença de agente que
“efetua e recebe pagamento por conta de outrem, movimentando recursos próprios ou
daquele em cujo interesse se realizam os pagamentos e recebimentos (RSTJ 90/213).
A ação de prestação de contas se estende a ‘todas as situações em que seja a forma
de acertar-se, em face de um negócio jurídico, a existência de um débito ou de um
crédito’.” (JTJ 162/117), Código de Processo Civil, Theotonio Negrão, 38. ed., p. 938)
Some-se às razões já expendidas para a procedência do pedido, o
fato de que a rescisão contratual havida entre as partes foi sucedida
por termo aditivo (fl. 21), realizado por iniciativa do próprio Conselho,
por ter constatado “haver valores de comissões não pagas relativas ao
contrato suprareferido, no montante de R$ 21.916,60 (vinte e um mil,
novecentos e dezesseis reais e sessenta centavos), bem como não ter sido
feita a retenção e o devido recolhimento mensal do Imposto de Renda
na Fonte sobre as comissões pagas ao longo do exercício de 1996, no
montante de R$ 4.041,95 (quatro mil, quarenta e um reais e noventa e
cinco centavos)”. Isso por si só corrobora a afirmação de que o apelado
movimentava recursos pertencentes aos apelantes, retendo-os e liberando-os, sendo legítima, portanto, a exigência declinada na inicial, razão por
que o processo deverá prosseguir o seu rito normal, até o julgamento
do mérito.
Há que referir, por fim, que as quitações dadas pelos apelantes,
reconhecendo nada mais ter direito a receber, não suprime do CORE
a obrigação de prestar as contas requeridas, visto que no documento
apresentado como recibo (termo aditivo à rescisão contratual) não consta
demonstrativo contábil indicando como foram apurados os valores de234
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
clarados como devidos.
Prequestionamento
O prequestionamento quanto à legislação invocada fica estabelecido
pelas razões de decidir, o que dispensa considerações a respeito, uma
vez que deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter
pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado.
Em face do exposto, dou provimento à apelação.
É como voto.
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2005.04.01.032537-0/PR
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira
Agravante: Marcelo de Lima Castro Diniz
Advogado: Dr. Marcelo de Lima Castro Diniz
Agravada: União Federal (Fazenda Nacional)
Advogada: Dra. Simone Anacleto Lopes
Interessados: Assis de Oliveira Representações Comerciais LTDA. e
outros
Advogados: Drs. Marcelo de Lima Castro Diniz e outro
EMENTA
Agravo de instrumento. Honorários advocatícios. Levantamento.
1. Os honorários advocatícios convencionados ou arbitrados configuram crédito com privilégio geral quando cobrados na falência, concordata,
concurso de credores, insolvência civil ou liquidação extrajudicial do
cliente devedor. (art. 24 da Lei nº 8.906/94)
2. Na hipótese em que o advogado obtém a vitória de seu cliente, o
parágrafo 4º do art. 22 da Lei 8.906/94 o autoriza a se pagar diretamente
com o resultado útil da demanda, deduzindo-se os honorários contratuais
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
235
do valor a ser pago pela parte vencida a seu cliente. Trata-se de hipótese
de transferência legal de crédito e, quanto a essa parcela, é incabível sua
penhora, por terceiro, ainda que Fazenda Pública.
3. O crédito por honorários advocatícios tem natureza alimentar, o
que o assemelha aos créditos trabalhistas e autoriza lhe seja estendido o
tratamento privilegiado do art. 186 do CTN, sobrepondo-se aos créditos
tributários.
4. Agravo de instrumento provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos
do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante
do presente julgado.
Porto Alegre, 13 de março de 2007.
Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira: O
agravante foi contratado pela empresa Supermercado Vinte e Um Ltda.
para atuar como advogado em uma ação de repetição de indébito relativa
a valores do FINSOCIAL pagos a maior. A empresa obteve êxito em
primeiro e segundo graus e, após o trânsito em julgado do acórdão, foi
promovida a execução de sentença e expedido o precatório requisitório.
Após, em razão de débito perante a Fazenda, foi decretada a indisponibilidade do crédito da empresa que contratou o agravante. Ao tomar
conhecimento disso, o agravante peticionou, juntando cópia do contrato
de honorários e requerendo lhe fossem pagos diretamente os honorários
no percentual de 30% do crédito da empresa.
O pedido foi indeferido com base no entendimento de que, não se
tratando de honorários de sucumbência, mas de honorários contratados,
tal quantia pertence à parte, razão pela qual deve ser mantida a indisponibilidade. Contra essa decisão, foi interposto o presente agravo de
instrumento.
O agravante alega que os honorários representam verba alimentícia,
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portanto, crédito preferencial, que deve ser pago diretamente ao procurador. Aduz que não há diferença entre honorários de sucumbência
e contratados, pois ambos caracterizam a remuneração do profissional.
A agravada apresentou resposta.
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira:
1. Os honorários fixados em razão da sucumbência da União na ação
de repetição de indébito foram fixados em R$ 519,73, e sobre eles não
houve oposição no sentido da expedição de alvará para levantamento. A
verba honorária cujo pagamento se pretende (30%) é relativa a contrato
particular de honorários firmado entre o agravante e seu cliente.
No caso dos autos, foi decretada a indisponibilidade de valores em
favor da Fazenda Nacional, motivo pelo qual o MM. juiz de primeira
instância indeferiu o pedido de levantamento do valor relativo aos honorários advocatícios, nos seguintes termos: “(...) não se tratando de
honorários da sucumbência, senão de honorários contratados, indefiro o
pedido, permanecendo os valores indisponíveis, dado que tais quantias
pertencem à parte, e não ao ilustre patrono.”
Resta saber se o fato de ter sido decretada a indisponibilidade do
crédito da autora, em valores exaurientes do depósito, seria obstáculo à
pretensão do agravante.
2. No trato dos honorários advocatícios é necessário atentar a que o
Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/94) cuidou, de forma diferenciada,
de duas hipóteses bem distintas. O advogado tem direito a exigir de seu
cliente os honorários contratuais ou arbitrados. Esse direito independe
da sorte da lide – salvo, obviamente, se houver no contrato de prestação
de serviços uma “cláusula de sucesso”. Assim, mesmo que a ação seja
improcedente, o advogado tem direito a haver de seu cliente os honorários
contratuais ou arbitrados. E, se não houver o pagamento e o cliente entrar
em insolvência, seu crédito será privilegiado na respectiva falência ou
concordata, a teor do art. 24 daquela lei:
“Art. 24. A decisão judicial que fixar ou arbitrar honorários e o contrato que os estipular são títulos executivos e constituem crédito privilegiado na falência, concordata,
concurso de credores, insolvência civil e liquidação extrajudicial.”
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
237
A hipótese aqui, repito, é de ação do advogado contra seu cliente.
Seu crédito será privilegiado (privilégio geral), não se sobrepondo aos
créditos fazendários, não sujeitos ao processo concursal.
Outra é a situação quando o cliente é vencedor. Nessa hipótese a lei
atribuiu ao advogado direito autônomo sobre o resultado da demanda.
Não se trata de direito de preferência (privilégio especial), e sim de parcial
titularidade do crédito cuja constituição ou reconhecimento resultou do
trabalho do advogado. É o que se encontra estampado no art. 22, § 4º,
da Lei nº 8.906/94:
“Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o
direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de
sucumbência.
(omissis)
§ 4º Se o advogado fizer juntar aos autos o seu contrato de honorários antes de
expedir-se o mandado de levantamento ou precatório, o juiz deve determinar que lhe
sejam pagos diretamente, por dedução da quantia a ser recebida pelo constituinte, salvo
se este provar que já os pagou.”
Há aqui uma transferência legal da titularidade do crédito: até o limite
dos honorários contratados, o crédito do cliente em face do adversário
passa a pertencer ao advogado. Conseqüentemente, dentro desse limite
não pode ser penhorado por dívidas do cliente, ainda que fiscais, porque
não se encontra dentro do patrimônio deste.
3. O Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado no sentido de que
essa regra do § 4º do art. 22 da Lei 8.906/94 contém comando impositivo
e que, uma vez reconhecido que os honorários advocatícios constituem
direito autônomo, eventuais obrigações particulares do cliente constituem
assunto estranho, que não afeta os honorários advocatícios contratados.
Nesse sentido, o seguinte precedente:
“PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS PROFISSIONAIS. LEVANTAMENTO.
CONTRATO JUNTADO AOS AUTOS. DIREITO AUTÔNOMO DO ADVOGADO.
LEI 8.906/94 (ART. 22, § 4º). POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE.
1. Recurso especial interposto contra acórdão que indeferiu pedido de levantamento
do percentual, a título de honorários, formulado pela recorrente em autos de execução
de título judicial, ao argumento de que o valor da referida verba está penhorado para
garantia de crédito fiscal, preferencial em relação ao crédito de honorários.
2. Pacífico o entendimento nesta Corte Superior no sentido de que ‘O advogado
pode requerer ao juiz, nos autos da causa em que atue, o pagamento, diretamente a ele,
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dos honorários contratados, descontados da quantia a ser recebida pelo cliente, desde
que apresente o respectivo contrato.’ (REsp nº 403723/SP, 3ª T., Rel. Min. NANCY
ANDRIGHI, DJ 14.10.2002)
- ‘A regra contida no § 4º do art. 22 do Estatuto da Advocacia é impositiva no sentido de que deve o juiz determinar o pagamento dos honorários advocatícios quando
o advogado juntar aos autos o seu contrato de honorários, excepcionadas apenas as
hipóteses de ser provado anterior pagamento ou a prevista no § 5º do mesmo art. 22,
não cogitadas no caso em exame. Se alguma questão surgir quanto a serem ou não
devidos os honorários, é tema a ser decidido no próprio feito, não podendo o juiz,
alegando complexidade, remeter a cobrança a uma outra ação a ser ajuizada.’ (REsp
nº 114365/SP, 4ª T., Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, DJ 07.08.2000)
3. O art. 23 da Lei nº 8.906/94 (Estatuto do Advogado) dispõe: ‘Os honorários
incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado,
tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer
que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor’.
4. O art. 133 da CF/88 dispõe: ‘O advogado é indispensável à administração da
justiça’. Não é justo nem correto que o mesmo não receba remuneração pelo trabalho
realizado. A verba honorária é uma imposição legal e constitui um direito autônomo
do causídico.
5. Recurso provido.” (REsp 658921/PR, 1ª T., Rel. Min. José Delgado, DJ
16.11.2004, p. 212) (grifei)
Nesse julgamento, o Ministro José Delgado colacionou 7 (sete) precedentes daquele Egrégio Tribunal Superior, como reforço de sua argumentação, dentre eles o REsp nº 114.468/SP, em que foi relator o eminente
Ministro Milton Luiz Pereira. Do seu voto, retiro trecho relevante:
“(...) Por essa seteira, não se concebendo o Juiz observado por Montesquie (‘um ente
inanimado, porque pronuncia as palavras da lei sem moderar-lhe a força ou o vigor’),
para a solução da questão sob exame, calha dar interpretação temperada ao art. 30,
Lei 6.830/80, e largueza ao direito autônomo (art. 23, Lei 8.906/94), conseqüente ao
exercício de direito assegurado ao advogado no pertencente, aos honorários devidos
pelo seu patrocínio profissional.
Dessa forma, procurando a interpretação mais adequada (viva vox juris), divisa-se a
liberação dos honorários advocatícios na combatida constrição judicial, livrando-se dos
efeitos extensivos das obrigações pessoais exigíveis de terceiro executado, executado
em relação jurídico-litigiosa diversa.
Como percebe-se, não se trata de desconstituição intrínseca e formal da penhora,
mas, isto sim, de elidir os efeitos da decisão originária, objeto do agravo que indeferiu
o pretendido levantamento da multicitada verba advocatícia. Tanto que a penhora
deverá permanecer intangida quanto ao valor correspondente ao preço concretizado
na expropriação. Enfim, sustenta-se a impossibilidade de penhora conjunta (valor da
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expropriação e honorários), sob pena de sacrificar-se garantia de pagamento como retribuição ao trabalho profissional do Advogado, sujeitando-o aos percalços dos embargos
de terceiros para livrar seus honorários fixados em julgado transitado em julgado.”
Frise-se, em que pese o excerto ter sido retirado de precedente no qual
a discussão envolvia honorários fixados em sentença judicial, o Superior Tribunal de Justiça tem dado aos honorários contratuais o mesmo
tratamento, sob o argumento de que a regra do § 4º do art. 22 da Lei nº
8.906/94 é impositiva.
4. Sob outro ângulo, ainda, a questão pode ser analisada. O art. 186
do CTN estabelece que “o crédito tributário prefere a qualquer outro,
seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados
os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de
trabalho”. Tem-se entendido que “créditos decorrentes da legislação do
trabalho” são aqueles que se encontram ao abrigo da CLT, a Consolidação
das Leis do Trabalho. No entanto, legislação do trabalho não é apenas
aquela que disciplina as relações entre empresas e seus trabalhadores.
Toda lei que estabeleça regras para algum tipo de prestação laboratícia
faz parte da “legislação do trabalho”, ainda mais quando cuida da principal obrigação do tomador de serviços, que é o respectivo pagamento.
Assim, a Lei 8.906/94 é a legislação que regula o trabalho do advogado,
suas obrigações e direitos, inclusive o direito ao pagamento pelos serviços que prestar. O que há de comum entre essas leis de proteção ao
trabalho é que cuidam de uma prestação tipicamente alimentícia (salário,
vencimentos, soldo, honorários, etc), caráter que lhe confere preferência
sobre quaisquer outros créditos. Oportuno aqui transcrever precedente
da colenda Terceira Turma do egrégio Superior Tribunal de Justiça, de
lavra da eminente Ministra Nancy Andrighi, que bem analisa o tema:
“Civil. Recurso especial. Ação de execução. Concurso de credores. Crédito tributário. Crédito de honorários advocatícios. Natureza alimentar. Ordem de preferência.
- Os honorários advocatícios, mesmo de sucumbência, têm natureza alimentar.
- A aleatoriedade no recebimento dessas verbas não retira tal característica, da
mesma forma que, no âmbito do Direito do Trabalho, a aleatoriedade no recebimento
de comissões não retira sua natureza salarial.
- A ausência de subordinação é irrelevante. Subordinação é um dos elementos de
uma relação de emprego, mas não é o elemento específico que justifica a natureza
alimentar do salário. O que a justifica é a necessidade de o empregado recebê-lo para
viabilizar sua sobrevivência, aspecto que também se encontra no trabalho não subor-
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dinado prestado pelo causídico.
- Sendo alimentar a natureza dos honorários, estes preferem aos créditos tributários
em execução contra devedor solvente.
- Inteligência do art. 186 do CTN.
Recurso especial a que se dá provimento.”(REsp 608028/MS, Rel. Min. NANCY
ANDRIGHI, 3ª T., DJ 12.09.2005, p. 320)
Em outro precedente (RE 566.190/SC), também de lavra da Ministra
Nancy Andrighi, aquela Turma já se posicionara:
“DIREITO FALIMENTAR. CONCURSO DE CREDORES. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. CONTRATO POR VALOR FIXO. NATUREZA ALIMENTAR.
PRIVILÉGIO ESPECIAL. EQUIVALÊNCIA A SALÁRIOS.
- Os recentes precedentes da Primeira Seção do STJ acerca da ausência de caráter
alimentar dos honorários de sucumbência não se aplicam aos honorários contratados
por valor fixo, que mantém sua natureza alimentar, não obstante a Emenda Constitucional nº 30/2000.
- A natureza alimentar dos honorários autoriza sua equiparação a salários, inclusive
para fins de preferência em processo falimentar.
- Esse entendimento não é obstado pelo fato de o titular do crédito de honorários
ser uma sociedade de advogados, porquanto, mesmo nessa hipótese, mantém-se a
natureza alimentar da verba.
Recurso conhecido e provido.” (REsp 566190/SC, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi,
DJ 01.07.2005, p. 514)
De seu voto extraio o seguinte excerto:
“A análise meramente literal do dispositivo de lei, naturalmente, levaria à conclusão
de que somente os salários, stricto sensu, são passíveis da proteção absoluta. Todavia,
uma reflexão um pouco mais detida leva a conclusão oposta. As proteções conferidas
ao salário, como a que ora se comenta, não foram estabelecidas pela lei de maneira
meramente dogmática. Há, naturalmente, uma finalidade que a norma pretende atingir.
No caso em tela, essa finalidade é garantir ao trabalhador que, na medida do possível,
receba seus proventos e, conseqüentemente, tenha garantida sua sobrevivência e a de
sua família. Vale dizer: é o caráter alimentar do salário que justifica a proteção que a
lei lhe concede. Tanto que o princípio da intangibilidade dos salários, cujo corolário é
a impenhorabilidade dessa verba, comporta a expressa exceção fixada pelo artigo 649,
inciso IV, do Código de Processo Civil, para prestações de natureza alimentícia. Esse é
o fundamento da proteção legal ao salário. Ora, se do caráter alimentício também estão
revestidos os honorários, não vejo motivo pelo qual não se deveria estender também
a eles a proteção legal.
Note-se que, aqui, não estou a dizer que honorários e salários são figuras idênticas.
Salário, nos termos dos arts. 457 e 458 da CLT, é a remuneração paga pelo empregador
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ao empregado (pessoa física), como remuneração pela prestação de serviços no âmbito
de uma relação de emprego. A figura do salário é específica, e para sua caracterização
devem estar presentes os requisitos do artigo 2º da CLT. O que afirmo, em vez disso,
é que na natureza alimentar, e somente nela, as figuras são afins.
Ora, se são figuras afins em sua natureza alimentar, o privilégio conferido pela
Lei de Falências aos salários deve ser estendido também aos honorários, porquanto é
exatamente isso que a Lei visa a proteger. Interpreta-se, portanto, o caput do art. 103
de maneira extensiva, atribuindo-lhe o significado de remuneração.”
À época desses acórdãos ainda era controvertida a jurisprudência
a respeito do caráter alimentar dos honorários advocatícios. Hoje, no
entanto, a questão é pacífica no sentido de que os honorários, que constituem direito autônomo do advogado, têm natureza alimentar e, como
vem decidindo o egrégio STF a respeito de sua exclusão do parcelamento
previsto no art. 78 do ADCT/CF-88:
“CRÉDITO DE NATUREZA ALIMENTÍCIA. ARTIGO 100 DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. A definição contida no § 1-A do artigo 100 da Constituição Federal, de
crédito de natureza alimentícia, não é exaustiva. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
NATUREZA. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA. Conforme o disposto nos artigos 22 e 23 da Lei nº 8.906/94, os honorários advocatícios incluídos na condenação
pertencem ao advogado, consubstanciando prestação alimentícia cuja satisfação pela
Fazenda ocorre via precatório, observada ordem especial restrita aos créditos de natureza
alimentícia, ficando afastado o parcelamento previsto no artigo 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, presente a Emenda Constitucional nº 30, de 2000.
Precedentes: Recurso Extraordinário nº 146.318-0/SP, 2ª T., Rel. Min. Carlos Velloso,
com acórdão publicado no DJ 04.04.97, e Recurso Extraordinário nº 170.220-6/SP, 2ª
T., por mim relatado, com acórdão publicado no DJ 07.08.98.” (STF, 1ª T., Rel. Min.
Marco Aurélio, DJ 13.10.2006, p. 51)
Portanto, a mesma razão que justifica o privilégio dos créditos salariais
(sua natureza alimentar) autoriza dar o mesmo tratamento aos créditos
também alimentares, oriundos de trabalho advocatício sem relação empregatícia.
5. Pelo exposto, e considerando que a parte agravante juntou aos autos cópia do contrato de honorários advocatícios celebrado (fl. 96), dou
provimento ao agravo de instrumento.
É o voto.
242
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2006.04.00.031021-0/RS
Relatora: A Exma. Sra. Juíza Federal Luciane Amaral Corrêa Münch
Agravante: Idilha Bortholo Vargas
Advogados: Drs. Decio Scaravaglioni e outros
Agravado: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
Advogada: Dra. Solange Dias Campos Preussler
EMENTA
Agravo de instrumento. Valor da causa. Indenização por danos morais. Competência do Juizado Especial Federal Previdenciário.
1. Possível a alteração do valor da causa de ofício pelo julgador, ainda
mais quando se pretende com o valor atribuído deslocar a competência
absoluta do Juizado Especial Federal para a Vara Federal. (Precedentes
do STJ)
2. Valor da causa deve ser apurado em se considerando as parcelas
vencidas mais uma anuidade, na forma do disposto no art. 260 do CPC,
a fim de aferir a possível competência do Juizado Especial Federal,
consoante jurisprudência desta Corte.
3. Não obstante, a necessidade de se considerar, na fixação do valor da
causa, a requerida indenização por danos morais, o valor a ser agregado a
tal título deve ser adequado à situação dos autos, evitando-se os excessos.
Com mais razão, quando a indenização é fixada em valor excessivo e a
parte litiga ao abrigo da assistência judiciária gratuita, como na espécie.
(Precedente do STJ)
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia Turma Suplementar do Tribunal Regional Federal da 4ª
Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento,
nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo
parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 28 de fevereiro de 2007.
Juíza Federal Luciane Amaral Corrêa Münch, Relatora.
RELATÓRIO
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
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A Exma. Sra. Juíza Federal Luciane Amaral Corrêa Münch: Trata-se
de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, contra decisão do julgador a quo que, de ofício, retificou o valor da causa, fixado
em R$ 105.259,00, para R$ 5.595,48 e, em conseqüência, declinou da
competência e determinou a remessa do feito (visando à manutenção
do benefício de auxílio-doença e posterior conversão em aposentadoria
por invalidez, bem como indenização por dano moral) para o Juizado
Especial Federal.
Sustenta o agravante a reforma da decisão recorrida. Alega não haver
como se precisar o valor exato das diferenças que o autor perceberá com
a ação e que, ainda que a conta efetuada pelo julgador fosse adequada,
não foram considerados os juros de mora, a correção monetária e a verba
honorária. Aduz, também, que o fato de constar do pedido a indenização
pelo dano moral não significa que o mesmo não seja considerado para
fins de valor da causa, caso contrário, ações visando, tão-somente, a tal
indenização não teriam necessidade de terem atribuído um valor à causa.
Conclui afirmando que o valor da causa, uma vez não impugnado pela
parte contrária, não pode ser alterado de ofício pelo julgador, o que se
verifica pelo disposto no artigo 261 e § único do CPC.
Indeferido o efeito suspensivo ativo, transcorreu in albis o prazo para
contraminuta.
É o relatório.
VOTO
A Exma. Sra. Juíza Federal Luciane Amaral Corrêa Münch: A decisão
inicial assim deixou expresso, verbis:
“O presente recurso deve observar o disposto na Lei nº 11.187/2005 que alterou
os artigos do CPC que normatizam o processamento do agravo de instrumento. Assim
sendo, em se considerando a natureza da questão ora discutida, tenho que não é possível
a conversão do presente recurso em agravo retido, em face da possibilidade de lesão
grave e de difícil reparação ao agravante. (art. 527, inciso II, CPC)
Desta forma, deve ser processado o presente recurso.
A decisão agravada assim restou fundamentada, verbis:
‘1. Trata-se de ação ordinária visando, inclusive em sede de tutela antecipada, à
manutenção do benefício de auxílio-doença e posterior conversão em aposentadoria
por invalidez, em face da alegada permanência da incapacidade para o trabalho e data
de cessão prevista para 05.11.2006.
244
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
2. Dispõe o art. 260 que, tratando-se de prestações vencidas e vincendas, o valor
da causa corresponderá ao total das parcelas vencidas somadas a doze vezes o valor
da prestação vincenda.
3. Considerando que, no presente caso, tem-se R$ 4.578,12 – retroação da DIB a
2002 – referentes às prestações vencidas (considerando a diferença entre o valor do
auxílio-doença percebido e a aposentadoria por invalidez pretendida, que é de R$ 84,78)
e R$ 1.017,36 de prestações vincendas (12 x 84,78), apura-se como valor para a causa
R$ 5.595,48. Saliente-se, no tocante ao pleito de condenação em dano moral, que apresenta valor meramente estimativo, insuscetível de ser considerado para o julgamento
do feito em casos como o presente, em homenagem à preservação da competência
absoluta das varas do Juizado Especial Previdenciário.
4. Corroborando o entendimento de que o valor da causa pode ser retificado de
ofício, colaciono os seguintes precedentes jurisprudenciais:
‘PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. VALOR DA CAUSA. MODIFICAÇÃO EX-OFFICIO.
I. É possível ao Magistrado, de ofício, ordenar a retificação do valor da causa,
quando o critério de fixação estiver previsto na lei, quando a atribuição constante da
inicial constituir expediente do autor para desviar a competência, o rito procedimental
adequado ou alterar a regra recursal. (REsp 120.363-O)
II. Divergência jurisprudencial não caracterizada.
III. Regimental improvido.’ (STJ, AGA no AI nº 240661/GO, julg. em 04.04.2000,
DJ 26.06.2000, p. 1666, Rel. Min. Waldemar Zveiter)
(...) 5. Isso posto, RETIFICO, de ofício, o valor da causa para R$ 5.595,48.
6. Dessa forma, a competência para processamento do feito é do Juizado Especial
Federal, nos termos do art. 3º, caput e §§ 2º e 3º, da Lei nº 10.259/01, razão pela qual
DECLINO da competência...’
Tenho que não merece reparos a decisão agravada.
Em primeiro lugar, ressalto ser possível a alteração do valor da causa de ofício pelo
julgador, consoante entendimento da jurisprudência, ainda mais quando se pretende
com o valor atribuído deslocar a competência absoluta do Juizado Especial Federal para
a Vara Federal. É o que se vê das seguintes ementas do Superior Tribunal de Justiça:
‘VALOR DA CAUSA. IMPUGNAÇÃO (FALTA). ALTERAÇÃO DE OFÍCIO.
A modificação do valor da causa, por iniciativa do magistrado, a falta de impugnação
da parte, somente se justifica quando o critério estiver fixado na lei ou quando a atribuição constante da inicial constituir expediente do autor para desviar a competência,
o rito procedimental adequado, ou alterar a regra recursal.
Recurso conhecido e provido. (REsp 120363, STJ, 4ª T., Rel. Min. Ruy Rosado de
Aguiar, DJU 15.12.97)
RECURSO ESPECIAL. USUCAPIÃO. ARTIGO 261 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. FIXAÇÃO DO VALOR DA CAUSA DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO.
QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA.
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As regras sobre o valor da causa são de ordem pública, podendo o magistrado, de
ofício, fixá-lo quando for atribuído à causa valor manifestamente discrepante quanto
ao seu real conteúdo econômico. Precedentes. Recurso especial não conhecido. (REsp
55288, STJ, 3ª T., Rel. Min. Castro Filho, DJU 14.10.2002)
RECURSO ESPECIAL. VALOR DA CAUSA. DISCREPÂNCIA DO REAL VALOR ECONÔMICO. DETERMINAÇÃO DO PROCEDIMENTO A SER SEGUIDO.
SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. POSSIBILIDADE DO MAGISTRADO REQUERER
DE OFÍCIO SUA ALTERAÇÃO. PRECEDENTES.
1. Conforme a redação do art. 261, caput e parágrafo único, o valor da causa constante da petição inicial somente será alterado quando impugnado pela parte adversa.
2. Entretanto, firmou-se nesta Corte o entendimento de que quando o valor ponderado pelo autor encontrar-se em patente discrepância com o real valor econômico
da demanda e isto implicar possíveis danos ao erário ou a adoção de procedimento
inadequado ao feito, deve o magistrado requerer ex officio a modificação do valor da
causa. Precedentes.
3. Recurso especial provido.’ (STJ, REsp 652.697/RJ, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira,
DJ 09.05.2005)
Seguindo essa linha, não merece reparos a decisão do julgador de primeiro grau
quando apura o valor da causa correto com base no postulado pelo autor na inicial do
procedimento ordinário. Como se vê da decisão agravada, foi aplicado o entendimento
desta Corte para apurar o valor da causa para efeitos de distribuição e verificação quanto
à competência dos Juizados Especiais Federais. Qual seja, utilizando-se o artigo 260
do CPC, somando-se as parcelas vencidas e mais uma anuidade de vincendas.
Com efeito, uma vez postulando o autor a transformação do auxílio-doença em
aposentadoria por invalidez desde 2002, a diferença entre o valor de um e de outro é
o objetivo econômico constituindo-se nas parcelas vencidas e mais as vincendas (em
número de 12), consideradas no mesmo valor chegando ao montante de R$ 5.595,48.
E não se diga que a inclusão de juros e correção monetária, bem como de honorários
advocatícios, alteraria em muito o valor referido, pois não seriam suficientes para dobrar
o resultado, quanto mais atingir o patamar de 60 salários mínimos.
Resta examinar a questão relativa à indenização por danos morais requerida na
exordial do processo de conhecimento, postulada no montante de R$ 105.259,00.
Alega o agravante que tal verba não foi considerada no cálculo efetuado pelo julgador
de primeiro grau e que, sendo observada para tal fim, não há possibilidade do valor da
causa ficar no patamar inferior a 60 salários mínimos.
Razão assiste ao segurado, em parte, uma vez que o julgador de primeiro grau
não considerou tal verba no valor que apurou. Contudo, há que se entender o valor da
indenização de forma diversa daquela colocada pela parte agravante.
À fl. 19, cópia da inicial do processo originário, o segurado postula indenização por
danos morais pelo período em que recebe o auxílio-doença quando deveria receber a
aposentadoria por invalidez. Assim, elege como base de cálculo o salário mínimo do
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DIESE para junho deste ano (R$ 1.503,70) e o multiplica pelo número de meses em
que sofreu o prejuízo mais doze parcelas vincendas, ou seja, 70 x 1.503,70 obtendo
o valor que indicou para a causa R$ 105.259,00. E referindo, expressamente, ser este
‘valor superior à alçada dos juizados especiais previdenciários’.
Consoante acima exposto resta claro que, para fins de valor da causa, deve ser considerado o valor acima referido de R$ 5.595,48, no tocante ao pedido de conversão de
auxílio-doença em invalidez. Já no tocante ao pedido de indenização por danos morais,
tenho que considerar o valor postulado na inicial a tal título é excessivo em relação ao
postulado na exordial.
O valor da causa não pode ser fixado, tão-somente, com base no postulado a título
de danos morais, devendo se adequar à situação colocada nos autos evitando-se os
excessos. A propósito já decidiu esta Corte, como se vê da ementa a seguir, verbis:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA.
AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. VALOR DA CAUSA FIXADO EM EXCESSO. READEQUAÇÃO. PARÂMETROS CONDIZENTES
COM O PRÓPRIO PLEITO.
Em havendo pedido no sentido de que o valor da indenização por dano moral seja
arbitrado pelo Juízo, incide, na hipótese, o disposto no art. 258 do CPC, e não o art.
259, II, do mesmo Estatuto.
Ainda que reconhecida a dificuldade de se fixar o valor da causa nas ações envolvendo dano moral, devem ser coibidos os excessos, devendo dito valor ser adequado
ao benefício econômico buscado.
(...) (AI nº 2005.04.01.032630-1, TRF-4R, 4ª Turma, Rel. Des. Federal Valdemar
Capeletti, DJU 23.11.2005)
Se os danos morais que o segurado busca ressarcir são, justamente, decorrentes do
fato de estar percebendo auxílio-doença, e não aposentadoria por invalidez, consoante
fundamenta, não há como mensurá-lo de forma tão desproporcional quanto o referido,
impondo-se uma adequação do valor para fins de fixação do valor da causa.
O Superior Tribunal de Justiça, em situações semelhantes, já se manifestou no sentido de que fixando o autor quantia de indenização por danos morais de forma excessiva
e, ao mesmo tempo, requerendo o benefício da assistência judiciária gratuita – como
na espécie –, é recomendável que o juiz ajuste o valor da causa à realidade da demanda
e à natureza dos pedidos.
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO POR DANOS
MORAIS. PEDIDO CERTO. VALOR DA CAUSA. EQUIVALÊNCIA. PRECEDENTES. AUTOR BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. VALOR EXCESSIVO
ATRIBUÍDO À CAUSA. PREJUÍZOS PARA A PARTE CONTRÁRIA. IMPUGNAÇÃO. ACOLHIMENTO. REDUÇÃO.
- A jurisprudência das Turmas que compõem a 2ª Seção é tranqüila no sentido de que
o valor da causa nas ações de compensação por danos morais é aquele da condenação
postulada, se mensurada na inicial pelo autor.
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- Contudo, se o autor pede quantia excessiva a título de compensação por danos
morais, mas ao mesmo tempo requer a gratuidade da justiça, para não arcar com as
custas processuais, pode e é até recomendável que o juiz acolha impugnação ao valor
da causa e ajuste-a à realidade da demanda e à natureza dos pedidos.
(...) (REsp 819116, 3ª T., Min. Nancy Andrighi, unânime, DJU 01.02.2006)
Na mesma linha o REsp 784986, DJU 01.02.2006.
Assim sendo, tão-somente para fins de fixação do valor da causa, tenho por razoável considerar-se o valor da indenização por danos morais também no patamar do
prejuízo econômico, ou seja, em R$ 5.595,48. Assim sendo, o valor total da demanda
resta em R$ 11.190,96. O que se encontra, ainda, dentro do parâmetro da competência
dos juizados especiais federais.
Frente ao exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo.”
Assim sendo, pelos mesmos fundamentos da decisão acima, voto no
sentido de negar provimento ao agravo de instrumento para que o feito
seja processado pelo Juizado Especial Federal.
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2006.04.00.035225-3/PR
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores
Lenz
Agravante: Empresa Concessionária de Rodovias do Norte S/A Econorte
Advogados: Drs. Aline Licia Klein e outros
Agravado: Ministério Público Federal
Interessado: Estado do Paraná
Procurador: Sérgio Botto de Lacerda
Interessada: União Federal
Advogado: Dr. Luís Henrique Martins dos Anjos
Interessado: Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes
- DNIT
Interessado: Departamento de Estradas de Rodagem do Estado do
Paraná - DER/PR
Advogado: Dr. Edson Luiz Amaral
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EMENTA
Processual e administrativo. Rodovias. Concessão. Pedágio. Ação
civil pública. Antecipação de tutela. Pressupostos. Equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo. Arts. 37, XXI, e 175, III, da CF.
Efeitos.
1. A antecipação de tutela apresenta pressupostos próprios e conseqüências processuais, da mesma forma, específicas, notadamente quando
envolve as pessoas jurídicas de direito público, cuja execução obedece a
rito especial, nos termos dos artigos 730 do CPC e 100 da CF/88.
2. Trata-se, portanto, de medida de excepcional deferimento e, mesmo
assim, quando preenchidos os pressupostos do art. 273 do CPC, observada
a limitação do §2º, cuja legitimidade é reconhecida pela melhor doutrina.
(Teori A. Zavascki, Antecipação de Tutela, Saraiva, 1997, p.172)
3. No caso dos autos, os requisitos para sua concessão não se encontram presentes, pois a antecipação de tutela não constitui favor a
ser concedido a todo vencedor da ação, nem a todo autor, em qualquer
situação, mas apenas àqueles que preenchem os pressupostos insculpidos
no artigo 273, caput, incisos I e II, do CPC.
4. Precedentes do STJ: REsp nº 131.853-SC, rel. Min. Menezes Direito, in DJU 08.02.99, p.276; REsp nº 113.368-PR, rel. Min. José Delgado,
in DJU 19.05.97, p.20.593.
5. Por outro lado, a concessionária, a teor do disposto no art. 6º, § 1º,
da Lei nº 8.987/95, tem o dever de satisfazer as condições de regularidade,
continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na
sua prestação e modicidade das tarifas.
Ora, o não-atendimento desses encargos importa a aplicação de penalidades que podem originar, inclusive, a extinção da concessão.
Ademais, o não deferimento da liminar poderá comprometer a remuneração do serviço por meio da tarifa e, via de conseqüência, a garantia
do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão.
A respeito, leciona Celso Antônio Bandeira de Mello, em sua obra
Prestação de Serviços Públicos e Administração Indireta, 2ª edição - 3ª
tiragem, RT, 1987, p. 47/8, verbis:
“No Brasil, a álea ordinária, ou seja, o único risco que o concessionário deve suportar sozinho cinge-se aos casos em que o concessionário
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haja atuado canhestramente, procedendo com ineficiência ou imperícia.
Isto porque o art. 167 da Carta Constitucional do país estatui que a lei
disporá sobre o regime das concessionárias de serviços públicos federais,
estaduais e municipais, assegurando, entre outros, ‘tarifas que permitam a
justa remuneração do capital, o melhoramento e a expansão dos serviços
e assegurem o equilíbrio econômico e financeiro do contrato e fiscalização permanente e revisão periódica das tarifas, ainda que estipuladas
em contrato anterior’.
Ora, desde que o texto constitucional exige a adoção de tarifas que
assegurem a justa remuneração do capital, impõe a garantia do equilíbrio
econômico e financeiro e requer a revisão periódica das tarifas, está visto
que sempre que ocorrer desequilíbrio na equação patrimonial – mesmo
que derivado de oscilações de preços no mercado, insuficiência do número de usuários, ou de providências governamentais desempenhadas em
nome de sua supremacia geral e sem relação com a posição jurídica de
contratante que haja assumido – o Poder concedente deverá restabelecer o
equilíbrio através da revisão de tarifas, de modo não só a restaurar-lhe os
termos de igualdade, mas ainda com fito de assegurar a justa retribuição
do capital. Em outras palavras a Lei Magna impõe indiretamente a adoção, nas concessões, do regime de serviço pelo custo, dando a garantia
de uma margem fixa de lucro.”
Tais princípios restaram definitivamente incorporados ao Direito Administrativo, sobretudo após a publicação do famoso aresto do Conselho
de Estado da França, no caso da Companhia de Gás de Bordeaux, proferido em 1916, onde se destacou a notável contribuição de Chardenet,
verbis:
“Mais tout service public doit être organisé dans des conditions qui
permettent de compter sur son fonctionnement d’une manière régulière, sans interruption, même momentanée, sans à-coups, passez-nous
l’expression, et qui, en même temps, seront de nature à donner pleine
satisfaction à ceux ayant à faire appel au service public, qui a étécréé
pour eux, fonctionne régulièrement à leur égard. Voyez Syndicat des
Propriétaires et Contribuables du quartier de la Croix-de-Seguey-Tivoli,
à Bordeaux, 21 décembre 1906. Il faut également, et cela dans l’intérêt
général, que le service public soit à l’abri d’incessantes ou de trop fréquentes modifications qui, le plus souvent, apporteraient des troubles
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
dans le fonctionnement ou la marche du service. Par suite, le service
public doit être organisé pour un certain nombre d’années, réserve faite,
bien entendu, des perfectionnements qui pourraient y être apportés. Mais,
au cours d’une période de temps un peu longue, bien des événements
peuvent se produire, notamment la situation économique peut changer
ou tout au moins se modifier. D’autre part, pour la bonne organisation
et l’heureux fonctionnement d’un service public important, des dépenses
élevées doivent être engagées, de gros capitaux doivent être immobilisés
pour longtemps. Si nous prenons l’exemple du service d’éclairage, au
début on aura à construire des usines, à établir des canalisations, etc.
Plus tard, on aura à faire face à des frais d’entretien, de reconstruction,
etc., à procéder à des renouvellements de matériel, souvent rendus nécessaires par quelque découverte scientifique ou par des perfectionnements
des moyens de fabrication, dont les bénéficiairesdu service public doivent
profiter. Au cours de l’execution du service, il faudra passer, presque
toujours longtemps à l’avance, des marchés importants pour s’assurer
les matières premières nécessaires à la fabrication du gaz. Les dépenses
que l’on aura ainsi engagées seront amorties peu à peu et elles ne le
seront que sur une période de temps assez longue. Pour éviter d’exposer
la personne publique à tous les risques auxquels nous venons de faire
allusion, - pour lui éviter d’engager ses ressources propres dans des
opérations commerciales ou industrielles qu’impose le fonctionnement
du service public, – pour lui éviter d’être obligée de recourir parfois à
des emprunts plus ou moins onéreus, – on a songé à s’adresser à des
tiers, particuliers ou sociétés, pour assurer le service public; on a songé
à se décharger sur eux du soin d’assurer ce service. On est ainsi arrivé
au contrat de concession.” (In: Revue Du Droit Public Et De La Science
Politique, M. Giard & E. Brière Editeurs, Paris, 1916, t. 33, pp. 220/1)
É o magistério autorizado de Georges Péquignot, verbis:
“Le cocontractant a droit à la rémunération inscrite dans son contrat.
C’est le principe de la fixité du prix du contrat. Il n’a consenti son concours que dans l’espoir d’un certain bénéfice. Il a accepté de prendre à
sa charge des travaux et des aléas qui, s’il n’avait pas voulu contracter,
auraient été supportés par l’Administration: il est normal qu’il en soi
rémunéré.
Il serait, par ailleurs, contraire à la règle de bonne foi, contraire aussi
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à toute sécurité des affaires et, de ce fait, dangereux pour l’état social et
économique, que l’Administration puisse modifier, spécialment réduire,
cette rémunéiation.”
E, mais adiante, conclui o mesmo autor, verbis:
“...l’Administration, lorsqu’elle modifie le contrat sur un point qui
intéresse le service public, doit cependant maintenir son équation financière, c’està-dire, le bénéfice que le cocontractant espérait tirer de
l’opération. A fortiori, toute autre modification étant mise à part, cette
équation financière doit-elle être maintenue par l’impossibilité de réduire ou de supprimer directement la rémunération en vue de laquelle
le cocontractant s’est engagé.
Ce principe est fondamental. Il doit être entendu très rigoureusement,
car, application particulière de l’idée d’équation financière, il est la
source de la sécurité juridique du cocontractant de l’Administration.”
(In: Théorie Générale du Contrat Administratif, Éditions A. Pédone,
Paris,1945, pp. 434/5)
Confira-se, a respeito, recentes decisões do Eg. STJ, verbis:
“AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSÃO DE LIMINAR N.
74 - PR (2004/0031293-3)
Relator: Ministro Edson Vidigal
Agravante: Empresa Concessionária de Rodovias do Norte S/A Econorte
Advogados: Romeu Felipe Bacellar Filho e outros
Agravado: Estado do Paraná
Procuradores: Sérgio Botto de Lacerda e outros
Requerido: Tribunal Regional Federal da 4ªRegião
EMENTA
Suspensão de liminar. Tutela antecipada deferida para assegurar o
reajuste de tarifas de pedágio pela empresa concessionária.
1. Não há como se concluir por ofensa à ordem ou à economia públicas em decisão concessiva de tutela antecipada que apenas assegurou o
cumprimento de cláusula contratual livremente firmada entre as partes
e não questionada administrativamente ou em juízo.
2. Perigo de dano inverso. O simples descumprimento de cláusulas
contratuais por parte do governo local viola o princípio da segurança
jurídica e inspira riscos nos contratos com a Administração.
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3. Agravo regimental provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Corte Especial, do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos
votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer
do agravo regimental e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr.
Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Barros Monteiro, Francisco Peçanha
Martins, Humberto Gomes de Barros, Cesar Asfor Rocha, Ari Pargendler,
José Arnaldo da Fonseca, Fernando Gonçalves, Carlos Alberto Menezes Direito, Félix Fischer, Hamilton Carvalhido, Eliana Calmon, Paulo
Gallotti, Franciulli Netto e Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro-Relator.
Não participou do julgamento o Sr. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Sálvio de Figueiredo
Teixeira, José Delgado, Gilson Dipp e Francisco Falcão, sendo os três
últimos substituídos, respectivamente, pelos Srs. Ministros Teori Albino
Zavascki, Hélio Quaglia Barbosa e Castro Meira.
Brasília (DF), 1º de julho de 2004 (data do julgamento).
Ministro Nilson Naves, Presidente
Ministro Edson Vidigal, Relator.” (publicado no DJ 23.08.2004,
In: RSTJ, 180/21)
Nessa mesma orientação, os julgados publicados nas RSTJ,
181/31 e 182/49.
Preciso o magistério de Hely Lopes Meirelles, in Estudos e Pareceres
de Direito Público, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1991, v. 11, pp.
120/1, verbis:
“O equilíbrio econômico-financeiro é a relação que as partes estabelecem inicialmente no contrato administrativo, entre os encargos do
particular e a retribuição devida pela entidade ou órgão contratante,
para a justa remuneração do seu objeto. (cf. nosso Licitação e Contrato
Administrativo, ob. cit., p. 184)
Essa correlação encargo-remuneração deve ser conservada durante
toda a execução do contrato, mesmo que alteradas as cláusulas de serviço,
modificados projetos e programas, liberados trabalhos em quantidades
inferiores às previstas, ou superados os prazos contratuais por mora
da Administração, a fim de que se mantenha o equilíbrio econômico-financeiro, o qual, como bem observa Waline, é ‘direito fundamental
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253
de quem contrata com a Administração’. (Marcel Waline. Droit Administratif, Paris, 1959, p. 574). Para De Soto, citado por Laubadère, ‘a
manutenção desse equilíbrio constitui norma fundamental da teoria dos
contratos administrativos. As obrigações das partes são tidas como calculadas de tal maneira que se equilibram do ponto de vista financeiro e
o responsável pelo contrato deverá esforçar-se para manter, a qualquer
custo, esse equilíbrio’. (André De Laubadère, Contrats Administratifs,
Paris, 1956, II/35, nota 6)
5. O reconhecimento do direito ao equilíbrio financeiro – o primeiro direito original do co-contratante com o Poder Público, segundo Péquignot
(Théorie Générale du Contrat Administratif, Paris, 1945, p. 430) – surgiu
como contrapartida ao poder-dever de alteração unilateral do contrato
administrativo, mas vale também para os casos em que, impedido de
invocar a exceção de contrato não cumprido, o particular contratado se
vê obrigado a suportar o cumprimento irregular do ajuste ou a mora da
Administração contratante.
Com efeito, o contrato administrativo, por parte da Administração,
destina-se ao atendimento das necessidades públicas, mas, por parte do
contratado, objetiva um lucro, através da remuneração consubstanciada
nas cláusulas econômicas e financeiras. Esse lucro há que ser assegurado
nos termos iniciais do ajuste porque, se de um lado a Administração tem
o poder de modificar as condições de execução do contrato e de exigir
a prestação da outra parte, ainda que ela mesma não tenha cumprido a
sua, de outro lado, o particular contratado tem o direito de ver mantida a
correlação encargo-remuneração estabelecida originariamente, uma vez
que o seu objetivo ao participar da relação negocial foi – e continua sendo – o ganho pecuniário. Objetivo altamente lícito e respeitável, diga-se
de passagem, que a Administração contratante não pode, validamente,
restringir, exigindo que, a partir de um dado momento, a execução do
contrato prossiga em condições menos lucrativas e até mesmo prejudiciais
ao contratado, sem qualquer culpa deste.
6. Para a cabal satisfação desse direito, é forçoso se operem os necessários ajustes econômicos sempre que, por ato ou fato da Administração, for rompido o equilíbrio econômico-financeiro, em detrimento do
particular contratado, independentemente de previsão contratual, como
nos ensina Laubadère, nestes precisos termos: ‘Cette règle d’equilibre
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est quelque fois considerée comme résultant de la commune intention
des parties; elle s’applique, en tous cas, même lorsqu’elle ne figure pas
expressément dans le contrat.’ (André de Laubadère, Traité Élémentaire
de Droit Administratif, Paris, 1957, p. 431. No mesmo sentido: Caio
Tácito, Direito Administrativo, São Paulo, 1975, p. 293)
7. Por outro lado, se o respeito ao equilíbrio econômico-financeiro
inicial, na hipótese de alteração unilateral do ajuste, constitui dever da
Administração contratante; com muito mais razão é direito daquele e
dever desta, nos casos em que o órgão ou entidade contratante abusa
de sua posição privilegiada para descumprir ou cumprir irregularmente
suas prestações, ou ainda suspender os prazos contratuais, obrigando o
particular a suportar encargos excessivos, os quais, por não terem sido
cogitados quando da elaboração da proposta ou da celebração do contrato,
representam insuportáveis prejuízos, mormente numa conjuntura em que
o custo do dinheiro é altíssimo e a inflação avilta a moeda a cada dia.”
Da mesma forma, a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, in
Revista Trimestral de Direito Público, v. 38/143-4, verbis:
“6. A legislação brasileira, a começar da Constituição, proclama a
intangibilidade do equilíbrio econômico-financeiro original do contrato.
Deveras o art. 37, XXI, da Lei Magna dispõe que ‘(...) obras, serviços,
compras e alienações serão contratados, mediante processo de licitação
pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes,
com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento mantidas as
condições efetivas da proposta (...)’.
O versículo em apreço, como consta de sua dicção, estabeleceu uma
correspondência entre as obrigações de pagamento e as condições efetivas
da proposta. Dado que as partes se obrigarão em face daquelas condições
efetivas, os pagamentos devidos ao contratado haverão de correlacionar-se
às bases do negócio, uma vez que presidiram a oferta e se substanciaram
em sua real compostura. Assim, tais pagamentos, para atenderem à previsão constitucional, necessitam resguardar a correlação estratificada sobre
as condições efetivas em vista das quais se assentaram as partes, o que
equivale a dizer que terão que ser reequilibrados se houver supervenientes
desconcertos.
É, dessarte, no próprio texto constitucional que se assenta o resguardo daquilo que, em direito administrativo, é denominado ‘equilíbrio
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
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econômico-financeiro do contrato administrativo’, com os decorrentes
reajustes e revisões.
7. A nível infraconstitucional, o equilíbrio econômico-financeiro
também se encontra enfatizado pelo direito positivo. Desde logo, a Lei
8.666, de 21.06.93, que veicula regras gerais sobre licitação e contratos, consagra sua incolumidade em numerosas passagens. Basta referir
as disposições que se estampam no art. 5º, § 1º; no art. 7º, § 7º; no art.
40, XI e XIV, c; no art. 57, § 1º; no art. 58, §§ 1º e 2º; e 65, II, d, assim
como em seu § 5º.
É certo, além disso, que a Lei de Concessões, Lei 8.987, de 13.02.95,
também encarece a proteção a equação econômico-financeira e exige-lhe a persistência ao longo da relação instaurada. Com efeito, seu art.
9º estatui que a tarifa do serviço concedido ‘será preservada pelas regras
de revisão’.
O mesmo intuito de preservação do equilíbrio estipulado de início
reaparece estampadamente nos §§ 2º, 3º e 4º do mesmo artigo, ao estabelecerem, respectivamente, que ‘Os contratos poderão estabelecer
mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio
econômico e financeiro’; que ‘Ressalvados os impostos sobre a renda, a
criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais,
após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa para mais ou para menos, conforme o caso’ e
que ‘Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial
equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração’.
O art. 18 da mesma lei dispõe que ‘O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as
normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá,
especialmente: (...) VIII - os critérios de reajuste e revisão das tarifas’.
O art. 23, entre as cláusulas categorizadas como essenciais ao contrato
de concessão, em seu inciso IV, inclui as relativas, ‘ao preço do serviço
e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas’.
É inquestionável, pois, que a legislação de concessão de serviços públicos, tanto como a de contratos administrativos em geral – e os princípios
gerais destes se aplicam às licitações para concessão de serviços públicos,
como o declara seu art. 18 – consagram insistentemente a garantia do
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equilíbrio econômico-financeiro, tanto pelo instituto da revisão, quanto
dos reajustes.
Tudo isto está a revelar, inobjetavelmente, a decidida orientação
legislativa de assegurar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato
administrativo.”
Nesse sentido, ainda, os seguintes autores: Jean de Soto, in Droit
Administratif - Theorie Generale du Service Public, Éditions Montchrestien, Paris, 1981, p. 339; Marcel Waline, in Traité Élémentaire de Droit
Administratif, 6ª ed., Libr. du Recueil Sirey, Paris, 1952, 392/3, § 3º; Jean
Rivero, in Droit Administratif, 8ª ed., Dalloz, Paris, 1977, pp. 454/5, nº
481; Jacqueline Morand-Deviller, in Cours de Droit Administratif, 3ª
ed., Montchrestien, Paris, p. 362, ‘C’; Georges Dupuis, Marie J. Guédon,
Patrice Chrétien, in Droit Administratif, 7ª ed., Armand Colin, Paris, p.
403, ‘B’; Laurent Richer, in Droit des Contrats Administratifs, L.G.D.J.,
Paris, 1995, p. 198; Gaston Jèze, in Les Principes Généraux Du Droit
Administratif - Théorie Générale Des Contrats De L’Administration,
Troisième Partie, L.G.D.J., Paris, 1936, 1.142.
Em palavras lapidares, a propósito do alcance da garantia do equilibrio
econômico-financeiro do contrato administrativo, anotam Nicola Assini
e Lucio Marotta, in La Concessione di Opere Pubbliche, Cedam-Padova,
1981, pp. 73/4, verbis:
“È un principio pacifico che la gestione sia svolta dal concessionario
a suo rischio e periculo. Ma è altrettanto evidente che rischi e pericoli
sono a carico del concessionario solo in condizioni di normale svolgimento del rapporto economico regolato fra le parti dalla convenzione
accessiva all’atto di concessione.
Fra le obbligazioni de concedente e quelle des concessionario si stabilisce all’inizio un certo rapporto ed è questo rapporto che deve essere
mantenuto nel tempo, anche se ciò dovesse richiedere un mutamento
delle obbligazioni assunte originariamente dalle parti.
Interessato particolarmente al mantenimento di questo rapporto è
naturalmente il concessionario, che eviterà cosí di doversi accollare i
rischi di gestione dipendenti da avvenimenti eccezionali ed imprevedibili.
Ma anche il concedente ha interesse che il concessionario non venga
mai a trovarsi in crisi in dipendenza di fatti che non gli siano addebitabili, poiché altrimenti verrebbe pregiudicato il perseguimento del fine
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
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pubblico che l’atto di concessione si riprometteva.
È nella logica della concessione che gli interessi delle parti non debbano risentire di quella contrapposizione o antiteticità che normalmente si
verifica in qualsiasi altro rapporto obbligatorio scaturente da contratto.
Concedente e concessionario sono in effetti legati da un rapporto del
tutto peculiare, per cui essi vengono a trovarsi, secondo una plastica
espressione, nella stessa barca.”
Essa interpretação resulta do texto da Lei Maior, nos arts. 37, XXI, e
175, III, da CF/88, que garante ao concessionário do serviço público a
justa remuneração pela prestação do serviço, o que se verifica por meio
da tarifa.
A propósito, convém recordar a velha, mas sempre nova lição de Henri
de Page, in De L’interprétation des Lois, éditions Swinnen, Bruxelles,
1978, t. II, pp. 22/3, verbis:
“Dans le domaine de l’application de la loi, le juge, peut-être, en
tempérera ou en élargira l’exercice. Il usera d’une certaine souplesse
suivant les circonstances. Mais son oeuvre, quelque large ou discrète
qu’elle soit, devra demeurer compatible avec les pouvoirs limités de
juge qui lui donne la division du travail. Il n’est que juge et non pas
législateur. Prisonnier de la décision d’espèce, il lui est impossible de
s’en évader. Par définition, il est incapable de créer des règles générales,
de ‘ légiférer’.”
Por conseguinte, todas as demais questões ventiladas no decisum
impugnado serão apreciadas no momento processual adequado, após a
manifestação das partes e regular instrução do feito.
Incide, aqui, a lição do Mestre da hermenêutica jurídica francesa,
Fabreguettes, quando pontifica: “Tout fait quelconque (4), allégué en justice, contraire à l’état normal ou habituel des choses, ou à une situation
acquise, DOIT ÊTRE PROUVÉ.” (M.P. FABREGUETTES, La Logique
Judiciaire et L’Art de Juger, 2ª ed., Librairie Générale, Paris, 1926, p. 55)
6. Provimento do agravo de instrumento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por maioria, vencida a Juíza Federal Vânia Hack de Almeida, dar pro258
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vimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, voto e notas
taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 3 de abril de 2007.
Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz: O
parecer do MPF, a fls. 1.693/1.703, expõe com precisão a controvérsia
e sobre ela opina, verbis:
“1. Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, contra
decisão que, em ação civil pública movida pelo Ministério Público Federal em face
da ECONORTE, da União, do Estado do Paraná, do DNIT e do DER/PR, deferiu
parcialmente o pedido de antecipação de tutela, para determinar à concessionária ré
ECONORTE que, no prazo máximo de 10 (dez) dias, suspenda a cobrança de pedágio
na praça instalada em Jacarezinho-PR (no entroncamento das Rodovias BR 369, BR
153 e PR 092, facultando-lhe cobrar o pedágio na praça desativada existente entre os
Municípios de Cambará e Andirá, na BR 369, conforme originariamente constou no
Contrato de Concessão n° 71/97 firmado com o ESTADO DO PARANÁ, enquanto
tramitar a ação.
2. Sustenta a agravante (fls. 02/45), preliminarmente, que o feito deve ser distribuído, por dependência, ao Des. Valdemar Capeletti, relator do Agravo de Instrumento
nº 2002.04.01.054433-9, conexo ao presente. Aduziu, em síntese, que a suspensão da
cobrança de pedágio em praça instalada, após processos administrativos legais, traz
prejuízos graves à empresa e à manutenção do serviço. Asseverou que o feito deve ser
extinto parcialmente, na origem, em decorrência de litispendência, sendo os pedidos
formulados pelo agravado idênticos aos constantes nas ações civis públicas de nos
1999.70.01.014227-5 e 2004.70.13.000850-0, e na ação popular nº 2003.70.00.0707056. Acrescentou que, em se reconhecendo a conexão das ações, não se poderia concordar
com a prevenção do juízo a quo, em decorrência da litispendência parcial, no que tange
às ações retromencionadas, sendo que os outros feitos foram ajuizados anteriormente
ao presente. Neste sentido, afirmou que, havendo prevenção, esta seria do juízo da 1ª
Vara da Subseção de Londrina/PR. Acrescentou que não se aplica, para esta situação, a
Resolução nº 79/2004 do TRF4. Sustentou que o Juízo da 1ª Vara Federal de Londrina
já firmou a competência para julgar a ACP nº 1999.70.01.014227-5, reconhecendo a
conexão com a ACP nº 2001.70.01.002139-0, havendo a confirmação desta decisão
pelo Des. Lippmann. No mérito, argumentou no sentido de que o Termo Aditivo nº
34/2002 é regular, já havendo, inclusive, posição do TRF4 no AI nº 2003.04.01.059563-7
quanto a esta questão. Referiu que a Portaria nº 155/2004 não afetou o Termo Aditivo
nº 34/2002, sendo nula por afetar as garantias insculpidas no art. 5°, LV, da Constituição Federal. Acrescentou, outrossim, que, caso não seja esta considerada nula, o ato
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decorrente não afeta o Termo Aditivo nº 34/2002, ocorrendo, também, a impossibilidade de modificação da localização de praça de pedágio de Jacarezinho. Dispôs que os
moradores de Marques dos Reis (bairro de Jacarezinho) podem perfeitamente acessar o
centro do Município retrorreferido, sem pagar pedágio. Por derradeiro, alegou que não
há periculum in mora e fumus boni iuris a justificar a concessão da liminar ao MPF,
ocorrendo prejuízo à empresa concessionária no que tange ao fluxo de caixa, à prestação
dos serviços contratados e ao desequilíbrio contratual, bem como os beneficiados com
empregos. Ao final, requereu a concessão de efeito suspensivo e o reconhecimento
da litispendência parcial entre o feito de origem e as ações coletivas anteriormente
ajuizadas, ou, em assim não se entendendo, a determinação de prevenção da 1ª Vara
de Londrina ou da 4ª Vara Federal de Curitiba.
3. O Em. Des. Relator deferiu o efeito suspensivo ativo pleiteado pela agravante.
(fls. 1236/1239)
4. Não merece prosperar a insurgência dos agravantes, como se verá.
II - RAZÕES PARA A MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.
5. Inicialmente, cabe mencionar que não se encontram presentes os elementos
caracterizadores da litispendência, quais sejam, as mesmas partes, causa de pedir e o
pedido. No caso em tela, os fundamentos jurídicos e as partes das ações referidas pelo
agravante são os mesmos. Entretanto, o objeto é diverso, já que os trechos das Rodovias
onde se instalaram os pedágios são diferentes.
6. De igual modo, em ação análoga à presente, já decidiu esse Egrégio Tribunal
Regional Federal da 4ª Região:
‘AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PEDÁGIO. LITISPENDÊNCIA. LEGITIMIDADE.
DIREITO DOS CONSUMIDORES. LEGITIMIDADE DA UNIÃO. POSSIBILIDADE
JURÍDICA DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AUSÊNCIA DE VIAS ALTERNATIVAS. INEXISTÊNCIA
DE SENTENÇA ULTRA PETITA.
- Deve ser afastada a argüida litispendência. Embora os fundamentos jurídicos
e as partes sejam as mesmas, o objeto é diverso, porquanto são trechos distintos de
rodovias.
- O Ministério Público detém legitimidade para a proposição de ações civis públicas em defesa de direitos difusos e coletivos. Nesta legitimação estão abrangidos os
direitos dos consumidores, conforme Lei n° 8.078/80, que expressamente confere esta
legitimidade, inclusive quando a tutela diga respeito a direitos individuais homogêneos,
mesmo que disponíveis.
- A União é parte legítima para figurar no pólo passivo da presente relação processual. A União, nos termos da Lei 9.277/96, art. 1º, delegou a administração de rodovias
e exploração de trechos de rodovias, ou obras rodoviárias federais. Ora, na delegação
transfere-se a execução de serviço público, mas não sua titularidade. Assim, persiste
o interesse da União na solução desta demanda.
- Quanto à possibilidade jurídica da declaração incidental de inconstitucionalidade
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em sede de ação civil pública, a matéria não mais comporta discussões.
‘Proclamou o Supremo Tribunal Federal não ocorrer usurpação da própria competência quando a inicial da ação civil pública encerra pedido de declaração de inconstitucionalidade de ato normativo abstrato e autônomo, seguindo-se o relativo à providência
buscada jurisdicionalmente - Reclamação n° 2.460-1/RJ. Ressalva de entendimento.
Rcl2687 / PA – PARÁ’.
- Igualmente não prospera o argumento de que o demandante deveria ter comprovado
a ausência de vias alternativas. Ao contrário, a demandada deveria ter demonstrado sua
existência, opondo-se ao pedido. De outro lado, consta da sentença que é fato notório,
no Estado do Paraná, ausência de rota alternativa.
- A declaração incidental de inconstitucionalidade, que já vimos, é possível em sede
de ação civil pública, independe de provocação das partes, podendo ser declarada, ex
officio pelo órgão jurisdicional que conhece do feito. A sentença não é ultra petita.
- A liberdade de escolha do usuário, consagrada no art. 7º, III, da Lei 8.987/95, foi
objeto de alteração legislativa. Por seu turno, a Lei n° 8.987/95 em seu art. 9°, § 1º,
dispõe que ‘A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente
nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à
existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário. (Redação dada
pela Lei n° 9.648, de 1998)’. Ora, a lei não exige expressamente a via alternativa
gratuita de tráfego.’ Acórdão Origem: TRF4, AC - APELAÇÃO CIVEL, Processo:
200204010226913, DF: PR Órgão Julgador: 3ª T., Data da decisão: 16.06.2005 Documento: TRF400116076, DJU 16.11.2005, p. 745, Rel. VÂNIA HACK DE ALMEIDA,
Decisão; Data Publicação 16.11.2005.
6. Também não assiste razão à agravante, quando alega que prevento para as ações
conexas seria o juízo da Vara da Subseção de Londrina/PR.
7. Quanto a este ponto, transcreve-se parte da muito bem-lançada decisão de primeiro grau:
‘Apesar de as ações civis públicas em trâmite perante a 1ª Vara Federal de Londrina
terem sido ajuizadas em data anterior ao ajuizamento da presente e, nada obstante haja
conexão entre elas por identidade de pedidos, os supratranscritos dispositivos legais
não devem ser aplicados no caso presente.
Isso porque, quando do ajuizamento daquelas duas ACPs em Londrina (respectivamente em 1999 e 2001), ainda não havia sido criada nem instalada a Vara Federal
de Jacarezinho-PR, cuja extensão territorial de jurisdição acabou abrangendo a praça
de pedágio de Cambará-PR (atualmente instalada em Jacarezinho-PR em virtude de
transferência de localidade).
A Resolução n° 79 da Presidência do TRF da 4ª Região, de 13 de setembro de
2004, que criou a Vara Federal de Jacarezinho-PR, preconizou expressamente, em seu
art. 5°, o seguinte:
‘Art. 5º As ações cíveis de qualquer espécie, excluídas as do Juizado Especial Federal, e os Inquéritos Policiais, cuja competência esteja incluída na área de jurisdição
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261
da Subseção Judiciária de Jacarezinho, serão redistribuídos das Subseções Judiciá-rias
de Londrina e de Ponta Grossa, a partir do dia 20 de outubro, de forma que no dia da
instalação sejam distribuídos à nova Vara.’
Em suma, com a instalação da Vara Federal de Jacarezinho-PR, a 1ª Vara Federal
de Londrina-PR deveria ter cindido aquelas demandas coletivas e ter determinado a
redistribuição dos feitos a esta Vara Federal de Jacarezinho para julgá-las estritamente
no que tangencia a praça de pedágio localizada em território abrangido pela jurisdição
desta nova Subseção Judiciária. Assim, competirá à Vara Federal de Jacarezinho-PR
processar e julgar aqueles feitos (exclusivamente quanto à praça de pedágio de Cambará/Jacarezinho), até mesmo como forma de compatibilizar a situação jurídica aqui
enfocada com o que preconiza o art. 16 da Lei n° 7.437/85, in verbis:
‘Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência
territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com
idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.’
Em síntese, se a Subseção Judiciária de Londrina não exerce jurisdição sobre o
local de instalação de uma das praças de pedágio questionadas nas ações civis públicas que lá tramitam, deve determinar a cisão daqueles processos e sua redistribuição
a este juízo federal de Jacarezinho-PR, que exerce jurisdição sobre o território em que
instalada a praça de pedágio de Cambará-PR (atualmente instalada em Jacarezinho-PR)
questionada na presente ação.’
8. Afastadas as preliminares aduzidas nas razões recursais, no mérito, melhor sorte
não assiste à agravante.
9. Os pressupostos para a concessão da antecipação de tutela, correspondentes à verossimilhança do alegado, em decorrência de prova inequívoca, bem como da constatação
do periculum in mora, encontram-se embasados no art. 5°, XV, da Constituição Federal,
bem como no princípio da legalidade, que rege a Administração Pública.
10. O art. 5°, XV, da Constituição Federal assegura que ‘é livre a locomoção no
território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele
entrar, permanecer ou dele sair com seus bens’.
11. Por sua vez, o art. 150, V, da Magna Carta veda à União, Estados, Distrito
Federal e Municípios ‘estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio
de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela
utilização de vias conservadas pelo Poder Público’.
12. Como se observa, a par da previsão constitucional da cobrança de pedágio pela
utilização de vias conservadas pelo Poder Público, também existe disposição expressa,
a garantir a liberdade de locomoção em território nacional.
13. Sendo assim, para que se entenda viável a cobrança de pedágio, sem ferimento
do art. 5°, XV, da Constituição Federal, deve-se conferir ao usuário a possibilidade de
via alternativa.
14. Do contrário, torna-se compulsório o pagamento do pedágio, o que, sem sombra
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de dúvida, implica restrição indevida e manifesta do seu direito de locomoção.
15. Veja-se que, ao se admitir o entendimento da legalidade da cobrança de pedágio
sem existência de via alternativa, o Estado acaba por tornar compulsória a cobrança
de pedágio como condição do tráfego em rodovias públicas. Certamente não foi este
o pensamento do legislador constitucional.
16. Assim, a interpretação que melhor se coaduna em relação aos citados dispositivos
constitucionais e que permite sua eficácia plena é a de que a cobrança de pedágio só
não constitui limitação ao tráfego de pessoas e bens se existente via alternativa, a fim
de evitar a compulsoriedade de sua cobrança como condição de tráfego nas rodovias
públicas. Caso contrário, evidente a limitação e a violação, não só do art. 5°, XV, da
Constituição Federal, como também do art. 150, V, também da Magna Carta.
17. Veja-se, também, o entendimento jurisprudencial acerca do tema, verbis:
‘PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SUSPENSÃO DA COBRANÇA DE PEDÁGIO. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. INTERESSE DA UNIÃO. RECURSO ESPECIAL.
FALTA DE PREQUESTIONAMENTO.
- Não se conhece de recurso especial, se o dispositivo legal supostamente maltratado não foi agitado no acórdão recorrido, assim como na hipótese de o recorrente
não indicar, com segurança, os dispositivos legais malsinados. Por igual, acontece, se
não for comprovada a divergência pretoriana, nos moldes exigidos pelo artigo 541,
parágrafo único, do CPC.
- A cobrança de pedágio somente é lícita se houver estrada alternativa gratuita.
- Tratando-se de pedágio em rodovia federal, a União é interessada, mesmo havendo
delegação ao Estado.
- A ação civil pública é via adequada para o Ministério Público pleitear a proteção
do direito do cidadão de transitar livremente por rodovia federal, sem pagar pedágio.
- A litispendência deve ser comprovada, nos autos.
- Inexiste contrariedade ao artigo 460 do CPC se não houve sentença favorável ao
autor, de natureza diversa do pedido ou condenação dos réus, em quantidade superior
ou objeto diverso do que foi demandado.’ (STJ, 1ª T., REsp nº 417.804/PR, Rel. Min.
Garcia Vieira, julg. em 12.11.2002, DJ 10.03.2003, pág. 97)
‘PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PEDÁGIO. COBRANÇA. VIA
ALTERNATIVA.
Fumus boni iuris e periculum in mora presentes em favor dos usuários da estrada,
tendo em vista que, sem a via alternativa, estão sendo obrigados a pagar tarifa-pedágio,
sem que sejam beneficiados com as vantagens provenientes do contrato de concessão
celebrado entre o DNER e a empresa concessionária.’ (TRF1, 3ª T., AG nº 96.01.485520/
DF, Rel. Des. Federal Tourinho Neto, julg. em 17.06.97, DJ 05.09.97, pág. 71.300)
‘CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SUSPENSÃO DA COBRANÇA DE PEDÁGIO.
NECESSIDADE DE VIA ALTERNATIVA. JURISPRUDÊNCIA DA CORTE.
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1. Com efeito, na linha da melhor doutrina e da jurisprudência, é da essência dos
contratos de concessão de construção e conservação de obras rodoviárias o oferecimento de possibilidade de acesso à via alternativa para o usuário. Nesse sentido, o
magistério de Hely Lopes Meirelles, in Estudos e Pareceres de Direito Público, Rev.
dos Tribunais, São Paulo, 1971, v. 1, p. 331, verbis: ‘18. Sendo o pedágio, como é, uma
tarifa, e, portanto, um preço, tanto pode ser cobrado pelo Poder Público como por seus
concessionários incumbidos da construção e conservação de obras rodoviárias, desde
que a empresa atenda aos requisitos constitucionais da concessão, ou seja, prestação
de serviço adequado, tarifa justa e fiscalização pelo poder concedente.’ (Constituição
da República, art. 167, I a III).
19. No caso particular do pedágio de rodovia, exige-se que a estrada apresente
condições especiais de tráfego (via-expressa de alta velocidade e segurança), seja
bloqueada e ofereça possibilidade de alternativa para o usuário (outra estrada que o
conduza livremente ao mesmo destino), embora em condições menos vantajosas de
tráfego. Estes requisitos são hoje considerados indispensáveis pela doutrina rodoviária
estrangeira e nacional’.
(...).
- Dessa forma, reconhecida a ilegalidade do procedimento adotado pela concessionária, impõe-se a devolução das importâncias cobradas indevidamente.
2. Interpretação dos arts. 7°, III, da Lei n° 8.987/95 e 5°, XV, 175, II e IV, da CF/88.
3. Apelação conhecida e parcialmente provida.’ (TRF4, 3ª T., AC nº
2002.04.01.017045-2/PR, Rel. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz,
julg. em 14.12.2004, DJU 26.01.2005, pág. 487)
‘DIREITO CONSTITUCIONAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO
PÚBLICO FEDERAL, UNIÃO E DNER. DECISÃO ULTRA ET EXTRA PETITA.
CONTINÊNCIA. NULIDADE DA SENTENÇA. SUSPENSÃO DA COBRANÇA
DE PEDÁGIO. NECESSIDADE DE VIA ALTERNATIVA. DIREITO DE RESSARCIMENTO.
- Possui legitimidade ativa o Ministério Público Federal em se tratando de ação civil
pública que objetiva a proteção de interesses difusos (direito de ir e vir, assegurado
constitucionalmente) e a defesa de direitos individuais homogêneos (via alternativa).
A existência de interesse da União e do DNER é evidente em feito no qual se alega a
ilegalidade e inconstitucionalidade de cobrança de pedágio em rodovia federal, com o
que resta incontestável a legitimidade passiva.
- Se o objeto principal da decisão não é diverso do pretendido na exordial, não
ocorre julgamento extra petita. Não comprovada a identidade entre pedidos e causa de
pedir a justificar o reconhecimento da continência tal como alegada. Por conseguinte,
não há falar em incompetência do Juízo prolator da sentença.
- Afasta-se a alegação de cerceamento de defesa em face da ausência de produção
de prova pericial a demonstrar a existência de via alternativa, tendo em vista a documentação juntada aos autos.
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
- Exige-se que a estrada apresente condições especiais de tráfego (via expressa
de alta velocidade e segurança), seja bloqueada e ofereça possibilidade de alternativa
para o usuário (outra estrada que conduza livremente ao mesmo destino), embora em
condições menos vantajosas de tráfego.
- Os usuários que tiveram os valores cobrados indevidamente têm direito ao ressarcimento. Desta forma, os réus são condenados à devolução dos valores cobrados a
título de pedágio, cabendo aos prejudicados procederem à liquidação e à execução da
sentença, na forma do art. 97 do CDC.’ (TRF4, 4ª T., AC nº 2000.71.07.003568-8/RS,
Rel. Des. Federal Edgard Lippmann, julg. em 24.03.2004, DJU 24.05.2004, pág. 698)
‘ADMINISTRATIVO. AÇÃO CAUTELAR. PEDÁGIO. VIA ALTERNATIVA.
SUSTAÇÃO DA COBRANÇA.
- Presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, é de ser deferida a liminar para sustar a cobrança da exação até que plenamente trafegável a via
alternativa.’ (TRF4, 4ª T., AG nº 2002.04.01.054433-9/PR, Valdemar Capeletti, julg.
em 18.06.2003, DJU 02.07.2003, pág. 657)
‘AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DEFERIMENTO DE ANTECIPAÇÃO
DE TUTELA EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PEDÁGIO. RODOVIAS.
Os requisitos à concessão da antecipação de tutela pleiteada são expressos em lei,
com o que, estando presentes, a decisão guerreada é de ser mantida, inclusive como
forma de prestigiar as relações processuais. Tratando-se de pedágio, exige-se que a
estrada apresente condições especiais de tráfego (via expressa de alta velocidade) e
ofereça possibilidade de alternativa para o usuário (outra estrada que conduza livremente
ao mesmo destino), embora em condições menos vantajosas de tráfego. A ausência
desta via alternativa lesa o direito dos usuários submetidos à cobrança irregular e, de
outro lado, o dano de toda a sociedade, que teve o seu direito de locomoção limitado.’
(TRF4, 4ª T., AG nº 2000.04.01.102450-1/RS, Rel. Des. Federal Edgard Lippmann,
julg. em 05.12.2000, DJU 20.12.2000, pág. 219)
18. Incabível, assim, o entendimento de que o art. 9º, § 1°, da Lei nº 8.987/95 outorga
legalidade à cobrança de pedágio, ainda que ausente via de tráfego alternativa.
19. Isto porque, conforme já demonstrado, a interpretação dos dispositivos constitucionais que regem a matéria não permite o entendimento acerca da compulsoriedade
da cobrança de pedágio como condição de trafegabiliade em vias públicas.
20. Em face deste motivo, não poderia o referido dispositivo infraconstitucional
(art. 9°, § 1°, da Lei nº 8.987/95) estabelecer obrigação aos usuários em detrimento do
texto Constitucional (arts. 5°, XV, e 150, V, CF/88).
21. Além disso, houve infringência ao princípio da legalidade. No caso em exame,
a requerente e o Estado do Paraná ignoraram a legislação vigente, ao firmarem termo
aditivo visando à exploração de rodovias, sem o devido procedimento licitatório (Termo Aditivo nº 14/2000 ao Contrato de Concessão nº 71/97), no qual foi estabelecido
um novo critério de reajustamento de tarifas, restando disfigurado o objeto licitado
anteriormente, concedido à ECONORTE. Neste termo retromencionado, a concessão
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
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também abrangeu outras Rodovias. A fim de conferir validade ao termo aditivo, a União
e o Estado do Paraná aditaram o Convênio que mantinham sobre a delegação para a
administração e exploração de trecho de Rodovia Federal (Termo Aditivo nº 34/2002).
22. Ora, a realização de licitação para concessão de serviço público é princípio
expresso do art. 175 da Constituição Federal, em relação às concessões outorgadas
pelo Poder Público, ao qual incumbe, ‘na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos’.
23. Por sua vez, o art. 3° da Lei nº 8.666/93 determina que; ‘A licitação destina-se a
garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta
mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento
convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos’.
24. E, no que pertine aos contratos de concessão de serviços públicos, estipula
claramente o art. 14 da Lei nº 8.987/95 que ‘toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos
da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade,
publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório’.
25. Trata-se, como visto, de princípio elementar que rege o procedimento da
Administração Pública, e que, no caso, foi totalmente burlado, não socorrendo aos
envolvidos, agora, pretender a manutenção de concessão para exploração de trecho de
rodovia, sob pretexto de se tratar de fato consumado em virtude da realização de obras
e pela existência de periculum in mora inverso quanto à requerente.
26. No caso em exame, é incontroverso o fato da inexistência de licitação para a
concessão dos trechos de rodovias referidos na ACP. A própria requerente admite tal
circunstância, porém, argumenta no sentido de que teria realizado inúmeras obras.
27. Contudo, a alegação de realização de vultuosas obras para fins de justificação da
suspensão da liminar se esvai diante do fato de que, por longo período, vem a requerente
cobrando pedágio, de modo que já se ressarciu, na prática, dos investimentos feitos,
ainda que ao arrepio da lei. Daí por que, por decorrência lógica, ausente o periculum
in mora inverso, eis que, a par da alegada realização de obras, também se verifica a
correspondente cobrança de pedágio dos usuários.
28. Admitir-se, sob pretexto de fato consumado, a manutenção da cobrança de pedágio em rodovias que não foram objeto de licitação para concessão, implica grave e
indevido precedente, diante da manifesta violação dos arts. 175 da Constituição Federal,
art. 14 da Lei nº 8.987/95 e art. 3° da Lei nº 8.666/93, que não pode ser convolado por
este D. Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
29. Portanto, demonstrada a necessidade de modificação da decisão de fls. 47/70,
restaurando-se os efeitos da liminar proferida pelo Julgador a quo.
III - DO PEDIDO
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30. Isto posto, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL requer seja negado provimento ao agravo, com a manutenção da decisão de primeiro grau.”
O decisum impugnado, a fls. 60/9, assim dispõe, verbis:
“5.1. Da exposição cronológica dos fatos envolvendo a praça de pedágio de
Jacarezinho-PR
Aos 25 de outubro de 1996, a UNIÃO celebrou com o ESTADO DO PARANÁ,
conforme lhe permitia a Lei nº 9.277/96, um Convênio de Delegação para a Administração e Exploração de trecho de Rodovia Federal (Convênio nº 2/96 - fls. 43/52),
abrangendo unicamente a Rodovia BR 369 localizada no norte do Estado do Paraná
(Cláusula 2ª, fl. 44), objeto de discussão neste feito.
Com base no referido Convênio nº 2/96, o ESTADO DO PARANÁ promoveu
licitação pública (Concorrência Internacional nº 1/96 - fls. 159/196) e, posteriormente,
firmou, aos 14 de dezembro de 1997, o Contrato de Concessão de Obra Pública com
vencedora daquele certame, a ECONORTE (Contrato nº 71/97 - fls. 58/125). Referido
Contrato de Concessão teve por objeto duas rodovias estaduais (PR 323 e PR 445) e
uma rodovia federal: aquela que havia sido delegada pela UNIÃO ao ESTADO DO
PARANA: ‘BR 369, Entr. BR 153 (Divisa SP/PR) - Acesso Oeste a Cambé’, numa
extensão de 169,8km (Cláusula IX do Contrato de Concessão - fl. 64 e Anexo IX do
Edital da Concorrência Pública que o originou - fl. 194).
Em suma, no que interessa à presente ação, o único trecho de rodovia federal cuja
administração foi delegada pela UNIÃO ao ESTADO DO PARANÁ e, posteriormente,
foi por ele licitado e concedido à concessionária-ré ECONORTE, mediante contrato
administrativo, foi a BR 369, no trecho de 169,8 km compreendido entre a divisa do
Paraná com São Paulo (em Jacarezinho-PR) até aproximadamente a cidade de Londrina
no norte do Estado paranaense (denominado ‘acesso oeste a Cambé’).
Ocorre que, em 22 de março de 2000, foi firmado um Termo Aditivo (de nº 14/2000)
àquele Contrato de Concessão nº 71/97 que, além de estabelecer um novo critério para
o reajustamento das tarifas exigidas dos usuários, desfigurou completamente o objeto
inicialmente licitado e concedido à ECONORTE (fls. 237/327). De acordo com referido
Termo Aditivo, a concessão passou a abranger, além do trecho federal acima citado (BR
369, de Jacarezinho a Londrina, aproximadamente, num total de 169,8km), também
outras rodovias, dentre elas a BR 153, no trecho da ‘Ponte Rio Paranapanema - Entr.
PR-092’, com uma extensão complementar de 51,6 km só nesse trecho (fl. 255).
Para dar validade àquele aditivo, a UNIÃO e o ESTADO DO PARANÁ, em 14 de
novembro de 2001, aditaram também o Convênio de Delegação para a Administração
e Exploração de trecho de Rodovia Federal que havia sido firmado entre eles em 1996
(Termo Aditivo nº 1/2001 - fls. 53/56), de modo a incluir no trecho originalmente delegado (BR 369), também a BR 153, na extensão de 51,6 km entre a ‘divisa São Paulo/
Paraná até o Entroncamento com a Rodovia PR-092’ (fl. 54).
Conforme reconhecido pela própria concessionária-ré, novo Termo Aditivo ao ConR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
267
trato de Concessão nº 71/97 foi celebrado entre ela e o ESTADO DO PARANÁ aos 15
de maio de 2002 (Termo Aditivo nº 34/2002), de modo a perfectibilizar o novo trecho
abrangendo a BR 153, o que culminou com a desativação da praça de pedágio que se
encontrava até então instalada na BR 369 (entre os Municípios de Cambará-PR e Andirá-PR) e sua transferência para o entroncamento das Rodovias BR 369, BR 153 e PR 092,
dentro do Município de Jacarezinho, próximo à fronteira com o Estado de São Paulo.
A ‘mudança de endereço’ da referida praça de pedágio ocorreu em novembro de 2002.
Reconhecendo a ilegalidade da ‘ampliação’ do trecho originariamente concedido
(só a BR 369), em virtude da falta de licitação, a UNIÃO, por meio do Ministério
dos Transportes, editou em 26 de outubro de 2004 a Portaria nº 155/04, declarando a
nulidade parcial do Termo Aditivo nº 1/01 ao Convênio de Delegação nº 2/96 mantido
com o ESTADO DO PARANÁ, de modo a exigir como condição à ampliação do trecho de rodovia delegada o devido procedimento licitatório, nos termos do art. 175 da
Constituição, o que, entretanto, não foi feito.
Em suma, atualmente existe uma praça de pedágio instalada dentro dos limites
territoriais do Município de Jacarezinho, que inclusive separa um bairro do centro
da cidade, por onde passam obrigatoriamente todos os veículos que se dirigem para
o Estado de São Paulo provenientes do Paraná (ou vice-versa), seja trafegando pelo
norte do Estado (sentido leste-oeste- BR 369), seja pelo leste (sentido norte-sul- BR
153 e PR 092), pagando, atualmente, o valor de R$ 7,90 (sete reais e noventa centavos)
por carro (dois eixos).
5.2. Da solução jurídica aplicável aos fatos acima descritos
Conforme visto acima, a UNIÃO delegou ao ESTADO DO PARANÁ a administração e a exploração da rodovia federal BR 369, posteriormente concedida pelo
ESTADO DO PARANÁ à concessionária-ré ECONORTE, vencedora na licitação, de
trecho equivalente a 169,8 km daquela rodovia, o que acarretou a instalação de uma
praça de pedágio entre os Municípios de Cambará-PR e Andirá-PR na referida BR 369.
Sob o pretexto de desequilíbrio econômico-financeiro, foi acrescido ao trecho
concedido outros 51,6 km, agora da rodovia federal BR 153 e da rodovia estadual PR
092, sem que referidos trechos tenham sido licitados.
Isso é fato incontroverso nos autos até o presente momento, tendo a própria concessionária-ré dito em sua manifestação que a ampliação do trecho concedido decorreu
de ‘verificação do desequilíbrio da equação’ (fl. 880), tendo sido incluído no objeto da
concessão um novo trecho rodoviário como um ‘mecanismo alternativo de reequilíbrio’
(fl. 878) para evitar a elevação da tarifa.
Por certo, para se manter o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos a Lei prevê até mesmo a possibilidade de alteração dos termos pactuados,
desde que o desequilíbrio sobrevenha de ‘fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém
de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado’
(art. 65, inciso II, alínea d, Lei nº 8.666/93). A alteração pode ser qualitativa ou mesmo
quantitativa, neste caso, respeitados os limites previstos nos §§ do referido dispositivo
268
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
legal.
De toda sorte, ‘não se admite que a modificação do contrato, ainda que por mútuo
acordo entre as partes, importe alteração radical ou acarrete frustração aos princípios da
obrigatoriedade da licitação e isonomia’ (JUSTEN FIHO, Marçal. Comentários à Lei
de Licitações e Contratos Administrativos. 9. ed. São Paulo: Dialética, 2002, p. 495)
O que se vê dos documentos que acostaram a petição inicial foi uma alteração
do contrato de concessão originário que implicou violação frontal à necessidade de
licitação para a concessão de obras públicas, e não apenas uma ‘ampliação’ do objeto
inicialmente licitado e contratado, nem uma ‘mudança qualitativa’ de objeto com vistas
a manter o equilíbrio econômico-financeiro.
Em síntese, o que se denominou de ‘aditamento’ (Termos Aditivos) representou,
na verdade, um novo contrato de concessão não precedido de licitação, com objeto
completamente diverso daquele validamente contratado com a ECONORTE em 1997.
Aproveitou-se a existência de uma relação jurídica válida e a ela tentou-se atrelar um
novo e autônomo negócio jurídico camuflado sob a rubrica de aditamento.
Isso porque o próprio contrato de concessão originário (Contrato nº 17/97) previu
como único e exclusivo critério para assegurar a manutenção do equilíbrio econômico
financeiro o reajuste das tarifas de pedágio, ao disciplinar em sua cláusula XIV, o
seguinte (fls. 65/66):
‘1. O equilíbrio econômico e financeiro deste Contrato constitui condição fundamental do regime jurídico da concessão.
(...)
3. As TARIFAS DE PEDÁGIO serão preservadas pelas regras de reajuste e de
revisão previstas neste CONTRATO, com a finalidade de que seja assegurada, em
caráter permanente, a manutenção de seu inicial equilíbrio econômico e financeiro.’
Em suma, constatando desequilíbrio econômico e financeiro do contrato de concessão,
deveriam as partes simplesmente reajustar as tarifas, não sendo aceitável, conforme dito
pela concessionária-ré em sua manifestação (fls. 876/879) que, ‘em vez de se elevar a
tarifa, encontrou-se um mecanismo alternativo de reequilíbrio: a ampliação da malha
viária objeto da concessão, com a inclusão do trecho compreendido entre o Entroncamento da BR 369, na divisa São Paulo/Paraná, até o Entroncamento com a Rodovia
PR 092’, ampliando em mais de 50 km com a inclusão de trecho da BR 153.
Não tem qualquer relevância o fato de ter havido ampla discussão administrativa
(procedimentos administrativos) antes de serem assinados os referidos Termos Aditivos;
o fato é que a conclusão a que chegaram as partes para ‘manter o equilíbrio do contrato’
não encontra qualquer respaldo no ordenamento jurídico vigente.
O que se pode concluir, ainda nessa análise perfunctória do feito, é que a ampliação
do objeto licitado (com a inclusão de trechos não licitados) representou muito mais
uma vantagem inquestionável conferida à concessionária-ré ECONORTE do que propriamente uma tentativa de manter-se o equilíbrio econômico e financeiro do contrato
original. A conclusão é bastante simples: a concessionária tinha em seu poder a adminisR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
269
tração e exploração de um único trecho de 169,8 km de uma única rodovia - a BR 369.
Com a assinatura dos termos aditivos, passou a assumir outras duas rodovias (BR 153
e PR 092) com uma ampliação de 51,6 km de trechos rodoviários concedidos. Não há
dúvidas de que os aditamentos mostraram-se extremamente vantajosos à ECONORTE.
Veja-se que a alegação expendida pela concessionária-ré de que já teria investido
milhões na manutenção das rodovias que foram agregadas ao Contrato de Concessão
originário não afasta a concessão da tutela antecipada. Conforme consta das planilhas
apresentadas pela ECONORTE à Prefeitura Municipal de Jacarezinho-PR (para fins
tributários) referida concessionária registra uma receita bruta mensal (dados de 2006),
de mais de R$ 5 milhões (fls. 432/443) correspondentes ao trecho concedido da BR
153 acrescido dos trechos da BR 153 e da PR 092.
Pois bem, o art. 175 da Constituição Federal é expresso ao disciplinar que: ‘Art.
175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação dos serviços públicos.’
Regulamentando sobredito dispositivo constitucional, foi promulgada a Lei nº
8.987/95, que em seu art. 14 preconiza:
‘Art. 14. Toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra
pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento
por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório.’
Especificamente em relação aos transportes terrestres, preceitua o art. 14, § 1º, da
Lei nº 10.233/2001 nesse mesmo sentido, a saber:
‘Art. 14. (...)
§ 1º. As outorgas de concessão ou permissão serão sempre precedidas de licitação,
conforme prescreve o art. 175 da Constituição Federal.’
Em síntese, não poderiam os réus ter assinado um Termo Aditivo que significou,
ontologicamente, um novo e diverso objeto de concessão sem prévia licitação. O Termo
Aditivo nº 14/2000 e o Termo Aditivo nº 34/2002 não significaram propriamente um
‘aditamento’ ao contrato originário que, como se disse, tinha por objeto apenas 169,8
km da rodovia BR 369, nada dispondo sobre a BR 153 ou sobre a rodovia estadual PR
092. Referidos negócios jurídicos consistiram numa ilegal ampliação do objeto originariamente licitado, de modo a abranger outras rodovias em relação às quais não havia
sequer delegação da União para que o Estado do Paraná administrasse ou explorasse.
Portanto, sem licitação, nos termos da Constituição Federal, não poderia ter sido
concedido pelo ESTADO DO PARANÁ à concessionária-ré os trechos da BR 153 e da
PR 092, configurando a transferência da praça de pedágio do local em que originariamente prevista contratualmente para Jacarezinho um ato inconstitucional e praticado
ao arrepio da Lei.
Corrobora com larga segurança tal conclusão o reconhecimento pela própria UNIÃO
(ente delegante) de que a licitação é exigência sine qua non à validade da ampliação
do objeto originariamente contratado. Tal reconhecimento vem consubstanciado na
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
edição da Portaria nº 155/2004 pelo Ministro dos Transportes, que assim disciplina,
in verbis (fl. 835):
‘O MINISTRO DE ESTADO DOS TRANSPORTES, no uso das atribuições que
lhe confere o art. 87, parágrafo único, inciso II e o disposto no art. 175, ambos da Constituição; e ainda, com base no disposto no art. 14 da Lei nº 8.789, de 13 de fevereiro
de 1995, nos artigos 2º e 53 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e no artigo 14,
§1º, da Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001, bem como:
- Considerando que foi firmado o Convênio 002/96, através do qual foi delegado
ao Estado do Paraná a administração de rodovias e a exploração de trechos de rodovias
federais;
- Considerando que o Primeiro Termo Aditivo desse Convênio, ao delegar novo
trecho de rodovia federal ao Estado do Paraná, o fez sob a condição de sua exploração ser concedida, por meio de termo aditivo, à empresa signatária do Contrato de
Concessão nº 071/97;
- Considerando que o inciso II do art. 175 da Constituição e o art. 14 da Lei nº
8.987, de 1995, exigem procedimento licitatório para concessão de serviços públicos, e,
portanto, não cabendo ao delegante impor condição ao delegatário que afaste a necessidade do competente processo licitatório da concessão de exploração, por particular,
de trecho de rodovia federal, resolve:
Art. 1º - Declarar nula a parte da Cláusula Terceira do Primeiro Termo Aditivo,
relativo ao Convênio de Delegação nº 002/96, que impõe ao delegatário a condição de
administrar o trecho de rodovia federal incluído no citado Convênio, mediante celebração de Termo Aditivo ao Contrato de Concessão nº 071/97, sem o devido procedimento
licitatório exigido pelo art. 175 da Constituição.’
Ora, se a própria UNIÃO, ente que delegou a administração e exploração de rodovias federais ao ESTADO DO PARANÁ, considerou nula a parte do Termo Aditivo
que incluía o trecho da Rodovia BR 153 dentre aqueles passíveis de concessão à
ECONORTE sem licitação, por óbvio, está-se reconhecendo a própria ilegalidade do
ato praticado pelos réus.
A questão é bastante simples: se não houve delegação do trecho da BR 153 para
administração e exploração ao ESTADO DO PARANÁ (porque decretada a nulidade
do ato administrativo nesse particular), não pode o ESTADO DO PARANÁ conceder
a administração e exploração à ECONORTE, simplesmente porque não é delegatária
daquela extensão da rodovia federal BR 153.
Não se sustenta a alegação trazida pela UNIÃO em sua manifestação inicial no
sentido de que a referida Portaria MT nº 155/2004 é um ato normativo que, ‘embora
vigente, já cumpriu inteiramente sua finalidade, qual seja, fixar a nulidade acima
especificada’ (fl. 927), sendo que para dar cumprimento ao mandamento da referida
Portaria, deve-se tomar alguma medida dirigida contra o ‘Estado do Paraná, tendo em
vista ser este o signatário do contrato de concessão que feriria efetivamente o comando
constitucional guardado pelo art. 175 da Constituição Federal.’ (fl. 928)
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
271
É certo o Poder Público tem o poder-dever de declarar a nulidade dos seus atos
ilegais (art. 53, Lei nº 9.784/99 e Súmula nº 473, STF), mas por certo, a declaração da
nulidade deve ser seguida de atos concretos que impeçam que o ato ilegal surta efeitos
materiais e práticos no mundo jurídico, como tem-se o caso aqui sub judice.
Mostra-se inaceitável que a UNIÃO tenha decretado expressamente a nulidade do
ato que delegou a administração e exploração do trecho da Rodovia BR 153 ao ESTADO DO PARANÁ e, mesmo tendo ciência de que referido ente federado concedeu
sem licitação o mencionado trecho à exploração da ECONORTE (como se a delegação
estivesse em pleno vigor) simplesmente mantenha-se inerte, como se ‘não tivesse nada
a ver com o problema’, assistindo de camarote a ilegalidade perpetrada pelas partes há
mais de dois anos sem nada fazer para remediar a situação.
De toda sorte, pelo que aqui se expôs, a concessão pelo ESTADO DO PARANÁ
à concessionária-ré ECONORTE da exploração do trecho da Rodovia BR 153 e PR
092, constantes dos Termos Aditivos nos 14/2000 e 34/2002 ao Contrato de Concessão
nº 71/97 são ilegais e inconstitucionais, por representarem outorga de concessão sem
licitação pública.
Não bastasse esse patente vício material, a invalidade da transferência da praça de
pedágio do local originariamente contratado para o entroncamento de três rodovias (no
Município de Jacarezinho) igualmente representa violação ao que disciplina o art. 50,
inciso V, CF/88 (não se está aqui analisando a natureza jurídica do pedágio, reservada,
como se disse, para o momento de prolação de sentença).
Disciplina o referido dispositivo constitucional que:
‘Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado
à União, aos Estados, ao DF e aos Municípios:
(...)
V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos
interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de
vias conservadas pelo Poder Público.’
Da leitura da sobredita norma jurídica, pode-se inferir que a Constituição não permite a instalação de praça de pedágio que não seja nas fronteiras entre Municípios ou
Estados, ou seja, não se pode instituir pedágio intramunicipal, sob pena de afronta ao
referido dispositivo da Carta Magna.
Nesse sentido são as lições de Roque Antonio Carrazza que, ao lecionar sobre o
pedágio, afirma que ‘não poderá ser cobrado pela utilização de vias estritamente municipais, ainda que conservadas pelo Poder Público. Assim, não é dado ao Município
cobrar pedágio pela transposição de uma ponte, pela utilização de uma avenida, pelo
percorrimento de uma estrada de terra, pela passagem numa via marginal, quando
situada intra murus, isto é, dentro do território da própria pessoa política, e assim por
diante.’ (CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário.
19. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 492)
Veja-se que o pedágio é cobrado desde a Idade Média na travessia de cidades, ja-
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mais dentro delas, como se mostra a praça de pedágio atualmente instalada dentro da
extensão territorial do Município de Jacarezinho, separando um bairro rural (Marques
dos Reis) do centro da cidade.
Em suma, além do vício de origem na transferência da praça de pedágio da Rodovia BR 369 (entre Cambará-PR e Andirá-PR) para o entroncamento das Rodovias
BR 369, BR 153 e PR 092 (dentro do Município de Jacarezinho), há também o vício
de opção na localização da instalação da praça de pedágio, eis que não foi colocada
entre um Município e outro, ou entre um Estado e outro, havendo ilegítima cobrança
e exigência dessa exação como condição à circulação de pessoas (em seus veículos)
dentro de um mesmo Município.
Portanto, tanto pela inconstitucionalidade dos Termos Aditivos que culminaram
com a ampliação do trecho rodoviário concedido pelo ESTADO DO PARANÁ à
ECONORTE (em virtude da falta de licitação - art. 175, CF/88), como pelo local em
que se encontra atualmente instalada a praça de pedágio de Jacarezinho (dentro do
Município - art. 150, V, CF/88), a medida antecipatória deve ser deferida.
A prova inequívoca a que alude o art. 273 consiste na farta documentação acostada aos autos (que já conta com 5 volumes e mais de 1000 páginas) e que convencem
este juízo da verossimilhança das alegações expendidas pelo MPF na petição inicial e
amplamente contestadas pelos réus.
Veja-se que não se trata de pronunciamento inaudita altera parte, sendo que a
cognição, apesar de sumária, não é tão superficial quanto àquelas proferidas initio litis,
logo ao despachar a petição inicial.
O risco de dano de difícil reparação consiste na manutenção da exigência do elevado
custo para que pessoas possam circular dentro do próprio Município de Jacarezinho (atualmente, R$ 7,90 por veículo de dois eixos – carros), o que vem trazendo há tempos um
dano difuso de relevante impacto social que deve, com a urgência necessária, ser suspenso.
Não bastasse isso, vários munícipios jacarezinhenses são pessoas de poucas posses,
humildes, simples, que não têm condições de se deslocar dentro do próprio Município
em virtude do custo com o pagamento do pedágio deles exigido como condição de
locomoção.
Ademais, o documento de fls. 368/369, intitulado de ‘Denúncia’, consubstanciado
em cópia de e-mail que instruiu a petição inicial, demonstra um emergente e cada vez
mais acirrado movimento social da comunidade local (abrangendo inclusive entidades
locais, como, por exemplo, o Sindicato dos Trabalhadores em Educação de Jacarezinho
- APP (fl. 391)) contra a existência da praça de pedágio ora sub judice. A mobilização
da comunidade de Jacarezinho-PR e região contra a referida praça de pedágio evidencia
uma situação de iminente beligerância que recomenda, dadas as inconstitucionalidades
verificadas nessa análise sumária do feito, o deferimento da medida antecipatória.
Saliento, outrossim, que não há se falar em irreversibilidade da medida à co-ré
ECONORTE. Isso porque não se está aqui suspendendo a possibilidade de cobrança
de pedágio, mas, sim, está-se exigindo que a cobrança de pedágio seja feita na praça
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de pedágio instalada no local previsto no Contrato de Concessão nº 71/97, entre os
Municípios de Cambará e Andirá, na Rodovia BR 369, e não mais na praça de pedágio
para onde foi transferida a cobrança (no Município de Jacarezinho).
Com efeito, como a ECONORTE poderá seguir cobrando o pedágio no curso da
ação na BR 369, a medida liminar não lhe é irreversível, não se aplicando à espécie a
restrição contida no art. 273, § 2º, CPC.”
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz:
No que concerne às preliminares suscitadas no recurso, rejeito-as, por
improcedentes.
Nesse passo, bem andou o MPF ao anotar, a fls. 1.695/8, verbis:
“5. Inicialmente, cabe mencionar que não se encontram presentes os elementos
caracterizadores da litispendência, quais sejam, as mesmas partes, causa de pedir e o
pedido. No caso em tela, os fundamentos jurídicos e as partes das ações referidas pelo
agravante são os mesmos. Entretanto, o objeto é diverso, já que os trechos das Rodovias
onde se instalaram os pedágios são diferentes.
6. De igual modo, em ação análoga à presente, já decidiu esse Egrégio Tribunal
Regional Federal da 4ª Região:
‘AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PEDÁGIO. LITISPENDÊNCIA. LEGITIMIDADE.
DIREITO DOS CONSUMIDORES. LEGITIMIDADE DA UNIÃO. POSSIBILIDADE
JURÍDICA DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AUSÊNCIA DE VIAS ALTERNATIVAS. INEXISTÊNCIA
DE SENTENÇA ULTRA PETITA.
- Deve ser afastada a argüida litispendência. Embora os fundamentos jurídicos
e as partes sejam as mesmas, o objeto é diverso, porquanto são trechos distintos de
rodovias.
- O Ministério Público detém legitimidade para a proposição de ações civis públicas em defesa de direitos difusos e coletivos. Nesta legitimação estão abrangidos os
direitos dos consumidores, conforme Lei n° 8.078/80, que expressamente confere esta
legitimidade, inclusive quando a tutela diga respeito a direitos individuais homogêneos,
mesmo que disponíveis.
- A União é parte legítima para figurar no pólo passivo da presente relação processual. A União nos termos da Lei 9.277/96, art. 1º, delegou a administração de rodovias
e exploração de trechos de rodovias, ou obras rodoviárias federais. Ora, na delegação
transfere-se a execução de serviço público, mas não sua titularidade. Assim, persiste
o interesse da União na solução desta demanda.
- Quanto à possibilidade jurídica da declaração incidental de inconstitucionalidade
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em sede de ação civil pública, a matéria não mais comporta discussões.
‘Proclamou o Supremo Tribunal Federal não ocorrer usurpação da própria competência quando a inicial da ação civil pública encerra pedido de declaração de inconstitucionalidade de ato normativo abstrato e autônomo, seguindo-se o relativo à providência
buscada jurisdicionalmente - Reclamação n° 2.460-1/RJ. Ressalva de entendimento.
Rcl2687 / PA – PARÁ’.
- Igualmente não prospera o argumento de que o demandante deveria ter comprovado
a ausência de vias alternativas. Ao contrário, a demandada deveria ter demonstrado sua
existência, opondo-se ao pedido. De outro lado, consta da sentença que é fato notório,
no Estado do Paraná, ausência de rota alternativa.
- A declaração incidental de inconstitucionalidade, que já vimos, é possível em
sede de ação civil pública, independe de provocação das partes, podendo ser declarada
ex officio pelo órgão jurisdicional que conhece do feito. A sentença não é ultra petita.
- A liberdade de escolha do usuário, consagrada no art. 7º , III, da Lei 8.987/95, foi
objeto de alteração legislativa. Por seu turno a Lei n° 8.987/95 em seu art. 9°, § 1º, dispõe
que ‘A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos
expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de
serviço público alternativo e gratuito para o usuário. (Redação dada pela Lei n° 9.648,
de 1998)’. Ora, a lei não exige expressamente a via alternativa gratuita de tráfego.’
Acórdão Origem: TRF4, AC - APELAÇÃO CÍVEL, Processo: 200204010226913, DF:
PR Órgão Julgador: 3ª T., Data da decisão: 16.06.2005, Documento: TRF400116076,
DJU 16.11.2005, p. 745, Rel. VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Decisão; Data Publicação 16.11.2005.
6. Também não assiste razão à agravante, quando alega que prevento para as ações
conexas seria o juízo da Vara da Subseção de Londrina/PR.
7. Quanto a este ponto, transcreve-se parte da muito bem-lançada decisão de primeiro grau:
‘Apesar de as ações civis públicas em trâmite perante a 1ª Vara Federal de Londrina
terem sido ajuizadas em data anterior ao ajuizamento da presente e, nada obstante haja
conexão entre elas por identidade de pedidos, os supratranscritos dispositivos legais
não devem ser aplicados no caso presente.
Isso porque, quando do ajuizamento daquelas duas ACPs em Londrina (respectivamente em 1999 e 2001), ainda não havia sido criada nem instalada a Vara Federal
de Jacarezinho-PR, cuja extensão territorial de jurisdição acabou abrangendo a praça
de pedágio de Cambará-PR (atualmente instalada em Jacarezinho-PR em virtude de
transferência de localidade).
A Resolução n° 79 da Presidência do TRF da 4ª Região, de 13 de setembro de
2004, que criou a Vara Federal de Jacarezinho-PR, preconizou expressamente, em seu
art. 5°, o seguinte:
‘Art. 5º As ações cíveis de qualquer espécie, excluídas as do Juizado Especial Federal, e os Inquéritos Policiais, cuja competência esteja incluída na área de jurisdição
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da Subseção Judiciária de Jacarezinho, serão redistribuídos das Subseções Judiciá-rias
de Londrina e de Ponta Grossa, a partir do dia 20 de outubro, de forma que no dia da
instalação sejam distribuídos à nova Vara.’
Em suma, com a instalação da Vara Federal de Jacarezinho-PR, a 1ª Vara Federal
de Londrina-PR deveria ter cindido aquelas demandas coletivas e ter determinado a
redistribuição dos feitos a esta Vara Federal de Jacarezinho para julgá-las estritamente
no que tangencia a praça de pedágio localizada em território abrangido pela jurisdição
desta nova Subseção Judiciária. Assim, competirá à Vara Federal de Jacarezinho-PR
processar e julgar aqueles feitos (exclusivamente quanto à praça de pedágio de Cambará/Jacarezinho), até mesmo como forma de compatibilizar a situação jurídica aqui
enfocada com o que preconiza o art. 16 da Lei n° 7.437/85, in verbis:
‘Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência
territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com
idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.’
Em síntese, se a Subseção Judiciária de Londrina não exerce jurisdição sobre o
local de instalação de uma das praças de pedágio questionadas nas ações civis públicas que lá tramitam, deve determinar a cisão daqueles processos e sua redistribuição
a este juízo federal de Jacarezinho-PR, que exerce jurisdição sobre o território em que
instalada a praça de pedágio de Cambará-PR (atualmente instalada em Jacarezinho-PR)
questionada na presente ação.’”
Quanto ao mérito, impõe-se o provimento do recurso.
Ao deferir o efeito suspensivo, a fls. 1.236/1.239v, anotei, verbis:
“Vistos, etc.
Trata-se de agravo de instrumento onde a recorrente insurge-se contra o deferimento
de liminar em ação civil pública.
Ao julgar o AI nº 2003.04.01.059563-7/PR, versando a mesma questão dos autos,
proferi o seguinte voto, verbis:
‘Rejeito a preliminar de violação ao art. 525 do CPC.
A respeito, anotou o MPF, à fl. 943, verbis:
‘Em derradeira preliminar, no que tange à ausência de juntada de procurações das
agravadas pelo agravante (requisito posto no art. 525 do CPC), não se há de acolher
a eiva, de vez que o recurso foi anterior à própria citação dos réus, o que inviabiliza
inclusive o conhecimento ou até mesmo a existência de procuradores constituídos
pelos agravados, cujos endereços, para regular intimação, foram ademais fornecidos.
Também ao juntar o agravado a procuração (fl. 901) supre-se a irregularidade formal,
se é que havida.’
A competência para julgar o feito é da Justiça Federal, eis que a delegação não
afasta a atuação da União, eis que a ela cabe a fiscalização do contrato administrativo,
sujeito, também, à ação do TCU.
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No mérito, improcede o recurso.
Em seu parecer, a fls. 943/5, concluiu o douto MPF, verbis:
‘No mérito, não assiste razão ao agravante.
Há dois requisitos essenciais à tutela antecipada: verossimilhança e perigo da
demora.
Da verossimilhança e prova inequívoca do direito. Em perfunctória análise,
observa-se que, quanto aos requisitos da antecipação de tutela, depende esta de prova
inequívoca do direito postulado e verossimilhança. Tal prova inequívoca, não obstante, não pode ser neste momento analisada de forma absoluta, haja vista que atine ao
próprio mérito final da tutela jurisdicional colimada. Sobre o tema escorreita a lição
de Teori Albino Zavascki (Zavascki, Teori Albino. Antecipação de tutela, São Paulo:
Saraiva,1997, p. 76):
‘Dir-se-á que é um paradoxo a exigência de fato certo e juízo de verossimilhança do
direito: se o fato é certo, o direito existe ou não existe, em razão de que jura novit curia,
ou seja, da mihi factum, dabo tibi jus. Na verdade, a referência a ‘prova inequívoca’
deve ser interpretada no contexto do relativismo próprio do sistema de provas. Como
observou Calamandrei, ‘todas las pruebas se bien se mira no son más que pruebas de
verosimilitud. (...) Aun para el juez más escrupuloso y atento, vale el límile fatal de la
naturaleza humana: lo que vemos, sólo es lo que nos parece que vemos. No verdad,
sino verosimilitud: es decir, apariencia (que puede ser también ilusion) de verdad’.
Assim o que a lei não é, certamente, prova de verdade absoluta –, que sempre será
relativa, mesmo quando concluída a instrução – mas uma prova robusta, que, embora
no âmbito de cognição sumária, aproxime, em segura medida, o juízo de probabilidade
do juízo de verdade.’
Quanto à verossimilhança, a situação fática narrada pelo agravante indica a ocorrência de ato administrativo eivado de nulidade porquanto a licitação se mostra obrigatória,
pois o aditamento do Convênio de Delegação entre União e Estado do Paraná consistiu
em novo trecho de estrada cuja exploração econômica, em troca de conservação, exigiria fosse posta como oportunidade a todos eventuais interessados para apresentação
de propostas em certame licitatório. Tal processo de seleção desta feita não ocorreu,
sendo, contra disposições legais e constitucionais, entregue diretamente o novo trecho
à concessionária já responsável/beneficiária de concessão de outro trecho rodoviário.
Assim, há verossimilhança do direito afirmado, requisito da antecipação de tutela,
ante o desrespeito às normas dos artigos 37, caput, e 175 da CF/88, e malferimento de
dispositivos das Leis nos 8.666/93 e 8.987/95.
Quanto à prova inequívoca deve ser vista relativamente diante da função que desempenha na medida antecipatória, qual seja, demonstrar o suporte fático do direito
verossimilmente alegado, o que se fez com a juntada dos Convênios de Delegação e
aditamento, bem como do Contrato de Concessão e respectivo aditamento (fls. 57/66,
67/70, 113/181 e 183/197). Assim, verifica-se que, sem procedimento licitatório,
expandiu-se concessão de trecho rodoviário estranho ao contrato original, mostrando-se
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em princípio, ilegal e imoral o ato administrativo, a implicar sua nulidade.
Assim, presente o requisito dúplice da verossimilhança e prova inequívoca do
direito afirmado.
Contudo, a antecipação de tutela não pode ser concedida porquanto não se vislumbra possível aferir-se o segundo requisito para o deferimento da medida antecipatória
postulada.
Do periculum in mora. Cediço que o requisito do fundado receio de dano irreparável,
também requisito da antecipação de tutela, não se encontra presente.
A um, cumpre verificar que a medida antecipatória pretendida se mostra serôdia
quanto à utilidade/necessidade de outorga imediata ante o decurso de tempo desde a
assinatura do Contrato de Concessão (Contrato em 12.05.2002 - fl. 193; Ação Popular
em 18.11.2003 - fl. 30). Ora, o questionamento acerca da validade da concessão pública, e o pleito antecipatório vieram a juízo mais de ano e meio após a contratação e
realização de obras de melhoria viária a viabilizar a exploração econômica do trecho
rodoviário, o que parece mostrar a inexistência de perigo na demora da ação principal.
A dois, houve despesas de ordem particular feitas pela concessionária ECONORTE, no período de ano e meio entre o Contrato de Concessão e o ajuizamento da ação
popular, que montam cifras superiores a R$ 7.000.000,00 (sete milhões de reais), conforme narrado à fl. 890. Sem que se possa sequer admitir-se como verdadeiro o valor,
inegável que houve autorização por parte do poder público a que a firma investisse
capitais privados na rodovia, cediço que vige o princípio da presunção de legalidade e
legitimidade dos atos administrativos (Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 11. ed. Ed. Atlas. p. 67, 72, 77 e 182/184). A ECONORTE presumira legal
o contrato com ela assinado pelo Estado do Paraná, procedendo a obras e despesas nas
rodovias objeto do contrato para, em momento posterior, ressarcir-se mediante cobrança
de pedágio autorizado na contratação. Ora, se já houve aporte de recursos privados,
ainda que louvável a conduta do autor popular, não se vislumbra a necessidade de tutela
emergencial para obstar o ganho.
A três, os valores privados eventualmente investidos vêm sendo ressarcidos
enquanto não julgada procedente a ação principal, pois os pedágios atualmente
cobrados servem para compensar o que fora previamente gasto pela concessionária,
sem prejuízo a que se venha, posteriormente, em instância própria, discutir eventuais
indenizações.
Conquanto cabível a antecipação de tutela se postulada fora quando da assinatura
do contrato e antes de a empresa realizar, autorizada pelo ente público estadual, obras e
despesas, por então ictu oculi presentes interesse público na legalidade e moralidade e o
periculum in mora, hodiernamente, parece consultar mais o bem comum aguardar-se a
decisão a ser tomada, com pleno conhecimento de causa, na ação própria minimizando-se os prejuízos que porventura possam vir a ser atribuídos a vício causado pela própria
administração.’
Correto o parecer.
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Ademais, a antecipação da tutela pretendida no juízo a quo apresenta nítido caráter
satisfativo, atentando contra o disposto no § 2º do art. 273 do CPC, contrariando, assim,
o sistema onde se insere a referida medida processual.
A respeito, pertinente o magistério de Pasquale Frisina, verbis:
‘Ne consegue che ove la situazione cautelanda lo richieda, la misura cautelare potrà
certamente assumere contenuto anticipatorio, ma per tale via dovrà limitarsi a realizzare una composizione provvisoria (giammai satisfattiva) dei contrapposti interessi,
con effetti oggettivamente reversibili, sì da impedire quel préjudice au principal che
per l’abrogato Code de procédure civil del 1976 era il limite, espressamente enunciato,
entro cui dovevano essere contenute le misure urgenti di réferé. In altre parole, il giudice
della cautela dovrà disporre misure a contenuto ed effetti giuridicamente reversibili,
e comunque, ‘contemperare gli interessi anche del soggetto passivo della cautela, nel
senso di tener conto di circostanze e situazioni che, non ponendosi in contrasto con
le finalità di salvaguardia del diritto dedotto, siano in grado di influenzare la scelta
delle misure assicurative più idonee, nonché le modalità di attuazione-esecuzione
delle stesse’ (51).’ (La Tutela Anticipatoria: Profili Funzionali e Strutturalli, in Rivista
di Diritto Processuale, anno XLI, n. 2-3, 1986, pp. 381-2)
No mesmo sentido, Enrico A. Dini e Giovanni Mammone, em sua obra I Provvedimenti D’Urgenza, 7ª ed., Giuffrè Editore, 1997, p. 433, n. 87, verbis:
‘Ed anche quando i provvedimenti d’urgenza finiscono per realizzare
un’anticipazione satisfattiva integrale della pretesa, questa, non solo è del tutto eventuale, ma appare anzi eccezionale in quanto adottabile soltanto quando il giudice
reputi sia l’unica praticamente possibile in relazione al tipo di periculum in mora
che si intende scongiurare (41), configurandosi anche in questa circostanza como ‘lo
strumento per salvaguardare la situazione giuridica cautelanda da un pregiudizio
irreparabile nell’attesa della futura tutela di merito’ (42).’
Ao comentar o art. 700 do Código de Processo Civil italiano, que trata do poder
geral de cautela do juiz, anotou Salvatore Satta, verbis: ‘(...) le condizioni accennate
portano alla immediata conclusione che dal raggio dei provvedimenti di urgenza sono
escluse le c.d. situazioni strumentali, vale a dire le obbligazioni e i diritti potestativi,
per chi ammeta questa categoria. La ragione di questa esclusione è in linea pratica
molto simplice, ed è che queste situazioni non sono suscettibili di subire pregiudizio
irreparabile, se non in linea di fatto (es. perdita delle garanzie del credito; e per questo
soccorrono altri specifici istituti), ma non meno semplice è sul piano giuridico, perché
attraverso le situazioni strumentali si mira a costituire un diritto, e la costituzione provvisoria di un diritto appare inconcepibile e contradittoria’. (in Commentario Al Codice
Di Procedura Civile, Casa Editrice Francesco Vallardi, 1968, v. IV, Parte Prima, p. 270)
E, mais adiante, acrescenta o notável processualista, verbis: ‘(...) l’ambito dei provvedimenti d’urgenza si presenta ristrettissimo: e ciò è parso eccessivo a una certa
parte della dottrina. Ma è nello spirito dell’istituto quello di essere di eccezionale
applicazione’. (in op.cit., p. 271)
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Em sua obra, Comentários ao CPC, 8. ed., Forense, 1998, v. 3, pp. 16/7, leciona
Calmon de Passos, verbis:
‘Sempre sustentei que a garantia constitucional disciplinada no inciso XXXV do art.
5º da Constituição Federal (a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão
ou ameaça a direito) diz respeito, apenas, à tutela definitiva, aquela que se institui com
a decisão transitada em julgado, sendo a execução provisória e a antecipação da tutela
problemas de política processual, que o legislador pode conceder ou negar, sem que
com isso incida em inconstitucionalidade. Vetar liminares neste ou naquele processo
jamais pode importar inconstitucionalidade, até porque a liminar é que tem forte dose
de suspeição de inconstitucionalidade, pois configura interferência no patrimônio ou
na liberdade dos indivíduos, com preterição, mesmo que em parte, das garantias do
devido processo legal, de base também constitucional.
Daí sempre ter sustentado que a liminar, na cautelar, ou antecipação liminar da tutela
em qualquer processo, não é direito das partes constitucionalmente assegurado. A única
hipótese em que se nos afigura não poder a lei evitar a proteção liminar é aquela em que
a sua proibição ou não concessão significará, sem sombra de dúvida, impossibilidade
da futura tutela definitiva. Aqui, dois valores constitucionais conflitam. O da efetividade da tutela e o do contraditório e ampla defesa. Caso a ampla defesa ou até mesmo
a simples citação do réu importe certeza da ineficácia da futura tutela, sacrifica-se,
provisoriamente, o contraditório, porque recuperável depois, assegurando-se de logo
a tutela que, se não antecipada, tornar-se-ia impossível no futuro.
Cuida-se da aplicação do princípio da proporcionalidade, que impõe o sacrifício de
um bem jurídico, suscetível de tutela subseqüente, em favor de outro bem jurídico que,
se não tutelado de pronto, será definitivamente sacrificado. Fora disso, toda a celeuma
em torno da inconstitucionalidade das leis que proíbe liminares é mero prurido de quem
adora ‘facilidades’ advocatícias, ou de magistrados que se sentem mutilados quando
perdem o direito de ser arbitrários, prepotentes ou exibicionistas, ou é resultado de
uma visão um tanto corporativa e algo elitista do que seja o Poder Judiciário na trama
dos Poderes independentes e harmônicos que constituem o Estado, com os freios e
contrapesos que a democracia impõe.
Assim, nada impedirá, amanhã, que disposições especiais de lei eliminem ou restrinjam a antecipação da tutela em algum tipo de procedimento ou quando em jogo
certos interesses.’
E, noutro passo, conclui, verbis:
‘A antecipação de tutela ora disciplinada, com a nova redação dada ao art. 273
do CPC, não é medida cautelar, nem liminar. Tem feição e dogmática próprias, como
veremos adiante. O que disciplina o art. 273 do CPC não significa a permissibilidade
de se requerer liminar em todo e qualquer processo e de o juiz concedê-la com generosidade ímpar, convencido de que o réu é, no processo, um sujeito indesejável, que põe
obstáculos à celeridade da Justiça, sua efetividade, sua instrumentalidade, sua eficácia
decisiva etc. Toda liminar é antecipação de tutela, mas não é essa antecipação liminar a
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disciplinada no art. 273 do CPC, só admissível se presentes os pressupostos indicados
na lei e havendo, nos autos, prova inequívoca da alegação do autor que fundamente a
tutela cuja antecipação postula.’ (in op.cit. p. 20/1)
A antecipação de tutela, portanto, apresenta pressupostos próprios e conseqüências
processuais, da mesma forma, específicas, notadamente quando envolve as pessoas
jurídicas de direito público.
Trata-se, por conseguinte, de medida de excepcional deferimento, nos termos da
doutrina citada, somente podendo ser deferida quando preenchidos os pressupostos do
art. 273 do CPC, observada a limitação do seu § 2º, cuja legitimidade é reconhecida pela
melhor doutrina. (Teori A. Zavascki, in Antecipação de Tutela, Saraiva, 1997, p. 172)
Ora, no caso dos autos, com a devida vênia, os pressupostos para o seu deferimento
não se encontram presentes, pois, se ainda há provas a produzir, ao longo da instrução,
inexiste a prova inequívoca autorizadora da antecipação.
Nessa linha, o pensamento autorizado de Calmon de Passos, verbis:
‘Destarte, o que entendo é que, havendo prova inequívoca, autorizadora da antecipação, há necessariamente possibilidade de exame de mérito. As provas por acaso
ainda passíveis de produção, se vierem a realizar-se, revestir-se-ão, necessariamente,
em face daquela inequivocidade, do caráter de irrelevantes ou impertinentes. Se ainda
há provas a produzir e são elas relevantes e pertinentes, inexiste a prova inequívoca
autorizadora da antecipação. Não se antecipa tutela insuscetível de ser deferida, em
caráter definitivo, com a sentença sobre o mérito. Afirmar o contrário será insistir na
tentativa pouco elogiável de se descaracterizar a saudável novidade introduzida em
nosso sistema processual, para ajustá-la ao que se tem pensado e decidido para providências de natureza cautelar.’ (in op.cit., p. 27)
Outro não é o entendimento do Eg. STJ, verbis:
‘Ainda que possível, em casos excepcionais, o deferimento liminar da tutela antecipada, não se dispensa o preenchimento dos requisitos legais, assim a ‘prova inequívoca’,
a ‘verossimilhança da alegação’, o ‘fundado receio de dano irreparável’, o ‘abuso de
direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu’, ademais da verificação
de existência de ‘perigo de irreversibilidade do provimento antecipado’, tudo em despacho fundamentado de modo claro e preciso. O despacho que defere liminarmente
a antecipação de tutela com apoio, apenas, na demonstração do fumus boni juris e do
periculum in mora malfere a disciplina do art. 273 do CPC, à medida que deixa de
lado os rigorosos requisitos impostos pelo legislador para a salutar inovação trazida
pela Lei 8.952/94.’ (STJ, 3ª T., REsp 131.853-SC, rel. Min. Menezes Direito, julg. em
05.12.97, não conheceram, v.u., DJU 08.02.99, p. 276)
‘Prova inequívoca é aquela a respeito da qual não mais se admite qualquer discussão. A simples demora na solução da demanda não pode, de modo genérico, ser
considerada como caracterização da existência de fundado receio de dano irreparável
ou de difícil reparação, salvo em situações excepcionalíssimas’ (STJ, 1ª T., REsp
113.368-PR, rel. Min. José Delgado, julg. em 07.04.97, deram provimento, v.u.,
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
281
DJU 19.05.97, p. 20.593)
Dessa forma, não atendidos, no caso dos autos, os pressupostos do art. 273 do
CPC, e considerando-se o disposto no § 2º do mencionado dispositivo legal, impõe-se
o desacolhimento do recurso.
Por esses motivos, conheço do agravo de instrumento, negando-lhe provimento,
prejudicado o agravo.
É o meu voto.”
A decisão, unânime, da Eg. 3ª Turma possui a seguinte ementa, verbis:
“PROCESSO CIVIL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. FAZENDA PÚBLICA. ART.
273, §§ 1º E 2º, DO CPC.
1. A antecipação de tutela apresenta pressupostos próprios e conseqüências processuais, da mesma forma, específicas, notadamente quando envolve as pessoas jurídicas
de direito público, cuja execução obedece ao rito especial, nos termos dos artigos 730
do CPC e 100 da CF/88.
2. Trata-se, portanto, de medida de excepcional deferimento e, mesmo assim, quando
preenchidos os pressupostos do art. 273 do CPC, observada a limitação do § 2º, cuja
legitimidade é reconhecida pela melhor doutrina. (Teori A. Zavascki, in Antecipação
de Tutela, Saraiva, 1997, p. 172)
3. No caso dos autos, os requisitos para sua concessão não se encontram presentes,
pois a antecipação de tutela não constitui favor a ser concedido a todo vencedor da
ação, nem a todo autor, em qualquer situação, mas apenas àqueles que preenchem os
pressupostos insculpidos no artigo 273, caput, incisos I e II, do CPC.
4. Precedentes do STJ: REsp nº 131.853-SC, rel. Min. Menezes Direito, in DJU
08.02.99, p. 276; REsp nº 113.368-PR, rel. Min. José Delgado, in DJU 19.05.97, p.
20.593.
5. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. Agravo regimental prejudicado.
Dessa forma, em face do precedente, reconsidero o despacho de fl. 1230 e defiro o
efeito suspensivo ativo requerido à fl. 44 até o julgamento do agravo de instrumento.
Oficie-se ao juízo a quo.
Intime-se o agravado para a resposta.
Intime-se. Dil. legais.”
Com efeito, não há como obscurecer o inegável acerto do lúcido
parecer do douto MPF, transcrito na decisão acima referida, que põe as
coisas nos seus devidos lugares.
Por outro lado, a concessionária, a teor do disposto no art. 6º, § 1º, da
Lei nº 8.987/95, tem o dever de satisfazer as condições de regularidade,
continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia
na sua prestação e modicidade das tarifas.
Ora, o não-atendimento desses encargos importa a aplicação de pena282
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
lidades que podem originar, inclusive, a extinção da concessão.
Ademais, o não deferimento da liminar poderá comprometer a remuneração do serviço por meio da tarifa e, via de conseqüência, a garantia
do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão.
A respeito, leciona Celso Antônio Bandeira de Mello, em sua obra
Prestação de Serviços Públicos e Administração Indireta, 2. ed. - 3ª
tiragem, RT, 1987, pp. 47/8, verbis:
“No Brasil, a álea ordinária, ou seja, o único risco que o concessionário deve
suportar sozinho cinge-se aos casos em que o concessionário haja atuado canhestramente, procedendo com ineficiência ou imperícia. Isto porque o art. 167 da Carta
Constitucional do país estatui que a lei disporá sobre o regime das concessionárias
de serviços públicos federais, estaduais e municipais, assegurando, entre outros, ‘tarifas que permitam a justa remuneração do capital, o melhoramento e a expansão dos
serviços e assegurem o equilíbrio econômico e financeiro do contrato e fiscalização
permanente e revisão periódica das tarifas, ainda que estipuladas em contrato anterior’.
Ora, desde que o texto constitucional exige a adoção de tarifas que assegurem a
justa remuneração do capital, impõe a garantia do equilíbrio econômico e financeiro e
requer a revisão periódica das tarifas, está visto que sempre que ocorrer desequilíbrio
na equação patrimonial – mesmo que derivado de oscilações de preços no mercado,
insuficiência do número de usuários, ou de providências governamentais desempenhadas
em nome de sua supremacia geral e sem relação com a posição jurídica de contratante
que haja assumido – o Poder concedente deverá restabelecer o equilíbrio através da
revisão de tarifas, de modo não só a restaurar-lhe os termos de igualdade mas ainda
com fito de assegurar a justa retribuição do capital. Em outras palavras a Lei Magna
impõe indiretamente a adoção, nas concessões, do regime de serviço pelo custo, dando
a garantia de uma margem fixa de lucro.”
Tais princípios restaram definitivamente incorporados ao Direito Administrativo, sobretudo após a publicação do famoso aresto do Conselho
de Estado da França, no caso da Companhia de Gás de Bordeaux, proferido em 1916, onde se destacou a notável contribuição de Chardenet,
verbis:
“Mais tout service public doit être organisé dans des conditions qui permettent
de compter sur son fonctionnement d’une manière régulière, sans interruption, même
momentanée, sans à-coups, passez-nous l’expression, et qui, en même temps, seront
de nature à donner pleine satisfaction à ceux ayant à faire appel au service public, qui
a étécréé pour eux, fonctionne régulièrement à leur égard. Voyez Syndicat des Propriétaires et Contribuables du quartier de la Croix-de-Seguey-Tivoli, à Bordeaux, 21
décembre 1906. Il faut également, et cela dans l’intérêt général, que le service public
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
283
soit à l’abri d’incessantes ou de trop fréquentes modifications qui, le plus souvent,
apporteraient des troubles dans le fonctionnement ou la marche du service. Par suite,
le service public doit être organisé pour un certain nombre d’années, réserve faite, bien
entendu, des perfectionnements qui pourraient y être apportés. Mais, au cours d’une
période de temps un peu longue, bien des événements peuvent se produire, notamment
la situation économique peut changer ou tout au moins se modifier. D’autre part, pour
la bonne organisation et l’heureux fonctionnement d’un service public important, des
dépenses élevées doivent être engagées, de gros capitaux doivent être immobilisés
pour longtemps. Si nous prenons l’exemple du service d’éclairage, au début on aura
à construire des usines, à établir des canalisations, etc. Plus tard, on aura à faire face
à des frais d’entretien, de reconstruction, etc., à procéder à des renouvellements de
matériel, souvent rendus nécessaires par quelque découverte scientifique ou par des
perfectionnements des moyens de fabrication, dont les bénéficiairesdu service public
doivent profiter. Au cours de l’execution du service, il faudra passer, presque toujours
longtemps à l’avance, des marchés importants pour s’assurer les matières premières
nécessaires à la fabrication du gaz. Les dépenses que l’on aura ainsi engagées seront
amorties peu à peu et elles ne le seront que sur une période de temps assez longue.
Pour éviter d’exposer la personne publique à tous les risques auxquels nous venons de
faire allusion, – pour lui éviter d’engager ses ressources propres dans des opérations
commerciales ou industrielles qu’impose le fonctionnement du service public, – pour lui
éviter d’être obligée de recourir parfois à des emprunts plus ou moins onéreus, – on a
songé à s’adresser à des tiers, particuliers ou sociétés, pour assurer le service public;
on a songé à se décharger sur eux du soin d’assurer ce service. On est ainsi arrivé
au contrat de concession.’ (In: Revue Du Droit Public Et De La Science Politique, M.
Giard & E. Brière Editeurs, Paris, 1916, t. 33, p. 220/1)
É o magistério autorizado de Georges Péquignot, verbis:
“Le cocontractant a droit à la rémunération inscrite dans son contrat. C’est le
principe de la fixité du prix du contrat. Il n’a consenti son concours que dans l’espoir
d’un certain bénéfice. Il a accepté de prendre à sa charge des travaux et des aléas qui,
s’il n’avait pas voulu contracter, auraient été supportés par l’Administration: il est
normal qu’il en soi rémunéré.
Il serait, par ailleurs, contraire à la règle de bonne foi, contraire aussi à toute
sécurité des affaires et, de ce fait, dangereux pour l’état social et économique, que
l’Administration puisse modifier, spécialment réduire, cette rémunéiation.”
E, mais adiante, conclui o mesmo autor, verbis:
“...l’Administration, lorsqu’elle modifie le contrat sur un point qui intéresse le service public, doit cependant maintenir son équation financière, c’està-dire, le bénéfice
que le cocontractant espérait tirer de l’opération. A fortiori, toute autre modification
étant mise à part, cette équation financière doit-elle être maintenue par l’impossibilité
284
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
de réduire ou de supprimer directement la rémunération en vue de laquelle le cocontractant s’est engagé.
Ce principe est fondamental. Il doit être entendu très rigoureusement, car, application particulière de l’idée d’équation financière, il est la source de la sécurité juridique
du cocontractant de l’Administration.” (In: Théorie Générale du Contrat Administratif,
Éditions A. Pédone, Paris,1945, p. 434/5)
Confiram-se, a respeito, recentes decisões do Eg. STJ, verbis:
“AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSÃO DE LIMINAR Nº 74 - PR
(2004/0031293-3)
Relator: Ministro Edson Vidigal
Agravante: Empresa Concessionária de Rodovias do Norte S/A - Econorte
Advogados: Romeu Felipe Bacellar Filho e outros
Agravado: Estado do Paraná
Procuradores: Sérgio Botto de Lacerda e outros
Requerido: Tribunal Regional Federal da 4ªRegião
EMENTA
Suspensão de liminar. Tutela antecipada deferida para assegurar o reajuste de tarifas
de pedágio pela empresa concessionária.
1. Não há como se concluir por ofensa à ordem ou à economia públicas em decisão concessiva de tutela antecipada que apenas assegurou o cumprimento de cláusula
contratual livremente firmada entre as partes e não questionada administrativamente
ou em juízo.
2. Perigo de dano inverso. O simples descumprimento de cláusulas contratuais
por parte do governo local viola o princípio da segurança jurídica e inspira riscos nos
contratos com a Administração.
3. Agravo regimental provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Corte Especial,
do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas
a seguir, por unanimidade, conhecer do agravo regimental e dar-lhe provimento, nos
termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Barros Monteiro, Francisco
Peçanha Martins, Humberto Gomes de Barros, Cesar Asfor Rocha, Ari Pargendler,
José Arnaldo da Fonseca, Fernando Gonçalves, Carlos Alberto Menezes Direito, Félix
Fischer, Hamilton Carvalhido, Eliana Calmon, Paulo Gallotti, Franciulli Netto e Luiz
Fux votaram com o Sr. Ministro-Relator. Não participou do julgamento o Sr. Ministro
Antônio de Pádua Ribeiro. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Sálvio de
Figueiredo Teixeira, José Delgado, Gilson Dipp e Francisco Falcão, sendo os três últimos substituídos, respectivamente, pelos Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Hélio
Quaglia Barbosa e Castro Meira.
Brasília (DF), 1º de julho de 2004 (data do julgamento).
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
285
Ministro Nilson Naves, Presidente.
Ministro Edson Vidigal, Relator.” (Publicado no DJ 23.08.2004, In: RSTJ, 180/21)
Nessa mesma orientação, os julgados publicados nas RSTJ, 181/31
e 182/49.
Preciso o magistério de Hely Lopes Meirelles, in Estudos e Pareceres
de Direito Público, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1991, v. 11, pp.
120/1, verbis:
“O equilíbrio econômico-financeiro é a relação que as partes estabelecem inicialmente no contrato administrativo, entre os encargos do particular e a retribuição devida
pela entidade ou órgão contratante, para a justa remuneração do seu objeto. (cf. nosso
Licitação e Contrato Administrativo, ob. cit., p. 184)
Essa correlação encargo-remuneração deve ser conservada durante toda a execução do contrato, mesmo que alteradas as cláusulas de serviço, modificados projetos e
programas, liberados trabalhos em quantidades inferiores às previstas, ou superados os
prazos contratuais por mora da Administração, a fim de que se mantenha o equilíbrio
econômico-financeiro, o qual, como bem observa Waline, é ‘direito fundamental de
quem contrata com a Administração’ (Marcel Waline. Droit Administratif, Paris, 1959,
p. 574). Para De Soto, citado por Laubadère, ‘a manutenção desse equilíbrio constitui
norma fundamental da teoria dos contratos administrativos. As obrigações das partes
são tidas como calculadas de tal maneira que se equilibram do ponto de vista financeiro
e o responsável pelo contrato deverá esforçar-se para manter, a qualquer custo, esse
equilíbrio’. (André De Laubadère, Contrats Administratifs, Paris, 1956, II/35, nota 6)
5. O reconhecimento do direito ao equilíbrio financeiro – o primeiro direito original do co-contratante com o Poder Público, segundo Péquignot (Théorie Générale
du Contrat Administratif, Paris, 1945, p. 430) – surgiu como contrapartida ao poder-dever de alteração unilateral do contrato administrativo, mas vale também para os
casos em que, impedido de invocar a exceção de contrato não cumprido, o particular
contratado se vê obrigado a suportar o cumprimento irregular do ajuste ou a mora da
Administração contratante.
Com efeito, o contrato administrativo, por parte da Administração, destina-se ao
atendimento das necessidades públicas, mas, por parte do contratado, objetiva um lucro, através da remuneração consubstanciada nas cláusulas econômicas e financeiras.
Esse lucro há que ser assegurado nos termos iniciais do ajuste porque, se de um lado
a Administração tem o poder de modificar as condições de execução do contrato e de
exigir a prestação da outra parte, ainda que ela mesma não tenha cumprido a sua, de
outro lado, o particular contratado tem o direito de ver mantida a correlação encargo-remuneração estabelecida originariamente, uma vez que o seu objetivo ao participar
da relação negocial foi – e continua sendo – o ganho pecuniário. Objetivo altamente
lícito e respeitável, diga-se de passagem, que a Administração contratante não pode,
validamente, restringir, exigindo que, a partir de um dado momento, a execução do
286
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
contrato prossiga em condições menos lucrativas e até mesmo prejudiciais ao contratado, sem qualquer culpa deste.
6. Para a cabal satisfação desse direito, é forçoso se operem os necessários ajustes
econômicos sempre que, por ato ou fato da Administração, for rompido o equilíbrio
econômico-financeiro, em detrimento do particular contratado, independentemente de
previsão contratual, como nos ensina Laubadère, nestes precisos termos: ‘Cette règle
d’equilibre est quelque fois considerée comme résultant de la commune intention des
parties; elle s’applique, en tous cas, même lorsqu’elle ne figure pas expressément dans
le contrat’. (André de Laubadère, Traité Élémentaire de Droit Administratif, Paris, 1957,
p. 431. No mesmo sentido: Caio Tácito, Direito Administrativo, São Paulo, 1975, p. 293)
7. Por outro lado, se o respeito ao equilíbrio econômico-financeiro inicial, na hipótese de alteração unilateral do ajuste, constitui dever da Administração contratante;
com muito mais razão é direito daquele e dever desta, nos casos em que o órgão ou
entidade contratante abusa de sua posição privilegiada para descumprir ou cumprir
irregularmente suas prestações, ou ainda suspender os prazos contratuais, obrigando
o particular a suportar encargos excessivos, os quais, por não terem sido cogitados
quando da elaboração da proposta ou da celebração do contrato, representam insuportáveis prejuízos, mormente numa conjuntura em que o custo do dinheiro é altíssimo e
a inflação avilta a moeda a cada dia.”
Da mesma forma, a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, in
Revista Trimestral de Direito Público, v. 38/143-4, verbis:
“6. A legislação brasileira, a começar da Constituição, proclama a intangibilidade
do equilíbrio econômico-financeiro original do contrato. Deveras o art. 37, XXI, da
Lei Magna dispõe que ‘(...) obras, serviços, compras e alienações serão contratados,
mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos
os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento mantidas
as condições efetivas da proposta (...)’.
O versículo em apreço, como consta de sua dicção, estabeleceu uma correspondência
entre as obrigações de pagamento e as condições efetivas da proposta. Dado que as
partes se obrigarão em face daquelas condições efetivas, os pagamentos devidos ao
contratado haverão de correlacionar-se às bases do negócio, uma vez que presidiram
a oferta e se substanciaram em sua real compostura. Assim, tais pagamentos, para
atenderem à previsão constitucional, necessitam resguardar a correlação estratificada
sobre as condições efetivas em vista das quais se assentaram as partes, o que equivale
a dizer que terão que ser reequilibrados se houver supervenientes desconcertos.
É, dessarte, no próprio texto constitucional que se assenta o resguardo daquilo que,
em direito administrativo, é denominado ‘equilíbrio econômico-financeiro do contrato
administrativo’, com os decorrentes reajustes e revisões.
7. A nível infraconstitucional, o equilíbrio econômico-financeiro também se encontra
enfatizado pelo direito positivo. Desde logo, a Lei 8.666, de 21.06.93, que veicula regras
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
287
gerais sobre licitação e contratos, consagra sua incolumidade em numerosas passagens.
Basta referir as disposições que se estampam no art. 5º, § 1º; no art. 7º, § 7º; no art. 40,
XI e XIV, c; no art. 57, § 1º; no art. 58, §§ 1º e 2º; e 65, II, d, assim como em seu § 5º.
É certo, além disso, que a Lei de Concessões, Lei 8.987, de 13.02.95, também encarece a proteção a equação econômico-financeira e exige-lhe a persistência ao longo
da relação instaurada. Com efeito, seu art. 9º estatui que a tarifa do serviço concedido
‘será preservada pelas regras de revisão’.
O mesmo intuito de preservação do equilíbrio estipulado de início reaparece estampadamente nos §§ 2º, 3º e 4º do mesmo artigo, ao estabelecerem, respectivamente,
que ‘Os contratos poderão estabelecer mecanismos de revisão das tarifas, a fim de
manter-se o equilíbrio econômico e financeiro’; que ‘Ressalvados os impostos sobre a
renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a
apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa
para mais ou para menos, conforme o caso’ e que ‘Em havendo alteração unilateral do
contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente
deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração’.
O art. 18 da mesma lei dispõe que ‘O edital de licitação será elaborado pelo poder
concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação
própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente: (...) VIII - os critérios de
reajuste e revisão das tarifas’.
O art. 23, entre as cláusulas categorizadas como essenciais ao contrato de concessão,
em seu inciso IV, inclui as relativas, ‘ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos
para o reajuste e a revisão das tarifas’.
É inquestionável, pois, que a legislação de concessão de serviços públicos, tanto
como a de contratos administrativos em geral – e os princípios gerais destes se aplicam
às licitações para concessão de serviços públicos, como o declara seu art. 18 – consagram
insistentemente a garantia do equilíbrio econômico-financeiro, tanto pelo instituto da
revisão, quanto dos reajustes.
Tudo isto está a revelar, inobjetavelmente, a decidida orientação legislativa de
assegurar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo.”
Nesse sentido, ainda, os seguintes autores: Jean de Soto, in Droit
Administratif - Theorie Generale du Service Public, Éditions Montchrestien, Paris, 1981, p. 339; Marcel Waline, in Traité Élémentaire de Droit
Administratif, 6ª ed., Libr. du Recueil Sirey, Paris, 1952, 392/3, § 3º; Jean
Rivero, in Droit Administratif, 8ª ed., Dalloz, Paris, 1977, pp. 454/5, nº
481; Jacqueline Morand-Deviller, in Cours de Droit Administratif, 3ª
ed., Montchrestien, Paris, p. 362, ‘C’; Georges Dupuis, Marie J. Guédon,
Patrice Chrétien, in Droit Administratif, 7ª ed., Armand Colin, Paris, p.
403, ‘B’; Laurent Richer, in Droit des Contrats Administratifs, L.G.D.J.,
Paris, 1995, p. 198; Gaston Jèze, in Les Principes Généraux Du Droit
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
Administratif - Théorie Générale Des Contrats De L’Administration,
Troisième Partie, L.G.D.J., Paris, 1936, 1.142.
Em palavras lapidares, a propósito do alcance da garantia do equilibrio econômico-financeiro do contrato administrativo, anotam Nicola
Assini e Lucio Marotta, in La Concessione di Opere Pubbliche, Cedam-Padova, 1981, pp. 73/4, verbis:
“È un principio pacifico che la gestione sia svolta dal concessionario a suo rischio
e periculo. Ma è altrettanto evidente che rischi e pericoli sono a carico del concessionario solo in condizioni di normale svolgimento del rapporto economico regolato fra
le parti dalla convenzione accessiva all’atto di concessione.
Fra le obbligazioni de concedente e quelle des concessionario si stabilisce all’inizio
un certo rapporto ed è questo rapporto che deve essere mantenuto nel tempo, anche
se ciò dovesse richiedere un mutamento delle obbligazioni assunte originariamente
dalle parti.
Interessato particolarmente al mantenimento di questo rapporto è naturalmente
il concessionario, che eviterà cosí di doversi accollare i rischi di gestione dipendenti
da avvenimenti eccezionali ed imprevedibili. Ma anche il concedente ha interesse che
il concessionario non venga mai a trovarsi in crisi in dipendenza di fatti che non gli
siano addebitabili, poiché altrimenti verrebbe pregiudicato il perseguimento del fine
pubblico che l’atto di concessione si riprometteva.
È nella logica della concessione che gli interessi delle parti non debbano risentire
di quella contrapposizione o antiteticità che normalmente si verifica in qualsiasi altro
rapporto obbligatorio scaturente da contratto. Concedente e concessionario sono in
effetti legati da un rapporto del tutto peculiare, per cui essi vengono a trovarsi, secondo
una plastica espressione, nella stessa barca.”
Essa interpretação resulta do texto da Lei Maior, nos arts. 37, XXI, e
175, III, da CF/88, que garante ao concessionário do serviço público a
justa remuneração pela prestação do serviço, o que se verifica por meio
da tarifa.
A propósito, convém recordar a velha, mas sempre nova lição de Henri
de Page, in De L’interprétation des Lois, éditions Swinnen, Bruxelles,
1978, t. II, pp. 22/3, verbis:
“Dans le domaine de l’application de la loi, le juge, peut-être, en tempérera ou en
élargira l’exercice. Il usera d’une certaine souplesse suivant les circonstances. Mais
son oeuvre, quelque large ou discrète qu’elle soit, devra demeurer compatible avec
les pouvoirs limités de juge qui lui donne la division du travail. Il n’est que juge et
non pas législateur. Prisonnier de la décision d’espèce, il lui est impossible de s’en
évader. Par définition, il est incapable de créer des règles générales, de ‘légiférer’.”
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
289
Por conseguinte, todas as demais questões ventiladas no decisum
impugnado serão apreciadas no momento processual adequado, após a
manifestação das partes e regular instrução do feito.
Incide, aqui, a lição do Mestre da hermenêutica jurídica francesa,
Fabreguettes, quando pontifica: “Tout fait quelconque (4), allégué en justice, contraire à l’état normal ou habituel des choses, ou à une situation
acquise, DOIT ÊTRE PROUVÉ.” (M.P. FABREGUETTES, La Logique
Judiciaire et L’Art de Juger, 2ª ed., Librairie Générale, Paris, 1926, p. 55)
Por esses motivos, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
É o meu voto.
VOTO DIVERGENTE
A Exma. Sra. Juíza Federal Vânia Hack de Almeida:
Com a vênia do ilustre Relator, a Juíza Federal negou provimento
ao agravo de instrumento, concordando com a decisão do ilustre Magistrado, decisão agravada, aliada aos fundamentos trazidos pelo ilustre
Procurador da República:
“DR. FRANCISCO DE ASSIS SANSEVERINO (REPR. DO MIN. PÚBLICO):
Vou invocar de forma muito sintética que a decisão de primeiro grau apenas suspendeu a cobrança do pedágio na praça instalada em Jacarezinho, mas permite, faculta
cobrar pedágio na praça desativada existente entre o Município de Cambará e Andirá,
conforme constou originariamente no contrato de concessão. Havia um contrato de
concessão instalando um pedágio; posteriormente, em virtude de um tema aditivo,
houve a instalação na praça de Jacarezinho, e contra isso que ingressou o Ministério
Público com ação civil pública, ou seja, o Juiz não está vedando a cobrança do pedágio. Nesse sentido, destaco também um aspecto importante: a atual praça de pedágio
impugnada não confere ao usuário a possibilidade de via alternativa, e, salvo melhor
juízo... A Colega, nas suas contra-razões, inclusive menciona precedentes do STJ, do
TRF da 1ª Região e deste egrégio Tribunal, tendo como Relatores os Desembargadores
Thompson Flores, Lippmann e Valdemar Capeletti no sentido da possibilidade de se
oferecer acesso por via alternativa ao usuário; não havendo essa possibilidade, justamente há ilegalidade do procedimento. No caso, parece-me que a solução dada pelo Juiz
de primeiro grau é, digamos, uma solução salomônica, na medida em que, de um lado
suspende a cobrança de pedágio na praça instalada em Jacarezinho e faculta a cobrança
exatamente na praça desativada e prevista originariamente no contrato de concessão.
Permito-me não trazer outras considerações a respeito da ilegalidade do tema aditivo,
290
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
DIREITO TRIBUTÁRIO
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
291
292
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
APELAÇÃO CÍVEL Nº 2001.04.01.064506-1/RS
Relatora: A Exma. Sra. Juíza Federal Vivian Josete Pantaleão
Caminha
Relatora p/acórdão: O Exmo. Sr. Des. Federal Álvaro Eduardo
Junqueira
Apelante: Fenac S/A Feiras e Empreendimentos Turísticos
Advogado: Dr. Cesar Romeu Nazario
Apelante: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
Advogado: Dr. Alexandre Nunes Machado
Apelados: (os mesmos)
EMENTA
Embargos à execução fiscal. Prescrição trintenária entre a EC 08/77 e
a CF/88. Contribuição previdenciária. Diretoria de sociedade anônima.
Relação empregatícia descaracterizada. Decreto nº 2.173/97. Salário-educação. SAT. Sucumbência.
1. As contribuições sociais perderam o caráter tributário com a EC
8/77, e o prazo prescricional voltou a ser de 30 anos, nos termos da
CF/67-69 e da LOPS, ratificado pelo art. 2º da LEF, até entrar em vigor
o novo Sistema Tributário Nacional, no quinto mês seguinte à promulgação da CF/88, quando retomaram novamente essa natureza e a regência
pelo CTN.
2. As contribuições previdenciárias previstas no art. 195 da CF/88 não
foram excepcionadas pelo art. 34, § 1º, do ADCT e, a partir de 01.03.89,
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passaram novamente a ter natureza tributária e regidas pelo CTN, entre
elas as normas regulamentadoras da prescrição e da decadência.
3. Declarado inconstitucional por este Tribunal o art. 45 da
Lei nº 8.212/91, na Argüição de Inconstitucionalidade em AI nº
2000.04.01.092228-3/PR, a prescrição é qüinqüenal, nos termos do art.
173, I, do CTN.
4. Está prescrito o crédito previdenciário incidente sobre a remuneração dos diretores da Sociedade Anônima anteriores a janeiro de 1992.
5. A competência legal para a eleição ou a escolha dos diretores não
é apenas da assembléia geral de acionistas (art. 10, § 3º, do Decreto nº
2.173/97), mas, também, do próprio conselho de administração (art. 122,
II, da Lei nº 6.404/75), e eles são destituíveis por ela a qualquer tempo.
(art. 140 da Lei das S/A)
6. O Decreto nº 2.172/97 não poderia restringir a forma de escolha de
diretores da sociedade anônima, prevista na lei ordinária, para caracterizar
ou não a relação de emprego.
7. A forma de eleição dos diretores, sua remuneração e subordinação
à Assembléia Geral de Acionistas ou ao Conselho de Administração, não
caracteriza relação de emprego, podendo ser ou não empregados, numa
interpretação extensiva do art. 10, § 3º, do Decreto nº 2.172/97.
8. A remuneração dos Diretores Executivos, com vencimento dobrado
no mês de dezembro, similar ao décimo terceiro previsto na CLT, não
denota, por si só, relação de emprego e está dentro do âmbito da autonomia da relação jurídica da Sociedade Anônima.
9. O recolhimento do FGTS em favor dos diretores, por si só, não
caracteriza relação de emprego, conforme precedentes deste Tribunal.
(AC 2000.04.01.027751-1)
10. Reconhecida a inexigibilidade do crédito previdenciário incidente
sobre a remuneração paga aos diretores executivos da apelante, uma vez
demonstrado não se tratar de diretores empregados e decretada a extinção
do executivo fiscal em apenso.
11. Rechaçada a relação de emprego, a remuneração correspondente
não compõe a base de cálculo do Salário-Educação e do SAT.
12. Se a empresa, por um período, considerou os membros da Diretoria Executiva como diretores empregados, recolhendo a contribuição
previdenciária, e houve pagamento indevido, tem direito à repetição do
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numerário sem natureza tributária, nos termos do art. 165 do CTN.
13. Invertida a sucumbência, resta condenado o INSS em honorários
de 10% sobre o valor da causa.
14. Provido o apelo da empresa embargante, prejudicado o do INSS
e remessa oficial improvida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por maioria, dar provimento ao apelo da embargante, negar provimento
à remessa oficial e julgar prejudicada a apelação do embargado, nos
termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte
integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 14 de fevereiro de 2007.
Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira, Relator p/acórdão.
RELATÓRIO
A Exma. Sra. Juíza Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha: Fenac S/A Feiras e Empreendimentos Turísticos e Instituto Nacional do
Seguro Social interpõem recursos de apelação em face da sentença que
julgou parcialmente procedentes os embargos à execução fiscal que este
move contra aquela, para determinar a redução da multa para 40%, nos
termos do art. 35, III, c, da Lei nº 8.212, devendo prosseguir a cobrança
executiva pelo valor resultante dessa redução e a exclusão da TRD. A
embargante foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios
fixados em 5 URHs.
A embargante apela reiterando a preliminar de prescrição. Alega ser
insubsistente a execução quanto a valores supostamente devidos em razão
de vínculos empregatícios, posto que se trata de matéria trabalhista, não
possuindo a Previdência Social competência para praticar atos exclusivos
da Justiça do Trabalho. Sustenta que a cobrança de parcelas acessórias
carece de base de incidência. Defende a inconstitucionalidade da contribuição ao salário-educação e ao SAT. Impugna a aplicação da TRD
e da SELIC, propugnando pela inversão da condenação em honorários
advocatícios.
O INSS recorre afirmando que as contribuições objeto da execução
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dizem respeito às competências de 08/87 a 07/97, estando os respectivos
fatos geradores fora do alcance da norma legal que reduziu o percentual
da multa moratória, não se cogitando de retroatividade de seus efeitos.
Requer, ainda, seja redimensionada a verba honorária, para o percentual
de, no mínimo, 10% sobre o valor dado aos embargos, sob pena de ofensa
à Constituição Federal e ao art. 125, I, do CPC.
Com contra-razões, vêm os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
A Exma. Sra. Juíza Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha:
I - Da apelação da embargante
I.a. - Não há que se falar em prescrição da ação executiva, posto
que, notificado o contribuinte em 19.09.97, a execução foi ajuizada em
02.04.98, ocorrendo a citação em 26.10.98, antes, portanto, de decorrido
o prazo qüinqüenal.
O mesmo não se diga, porém, em relação à decadência.
A inscrição em dívida ativa origina-se de crédito constituído pelo
lançamento de valores devidos a título de contribuição previdenciária
no período de 08/87 a 07/97, tendo sido notificado o contribuinte em
19.09.97, como já dito anteriormente. (fl. 59)
Antes da vigência do Código Tributário Nacional, a contribuição
previdenciária ostentava natureza não tributária, sujeitando-se à regra
do art. 144 da Lei nº 3.807 (Lei Orgânica da Previdência Social), que
estabelecia o prazo de trinta anos.
Com o advento desse diploma legal, reconheceu-lhe natureza tributária, passando a ser regulada pela norma do art. 174 do CTN, que prevê
o prazo de cinco anos.
Por força da Emenda Constitucional nº 8/77, a contribuição previdenciária foi excluída do capítulo referente ao sistema tributário da Constituição Federal, perdendo o caráter tributário. Em conseqüência disso, o
prazo prescricional voltou a ser de trinta anos, nos termos da LOPS, o
que veio a ser ratificado pela Lei nº 6.830/80. (art. 2º, § 9º)
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, readquiriu o status
de espécie tributária, submetendo-se, novamente, ao disposto no art. 174
do CTN.
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Essa evolução legislativa é reconhecida na jurisprudência:
“PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PRESCRIÇÃO DAS
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.
1. O prazo prescricional das contribuições previdenciárias sofreram oscilações ao
longo do tempo:
a) até a EC 08/77 - prazo qüinqüenal (CTN);
b) após a EC 08/77 - prazo de trinta anos (Lei 3.807/60); e
c) após a Lei 8.212/91, prazo de dez anos.
2. Se o contribuinte é pessoa jurídica de direito público, o prazo prescricional em
seu favor, em qualquer época, é qüinqüenal, por força do Decreto 20.910/32 - Súmula
07 do extinto TFR.
3. Embargos de divergência não conhecidos.” (STJ, 1ª S., EREsp nº 192.507/PR,
Rel. Min. Eliana Calmon, julg.em 27.11.2002, DJ 10.03.2003, p. 80)
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. TRD. LEI
8.218/91. TAXA DE JUROS. APLICABILIDADE. PRECEDENTES. COBRANÇA
JUDICIAL DO CRÉDITO PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO.
1. Os débitos fiscais admitem a utilização da TRD a título de juros de mora, incidentes a partir de fevereiro de 1991. Precedentes jurisprudenciais.
2. Nos termos do artigo 173, I, do CTN, o direito de a Fazenda Pública constituir o
crédito tributário extingue-se, após cinco anos, contados do primeiro dia do exercício
seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
3. O prazo prescricional das contribuições previdenciárias foi modificado pela EC
nº 8/77, Lei 6.830/80, CF/88 e Lei 8.212/91, à medida que as mesmas adquiriam ou
perdiam sua natureza de tributo. Por isso que se firmou a jurisprudência no sentido
de que:
‘O prazo prescricional das contribuições previdenciárias sofreu oscilações ao longo
do tempo:
a) até a EC 08/77 - prazo qüinqüenal (CTN);
b) após a EC 08/77 - prazo de trinta anos (Lei 3.807/60); e
c) após a Lei 8.212/91, prazo de dez anos.’
4. In casu, inocorrente a prescrição, porquanto constituído o crédito em 12/94, sendo
ajuizada a ação executiva em 11.07.95.
5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido.” (STJ, 1ª T.,
REsp nº 514.935/PR, Rel. Min. Luiz Fux, julg. em 07.12.2004, DJ 28.02.2005, p. 193)
Cumpre apenas ressalvar que a Corte Especial deste Tribunal declarou a inconstitucionalidade do caput do art. 45 da Lei nº 8.212/91, em
incidente suscitado no Agravo de Instrumento nº 2000.04.01.092228-3/
PR, sob o fundamento de que dispõe sobre matéria sob reserva de lei
complementar, contrariando o disposto no art. 146, III, b, da Constituição
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Federal. Eis a ementa do referido julgado:
“ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM AI nº 2000.04.01.0922283/PR.
É inconstitucional o caput do artigo 45 da Lei nº 8.212/91 que prevê o prazo de
10 anos para que a seguridade social apure e constitua seus créditos, por invadir área
reservada à lei complementar, vulnerando, dessa forma, o art. 146, III, b, da Constituição Federal.”
Assim, em relação ao período posterior à Constituição Federal, aplica-se o prazo qüinqüenal, previsto no art. 173 do CTN.
Quanto às competências pretéritas, deve ser observado o enunciado
da Súmula nº 108 do extinto Tribunal Federal de Recursos, até porque a
legislação vigente à época impunha ao contribuinte a obrigação de guardar
documentos somente pelo prazo de cinco anos (art. 80, parágrafo único,
da Lei nº 3.807), de molde que a constituição do crédito em momento
posterior poderia implicar prejuízo a sua defesa: “A constituição do crédito
previdenciário está sujeita ao prazo de decadência de 5 (cinco) anos.” (DJ
16.03.82, p. 2014)
Nessa linha:
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS. NATUREZA. DECADÊNCIA. EC Nº 8/77.
1. Tratando-se de prescrição para a cobrança de contribuições previdenciárias tem-se
que: a) é qüinqüenal o prazo com relação aos fatos geradores ocorridos até a edição da
EC nº 8/77; b) entre a EC 8/77 e a Lei 6.830/80 manteve-se qüinqüenal; c) advindo a
Lei 6.830/80, que restabeleceu o art. 144 da Lei 3.807/60, o prazo prescricional passou
a ser trintenário; d) após a Lei 8.212/91, decenal.
2. Como visto, a aferição do lapso prescricional sofreu alterações em virtude das
diversas alterações legislativas, porém, o decadencial permaneceu qüinqüenal.
3. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos.” (STJ, 1ª T., EDcl
no REsp 640.835/SP, Rel. Min. José Delgado, julg. em 28.06.2005, DJ 15.08.2005,
p. 213)
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. TRD.
LEI 8.218/91. TAXA DE JUROS. APLICABILIDADE. PRECEDENTES. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA.
1. Os débitos fiscais admitem a utilização da TRD a título de juros de mora, incidentes a partir de fevereiro de 1991. Precedentes jurisprudenciais.
2. Nos termos do artigo 173, I, do CTN, o direito de a Fazenda Pública constituir o
crédito tributário extingue-se, após cinco anos, contados do primeiro dia do exercício
seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
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3. O prazo prescricional das contribuições previdenciárias foi modificado pela
EC nº 8/77, Lei 6.830/80, CF/88 e Lei 8.212/91, à medida em que as mesmas adquiriam ou perdiam sua natureza de tributo. Por isso que se firmou a jurisprudência
no sentido de que:
‘O prazo prescricional das contribuições previdenciárias sofreu oscilações ao longo
do tempo:
a) até a EC 08/77 - prazo qüinqüenal (CTN);
b) após a EC 08/77 - prazo de trinta anos (Lei 3.807/60); e
c) após a Lei 8.212/91, prazo de dez anos.’
4. Não obstante, o prazo decadencial não foi alterado pelos referidos diplomas legais,
mantendo-se obediente aos cinco anos previstos no artigo 174 da lei tributária. In casu,
as parcelas referentes ao período compreendido entre julho de 1983 e novembro de
1984 encontram-se atingidas pela decadência, porquanto a constituição do respectivo
crédito tributário somente ocorreu em 15.03.93.
5. Recurso Especial provido.” (STJ, 1ª T., REsp 512.308/RJ, Rel. Min. Luiz Fux,
julg. em 09.11.2004, DJ 28.02.2005, p. 193)
Não havendo notícia de antecipação de pagamento, forçoso reconhecer-se que os fatos geradores anteriores a janeiro de 1992 foram atingidos
pela decadência.
I.b. - Para que não pairem dúvidas em torno da competência do órgão
fiscalizatório do Instituto Nacional do Seguro Social para aferir a existência, ou não, de vínculo laboral, impõe-se, desde logo, reconhecê-la,
porém para fins exclusivamente tributários. No exercício da atividade
fiscalizatória, incumbe à autarquia previdenciária averiguar a ocorrência
de fatos geradores, para efeito de aplicação da legislação tributária pertinente (art. 33 da Lei nº 8.212). E neste mister tem a prerrogativa não
só de interpretar a norma jurídica como proceder ao enquadramento de
situações fáticas à moldura legal (arts. 114 e 116 do CTN), independentemente de intervenção ou prévio pronunciamento do Poder Judiciário
Trabalhista.
Ilustram esse posicionamento:
“RECURSO ESPECIAL. FISCALIZAÇÃO. CONSTATAÇÃO DE LIAME LABORAL POR MEIO DE FISCAL DA PREVIDÊNCIA. ALEGADA POSSIBILIDADE
DE AFERIÇÃO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO DE PESSOAS QUE PRESTAM
SERVIÇOS NAS EMPRESAS QUE DEVEM RECOLHER CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCOMPETÊNCIA PARA DESQUALIFICAR A RELAÇÃO EMPREGATÍCIA RECONHECIDA EM AMBAS AS INSTÂNCIAS. PRETENDIDA REFORMA COM BASE EM JULGADO DESTE SODALÍCIO. RECURSO PROVIDO.
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- No particular, o fiscal, ao promover a fiscalização para eventual cobrança da contribuição, entendeu que os médicos que estavam a prestar serviços nas dependências
do hospital do contribuinte possuíam vínculo de trabalho, razão por que lavrou os
autos de infração.
- O IAPAS ou o INSS (art. 33 da Lei nº 8.212), ao exercer a fiscalização acerca do
efetivo recolhimento das contribuições por parte do contribuinte, possui o dever de
investigar a relação laboral entre a empresa e as pessoas que a ela prestam serviços.
Caso constate que a empresa erroneamente descaracteriza a relação empregatícia, a
fiscalização deve proceder à autuação, a fim de que seja efetivada a arrecadação. O
juízo de valor do fiscal da previdência acerca de possível relação trabalhista omitida
pela empresa, a bem da verdade, não é definitivo e poderá ser contestado, seja administrativamente, seja judicialmente. Nessa linha de entendimento, confira-se REsp
236.279-RJ, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ 20.03.2000.
- Recurso especial conhecido e provido com base na divergência jurisprudencial.”
(STJ, 2ª T., REsp 515.821/RJ, Rel. Min. Franciulli Netto, julg. em 14.12.2004, DJ
25.04.2005 p. 278)
“PREVIDENCIÁRIO. INSS. FISCALIZAÇÃO. AUTUAÇÃO. POSSIBILIDADE.
VÍNCULO EMPREGATÍCIO.
A fiscalização do INSS pode autuar empresa se esta deixar de recolher contribuições previdenciárias em relação às pessoas que ela julgue com vínculo empregatício.
Caso discorde, a empresa dispõe do acesso à Justiça do Trabalho, a fim de questionar
a existência do vínculo.
Recurso provido.” (STJ, 1ª T., REsp 236.279/RJ, Rel. Min. Garcia Vieira, julg. em
08.02.2000, DJ 20.03.2000, p. 48)
Tampouco se vislumbra ofensa ao art. 114 da CF.
I.c. - Quanto à existência de vínculo empregatício entre a empresa
e os membros de sua Diretoria Executiva, a apelante não logrou demonstrar que tais profissionais não eram efetivamente seus empregados.
Com efeito, deve prevalecer a presunção legal de certeza, liquidez e
exigibilidade do título executivo.
Neste tópico, mantém-se a sentença, cujos fundamentos transcrevem-se parcialmente (258/260):
“(...) A fundamentação do ato de lançamento das contribuições cobradas na execução embargada centrou-se na situação de a parte embargante considerar os membros
da diretoria executiva como diretores não empregados, todavia desenvolvendo materialmente a prestação de serviços como típica relação de diretores empregados. Assim
consta no relatório de fls. 83/88:
‘A presente Notificação Fiscal de Lançamento de Débito refere-se a débito suplementar
de contribuições previdenciárias devidas e não recolhidas à Seguridade Social, nas rubricas
300
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empresa, Seguro Acidente do Trabalho - SAT e terceiros, correspondentes à remuneração
paga e/ou creditada aos membros da Diretoria Executiva, que prestam/prestaram serviços
à notificada, nas competências 0887 a 0797, considerados pela mesma como diretores
não empregados, mas que, na realidade, como explicitado a seguir, preenchem todos os
requisitos que os enquadram como diretores empregados.(...)
Observa-se que a Diretoria Executiva não é eleita pela Assembléia-Geral, e sim
pelo Conselho de Administração e a este deve prestar contas. Há uma relação de
subordinação entre seus membros para com o Conselho que os nomeia ou elege, pois,
embora estejam definidas quase todas as suas atribuições no estatuto social, não há
plena autonomia administrativa. (...) A Diretoria Executiva não tem relação direta
com aquele órgão máximo, pois, sua vinculação é com o Conselho de Administração,
que tem ascendência sobre a mesma. Portanto, há, no entender desta fiscalização, uma
relação hierárquica que caracteriza subordinação.
A empresa notificada dá tratamento diferenciado aos membros dos órgãos de administração com relação aos depósitos do Fundo de Garantia por tempo de Serviço. (...)
Os membros da Diretoria Executiva percebem, anualmente, desde 1989, vencimento
dobrado no mês de dezembro(...).’ (fls. 83/84)
A relação dos profissionais cuja prestação de serviços foi analisada encontra-se
nas fls. 89/106.
A embargante, por sua vez, alega que não há possibilidade de caracterização do
vínculo de emprego nas relações estabelecidas com esses profissionais, dizendo que
eles exercem atividades de diretores não empregados, nos termos da Lei nº 6.404/76.
Considera que a exigência de que o diretor seja eleito pela assembléia geral dos acionistas foi criada apenas pela Lei nº 8.212/91. Diz que as atribuições do Conselho de
Administração são aquelas previstas pela Lei das Sociedades Anônimas. Afirma que
a concessão de valores dobrados no mês de dezembro não significa décimo terceiro
salário e que a realização de depósitos para o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço
é faculdade da empresa. Sustenta ainda que os diretores nunca foram considerados
empregados pela embargante.
A Lei nº 8.213/91, em seu art. 11, inc. III, refere a figura do contribuinte individual,
nela incluindo a hipótese do diretor não empregado, que se classifica como empresário. O
diretor empregado, por sua vez, se enquadra na hipótese normal de empregado, prevista
no inc. I, alínea a, do referido artigo da Lei nº 8.213/91, sendo segurado obrigatório.
A questão a ser tratada, desta forma, é a distinção entre o diretor empregado e o
não-empregado, o que consta da obra Comentários à Lei de Benefícios da Previdência
Social, de Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Junior, verbis:
‘O administrador será então considerado empregado ou empresário (agora contribuinte individual) conforme conste ou não a condição de ‘proprietário’ da empresa
na qualidade de sócio ou acionista, cabendo lembrar que o membro do conselho de
administração da sociedade anônima deve ser sócio por imposição do artigo 146 da
Lei nº 6.404/76. O § 3º do art. 9º do Decreto nº 3.048/99, de 6 de maio de 1999, que
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301
veiculou o Regulamento da Previdência Social, esclarece que diretor não empregado é
‘aquele que, participando ou não do risco econômico do empreendimento, seja eleito,
por assembléia geral de acionistas, para cargo de direção das sociedades anônimas,
não mantendo as características da relação de emprego.’ (Porto Alegre, Livraria do
Advogado, 1999, fl. 58)
Dessa forma, o sócio acionista é considerado diretor não empregado. Assim, a primeira condição para que seja acolhido o entendimento da embargante é a comprovação
da condição de acionistas daqueles que exerceram as funções de diretores da FENAC
no período de agosto de 1987 a julho de 1997, cujos nomes estão relacionados às fls.
89/106. Todavia, essa comprovação não foi feita, não tendo sido juntados os documentos
que seriam necessários e suficientes para tanto, salientando-se o fato de que o estatuto
social da embargante admite a possibilidade de que seus diretores sejam acionistas ou
não (art. 32 - fl. 130). Quanto à prova testemunhal produzida, deve-se registrar que
não foi esclarecedora dessa situação e, mesmo que tivesse sido, não poderia por si só
afastar a necessidade de comprovação desse fato através de documentos, nos termos
do art. 366 do CPC.
Por outro lado, impende referir que, diante das extensas atribuições do Conselho
de Administração da embargante, previstas nos artigos 30 e 31 de seu estatuto social
(fls. 129/130), não se mostra despida de razoabilidade a autuação fiscal, pois a gestão
administrativa e orçamentária da FENAC é ditada pelo Conselho de Administração.
A Diretoria Executiva, por sua vez, fica encarregada da execução das deliberações do
Conselho de Administração e dos demais órgãos societários, conforme previsto no art.
37 do estatuto social (fls. 131/132). (...)”
O exercício de poderes de administração ou gerência, por si só, não
afasta a existência da figura do diretor empregado, não só porque a lei
previdenciária exclui da categoria dos segurados empregados (art. 12,
I, a, da Lei 8.212/91) aqueles que seriam diretores não empregados (art.
12, III), admitindo, então, hipótese em contrário, como também porque
a atuação do diretor pode se dar sem a titularidade de plenos poderes e
sem a assunção do risco econômico do empreendimento. Com efeito, o
enquadramento de diretores como empregados ou não empregados não
prescinde da análise do contrato ou estatuto da empresa. Para a definição
do tratamento tributário a lhes ser dispensado, é preciso distinguir: o diretor empregado é designado pelo empregador para o exercício de cargo
de sua confiança imediata, e, embora tenha poderes de administração e
gestão, esses são limitados e não substituem o empregador (subordinação jurídica); já o diretor empregador é, via de regra, eleito através de
assembléia geral com poderes plenos.
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A despeito da alegação da apelante de que a fiscalização pretende
aplicar retroativamente o Decreto nº 2.173/97, importa ressaltar que a
caracterização de vínculo empregatício hábil a ensejar a exigência fiscal
decorre de um conjunto de elementos fáticos (não só a forma de investidura no cargo) subsumível aos conceitos legais de empregado (art. 3º
da CLT) e segurado empregado (art. 12 da Lei nº 8.212 e art. 5 da Lei nº
3.807), vigentes à época da ocorrência dos fatos geradores sub judice.
Neste aspecto, enfatize-se, a Lei nº 6.404 (inclusive o art. 142, II) não se
sobrepõe nem impede a incidência da legislação previdenciária.
A propósito da prevalência da legislação previdenciária à Lei nº 6.404,
é oportuno citar por analogia:
“PREVIDÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO. DIRETOR EMPREGADO. LEI 8.212/91
E LEI 6.404/76.
1. A Lei 8.212/91 elenca como contribuintes o diretor empregado (art. 12, I, a) e o
diretor não empregado (art. 12, III), sem excepcionar nenhum deles.
2. Sobrepõe-se a norma previdenciária à Lei das Sociedades por Ações que determina a suspensão do contrato de trabalho do empregado que é eleito diretor. (art. 146
da Lei 6.404/76)
3. Recurso especial improvido.” (STJ, 2ª T., REsp 495.145/PE, Rel. Min. Eliana
Calmon, DJ 08.09.2003, p. 306)
No caso sub judice, é relevante notar que, segundo consta nos autos,
os membros da Diretoria Executiva, pelo menos à época, não eram eleitos
pela Assembléia Geral, e sim escolhidos pelo Conselho de Administração
(este sim composto por acionistas eleitos pela Assembléia Geral - art.
26 do Estatuto - fl. 128), a quem deveriam prestar contas. A “gestão
administrativa e orçamentária da FENAC é ditada pelo Conselho de
Administração”, ficando encarregada a Diretoria Executiva da execução
de suas deliberações e dos demais órgãos societários (art. 37 do Estatuto
Social). O art. 30, e, do Estatuto (fl. 129) dispunha, inclusive, que cabia
ao Conselho de Administração “fiscalizar a gestão dos Diretores”, por
si nomeados, além de “autorizar a Diretoria a adquirir, onerar ou alienar
participações outras sociedades, ressalvados os casos de aplicações em
incentivos fiscais”, e “aprovar os contratos superiores a 50.000 (cinqüenta
mil) UFIR e os planos de expansão da sociedade” (alíneas f e g). E os arts.
35 a 37 enumeravam os poderes outorgados aos membros da Diretoria,
consignando limitações. (fls. 131/132)
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
303
Havia, ainda, o pagamento de valores dobrados no mês de dezembro
de cada ano (algo equivalente a décimo terceiro salário) e a realização
de depósitos para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, não sendo
estendidas essas vantagens aos membros dos Conselhos de Administração
e Fiscal (fl. 84). Os membros da Diretoria Executiva percebiam, além de
remuneração fixa, verba de representação. (fl. 86)
A par disto, não restou comprovada a condição de acionistas daqueles
que exerceram as funções de Diretor da FENAC no período sub judice
(o documento referido pela apelante - fl. 134 - consiste em cópia de ata
de assembléia geral realizada em abril de 1995, não se tendo certeza se
os ali nominados já eram ou sempre foram acionistas da empresa (vale
lembrar que o débito remonta a 1987), não estando igualmente esclarecido se eram acionistas da Fenac ou da pessoa jurídica sócia desta).
É importante destacar que a circunstância de os Diretores nominados
pela fiscalização possuírem outros negócios ou participarem de outras
empresas não tem o condão de, per si, qualificar o relacionamento estabelecido com a embargante.
Outro aspecto relevante a salientar pertine ao argumento de que diretores podem ser responsabilizados pelo pagamento de dívidas tributárias
da pessoa jurídica. A regra inserta no art. 135 do CTN não elide eventual
vinculação empregatícia nem afasta a norma previdenciária, desde que
a responsabilidade tributária ali prevista decorre de atuação ilícita no
exercício de poderes de direção ou gerência outorgados pela empresa
ao diretor, ou seja, da prática de atos de infração à lei, ao contrato ou
estatuto social. Não se trata, pois, de consectário de assunção de risco
empresarial ou similar.
Não tendo a apelante se desincumbido satisfatoriamente do ônus da prova (art. 204 do CTN), mantém-se a sentença também neste ponto específico.
I.d. - A alegada inconstitucionalidade do salário-educação não pode
ser acatada, nem por nós conhecida. Isso porque, embora a arrecadação
da contribuição esteja afeta ao INSS, é destinatário dos recursos o FNDE.
Com efeito, é impositiva a participação da entidade nas ações em que se
discutem a inexigibilidade e a ilegalidade da exação, porque se afigura
incindível a relação jurídica entre o Fundo e o INSS - respectivamente,
destinatário dos recursos e órgão arrecadador e fiscalizador da exação,
tendo aquele interesse direto na lide. Ademais, cumpre exclusivamente
304
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
ao FNDE eventual restituição/compensação de valores, uma vez que a
atuação do INSS está adstrita à arrecadação e à fiscalização da contribuição em tela, não sendo destinatário daqueles.
Nesse sentido:
“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. INSS E FNDE. MATÉRIA. CONSTITUCIONAL.
IMPROPRIEDADE DO RECURSO ESPECIAL PARA O REEXAME DO JULGADO.
VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA.
1. Se o Tribunal a quo examinou e decidiu, de forma fundamentada e suficiente, os
pontos suscitados pela parte recorrente, não se pode cogitar de negativa de prestação
jurisdicional.
2. O INSS e o FNDE possuem legitimidade ad causam para figurar no pólo passivo
das demandas em que se discute a contribuição ao salário-educação.
3. Refogem aos limites da estreita competência outorgada ao Superior Tribunal
de Justiça em sede de recurso especial, inclusive para efeito de prequestionamento, o
conhecimento e exame de matéria de índole constitucional.
4. Recurso especial conhecido parcialmente e, nessa parte, parcialmente provido.”
(STJ, 2ª T., REsp 488.786/MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 28.06.2006,
p. 234)
“PROCESSO CIVIL. LITISCONSÓRCIO. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. INSS E
FNDE. SUSPENSÃO DE SEGURANÇA E AGRAVO REGIMENTAL.
1. Em havendo superposição de controle judicial, um político (suspensão de tutela
pelo Presidente do Tribunal) e outro jurídico (agravo de instrumento), há prevalência
da decisão judicial.
2. A lei atribui ao INSS a arrecadação da contribuição do salário-educação, para
que a repasse ao FNDE, ficando com um pequeno percentual. Há na espécie litisconsórcio necessário.
3. Recurso improvido.” (STJ, 2ª T., REsp 476.469/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon,
DJ 12.05.2003, p. 297)
“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO: FNDE E INSS.
1. A lei de regência (Leis 9.424/96, 9.766/98, Portarias Conjuntas 36/2000 e 02/2001)
estabelecem o litisconsórcio reconhecido pelo acórdão impugnado.
2. Precedente da Primeira Turma no mesmo sentido.
3. Recurso especial improvido.” (STJ, 2ª T., REsp 332.513/SC, Rel. Min. Eliana
Calmon, DJ 08.04.2002, p. 192)
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO
DE INSTRUMENTO. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. ACÓRDÃO A QUO ASSENTADO
EM FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS. RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ARTIGO 557 DO CPC. IMPROVIMENTO.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
305
- Se o acórdão a quo se assenta em fundamentos de índole essencialmente constitucional ao julgar, fica a análise da matéria dita controvertida reservada ao Supremo
Tribunal Federal, por meio do recurso extraordinário stricto sensu, princípio aplicável
ao caso sob exame, porquanto o aresto recorrido baseou-se na constitucionalidade,
após o advento da Carta Magna de 1988, da contribuição social conhecida como
salário-educação.
- Em face do princípio da economia e da própria utilidade do processo, simples meio
à consecução de uma finalidade, não se mostra ofensiva à letra da lei a decisão que,
apreciando apelação diante de sentença proferida em consonância com o entendimento
pretoriano dominante, inclusive STF, nega-lhe seguimento.
- Não possui a União legitimidade passiva para a lide, mas sim o FNDE e o INSS.
- Agravo regimental improvido.” (STJ, 1ª Turma, AgRg no Ag 443.200/SC, rel.
Min. Francisco Falcão, DJ 21.10.2002, p. 312)
I.e. - O Seguro de Acidentes de Trabalho - SAT já mereceu exame
pelas Cortes pátrias, resultando na orientação a seguir, à qual me filio:
“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. GRAU DE RISCO. FIXAÇÃO
POR ESTABELECIMENTO. CNPJ (CGC) PRÓPRIO.
1. É legítimo o estabelecimento, por Decreto, do grau de risco, com base na atividade preponderante da empresa.
2. Entendimento pacificado na Primeira Seção de que para fins de apuração da
alíquota da contribuição para o SAT deve-se levar em consideração o grau de risco da
atividade desenvolvida em cada estabelecimento da empresa.
3. A fixação do grau de risco para efeito de cobrança do Seguro Acidente do Trabalho
- SAT deve levar em consideração a atividade preponderante da empresa. Na hipótese
em que cada estabelecimento possui CNPJ (antigo CGC) próprio, deve-se considerar
a individualidade de cada pessoa jurídica. Precedente da Seção.
4. A exclusão dos funcionários da administração, por meio da ON/MPAS nº 02/97,
para o fim de determinar a atividade preponderante da empresa, fere o princípio da
legalidade, porquanto tal preceito não está previsto na Lei nº 8.212/91, a qual trata do
Seguro de Acidente do Trabalho. Precedentes da 1ª e da 2ª Turmas.
5. Embargos de declaração acolhidos com efeitos modificativos.” (EDcl nos EDcl
no REsp 317851/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, 2ª T., julg. em 28.06.2005, DJ
22.08.2005 p. 187)
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. CONTRIBUIÇÃO PARA O SEGURO DE ACIDENTE DE TRABALHO - SAT. FIXAÇÃO DA ALÍQUOTA POR
DECRETO. INOCORRÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
PRECEDENTES.
1. Agravo regimental interposto por Rossi Rasera e Companhia Ltda. e Outros contra
decisão que negou provimento a agravo de instrumento objetivando rever posiciona-
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
mento da Corte de origem que concluiu pela regular exigibilidade da contribuição ao
SAT - Seguro de Acidente do Trabalho.
2. É pacífico o entendimento jurisprudencial deste Tribunal no sentido de ser possível
se estabelecer, por meio de Decreto, o grau de risco (leve, médio ou grave), partindo
da atividade preponderante da empresa, para efeito de Seguro de Acidente do Trabalho
(SAT), por inexistir afronta ao princípio da legalidade (art. 97 do CTN). Não ocorreu,
com a edição da Lei nº 8.212/91, criação de nova contribuição. Também não há que se
falar em contribuição estendida ou majorada.
3. Precedentes: REsp nº 444477/SC, DJ 14.06.2004; REsp nº 421761/SC, DJ
31.05.2004; REsp nº 363230/RS, DJ 31.05.2004; REsp nº 512488/GO, DJ 24.05.2004.
4. Agravo regimental não provido.” (AgRg no Ag 672167/SP, Rel. Min. JOSÉ
DELGADO, 1ª T., julg. em 21.06.2005, DJ 15.08.2005, p. 217)
“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO (SAT). PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. CTN, ART. 97.
DECRETOS 356/91, 612/92, 2.173/91 E 3.048/99. PRECEDENTES/STJ.
- O julgador não é obrigado a abordar todos os temas invocados pelas partes, para decidir a questão controvertida, se apenas um deles é suficiente ou prejudicial dos demais.
- A eg. 1ª Seção de Direito Público desta Corte pacificou o entendimento no sentido
de que não afronta o princípio da legalidade (CTN, art. 97) estabelecer-se, por meio de
decreto, o grau de risco (leve, médio ou grave), partindo-se da “atividade preponderante
da empresa”, para efeito de Seguro de Acidente do Trabalho (SAT).
- A empresa só poderá ser considerada como um todo, para fins de aferição do grau
de risco, quando possuir um único CNPJ para todos os seus estabelecimentos. Se cada
estabelecimento possuir CNPJ próprio, deverá ser considerado isoladamente quando
da fixação da alíquota do SAT.
- Recurso especial conhecido e parcialmente provido.” (REsp 547461/RS, Rel. Min.
FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, 2ª T., julg. em 14.06.2005, DJ 08.08.2005 p. 248)
Com efeito, é assente na jurisprudência não só a exigibilidade da contribuição de Seguro de Acidente do Trabalho - SAT como a adequação do
sistema de alíquotas proporcionais ao grau de risco da atividade exercida
pelo contribuinte com os princípios da isonomia e da legalidade estrita,
assim como a definição desse grau de risco para efeito de cobrança pelo
enquadramento legal deste no rol de atividades estabelecido em decreto
regulamentador. A fixação desse grau de risco para efeito de cobrança
deve levar em consideração a atividade preponderante da empresa. E,
na hipótese em que cada estabelecimento possui CNPJ (antigo CGC)
próprio, deve-se considerar a individualidade de cada pessoa jurídica.
Com efeito, o critério a ser observado para o enquadramento legal do
contribuinte é o da atividade preponderante em cada estabelecimento se
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307
esse possuir registro próprio no CNPJ, e não a situação individual de
cada empregado.
Não tendo sido produzida prova hábil a demonstrar a inexigibilidade
da contribuição ao SAT apurada pelo Fisco, há de prevalecer a presunção
de certeza e exigibilidade do título executivo contra si constituído pela
autarquia previdenciária, não se vislumbrando afronta ao disposto no art.
48, I, da Constituição Federal ou ao art. 25 do ADCT.
I.f. - No tocante à aplicação da TRD, não há razão para o inconformismo. Da sentença retiramos:
“No que diz respeito à exigência de juros calculados com base na TRD, no período
de fevereiro até julho de 1991, tenho que a razão está com a embargante.
Com efeito, em que pese a existência de previsão para cobrança de acréscimos
calculados pela TRD nas Medidas Provisórias nos 297/91 e 298/91, o fato é que tais
acréscimos não podem ser cobrados porque essas Medidas Provisórias não foram
convertidas em lei.” (fls. 243/244)
Não obstante isso, impõe-se a análise da matéria, por força de remessa
oficial, em face da parcial procedência da ação.
No que diz com a aplicação da Taxa Referencial, é admitida no período
de fevereiro a dezembro de 1991, nos seguintes termos:
“PRETENSÃO CONSISTENTE EM AFASTAR A INCIDÊNCIA DE ENCARGOS,
COM BASE NA TAXA REFERENCIAL DIÁRIA - TRD, SOBRE DÉBITO RELATIVO A PARCELAMENTO DO IMPOSTO DE RENDA. ART. 30 DA LEI Nº 8.218, DE
29.08.91, QUE ALTEROU O ART. 9º DA LEI Nº 8.177, DE 01.03.91. PRINCÍPIO DA
IRRETROATIVIDADE. JUROS. ART. 192, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
É de repelir-se a alegação de falta de previsão para a cobrança de encargos no período
de fevereiro a julho de 1991, porque os tributos federais permaneceram desindexados
por força da Medida Provisória nº 294, convertida na Lei nº 8.177/91, e só veio a ser
permitida a cobrança de juros de mora equivalentes à TRD pela Medida Provisória
nº 298, de 29.07.91, convertida na Lei nº 8.218/91. O Supremo Tribunal Federal, no
julgamento da medida cautelar na ADI 835, em que se questionava a inconstitucionalidade do art. 30 da Lei nº 8.218, de 29.08.91, que alterou o art. 9º da Lei nº 8.177, de
01.03.91, entendeu que a Medida Provisória nº 294, que resultou na Lei nº 8.177, de
01.03.91, já previa a incidência, a partir de fevereiro de 1991, da TRD sobre impostos,
multas e demais obrigações fiscais e parafiscais. Questão que, ademais, não prescinde
de exame no campo infraconstitucional. Quanto à cobrança de juros acima do patamar
constitucional de 12%, a decisão recorrida está em conformidade com a jurisprudência
desta Corte, que proclama que a referida regra necessita de integração legislativa para
sua concretização. Recurso não conhecido.” (STF, 1ª Turma, RE nº 218.290/RS, rel.
308
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
Min. Ilmar Galvão, julg. em 22.02.2000, DJ 28.04.2000, p. 96)
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LEI Nº 8.177/91, ALTERADA PELA LEI Nº 8.218/91.
INCIDÊNCIA DA TAXA REFERENCIAL DIÁRIA - TRD. IRRETROATIVIDADE.
Medida provisória nº 294, que resultou na Lei nº 8.177/91, já determinava a incidência,
a partir de fevereiro de 1991, da TRD sobre impostos, multas e demais obrigações
fiscais e parafiscais. Lei nº 8.218/91, artigo 30. Aplicação retroativa. Inexistência.
Agravo regimental não provido.” (STF, 1ª T., RE nº 282.066 AgR/RS, Rel. Min. Eros
Grau, julg. em 29.03.2005, DJ 15.04.2005, p.23)
Do voto condutor deste aresto, destacamos o seguinte trecho elucidativo:
“Conforme assentado por este Tribunal, a Medida Provisória nº 294, que resultou na
Lei nº 8.177/91, já determinava a incidência, a partir de fevereiro de 1991, da TRD sobre
impostos, multas e demais obrigações fiscais e parafiscais. Esse preceito não foi declarado
inconstitucional na ADI nº 493. Por isso, não há que se falar em irretroatividade do art.
30 da Lei nº 8.218/91, se o mesmo, sem alterar o termo a quo, estipula a incidência de
juros de mora sobre contribuições previdenciárias equivalentes à TRD.”
No julgamento do RE nº 175.678/MG, o Supremo Tribunal Federal
esclareceu que o pronunciamento nas ADIns nos 493, 768 e 959 não
teve o efeito de expungir do universo jurídico a Taxa Referencial, pois
fora reconhecida, tão-somente, a impossibilidade de ser imposta como
índice de indexação “em substituição a índices estipulados em contratos
firmados anteriormente a Lei 8.177, de 01.03.91”.
“CONSTITUCIONAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. UTILIZAÇÃO DA TR
COMO ÍNDICE DE INDEXAÇÃO.
I. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIns 493, Relator o Sr. Ministro Moreira Alves, 768, Relator o Sr. Ministro Marco Aurélio, e 959-DF, Relator o Sr.
Ministro Sydney Sanches, não excluiu do universo jurídico a Taxa Referencial, TR,
vale dizer, não decidiu no sentido de que a TR não pode ser utilizada como índice de
indexação. O que o Supremo Tribunal decidiu, nas referidas ADIns, é que a TR não
pode ser imposta como índice de indexação em substituição a índices estipulados em
contratos firmados anteriormente à Lei 8.177, de 01.03.91. Essa imposição violaria
os princípios constitucionais do ato jurídico perfeito e do direito adquirido. C.F., art.
5º, XXXVI.
II. No caso, não há falar em contrato em que ficara ajustado um certo índice de
indexação e que estivesse esse índice sendo substituído pela TR. É dizer, no caso, não
há nenhum contrato a impedir a aplicação da TR.
III. R.E. não conhecido.” (STF, 2ª T., RE nº 175.678/MG, Rel. Min. Carlos Velloso,
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
309
julg. em 29.11.94, DJ 04.08.95, p. 22.549)
Contudo, não há prova da incorreta aplicação da Taxa Referencial
– que, a rigor, foi utilizada pela autarquia previdenciária somente no
período de fevereiro a dezembro de 1991 (Lei nº 8.218) –, e a adoção
de outro índice substitutivo (p.ex. INPC), mais juros de mora de 1% ao
mês, tornaria mais gravosa a situação do contribuinte.
I.g. - No que diz respeito à aplicação da UFIR, não há o que se falar
em ilegalidade na conversão dos juros de mora e multa por aquele índice.
Sobre a incidência da UFIR, esta Corte editou a Súmula nº 59, com o
seguinte teor: “A UFIR, como índice de correção monetária de débitos e
créditos tributários, passou a viger a partir de janeiro de 1992.”
Idêntico posicionamento restou consolidado no âmbito do Supremo
Tribunal Federal:
“Imposto de renda: correção monetária: atualização pela UFIR: constitucionalidade
do art. 79 da L. 8383, de 30.12.91: precedentes. Se o fato gerador da obrigação tributária relativa ao imposto de renda reputa-se ocorrido em 31 de dezembro, conforme a
orientação do STF, a lei que esteja em vigor nessa data é aplicável imediatamente, sem
contrariedade ao art. 5°, XXXVI, da Constituição.” (STF, 1ª T., AI nº 333.209 AgR/PR,
Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julg. em 22.06.2004, DJ 06.08.2004, p. 23)
“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. CORREÇÃO
MONETÁRIA. UFIR. Lei 8.383, de 30.12.91. I. A Lei 8.383, de 30.12.91, foi veiculada
no ‘Diário Oficial’, de 31.12.91, que circulou nesse mesmo dia. Sua aplicabilidade,
portanto, no exercício de 1992, no que toca ao imposto de renda. Súmula 584-STF.
II. Substituição do índice indexador para correção monetária: UFIR: legitimidade. III.
Agravo não provido.” (STF, 2ª T., RE nº 224.261 AgR/MG, Rel. Min. Carlos Velloso,
julg. em 30.04.2002, DJ 31.05.2002, p. 47)
A par disto, tenhamos presente que a correção monetária constitui
relevante mecanismo na implementação do imperativo da manutenção
do poder aquisitivo da moeda, sendo fator de recomposição do seu valor – na verdade, apenas nova expressão numérica do valor monetário
aviltado pela inflação. Não é difícil compreender que, num contexto
inflacionário, o atraso no pagamento de tributos significa a sua desvalorização. Inevitável, portanto, sua incidência sobre valores pagos com
atraso, independentemente de expressa previsão legal. Na lição do eminente jurista Pontes de Miranda, não constitui um plus que se agrega ao
valor do débito, mas um minus que se evita, eis que instrumento para a
recomposição de sua expressão nominal. Do contrário, ignorando-se a
310
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
desvalorização da moeda no período, estar-se-ia promovendo o enriquecimento injustificado do devedor.
Afastem-se, também, argumentos tendentes à aplicação, à Ufir, dos
princípios constitucionais da tributação. Legalidade estrita, anterioridade
e observância da capacidade contributiva são princípios atinentes à tributação, funcionando como limitações ao poder de tributar. É no intuito de
disciplinar esse poder que se estabelece a obrigatoriedade da observância
de meios formais e prazos para criação, majoração e exigência de tributos. Sendo a Ufir um indexador econômico que reflete a perda do poder
aquisitivo da moeda, a sua incidência não implica majoração de tributo.
Sobre a inexistência de ilação entre correção monetária e majoração de
tributo, pronunciou-se o eminente Desembargador Federal Teori Albino
Zavascki, no julgamento da AMS nº 90.04.21549-2/PR, afirmando que
“... por constituir, a correção monetária, mero instrumento de recomposição do valor nominal da dívida, em face da efetiva perda do poder
aquisitivo da moeda, a substituição de índices não implica majoração de
tributo (art. 97 do CTN) (até porque de tributo não se trata na espécie),
nem importa em violação aos princípios constitucionais da legalidade,
anterioridade (art. 150, III, da CF) ou irretroatividade da lei (art. 5º,
XXXVI, da CF)”. A citação se aplica ao presente caso, mutatis mutandis,
e com maior razão por termos já assentado que a Ufir incorpora fator de
atualização monetária.
Embora se nos afigure desnecessário, podemos acrescentar que, de um
rápido exame da legislação tributária, constata-se inequivocamente que
a Ufir não se enquadra, por modo algum, no conceito de tributo, posto
não se tratar de prestação pecuniária compulsória, haja vista sequer ter
existência própria, desvinculada de um débito principal (mas agregada
a este), e não contemplar hipótese de incidência a verificar-se no plano
fático. Também dela estão ausentes outras características essenciais ao
tributo, como a disciplinação de uma base de cálculo sobre a qual incidir
e de uma alíquota pela qual o faça.
I.h. - Os juros de mora, por definição, visam compensar o credor
pela falta de disponibilidade dos recursos a que faz jus pelo período
correspondente ao atraso (art. 161 do CTN) e têm como fundamento a
privação do uso de elemento que integra o patrimônio de alguém. (artigo
161, caput e § 1º, do CTN)
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
311
Nesta senda, as Leis nos 9.065/95 e 9.430/96 trazem o suporte legal
da aplicação da taxa SELIC, a qual veio substituir o anterior percentual
de 1%, posto que, não constituindo, os juros, matéria reservada à lei
complementar (CF/88, art. 146), a regra dos arts. 161, § 1º, e 167, ambos
do CTN, deu lugar à novel disciplina legal, nos termos da ressalva que
fez a própria norma matriz.
A incidência da taxa SELIC sobre o débito imputado ao embargante
ocorre a título de juros. Logo, não é utilizada para fins de correção do
débito. O fato de ser composta, também, por uma parcela que exerce
função atualizadora não a descaracteriza como acréscimo incidente sobre o débito, tendo o efeito de impedir a incidência cumulativa de outro
referencial, a título de correção monetária.
A discussão sobre a legalidade e a incidência da taxa SELIC já constitui matéria amplamente examinada pelos Tribunais pátrios. Nessa linha:
“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL
INTERPOSTO CONTRA ACÓRDÃO DA 2ª TURMA QUE CONCLUIU PELA
NÃO-INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC (LEI 9.250/95) EM REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE AO PIS. RECURSO
PROVIDO PARA MODIFICAR O ACÓRDÃO EMBARGADO.
1. O parágrafo 4º do artigo 39 da Lei nº 9.250/95 dispõe que a compensação ou
restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa SELIC, calculados a partir de
1º de janeiro de 1996 até o mês anterior ao da compensação ou restituição. A fortiori,
os valores recolhidos indevidamente devem sofrer a incidência de juros de mora até a
aplicação da TAXA SELIC. Consectariamente, os juros de mora devem ser aplicados
no percentual de 1% (um por cento) ao mês, com incidência a partir do trânsito em
julgado da decisão. Todavia, os juros pela taxa Selic devem incidir somente a partir
de 01.01.96. Decisão que ainda não transitou em julgado implica a incidência, apenas,
da taxa SELIC.
2. Destarte, a restituição a que se refere à Lei 9.250/95 não é senão a conseqüência
do pedido de repetição.
3. Aliás, o próprio CTN no seu art. 167 que deu ensejo à Súmula 188 E. S.T.J. que
versa o termo a quo dos juros na repetição, refere-se à repetição do indébito como
‘restituição’. Em assim sendo, impõe-se a higidez da novel legislação (Lei 9.250/95)
que é claríssima em seu § 4º e que se mantém em vigor até a sua declaração difusa ou
concentrada de inconstitucionalidade.
4. Deveras, aplicar a taxa SELIC para os créditos da Fazenda e inaplicá-la para as
restituições viola os princípios isonômico e o da legalidade, posto causar privilégio
não previsto em lei.
5. O eventual confronto entre o CTN e a Lei 9.250/95 implica manifestação de
312
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
inconstitucionalidade inexistente, por isso que vetar a Taxa SELIC implica negar
vigência à lei, vício in judicando que ao STJ cabe coibir.
6. É assente nas Turmas de Direito Público, com ressalvas minoritárias, que, na repetição do indébito, os juros SELIC são contados a partir da data da entrada em vigor da
lei que determinou a sua incidência no campo tributário. (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95)
7. Deveras, a imputação de juros em débitos tributários ou em créditos da mesma
origem prescinde de lei complementar para instituí-la, conforme resta evidente do art.
146, III, da CF, ressoando a fixação dos juros como intervenção estatal no domínio
econômico.
8. Sedimentou-se, assim, a tese vencedora de que o termo a quo para a aplicação da
taxa de juros SELIC em repetição de indébito é a data da entrada em vigor da lei que
determinou a sua incidência no campo tributário, consoante dispõe o art. 39, parágrafo
4º, da Lei 9.250/95.
9. Embargos de divergência acolhidos.” (STJ, 1ª S., Embargos de Divergência em
Recurso Especial nº 425.709/SC)
“TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. CTN, ART. 138. PARCELAMENTO DA DÍVIDA. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA MULTA MORATÓRIA.
PARCELAMENTO DE DÉBITO FISCAL. JUROS DE MORA. APLICAÇÃO DA
TAXA SELIC. LEI Nº 9.250/95. PRECEDENTES.
1. O pedido de parcelamento do débito não configura denúncia espontânea para
fins de exclusão da multa moratória, sendo certo que o advento da Lei Complementar
nº 104/2001, que acrescentou ao CTN o art. 155-A, somente reforçou o referido posicionamento. (REsp nº 284.189/SP)
2. Exigir qualquer penalidade após a espontânea denúncia é conspirar contra a
ratio essendi da norma inserida no art. 138 do CTN, malferindo o fim inspirador do
instituto, voltado a animar e premiar o contribuinte que não se mantém obstinado ao
inadimplemento.
3. A denúncia espontânea exoneradora que extingue a responsabilidade fiscal é
aquela procedida antes da instauração de qualquer procedimento administrativo. Assim,
engendrada a denúncia espontânea nesses moldes, os consectários da responsabilidade fiscal desaparecem, por isso que se reveste de contraditio in terminis impor ao
denunciante espontâneo a obrigação de pagar ‘multa’, cuja natureza sancionatória é
inquestionável. Diverso é o tratamento quanto aos juros de mora, incidentes pelo fato
objetivo do pagamento a destempo, bem como a correção monetária, mera atualização
do principal.
4. Trata-se de técnica moderna indutora ao cumprimento das leis, que vem sendo
utilizada, inclusive nas questões processuais, admitindo o legislador que a parte que
se curva ao decisum fique imune às despesas processuais, como sói ocorrer na ação
monitória, na ação de despejo e no novel segmento dos juizados especiais.
5. São devidos juros da taxa SELIC em compensação de tributos e, mutatis mutandis, nos cálculos dos débitos dos contribuintes para com a Fazenda Pública Estadual
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
313
e Federal.
6. Aliás, raciocínio diverso importaria tratamento antiisonômico, porquanto a Fazenda restaria obrigada a reembolsar os contribuintes por esta taxa SELIC, ao passo
que, no desembolso, os cidadãos exonerar-se-iam desse critério, gerando desequilíbrio
nas receitas fazendárias.
7. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ, 1ª T., AGREsp nº 545.671/
PR, Rel. Min. Luiz Fux, julg. em 19.02.2004, DJU 15.03.2004, p. 177)
A aplicação da Selic afasta a incidência de outro fator de correção
para o mesmo período, razão pela qual a UFIR não mais incidiu desde
então. Acresça-se a isso que, na dicção da lei, a incidência da SELIC
se dá mensal e cumulativamente, não restando configurado anatocismo
vedado por lei.
Ilustram nossa posição os seguintes precedentes:
“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA COMPENSAÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. JUROS DE MORA.
TAXA SELIC. CORREÇÃO MONETÁRIA. PRECEDENTES.
1. Na repetição de indébito, seja como restituição, seja como compensação tributária,
com o advento da Lei nº 9.250/95, a partir de 01.01.96, os juros de mora passaram a ser
devidos pela Taxa SELIC a partir do recolhimento indevido, não mais tendo aplicação
o art. 161 c/c art. 167, parágrafo único, do CTN. Tese consagrada na Primeira Seção,
com o julgamento dos EREsps 291.257/SC, 399.497/SC e 425.709/SC em 14.05.2003.
2. É devida a Taxa SELIC na repetição de indébito, desde o recolhimento indevido, independentemente de tratar-se de tributo sujeito a lançamento por homologação
EREsps 131.203/RS, 230.427, 242.029 e 244.443.
3. A SELIC é composta de taxa de juros e correção monetária, não podendo ser
cumulada com qualquer outro índice de atualização.
4. Os índices a serem utilizados para correção monetária, em casos de compensação
ou restituição, são o IPC, no período de março/90 a janeiro/91; o INPC, de fevereiro/91
a dezembro/91; a UFIR, de janeiro/92 a 31.12.95; e, a partir de 01.01.96, a taxa SELIC.
5. Recurso Especial da TELESC provido e improvido o do INSS.” (STJ, 2ª T., REsp
nº 414.960/SC, Rel. Min. Castro Meira, julg. em 17.02.2004, DJU 29.03.2004, p. 188)
“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICES APLICÁVEIS. JUROS MORATÓRIOS. TAXA
SELIC. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES.
1. É pacífica a jurisprudência desta Corte de que, nos casos de repetição de indébito,
os índices de correção monetária a serem utilizados, por serem os que mais refletem
a inflação do período, são os seguintes: IPC para o período de março/90 a janeiro/91;
INPC a partir da promulgação da Lei nº 8.177/91 – fevereiro/91 a dezembro/91; e a
UFIR a partir de janeiro/92 até dezembro/95, nos termos da Lei nº 8.383/91.
2. A Primeira Seção do STJ pacificou o entendimento de que a taxa SELIC, insti-
314
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
tuída pelo art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250/95, incide nos casos de repetição de indébito
a partir de 01.01.96.
3. Recurso especial parcialmente provido.” (STJ, 2ª T., REsp nº 332.299/SP, Rel.
Min. João Otávio de Noronha, julg. em 19.02.2004, DJU 22.03.2004, p. 271)
Existindo norma legal específica a eleger o referencial aplicável aos
débitos tributários, carece de amparo legal a pretensão de substituí-lo por
outro indexador, sendo legítima a aplicação da taxa SELIC hostilizada.
E quanto ao art. 192, § 3º, da Constituição Federal (hoje revogado pela
Emenda Constitucional nº 40/2003), a discussão acerca da limitação de
juros prevista no citado dispositivo constitucional já mereceu apreciação
pelo Supremo Tribunal Federal, na ADIn nº 4, tendo sido afirmada a
ausência da necessária auto-aplicabilidade desse dispositivo, a exigir a
edição de lei complementar que operacionalize sua aplicação (STF, Pleno,
Rel. Min. Sydney Sanches, julg. em 07.03.91, DJU 25.06.93). Ante a
apreciação dada à matéria pela Corte intérprete maior da Constituição,
é de rejeitar-se tese contrária à aplicação da taxa SELIC que repouse
sobre tal argumento, assim como a tentativa de ver caracterizada a usura,
inclusive por encontrar-se atualmente revogada a norma constitucional.
“TRIBUTÁRIO. COFINS. PARCELAMENTO. JUROS. MULTA DE 80%.
ALEGAÇÕES DE EFEITO CONFISCATÓRIO, USURA E DESRESPEITO AOS
PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DA ISONOMIA. Alegações
improcedentes, em face da legislação que rege a matéria, visto que as cominações
impostas à contribuinte, por meio de lançamento de ofício, decorrem do fato de haver-se ela omitido na declaração e recolhimento tempestivos da contribuição, assentando
o Supremo Tribunal Federal, por outro lado, que a norma do art. 192, § 3º, da Carta
Magna não é auto-aplicável. Recurso não conhecido.” (STF, 1ª T., RE nº 241.074/RS,
Rel. Min. Ilmar Galvão, julg. em 12.11.2002, DJ 19.12.2002, p. 93)
Também à taxa Selic não se aplicam os princípios constitucionais
da tributação. À semelhança do que ocorre em relação à Ufir, o aludido
referencial não é tributo, nem, tampouco, majoração de imposição dessa
espécie, pois tem natureza de indicador econômico, refletindo taxa de
juros operada no mercado de títulos públicos, incorporando recomposição
monetária, o que muito se distancia de qualquer conceito de imposição
de caráter tributário. Decorrência de sua própria natureza, não mantém
nenhuma vinculação com o poder tributante, não sendo exercício desse
poder a sua criação, disciplinação ou mesmo apuração.
Não há, como vimos, expondo, razões a alicerçar o pretendido afas315
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
tamento da aplicação da taxa Selic como indexador. Ressalta-se também
que não foram produzidas provas nem requerida perícia para que se
comprovasse a existência de eventuais erros na apuração do débito.
I.i. - Honorários
O embargante foi condenado no pagamento de honorários advocatícios
fixados em 5 URHs. Embora vencedor quanto à multa e à decadência
parcial, sucumbiu em relação aos demais pedidos, sendo o caso de perdas
recíprocas. Nesse sentido, e considerando o elevado valor da causa, as
partes deverão arcar com as custas por metade, cada uma, e honorários
advocatícios na seguinte proporção: o INSS, 5% sobre o valor excluído
do débito, e a embargante, 5% sobre o saldo remanescente, admitida a
compensação. (arts. 20 e 21 do CPC)
II - Da apelação do INSS
II.a. - O art. 106, inciso II, c, do CTN, ao determinar que a norma
tributária aplica-se ao ato ou fato pretérito, ainda não definitivamente
julgado, quando lhe cominar penalidade menos severa que a prevista na
lei vigente ao tempo de sua prática, consagra o princípio da retroatividade da lex mitior, sem distinguir, ressalvar ou excluir penalidades por
sua natureza específica. Ao contrário, impõe a aplicação da pena menos
severa da lei nova em substituição à mais grave da lei que se encontrava
em vigor à época da realização do ato punível. “A ratio essendi do art.
106 do CTN implica que as multas infligidas por infrações administrativas
tributárias devem seguir o princípio da retroatividade da legislação mais
benéfica vigente no momento da execução”. “(...) o CTN, por ter status
de Lei Complementar, ao não distinguir os casos de aplicabilidade da
lei mais benéfica ao contribuinte, afasta a interpretação literal do art. 35
da Lei 8.212/91, que determina a redução do percentual alusivo à multa
incidente pelo não-recolhimento do tributo, no caso, de 60% para 40%”.
“A redução da multa aplica-se aos fatos futuros e pretéritos por força
do princípio da retroatividade da lex mitior consagrado no art. 106 do
CTN.” (STJ, 1ª T., REsp 476.951/RS, Rel. Min. Luiz Fux, abr./2003)
Com efeito, é lícita a pretensão do embargante de ver aplicada a
norma do art. 106 do CTN à multa que lhe fora imposta pelo Fisco. A
retroatividade da lei benigna é impositiva, seja qual for a natureza do ato
infracional. Na realidade, toda multa fiscal é punitiva, na medida em que
316
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
constitui sanção aplicada em virtude do simples fato do inadimplemento,
visando a sancioná-lo, ou do descumprimento de obrigação legal.
Observe-se, ainda, que, por “ato não definitivamente julgado”, há que
se entender como “enquanto não definitivamente julgada a execução fiscal, é possível a aplicação retroativa de lei tributária que mitiga o valor da
multa moratória, já que mais benéfica ao contribuinte” (STJ, 2ª T., REsp
594.336/RS, Rel. Min. Castro Meira, julg. em 23.08.2005, DJ 19.09.2005,
p. 263). Na realidade, a expressão alcança tanto o julgamento na esfera
administrativa como na judicial, desde que não haja um pronunciamento
definitivo acerca do montante exato da dívida.
Ilustram esse posicionamento:
“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REDUÇÃO DE MULTA.
LEGISLAÇÃO MAIS BENÉFICA. APLICABILIDADE.
1. A Primeira Seção consolidou o entendimento de que a redução da penalidade
aplica-se aos fatos futuros e pretéritos, por força do princípio da retroatividade da lex
mitior consagrado no art. 106 do CTN. Precedentes: REsp 184642/SP, 1ª S., Min.
Garcia Vieira, DJ 16.08.99; REsp 204799/SP, 2ª T., Min. João Otávio de Noronha, DJ
30.06.2003; REsp 464372/PR, 1ª T., Min. Luiz Fux, DJ 02.06.2003; e REsp 477792/
RN, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJ 02.06.2003.
2. Recurso especial a que se nega provimento.” (STJ, 1ª T., REsp 757.158/RS, Rel.
Min. Teori Albino Zavascki, julg. em 09.08.2005, DJ 22.08.2005, p. 165)
“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA MORATÓRIA. REDUÇÃO.
RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. ART. 106, II, C, DO CTN. ATO
NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADO. POSSIBILIDADE. ART. 44, INC. I, DA LEI
Nº 9.430/96. APLICABILIDADE.
1. Aplica-se a lei mais benéfica ao contribuinte (art. 44, inc. I, da Lei nº 9.430/96),
nos termos do art. 106 do CTN. Incide no caso a multa moratória menos gravosa, eis
que inexiste decisão definitiva sobre o montante exato do crédito tributário.
2. Recurso especial improvido.” (STJ, 2ª T., REsp 549.688/RS, Rel. Min. Castro
Meira, julg. em 17.05.2005, DJ 01.08.2005, p. 382)
“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA. REDUÇÃO.
ARTS. 106, III, C, E 112 DO CTN. ART. 35 DA LEI 8.212/91. REDAÇÃO DADA
PELA LEI 9.258/97. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA.
1. Não tendo sido definitivamente julgada a controvérsia, tem direito o devedor à
redução da multa moratória, nos termos do artigo 35, III, c, da Lei nº 8.212/91, alterado
pela Lei nº 9.528/97.
2. Esta Corte Superior debateu a questão em várias oportunidades. Restou unânime o
entendimento no sentido da possibilidade de redução da multa, mesmo que proveniente
de atos anteriores à lei mais benéfica, com base nos artigos 106, II, c, e 112 do CTN.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
317
3. Recurso especial desprovido.” (STJ, 1ª T., REsp 620.536/RS, Rel. Min. Denise
Arruda, julg. em 02.06.2005, DJ 01.07.2005, p. 379)
À embargante foi aplicada sanção pecuniária, em conformidade com
a legislação então vigente. Contudo, posteriormente, a Lei nº 9.528/97,
alterando a redação do art. 35, III, c, da Lei nº 8.212, reduziu o percentual
máximo da referida penalidade para 40% (para a hipótese similar à de que
tratam os autos), mas estabeleceu um limite temporal: o novo percentual
só alcançaria os fatos geradores ocorridos a partir de abril de 1997.
A despeito da limitação temporal estatuída pela norma legal, ela deve
ser estendida aos débitos anteriores ao marco ali apontado. Nesse sentido,
pronunciou-se esta Corte, no julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade na AC nº 1998.04.01.020236-8/RS:
“CONSTITUCIONAL, NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. APLICAÇÃO DE PENALIDADE MAIS BENIGNA.
1. Conflito existente entre lei ordinária, que limita temporalmente a aplicação retroativa de penalidade mais benigna, e lei complementar, que estabelece aplicação a
‘ato não definitivamente julgado’. Divergência doutrinária quanto à existência ou não
relativamente à hierarquia.
2. Sempre que uma lei ordinária discrepar de normas gerais de direito tributário, a
incompatibilidade se resolve a favor do texto integrado em lei complementar ou com
força de lei complementar, reconhecendo-se, no caso, vício de inconstitucionalidade,
porque a lei ordinária invadiu competência reservada, constitucionalmente, à lei complementar.
3. A Constituição não fixou o conceito de ‘normas gerais de direito tributário’, enumerando, exemplificativamente, algumas delas no art. 146, sendo certo que nem todas
as normas contidas no Código Tributário Nacional podem ser tidas como tais, ainda que
inscritas no Livro II deste. Necessidade, portanto, de análise caso a caso do dispositivo.
4. São, contudo, ‘normas gerais’ aquelas que, simultaneamente, estabelecem os
princípios, os fundamentos, as diretrizes, os critérios básicos, conformadores das leis
que completarão a regência da matéria e que possam ser aplicadas uniformemente em
todo o País, indiferentemente de regiões ou localidades. Interpretação da expressão
constante em diversos artigos constitucionais e abrangendo vários campos do Direito
(Administrativo, Tributário, Financeiro, Ambiental, Urbanístico, etc.).
5. Hipótese em que o art. 106 do CTN fixa os princípios, as diretrizes, os critérios
de aplicação de penalidade mais benigna, e, portanto, é ‘norma geral de direito tributário’, critério básico a ser aplicado uniformemente, garantia mínima do contribuinte,
que não pode ser alterada por mera lei ordinária. Legislação ordinária que invadiu,
desta forma, competência reservada à lei complementar – art. 146, III, b, CF – e, assim,
somente passível de alteração por outra lei complementar.” (TRF4, Corte Especial, AI
318
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
em AC nº 1998.04.01.020236-8/RS, Rel. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria, julg.
em 28.11.2001)
A retroação da lei mais benigna é viável até o julgamento definitivo
do ato, na esfera administrativa ou judicial.
Pelos mesmos fundamentos, afasta-se a aplicação da Lei nº 9.876/99,
que novamente majorou os percentuais relativos à multa, ante a impossibilidade de operar retroativamente, onerando o contribuinte.
Ilustram esse posicionamento:
“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REDUÇÃO DE MULTA.
LEGISLAÇÃO MAIS BENÉFICA. APLICABILIDADE.
1. A Primeira Seção consolidou o entendimento de que a redução da penalidade
aplica-se aos fatos futuros e pretéritos, por força do princípio da retroatividade da lex
mitior consagrado no art. 106 do CTN. Precedentes: REsp 184642/SP, 1ª S., Min.
Garcia Vieira, DJ 16.08.99; REsp 204799/SP, 2ª T., Min. João Otávio de Noronha, DJ
30.06.2003; REsp 464372/PR, 1ª T., Min. Luiz Fux, DJ 02.06.2003 e REsp 477792/
RN, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJ 02.06.2003.
2. Recurso especial a que se nega provimento.” (STJ, 1ª T., REsp 757.158/RS, Rel.
Min. Teori Albino Zavascki, julg. em 09.08.2005, DJ 22.08.2005, p. 165)
“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA MORATÓRIA. REDUÇÃO.
RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. ART. 106, II, C, DO CTN. ATO
NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADO. POSSIBILIDADE. ART. 44, INC. I, DA LEI
Nº 9.430/96. APLICABILIDADE.
1. Aplica-se a lei mais benéfica ao contribuinte (art. 44, inc. I, da Lei nº 9.430/96),
nos termos do art. 106 do CTN. Incide no caso a multa moratória menos gravosa, eis
que inexiste decisão definitiva sobre o montante exato do crédito tributário.
2. Recurso especial improvido.” (STJ, 2ª T., REsp 549.688/RS, Rel. Min. Castro
Meira, julg. em 17.05.2005, DJ 01.08.2005, p. 382)
“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA. REDUÇÃO.
ARTS. 106, III, C, E 112 DO CTN. ART. 35 DA LEI 8.212/91. REDAÇÃO DADA
PELA LEI 9.258/97. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA.
1. Não tendo sido definitivamente julgada a controvérsia, tem direito o devedor à
redução da multa moratória, nos termos do artigo 35, III, c, da Lei nº 8.212/91, alterado
pela Lei nº 9.528/97.
2. Esta Corte Superior debateu a questão em várias oportunidades. Restou unânime o
entendimento no sentido da possibilidade de redução da multa, mesmo que proveniente
de atos anteriores à lei mais benéfica, com base nos artigos 106, II, c, e 112 do CTN.
3. Recurso especial desprovido.” (STJ, 1ª T., REsp 620.536/RS, Rel. Min. Denise
Arruda, julg. em 02.06.2005, DJ 01.07.2005, p. 379)
Correta, portanto, a sentença.
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319
II.b. - O embargado insurge-se contra o valor da verba honorária, que
considera irrisória diante do valor da causa, R$ 742.131,76 (fevereiro de
1999).
Todavia, tendo em vista os novos contornos dados à demanda neste
Tribunal, conforme acima fundamentado, impõe-se a fixação de sucumbência recíproca conforme item VIII da apelação do embargante.
Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da embargante e
à remessa oficial, tida por interposta, e nego provimento à apelação do
embargado.
É o voto.
VOTO DIVERGENTE
O Exmo. Sr. Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira:
1. Trata-se de recursos interpostos por Fenac S/A Feiras e Empreendimentos Turísticos e pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, em
face da sentença de primeiro grau que julgou parcialmente procedentes
os embargos à execução fiscal, para o fim de reduzir a multa moratória
para 40%, nos termos do art. 35, inc. III, letra c, da Lei 8.212/91.
A embargante, Fenac S/A Feiras e Empreendimentos Turísticos, apela
reiterando a alegação de prescrição do crédito previdenciário incidente
sobre a suposta remuneração paga aos diretores empregados. Reitera,
também, as alegações inseridas nos embargos à execução, concernentes
à inexistência de relação empregatícia entre a Sociedade Anônima e os
diretores eleitos pelo Conselho de Administração. Sustenta a inaplicabilidade do Decreto nº 2.173/97, uma vez que essa legislação é posterior às
competências exigidas pelo INSS. Diz que a cobrança de parcelas acessórias não tem base legal. Suscita a inconstitucionalidade da contribuição
ao salário-educação e ao SAT. Impugna a TRD e a SELIC, requerendo,
por fim, a inversão da condenação em honorários advocatícios.
O embargado, Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, por sua
vez, apela, sob o argumento de que as competências exigidas na execução
fiscal – 08/87 a 07/97 – são anteriores à norma legal que reduziu o percentual da multa moratória, não se podendo cogitar de retroatividade de
seus efeitos. Pede, ainda, a aplicação do percentual de 10%, no mínimo,
a título de honorários advocatícios.
A nobre Juíza-Relatora, após minuciosa análise dos autos, houve por
320
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
bem dar parcial provimento à apelação da embargante e à remessa oficial, tida por interposta, negando provimento à apelação do embargado.
É o relatório.
Com a devida vênia, peço licença para divergir da decisão proferida
pela nobre relatora.
2. Da prescrição
Acompanho a nobre Relatora no que concerne à ocorrência parcial
da prescrição do crédito previdenciário. Divirjo, contudo, quanto ao
período em que as contribuições previdenciárias passaram a apresentar
novamente natureza tributária.
Anteriormente à Emenda Constitucional nº 8/77, tinham as contribuições sociais, especificamente as previdenciárias, natureza tributária,
sendo regidas pelo Código Tributário Nacional.
A partir da Emenda Constitucional nº 8/77, a contribuição previdenciária deixou de ter caráter tributário, razão pela qual o prazo prescricional
para sua cobrança voltou a ser de trinta (30) anos, nos termos da LOPS,
ratificado pela Lei nº 6.830/80. (art. 2º, § 9º)
A natureza não-tributária das contribuições previdenciárias estendeu-se até a entrada em vigor do novo sistema tributário nacional, o que
somente veio a ocorrer a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte
ao da promulgação da Constituição Federal de 1988, ocorrida em 05
de outubro de 1988, permanecendo em vigor, até esta data, o sistema
tributário regulado pela Constituição de 1967, com a redação dada pela
Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores. (art. 34 do ADCT)
Devo ressaltar que as contribuições previdenciárias previstas no artigo
195 da Constituição de 1988 não foram incluídas na regra de exceção
prevista no § 1º do artigo 34 do ADCT.
Assim sendo, aplica-se o prazo prescricional de 30 (trinta) anos às
contribuições sociais previdenciárias compreendidas no período de agosto
de 1987 a fevereiro de 1989.
A partir de 1º de março de 1989, as contribuições previdenciárias passaram novamente a ter natureza tributária, assim como era anteriormente
à Emenda Constitucional nº 8, de 1977, sendo regidas pelas normas gerais
de direito tributário previstas no Código Tributário Nacional, entre elas
as normas regulamentadoras da prescrição e da decadência.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
321
Outrossim, não se aplica o disposto no artigo 45 da Lei nº 8.212/91, tendo em vista que este dispositivo foi declarado inconstitucional por este Tribunal na Argüição de Inconstitucionalidade em AI nº 2000.04.01.092228-3/
PR.
No caso, incide a regra do artigo 173, inc. I, do CTN, que assim dispõe:
“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se
após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter
sido efetuado.”
Não havendo notícia de apresentação de declaração quanto ao crédito
previdenciário referente ao pagamento de remuneração aos diretores da
Sociedade Anônima, reconheço a prescrição dos fatos geradores anteriores a janeiro de 1992, acompanhando, nesse ponto, o voto da Relatora.
3. A natureza da relação jurídica entre os Diretores Executivos e a
embargante Fenac S/A Feiras e Empreendimentos Turísticos
A execução fiscal em apenso tem por objetivo a exigência de contribuições previdenciárias devidas e não recolhidas à Seguridade Social,
na rubrica empresa, Seguro Acidente do Trabalho - SAT e terceiros,
incidentes sobre a remuneração paga e/ou creditada aos membros da Diretoria Executiva da embargante Fenac S/A - Feiras e Empreendimentos
Turísticos, nos termos do artigo 10, §§ 2º e 3º, do Decreto nº 2.173, de
05 de março de 1997.
Por meio do Relatório da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito
- NFLD/DEBCAD nº 32.527.804-0 (fls. 83/87), consignou-se que a empresa embargante seria uma sociedade anônima de economia mista, cuja
maioria das ações pertence à Prefeitura Municipal de Novo Hamburgo.
Sua estrutura administrativa, conforme estatuto social, é composta pelo
Conselho Fiscal cuja composição é eleita pela Assembléia Geral e, finalmente, pela Diretoria Executiva, composta pelo Diretor Superintendente
e por Diretores Executivos, cujos membros são eleitos pelo Conselho
de Administração.
Sustenta a autoridade administrativa que os Diretores da empresa
embargante são empregados, e, portanto, sujeitos à contribuição previdenciária prevista no artigo 11, inc I, letra a, da Lei nº 8.213/91, in verbis:
“Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas
322
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
físicas:
I. Como empregado:
a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter
não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor
empregado.” (grifo nosso)
Como fundamento jurídico da exigência fiscal, a autoridade administrativa apresentou os seguintes argumentos para caracterizar os diretores
executivos como empregados da sociedade anônima:
a) O artigo 10, § 3º, do Decreto nº 2.173, de 05 de março de 1997,
apenas considera diretor não empregado, aquele que, participando ou
não do risco econômico do empreendimento, seja eleito, por assembléia
geral dos acionistas, para cargo de direção das sociedades anônimas;
b) Os artigos 32 e 33 do Estatuto Social da empresa embargante permitem que a Diretoria Executiva composta de 2 (dois) a 5 (cinco) membros, denominado um de Diretor Superintendente e os demais membros
denominados Diretores Executivos, necessariamente pessoas naturais,
acionistas ou não, seja eleita e destituível, a qualquer tempo, pelo Conselho
de Administração;
c) Haveria uma relação de subordinação entre os diretores e o Conselho de Administração, não havendo plena autonomia administrativa,
prova esta que podem os membros da diretoria ser exonerados a qualquer
tempo pelo Conselho de Administração;
d) Que somente o Conselho de Administração e o Conselho Fiscal
prestam contas à Assembléia Geral dos acionistas (órgão máximo da
empresa), sendo que a Diretoria Executiva não tem relação direta com
o órgão máximo, uma vez que sua vinculação é com o Conselho de
Administração;
e) Os membros da Diretoria percebem anualmente, desde 1989,
vencimento dobrado no mês de dezembro, conforme se comprova pelas
cópias reprográficas das folhas de pagamento das competências 10/93,
11/93, 10/96, 11/96 e 12/96. Essa vantagem não é estendida ao Conselho
de Administração nem ao Conselho Fiscal;
f) A remuneração do Diretor Superintendente apresenta uma parte
fixa e outra verba de representação variável;
g) A empresa, por um determinado período, considerou os membros
da Diretoria Executiva como diretores empregados, descontando dos
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
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respectivos vencimentos a contribuição previdenciária, conforme cópias
reprográficas das folhas-de-pagamento das competências 01/92, 02/92,
05/92 e recibo de honorários de 06/92.
A sentença, por meio de embargos de declaração (fls. 258/261), reconheceu a natureza jurídica de empregados dos Diretores Executivos
da empresa embargante, sob os seguintes argumentos:
a) A diretoria não é eleita pela Assembléia Geral, e sim pelo Conselho
de Administração, devendo a este prestar contas;
b) Há uma relação de subordinação entre os membros da diretoria e
o Conselho de Administração que os nomeia e os elege;
c) A Diretoria Executiva não tem relação direta com a Assembléia
Geral;
d) A empresa embargante dá tratamento diferenciado aos membros
dos órgãos de administração, com relação aos depósitos do Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço;
e) Os membros da diretoria percebem anualmente, desde 1989, vencimento dobrado no mês de dezembro;
f) Devia a empresa embargante comprovar que os diretores seriam
acionistas para que pudessem ser considerados como diretores não empregados, o que não foi feito; g) a prova testemunhal não tem valor, pois
há necessidade de prova documental;
g) A Diretoria Executiva fica encarregada da execução das deliberações do Conselho de Administração e dos demais órgãos societários,
conforme previsto no artigo 37 do Estatuto Social. (fls. 131/132)
Eis aí, portanto, os argumentos que caracterizaram os Diretores Executivos da embargante Fenac S/A - Feiras e Empreendimentos Turísticos
como sendo diretores empregados.
Não obstante o entendimento do juízo de primeiro grau, bem como
da eminente relatora, tenho para mim que não ficou perfeitamente caracterizada a relação de emprego para efeito de incidência de contribuição
previdenciária nos moldes do artigo 11, inc. I, letra a, da Lei nº 8.213/91.
Vejamos.
3.1 - Preceitua o artigo 10, § 3º, do Decreto nº 2.173, de 05 de março
de 1997: “Considera-se diretor não empregado aquele que, participando ou não do risco econômico do empreendimento, seja eleito, por
assembléia geral dos acionistas (grifo nosso), para cargo de direção
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
das sociedades anônimas, não mantendo as características inerentes à
relação de emprego”.
Numa análise meramente gramatical, tem-se a impressão que somente
o diretor que for eleito pela assembléia geral dos acionistas é que pode
ser considerado como diretor não empregado.
Evidentemente que a hermenêutica desse diploma legal não pode ficar
restrita à interpretação meramente gramatical, uma vez que esse dispositivo disse menos do que deveria dizer. Deve-se, neste caso, realizar uma
interpretação extensiva, até mesmo para adequá-lo aos ditames da Lei
nº 6.404/76, que, em seu artigo 142, inc. II, preconiza:
“Art. 142: Compete ao conselho de administração:
(...)
II - eleger e destituir os diretores da companhia e fixar-lhes as atribuições, observado
o que a respeito dispuser o estatuto.”
Portanto, a competência legal para a eleição ou escolha dos diretores
não é apenas da assembléia geral de acionistas, mas, também, do próprio
conselho de administração.
A legitimidade do Conselho de Administração para eleger os administradores da companhia é também ressaltada pelo art. 122, inc. II, da
Lei nº 6.404/76, in verbis:
“Art. 122. Compete privativamente à assembléia-geral:
(...)
II - eleger ou destituir, a qualquer tempo, os administradores e fiscais da companhia,
ressalvado o disposto no inciso II do art. 142.” (grifo nosso)
Esse dispositivo, portanto, estabelece que a assembléia geral de
acionistas tem competência para eleger ou destituir os administradores,
ressalvada a competência do conselho de administração prevista no inciso
II do artigo 142 do mesmo diploma legal.
Assim, segundo a Lei das Sociedades Anônimas, o diretor da companhia pode ser eleito pela assembléia geral dos acionistas ou pelo conselho
de administração.
Por sua vez, o artigo 140 da Lei nº 6.404/76 permite expressamente
a criação, pela Assembléia Geral de Acionistas, do Conselho de Administração, órgão encarregado de fiscalizar e estabelecer as diretrizes da
sociedade anônima. Eis o teor do artigo 140: “Art. 140. O Conselho de
Administração será composto por, no mínimo, 3 (três) membros, eleitos
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
pela assembléia geral e por ela destituíveis a qualquer tempo...”
Portanto, o Decreto nº 2.172/97, que é hierarquicamente inferior à lei
ordinária, não poderia restringir a forma de escolha de diretores da sociedade anônima, para o efeito de caracterizar ou não a relação de emprego.
O diretor, seja eleito pela assembléia geral dos acionistas, seja escolhido pelo conselho de administração, poderá ser ou não empregado de
acordo com a essência daquilo que se entende, na legislação trabalhista,
como tendo essa natureza. Não é a forma de sua escolha ou eleição que
irá alterar a natureza das coisas.
Por isso, entendo que a interpretação contida no artigo 10, § 3º, do
Decreto nº 2.172, de 05 de março de 1997, deve ser extensiva, para o
efeito de ali incluir também os diretores escolhidos pelo Conselho de
Administração.
3.2 - Os artigos 32 e 33 do Estatuto Social da empresa embargante permitem que a Diretoria Executiva composta de 2 (dois) a 5 (cinco) membros,
denominado um de Diretor Superintendente e os demais membros denominados Diretores Executivos, necessariamente pessoas naturais, acionistas
ou não, seja eleita e destituível, a qualquer tempo, pelo Conselho de
Administração.
Tal fato, contudo, não caracteriza qualquer indício de relação empregatícia pela simples possibilidade legal, e não apenas estatutária,
de o conselho de administração eleger e destituir a qualquer tempo os
membros da diretoria executiva.
Essa possibilidade, conforme já se afirmou, é decorrente de expressa
previsão legal, nos termos do 142, inciso II, da Lei nº 6.404/76.
Aliás, essa prerrogativa de eleição e destituição a qualquer tempo de
membros da diretoria também é conferida à Assembléia Geral, nos termos
do artigo 122, inc. II, da Lei nº 6.404/76, cujo teor já foi acima transcrito.
Assim, não é pelo fato de o órgão competente eleger ou indicar a
diretoria executiva, bem como destituí-la, a qualquer tempo, que irá caracterizar a natureza de diretor não empregado para diretor empregado.
Aliás, nenhum órgão diretivo, por mais independência que tenha, estará à margem de prestar contas aos efetivos proprietários da sociedade
anônima, sem que isso configure qualquer relação empregatícia.
3.3 - O fato de somente o Conselho de Administração e o Conselho
326
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Fiscal prestarem contas à Assembléia Geral dos acionistas (órgão máximo da empresa), e a Diretoria Executiva, sem relação direta com o
órgão máximo, estar somente vinculada ao Conselho de Administração,
também não tem o condão de caracterizar qualquer relação de emprego
entre os diretores e a companhia.
Essa determinação de subordinação (não empregatícia) administrativa
é decorrente de determinação legal.
A própria Lei nº 6.404/76 estabelece que, sendo os diretores eleitos
pelo Conselho de Administração, a sua destituição fica a cargo apenas
deste órgão diretivo, conforme estabelece a parte final do artigo 122,
inc. II, do Lei nº 6.404/76. Esse dispositivo prescreve que a assembléia
geral tem a competência para eleger ou destituir, a qualquer tempo, os
administradores e fiscais da companhia, ressalvado o disposto no inciso
II do artigo 142, ou seja, ressalvada a hipótese em que os diretores são
eleitos pelo Conselho de Administração. Assim, sendo os diretores eleitos
pelo Conselho de Administração, estão eles diretamente vinculados a este
órgão diretivo, razão pela qual, por determinação legal, devem prestar
contas diretamente ao Conselho de Administração.
Evidentemente que a criação do Conselho de Administração tem por
finalidade delegar as atribuições da Assembléia Geral a um órgão mais
reduzido e dinâmico. Não fosse assim, nenhuma finalidade teria este
órgão de administração previsto expressamente na Lei das Sociedades
Anônimas.
3.4 - Percebe-se, portanto, que a forma de eleição dos diretores executivos, bem como a sua subordinação administrativa, seja à Assembléia
Geral de Acionistas, seja ao Conselho de Administração, não confere
legitimidade para caracterizar ou não a relação de emprego.
Da mesma maneira, a forma de remuneração não é parâmetro legítimo
para configurar a relação empregatícia.
O fato de os membros da Diretoria perceberem, anualmente, desde
1989, vencimento dobrado no mês de dezembro, conforme se comprova
pelas cópias reprográficas das folhas de pagamento das competências
10/93, 11/93, 10/96, 11/96 e 12/96, não denota, por si só, relação de
emprego.
A forma de pagamento da remuneração dos Diretores Executivos
encontra-se dentro do âmbito da autonomia da relação jurídica existente
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
327
entre eles e a Sociedade Anônima, pouco importando a denominação que
se dê a essa remuneração.
Mesmo que ela tenha eventual similitude com o décimo terceiro, este
pagamento não transmuda a relação não-empregatícia para empregatícia;
aliás, mesmo que a empresa desejasse realizar pagamento de décimo
terceiro aos seus Diretores, aplicando analogicamente a CLT, tal fato não
modifica a essência de sua relação jurídica com a companhia.
Da mesma forma, eventual remuneração que contenha parte fixa ou
parte variável não desnatura a relação não-empregatícia.
E a circunstância de a companhia recolher o fundo de garantia em
favor de seus diretores, tal fato, por si só, não caracteriza relação de
emprego, conforme já teve oportunidade de afirmar o próprio Tribunal
Regional Federal da 4ª Região, na AC 2000.04.01.027751-1, Rel. Juiz
Fernando Quadros da Silva:
“CONTRIBUIÇÃO PARA O FGTS. DIRETORES. REPETIÇÃO DO INDÉBITO.
ALEGAÇÃO DE QUE A SOCIEDADE ANÔNIMA NÃO TEM DIRETORES, MAS
SIM INTEGRANTES DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO.
1. O art. 16 da Lei nº 8.036/90 permite às empresas sujeitas ao regime de legislação
trabalhista, que as mesmas equiparem seus Diretores à condição de empregados, para
fins de contribuição do FGTS.
2. Segundo os próprios termos da lei, considera-se diretor aquele que exerça cargo
de administração, previsto em lei, estatuto ou contrato social, independentemente da
denominação do cargo.
3. Apelação improvida”.
Aliás, atualmente, há previsão legal para o recolhimento de FGTS
em favor do empregado doméstico, sem que isso o configure como empregado regido pela CLT.
3.5 - Por outro lado, não causa qualquer surpresa o fato de a empresa, por um período, ter considerado os membros da Diretoria Executiva
como diretores empregados, descontando dos respectivos vencimentos a
contribuição previdenciária, conforme cópias reprográficas das folhas de
pagamento de competência 01/92, 02/92, 05/92 e do recibo de honorários
de 06/92.
Se houve pagamento indevido, o próprio CTN permite que aquele que
recolheu algo que não tenha natureza tributária requeira a sua repetição,
nos termos do art. 165: “O sujeito passivo tem direito, independentemente
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de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for
a modalidade do seu pagamento (...)”.
3.6 - Também não se vislumbra qualquer obrigação da empresa embargante comprovar que os diretores eleitos pelo conselho de administração
seriam acionistas para o efeito de que pudessem ser considerados como
diretores não empregados.
A lei da Sociedade Anônima (Lei nº 6.404/76), em nenhum momento,
restringe o exercício da diretoria executiva apenas a eventuais acionistas.
Terceiros, sem qualquer vínculo com a companhia, também podem
exercer o cargo de direção, sem que isso caracterize relação de emprego.
3.7 - A relação empregatícia, conforme já se afirmou, não se caracteriza por eventual subordinação administrativa ou prestação de contas de
atividade de comando perante os órgãos diretivos da Sociedade Anônima,
pois isso é da própria natureza do exercício de uma atividade de direção.
A relação de emprego, conforme estabelece o artigo 3º da CLT, é
aquela em que há empregado. E considera-se empregado, conforme o
aludido dispositivo, toda pessoa física que prestar serviços de natureza
não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Evidentemente que eventual subordinação administrativa, de acordo
com as diretrizes traçadas pela assembléia geral de acionista ou pelo
conselho de administração, não se confunde com a dependência do empregado para com o empregador para efeitos de caracterizar a relação
de emprego.
A prova testemunhal que, segundo penso, tem muito valor para o
deslinde da presente questão, pois é legítima para demonstrar eventual
relação de emprego, deixa evidente a falta de dependência empregatícia
entre os Diretores Executivos e a empresa apelante.
A testemunha Lourdes Knorst Kleinschmitt (ouvida à fl. 169) afirmou:
“A depoente trabalha na Fenac desde 1997, na função de assistente de recursos
humanos. Diz que a administração da Fenac é feita por um diretor superintendente e
por um diretor executivo, com poderes e autonomia para demitir e admitir funcionários,
fixar salários e criar setores. Diz que esses diretores podem praticar esses atos sem a
interferência do conselho de administração. (...) Diz que os diretores tem liberdade
de horário na Fenac e que eles possuem as suas próprias empresas. (...) Ao que sabe,
nenhum diretor da Fenac foi empregado dessa empresa antes de assumir o cargo”.
No mesmo sentido foi o depoimento da testemunha Richard Bleyer
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
329
Dutra:
“O depoente é empregado da embargante desde 1995, exercendo o cargo de gerente
financeiro. Diz que a administração da Fenac é feita por um diretor superintendente
e diretores executivos, afirmando que atualmente há um diretor executivo. Diz que a
gestão de administração da Fenac é feita pela diretoria de forma totalmente autônoma,
podendo os diretores, por exemplo, criar cargos, admitir e demitir pessoal (...). Diz
que todos os diretores da Fenac que conheceu e conhece são também empresários,
possuin-do seus próprios negócios. Ao que sabe, desde que trabalha na Fenac, todos os
diretores ingressaram diretamente nesses cargos, não tendo sido empregados da Fenac
antes disso (...). Diz que a diretoria pode tomar decisões quanto à matéria de licitações
com autonomia, o mesmo ocorrendo com a firmatura (sic) de contratos. Afirma que a
diretoria também tem autonomia para fixar aumento de salários”.
Aliado aos depoimentos das testemunhas, observo do Estatuto Social
(fl. 123 e seguintes) que a embargante é Sociedade de Economia Mista
constituída sob a forma de Sociedade Anônima, instituída pelo Município de Novo Hamburgo, Estado do Rio Grande do Sul, cuja Diretoria
Executiva se reúne esporadicamente 1 (uma) vez ao mês, ordinária e
extraordinariamente, aleatoriamente por convocação dos membros (art.
34, fl. 130), cuja gestão é fiscalizada (art. 30, fl. 129) pelo Conselho de
Administração.
Evidencia-se, portanto, que a relação existente entre os Diretores Executivos e a Fenac não caracteriza dependência tal a configurar relação de
emprego, pois eles detêm plena autonomia na gestão de sua administração, ao menos evidenciado nos autos, sem olvidar, em princípio também
são empresários que devem atender aos negócios próprios paralelamente.
É evidente que essa autonomia deve estar de acordo com as diretrizes
traçadas pela própria companhia, como é natural nesse tipo de relação.
Aliás, ao contrário, todo o contexto sinaliza para a insubordinação dos
diretores possuidores do poder de gestão da Economia Mista dentro das
orientações dos negócios e interesses da sociedade, não olvidando, as deliberações são tomadas em reunião esporádica que não exigem a presença
constante dos Diretores. (arts. 30 e seguintes do estatuto da empresa)
Sobre o tema, eis a lição de Arnaldo Sussekind e Délio Maranhão,
Instituições de Direito do Trabalho, 14. ed., FGV, RJ, 1987, pág. 58:
“Os diretores ou administradores da sociedade anônima são os representantes legais
da pessoa jurídica: não podem ser, ao mesmo tempo, empregados da sociedade que,
legalmente, representam. Como escreve Miranda Valverde: ‘o administrador ou diretor
330
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
eleito pela assembléia geral ou indicado por quem tenha autoridade para tanto, como
nas sociedades de economia mista, não contrata com a sociedade o exercício de suas
funções. Se nomeado aceita o cargo, deverá exercê-lo na conformidade das prescrições
legais e estatutárias, que presidem ao funcionamento da pessoa jurídica. Adquire uma
qualidade, uma situação jurídica dentro do grupo ou corporação, a qual lhe impõe
deveres e exige o desenvolvimento de certa atividade a bem dos interesses coletivos’.
(...)
O diretor ou administrador da sociedade anônima, representante legal da pessoa
jurídica, não como mandatário (o mandato pressupõe dois sujeitos), mas como uma
pessoa física, da qual depende o funcionamento da própria pessoa jurídica, não pode
ser, conseguintemente, empregado na sociedade, em um de cujos órgãos integra”.
Questão idêntica foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça no
REsp nº 500.143-CE, no qual prevaleceu o voto do relator, Ministro
Luiz Fux, e do Ministro Teori Albino Zavascki, vencido o Ministro
José Delgado. Nessa decisão, o STJ não modificou em grau de recurso
o entendimento do juízo monocrático e do Tribunal de segundo grau de
que não havia relação de emprego entre o diretor executivo e a sociedade
anônima.
No mesmo sentido já se manifestou esta Corte na Apelação Cível nº
2002.04.01.049340-0, DJU 25.08.2004, p. 443, Rel. Desa. Federal Maria
Lúcia Luz Leiria:
“Embargos à execução fiscal. Contribuição previdenciária. Diretor.
A função desempenhada pelos diretores é essencial à própria finalidade do empreendimento, não sendo possível o reconhecimento do vínculo de emprego pretendido
por absoluta incompatibilidade entre a figura de órgão representativo da empresa –
direção – e a de empregado.”
A seguinte decisão do Tribunal Superior do Trabalho percorre a
mesma esteira:
“Tribunal: TST - acórdão num: 1151 decisão: 29.04.97
Recurso ordinário em ação rescisória
Órgão julgador - Subseção II especializada em dissídios individuais
Turma: d2
Fonte: DJ 23.05.97, p. 22176
Relator: Min. José Luiz Vasconcellos
Ementa: Diretor-presidente de sociedade anônima de economia mista que nunca
mantivera relação de emprego e fora eleito pela assembléia geral não se configura como
empregado pelo fato só de poder ser destituído a qualquer tempo pela assembléia em
que o governo vota como sócio majoritário. O diretor tem a gestão e seus atos valem.
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331
Quando contrariarem a diretriz governamental podem redundar em afastamento, o que
não altera a validade dos atos.”
4. Inexigibilidade das contribuições previdenciárias
Neste compasso, é de ser declarada a inexigibilidade do crédito
previdenciário referente ao período de 08/87 a 07/97 incidente sobre a
remuneração paga aos diretores executivos da apelante, tendo em vista
que não ficou demonstrado que se trata de diretor empregado, razão pela
qual decreto a extinção do executivo fiscal nº 98.18.03720-0, em apenso.
5. Inexigibilidade do Salário-Educação e do SAT
Igualmente, muito embora o Supremo Tribunal Federal já tenha
considerado constitucional o Salário-Educação e o Superior Tribunal de
Justiça tenha legitimado o SAT na forma disciplinada, no caso vertente,
a relação de emprego, como dito alhures, foi rechaçada e os respectivos
salários não podem compor a base de cálculo dessas exações.
6. Sucumbência
Em face dessa decisão, voto por inverter o ônus de sucumbência e
condenar o embargado/INSS ao pagamento de honorários de 10% sobre o
valor da causa de R$ 742.131,76 (setecentos e quarenta e dois mil, cento
e trinta e um reais e setenta e seis centavos), em 02/99.
7. Dispositivo
Frente ao exposto, voto por dar provimento ao recurso de apelação
da empresa embargante, julgar prejudicado o apelo do INSS e negar
provimento à remessa oficial.
É o voto.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 2004.70.07.000495-6/PR
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Joel Ilan Paciornik
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
Apelante: União Federal (Fazenda Nacional)
Advogada: Dra. Simone Anacleto Lopes
Apelada: Ind. de Compensados Guararapes Ltda.
Advogados: Drs. Carlos José Dal Piva e outros
Remetente: Juízo Federal da VF e JEF de Francisco Beltrão
EMENTA
Tributário. Compensação de ofício de créditos de IPI com saldo da
conta REFIS. Impossibilidade. Faculdade do contribuinte. Imputação do
pagamento. Concordância do contribuinte. Invalidade. IN SRF nº 21/97.
1. Os artigos 12 e 13 da Instrução Normativa nº 21/97 - SRF devem ser
interpretados em harmonia com o art. 170 do CTN, razão pela qual não
se pode compelir o contribuinte à compensação do seu crédito tributário
com o débito consolidado no REFIS. A compensação, por versar sobre
direitos patrimoniais, consiste em uma disposição da parte.
2. A imputação do pagamento regida pelo art. 163 do CTN não outorga
ao fisco o poder de arredar as formalidades a que está submetido para
exigir os seus créditos, apropriando-se de valores cuja disponibilidade
pertence ao devedor, cobrando dívida que foi incluída no Refis e parcelada na forma estabelecida na lei.
3. O próprio fundamento legal do parcelamento previsto na Lei nº
9.964/2000 leva à conclusão de que o Fisco não pode impor senão o
cumprimento das condições postas na Lei, sendo-lhe vedado exigir o pagamento integral do seu crédito, mediante a compensação com os créditos
do contribuinte, que pretendia utilizá-los para quitar débitos diversos.
4. O fato de a autora ter, por imposição da Instrução Normativa SRF nº
21/97, assentido com a compensação não impede a apreciação judicial da
questão. O procedimento administrativo, calcado em normas infralegais
evidentemente contrárias aos arts. 155-A e 170 do CTN, desqualifica-se
como ato jurídico perfeito.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos
termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte
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integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 13 de dezembro de 2006.
Des. Federal Joel Ilan Paciornik, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Joel Ilan Paciornik: Trata-se de apelação
contra sentença que julgou procedente o pedido, para o fim de anular
a compensação de ofício realizada entre o processo administrativo nº
13924.000198/00-25 e a conta REFIS nº 530.000.073.519, voltando-se ao status quo ante. A ré foi condenada em honorários advocatícios,
arbitrados em R$ 1.500,00. (fls. 387/395)
A União narra que foi deferido o ressarcimento de créditos presumidos
de IPI, apurados no 3º trimestre de 2000, determinando-se a restituição
ou compensação voluntária e as compensações de ofício, em conformidade com a IN nº 21/97. Em contraposição ao comunicado de que os
créditos apurados seriam utilizados para compensar débitos de CSLL e
IRPJ incluídos no REFIS, o contribuinte requereu que os créditos fossem compensados com débitos de IRPJ e CSLL do 1º trimestre de 2001.
Diante da posição do fisco de que o crédito ficaria retido, enquanto houvesse pendência no REFIS, o contribuinte concordou expressamente com
a compensação. Alega a ausência do interesse de agir da autora, visto que
os atos realizados de comum acordo entre as partes, sem qualquer eiva de
ilegalidade, tornam-se irrecorríveis para ambos, adquirindo a condição de
ato jurídico perfeito. No mérito, sustenta que o art. 13, § 1º, da IN SRF nº
21/97 nada mais faz do que repetir os termos do art. 163 do CTN. Esgrime
que descabe falar em compensação de ofício, mas sim em compensação a
pedido do contribuinte, sendo irrelevante o seu arrependimento posterior,
ante a preclusão lógica (fls. 397/406).
Com contra-razões (fls. 409/419), vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Joel Ilan Paciornik:
Preliminar de ausência de interesse de agir
Os desdobramentos da preliminar de interesse de agir referem-se a
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dois aspectos: a legalidade da compensação determinada pela Instrução
Normativa nº 21/97 e os efeitos da concordância da autora com a compensação de ofício. Os dois temas têm íntima conexão com o mérito da
demanda, pois, mesmo que se considere legal a IN nº 21/97 (revogada
pela IN nº 210/2002), nada impede que a parte invoque a prestação jurisdicional para afastar a sua aplicação no caso concreto. Da mesma forma,
o ato jurídico perfeito não retira o interesse de agir da parte que se acha
prejudicada por tal ato. Em suma, é inegável a necessidade, adequação
e utilidade do ajuizamento desta ação para resolver o impasse causado
pelo procedimento da Fazenda.
Mérito
A compensação, segundo o CTN, constitui modalidade de extinção do
crédito tributário, na qual o contribuinte obrigado ao pagamento do tributo
é credor da Fazenda Pública. Para que se faça o “encontro de contas”,
é necessário crédito líquido e certo, podendo lei específica estipular as
condições e as garantias a serem exigidas. (art. 170)
No caso, o fisco está realizando a compensação com o montante consolidado no REFIS, escorado nos artigos 12 e 13 da Instrução Normativa
nº 21/97, os quais têm a seguinte redação:
“Art. 12. Os créditos de que tratam os arts. 2º e 3º, inclusive quando decorrentes
de sentença judicial transitada em julgado, serão utilizados para compensação com
débitos do contribuinte, em procedimento de ofício ou a requerimento do interessado.
§ 1º A compensação será efetuada entre quaisquer tributos ou contribuições sob a
administração da SRF, ainda que não sejam da mesma espécie nem tenham a mesma
destinação constitucional.
§ 2º A compensação de ofício será precedida de notificação ao contribuinte para
que se manifeste sobre o procedimento, no prazo de quinze dias, contado da data do
recebimento, sendo o seu silêncio considerado como aquiescência.
§ 3º A compensação a requerimento, formalizada no ‘Pedido de Compensação’
de que trata o Anexo III, poderá ser efetuada inclusive com débitos vincendos, desde
que não exista débitos vencidos, ainda que objeto de parcelamento, de obrigação do
contribuinte.
§ 4º Será admitida, também, a apresentação de pedido de compensação após o ingresso do pedido de restituição ou ressarcimento, desde que o valor ou saldo a utilizar
não tenha sido restituído ou ressarcido. (...)
Art. 13. Compete às DRF e às IRF-A efetuar a compensação.
§ 1º Existindo dois ou mais débitos vencidos e sendo o valor da restituição ou do
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ressarcimento menor que a sua soma, observar-se-ão, na compensação, as seguintes
regras, na ordem a seguir enumeradas:
I - em primeiro lugar, os débitos por obrigação própria, e em segundo lugar os
decorrentes de responsabilidade tributária;
II - primeiramente, as contribuições, depois as taxas e por fim os impostos;
III - ordem crescente dos prazos de prescrição;
IV - ordem decrescente dos montantes. (...)”
A legislação acima transcrita deve ser interpretada em harmonia com
o disposto no artigo 170 do CTN, ou seja, não há falar em obrigação
do contribuinte em compensar e sim em faculdade. O fisco não pode
compelir a autora à compensação do seu crédito tributário com o débito
consolidado no Refis.
Não há olvidar que o contribuinte, ante o seu ingresso no programa fiscal e a ciência do crédito que detinha, talhou um planejamento
empresarial, de forma a saldar o parcelamento avençado e alcançar a
recuperação fiscal intentada pelo Governo, bem como atentou para a sua
desoneração, via compensação, da dívida não inclusa naquela avença.
A imputação do pagamento regida pelo art. 163 do CTN não prescinde
de processo administrativo, não bastando que haja débitos impagos; o
fisco não dispõe do poder de arredar as formalidades a que está submetido
para exigir os seus créditos, apropriando-se de valores cuja disponibilidade pertence ao devedor e cobrando dívida que foi incluída no Refis e
parcelada na forma estabelecida na lei.
Outrossim, o parcelamento constitui causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, VI, do CTN, não se
podendo obrigar o contribuinte que aderiu ao Refis a utilizar o ressarcimento de crédito presumido de IPI para quitar os seus débitos de CSLL
e IRPJ, caso ele prefira pagá-los de forma parcelada.
O próprio fundamento legal do parcelamento previsto na Lei nº
9.964/2000, o art. 155-A do CTN, leva à conclusão de que o Fisco não
pode exigir senão o cumprimento das condições impostas na Lei. Como
ato administrativo vinculado, somente o não-atendimento dos requisitos
legais acarreta a sua invalidação.
A disposição contida no § 3º do art. 12 da IN nº 21/97, que impede
a compensação de débitos vincendos, quando houver débitos vencidos
objeto de parcelamento, afronta o direito subjetivo da autora de pagar os
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débitos incluídos no parcelamento na forma pactuada. Enquanto forem
satisfeitas as condições previstas na Lei nº 9.964/2000, a Fazenda não
pode exigir o pagamento integral do seu crédito, opondo-o aos créditos do
contribuinte, que pretendia utilizá-los para quitar débitos diversos. A Lei
não outorga poder discricionário ao fisco, que o autorize a, por motivos
de conveniência ou oportunidade, compelir o contribuinte a compensar
seus créditos com os débitos abrangidos no Refis.
Por fim, o fato de a autora ter, por imposição da mencionada IN nº
21/97, assentido com a compensação, não impede a apreciação judicial da
questão. A preclusão lógica constitui instituto de natureza exclusivamente
processual, cujos efeitos não se estendem a processo judicial que visa
exatamente a anular a compensação operada na via administrativa. Não
configura óbice à discussão em juízo, igualmente, o aperfeiçoamento do
ato de concordância, quando recai sobre esse ato jurídico a mácula de
ilegalidade. Justamente por ser ilegal, não cabe perquirir a possibilidade
ou impossibilidade de arrependimento. O procedimento administrativo,
calcado em normas infralegais evidentemente contrárias aos arts. 155-A
e 170 do CTN, desqualifica-se como ato jurídico perfeito.
No sentido do acima expendido, colho o seguinte aresto do STJ:
“TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS ESCRITURAIS DO IPI. COMPENSAÇÃO. IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO. MANIFESTAÇÃO DO FISCO NO SENTIDO DE
OBRIGAR O CONTRIBUINTE A COMPENSAR ESSES CRÉDITOS COM DÉBITOS CONSOLIDADOS INSCRITOS NO REFIS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 163
DO CTN. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA.
1. O contribuinte não está obrigado a compensar os valores de créditos escriturais
do IPI com débitos consolidados inscritos no Programa de Recuperação Fiscal - REFIS,
porquanto o artigo 163 do CTN trata da possibilidade de imputação de pagamento
quando houver mais de um débito do mesmo sujeito passivo em relação ao mesmo
sujeito ativo.
2. Tratando-se de crédito compensável e débito consolidado via REFIS, torna-se
inaplicável o art. 163 do CTN norma geral, que coerente com a regra especial instituidora do programa.
3. O art. 163 do CTN pressupõe débitos para com o mesmo sujeito passivo, daí a
imputação em pagamento imposta pelo fisco. Diversa é a hipótese de coexistência de
crédito compensável e débito consolidado, hipótese em que a legislação correspondente
ao REFIS não obriga o contribuinte a compensar créditos reconhecidos administrativamente com o montante consolidado desse programa, mas cria uma faculdade a
ele, podendo, assim, utilizar seus créditos na compensação com débitos vincendos de
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tributos administrados pela SRF, obedecidas as normas contidas na IN SRF nº 21/97.
4. Recurso especial conhecido e improvido.” (REsp 448758/RS, DJ 07.04.2003,
p. 00240, Rel. Min. Luiz Fux)
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação e à
remessa oficial.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 2004.70.08.001295-0/PR
Relator: O Exmo. Sr. Juiz Federal Leandro Paulsen
Apelante: Plage Ind. e Com. de Artefatos de Cimento Ltda.
Advogados: Drs. Jamil Ibrahim Tawil Filho e outros
Apelada: União Federal (Fazenda Nacional)
Advogada: Dra. Simone Anacleto Lopes
EMENTA
Tributário. Execução fiscal. Encargo legal do DL 1.025/69. Violação à
reserva de lei complementar, à razoabilidade e às normas de competência
tributária. Incidente de inconstitucionalidade suscitado.
O encargo legal de 20% de que trata o DL 1.025/69 continua sendo
cobrado pela União.
O STF jamais analisou a constitucionalidade do DL 1.025/69. Mas já
o fez relativamente a encargo legal instituído pelo Estado de São Paulo
também como acréscimo por inscrição do débito em dívida ativa, reco338
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
nhecendo a sua inconstitucionalidade conforme a ementa que segue: “É
inconstitucional o art. 1º da Lei nº 10.421, de 03.12.71, do Estado de
São Paulo, que institui acréscimo pela inscrição do débito fiscal. Recurso
extraordinário parcialmente conhecido e provido.” (STF, Plenário, RE
84.994/SP, rel. Min. Xavier de Albuquerque, abr./77)
Diferentemente do que havia sido considerado pelo extinto TFR,
quando da edição da Súmula 168, o STF, no precedente referido, adotou
razões de cunho material, entendendo que a inscrição em dívida ativa era
um privilégio da Fazenda Pública, estabelecido pelo CTN, que não admitiu a cobrança senão do tributo, com os juros, e da multa pela infração à
legislação tributária.
A cobrança do encargo em valor fixo evidencia que não corresponde a
qualquer despesa, tampouco assume o caráter de honorários advocatícios,
evidenciando a violação à razoabilidade e encobrindo verdadeiro tributo que
não encontra suporte de validação constitucional em nenhuma das normas
de competência.
Suscitado incidente de inconstitucionalidade do art. 1º do DL 1.025/69
para que seja decidido pela Corte Especial.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, acolher questão de ordem para suscitar incidente de
inconstitucionalidade do art. 1º do DL 1.025/69, nos termos do relatório,
voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente
julgado.
Porto Alegre, 18 de dezembro de 2006.
Juiz Federal Leandro Paulsen, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Juiz Federal Leandro Paulsen: Trata-se de embargos à
execução fiscal opostos com o escopo de obter provimento jurisdicional
que declare a nulidade da CDA, supostamente maculada em razão: (a)
prescrição dos créditos executados; (b) ilegitimidade passiva da parte;
(c) inépcia da petição inicial por ausência de demonstrativo de débitos;
(d) cerceamento de defesa e ofensa ao princípio do contraditório; (e)
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ausência de processo administrativo; (f) excesso de penhora; (g) inexigibilidade da multa aplicada; (h) inconstitucionalidade da taxa SELIC;
e (i) ilegalidade e inconstitucionalidade do encargo legal.
O M.M. Juízo a quo julgou os embargos improcedentes.
Irresignada, apelam os embargantes, repisando argumentos expostos
na petição inicial.
Com contra-razões subiram os autos.
É o relatório. Decido.
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Federal Leandro Paulsen:
Prescrição
O recorrente argúi a prescrição em face do decurso de mais de
cinco anos entre a constituição do crédito, em 1997, e a intimação da
penhora, em 2004.
Ocorre que a intimação da penhora não tem efeitos para fins da contagem do prazo prescricional, sendo irrelevante para esse objetivo, como
se conclui da leitura do art. 174 do CTN.
O art. 174, parágrafo único, inciso I, do CTN era claro no sentido de
que a citação pessoal interrompia a prescrição.
No caso dos autos, sabe-se que a formalização do crédito tributário
deu-se pela Declaração de rendimentos, mas não há elementos que
indiquem com precisão a data da sua apresentação pela empresa contribuinte. Sabe-se apenas que a declaração foi apresentada em 1997, mas
não se foi tempestivamente ou a destempo. A citação ocorreu em julho
de 2002, interrompendo a prescrição tanto para a empresa como para os
co-responsáveis, forte na aplicação que se tem reconhecido do art. 124,
parágrafo único, do CTN.
Assim, ante a ausência de elementos inequívocos que indiquem a
ocorrência da prescrição e a ausência sequer de alegação da parte no
sentido do decurso do prazo de cinco anos entre a apresentação da declaração e a citação, tendo ela apresentado argumentação inconsistente
tendo por referência a intimação da penhora, não é o caso de reconhecer-se a prescrição.
Ilegitimidade de parte
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
Os Embargos são opostos tanto pela pessoa jurídica executada quanto
pelo sócio que foi citado em nome próprio.
No caso dos autos, de acordo com o Magistrado a quo, o pedido de
redirecionamento da execução contra o sócio-gerente (Natalino Rubis
Menegusso) ocorreu em outubro de 2003, em virtude do fechamento de
fato da empresa devedora (fl. 79), que teria encerrado suas atividades
em fevereiro de 2003 sem a regular liquidação.
Ainda que se possa argumentar que da dissolução irregular, por si só,
não decorrem obrigações tributárias, certo é que faz com que se presuma a confusão patrimonial, com locupletamento dos sócios, e o Código
Civil de 2002:
“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de
finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte,
ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de
certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares
dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.”
Ademais, o STJ tem entendido que a dissolução irregular pode ensejar a responsabilização do sócio com fundamento no art. 135, III, do
CTN, e que, embora não afaste a possibilidade de o sócio, em concreto,
demonstrar que não se locupletou, não tendo agido com dolo, culpa,
fraude e excesso de poder, a este transfere o ônus da prova:
“... TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO-GERENTE. ART. 135, III, DO CTN. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. POSSIBILIDADE. 1. Havendo indícios de que a empresa encerrou irregularmente suas atividades,
é possível redirecionar a execução ao sócio, a quem cabe provar o contrário em sede
de embargos à execução, e não pela estreita via da exceção de pré-executividade.
2. Agravo regimental desprovido.” (STJ, 1ª T., un., ARAI 561.854, rel. Min. Teori
Albino Zavascki, abr./2004)
“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO
MONOCRÁTICA DO RELATOR (ART. 557, § 1º, DO CPC). SÓCIO-GERENTE:
RESPONSABILIDADE (ART. 135 DO CTN). 1. Em matéria de responsabilidade dos
sócios de sociedade limitada, é necessário fazer a distinção entre empresa que se dissolve irregularmente daquela que continua a funcionar. 2. Em se tratando de sociedade
que se extingue irregularmente, cabe a responsabilidade dos sócios, os quais podem
provar não terem agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder. 3. Se não há extinção da sociedade, a prova em desfavor do sócio passa a ser do exeqüente (inúmeros
precedentes). 4. Agravo regimental improvido.” (STJ, 2ª T., AgRgREsp 420.663/SC,
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
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rel. Min. Eliana Calmon, un., ago./2002)
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO
PARA O SÓCIO-GERENTE. ART. 135, III, DO CTN. DISSOLUÇÃO IRREGULAR
DA SOCIEDADE.
1. Descabe declarar a nulidade do acórdão quando o Tribunal de origem resolve
a controvérsia de maneira sólida e fundamentada, apenas não adotando a tese do
recorrente.
2. A existência de indícios que atestem o provável encerramento irregular das atividades da empresa autoriza o redirecionamento do executivo fiscal contra os sócios-gerentes.
3. Recurso especial provido em parte.” (REsp 857.370/SC, Rel. Min. CASTRO
MEIRA, 2ª T., julg. em 19.09.2006, DJ 28.09.2006, p. 248)
Os Embargantes, contudo, ficam em argumentos de ordem abstrata e
formal, não dando conta se a sociedade tinha patrimônio e o que dele foi
feito, tampouco trabalhando quaisquer questões de fato para demonstrar
a inocorrência da confusão patrimonial e seu locupletamento.
Rejeito, pois, a preliminar.
Requisitos da CDA e Inépcia da inicial
As certidões de dívida ativa que instrumentalizam a execução fiscal
(cópias de fls. 68/77) contêm o nome do devedor, seu endereço, o valor
originário do débito, a forma de cálculo e a origem da dívida, contendo,
também, todos os requisitos exigidos pelos arts. 202 do CTN e 2º, § 5º,
da Lei nº 6.830/80.
Por outro lado, nos termos do art. 204 e parágrafo único do CTN, a
dívida ativa regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez, tendo efeito de prova pré-constituída, que pode ser ilidida por prova
inequívoca a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite, o
que inocorreu no caso sub judice.
Quanto à petição inicial da execução fiscal, “será instruída com a Certidão da Dívida Ativa, que dela fará parte integrante, como se estivesse
transcrita” (art. 6°, § 1°, da Lei n° 6.830/80). A Certidão de Dívida Ativa
“conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada
pela autoridade competente” (art. 2°, § 6°, idem).
Esses são os requisitos fundamentais da petição inicial exigidos pela
Lei n° 6.830/80. O CPC tem aplicação apenas subsidiária nos processos
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de execução fiscal, de modo que, em face do princípio da especialidade,
não se aplica o inc. II do art. 614 do CPC. Descabida, portanto, a apresentação de memória de cálculo pela União nas execuções de seus créditos.
Nesse sentido, precedente do Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. ART. 614, II, CPC. APLICAÇÃO
SUBSIDIÁRIA À LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS. INADMISSIBILIDADE.
1. É inaplicável o preceito do Estatuto Processual Civil (inciso II do art. 614), de
forma subsidiária, às ações executivas fiscais, eis que inocorrente omissão legislativa
a justificar tal intento.
2. A execução judicial para a cobrança da dívida ativa dos entes públicos possui
procedimento próprio, regido por lei específica (Lei nº 6.830/80), que, expressamente,
consigna que a petição inicial deve ser acompanhada de Certidão de Dívida Ativa (art.
6°, § 1°), detentora dos requisitos essenciais elencados no § 5º do art. 2º.
3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido.” (REsp
639269/SC, 1ª T., Rel. Min. José Delgado, DJ 8.11.2004, p. 183)
A execução em tela visa à cobrança de tributos que foram declarados
pelo próprio contribuinte, o qual, deste modo, não pode furtar-se do
conhecimento da origem dos débitos exeqüendos.
Assim, não vislumbro qualquer mácula nos procedimentos levados a
efeito que caracterize afronta aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Com efeito, a executada teve acesso a todas as informações
necessárias à elaboração de sua defesa, inexistindo as apontadas irregularidades nos títulos executivos ou na peça inicial do executivo fiscal.
Da Multa
No que diz respeito à multa, os Embargantes alongam-se em considerações de ordem doutrinária, dizendo da necessidade de lei (arts. 5º,
XXXIX, da CF e 113 do CTN) e da vedação do confisco (art. 150, IV,
da CF).
Ocorre que não chegam a enfrentar, em concreto, a questão.
Vê-se dos autos que é devidamente indicado o fundamento legal da
multa e que foi aplicada no percentual de 30% que o STF já entendeu
como admissível (RE 220.284-6/SC).
Ademais, não é o caso de dúvida quanto à lei aplicável (art. 112 do
CTN).
Cabe, isso sim, acolher a pretensão de aplicação da lei posterior mais
benéfica para reduzir o percentual de 30% para 20%.
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Efetivamente, pela análise da CDA, vê-se que foi aplicada multa de
30% com suporte no art. 84, II, c, da Lei 8.981/95:
“Lei 8.981/95: Art. 84. Os tributos e contribuições sociais arrecadados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores vierem a ocorrer a partir de 1º de janeiro
de 1995, não pagos nos prazos previstos na legislação tributária serão acrescidos de:
(...) II - multa de mora aplicada da seguinte forma: a) dez por cento, se o pagamento
se verificar no próprio mês do vencimento; b) vinte por cento, quando o pagamento
ocorrer no mês seguinte ao do vencimento; c) trinta por cento, quando o pagamento
for efetuado a partir do segundo mês subseqüente ao do vencimento.”
Posteriormente, contudo, sobreveio o art. 61 da Lei 9.430/96, reduzindo o limite da multa moratória para 20%:
“Lei 9.430/96: Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e
contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores
ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação
específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos
por cento, por dia de atraso. § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir
do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do
tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual
de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento.”
Esta Corte já entendeu que a aplicação retroativa, nos termos do art.
106, II, c, do CTN, é imperativa:
“CONSTITUCIONAL. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO.
APLICAÇÃO DE PENALIDADE MAIS BENIGNA. 1. Conflito existente entre lei
ordinária, que limita temporalmente a aplicação retroativa de penalidade mais benigna,
e lei complementar, que estabelece aplicação a ‘ato não definitivamente julgado’. Divergência doutrinária quanto à existência ou não relativamente à hierarquia. 2. Sempre
que uma lei ordinária discrepar de normas gerais de direito tributário, a incompatibilidade se resolve a favor do texto integrado em lei complementar ou com força de lei
complementar, reconhecendo-se, no caso, vício de inconstitucionalidade, porque a lei
ordinária invadiu competência reservada, constitucionalmente, à lei complementar. 3
A Constituição não fixou o conceito de ‘normas gerais de direito tributário’, enumerando, exemplificativamente, algumas delas no art. 146, sendo certo que nem todas as
normas contidas no Código Tributário podem ser tidas como tais, ainda que inscritas
no Livro II deste. Necessidade, portanto, de análise caso a caso do dispositivo. 4. São,
contudo, ‘normas gerais’ aquelas que, simultaneamente, estabelecem os princípios, os
fundamentos, as diretrizes, os critérios básicos, conformadores das leis que completarão a regência da matéria e que possam ser aplicadas uniformemente em todo o País,
indiferentemente de regiões ou localidades. Interpretação da expressão constante em
diversos artigos constitucionais e abrangendo vários campos do Direito (Administrativo,
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Tributário, Financeiro, Ambiental, Urbanístico, etc.). 5. Hipótese em que o art. 106
do CTN fixa os princípios, as diretrizes, os critérios de aplicação de penalidade mais
benigna, e, portanto, é ‘norma geral de direito tributário’, critério básico a ser aplicado
uniformemente, garantia mínima do contribuinte, que não pode ser alterada por mera
lei ordinária. Legislação ordinária que invadiu, desta forma, competência reservada
à lei complementar - art. 146, III, b, CF - e, assim, somente passível de alteração por
outra lei complementar.” (TRF4, Corte Especial, maioria, AIAC 1998.04.01.020236-8/
RS, rel. Juíza Maria Lúcia Luz Leiria, nov./2001)
Acolhe-se o recurso, pois, parcialmente neste ponto, para reduzir
a multa a 20%.
UFIR e Taxa SELIC
A UFIR tem suporte na Lei 8.383/91, sendo que esta Corte já assentou
que é aplicável a contar de janeiro de 1992, conforme consta da Súmula
nº 59, in verbis: “A UFIR , como índice de correção monetária de débitos
e créditos tributários, passou a viger a partir de janeiro de 1992”.
Relativamente à SELIC, tem suporte legal no artigo 84 da Lei
8.981/95, c/c o art. 13 da Lei nº 9.065/95. Note-se que o art. 161, § 1º,
do CTN expressamente abre oportunidade para o estabelecimento pelo
legislador ordinário de taxa de juros distinta de 1%.
A par disso, como a SELIC dispensa aplicação de indexador de correção monetária, não há que se dizer da sua excessiva onerosidade a ponto
de ser inválida por inconstitucionalidade.
Ainda, não há falar na aplicação do art. 192, § 3º, da CF, posto que
inaplicável à matéria tributária, além de ser norma constitucional não-auto-aplicável e já revogada.
Destarte, não há, nesse ponto, como dar guarida à irresignação da
embargante.
A questão do encargo legal
Os Embargantes procuram demonstrar a inconsistência e a invalidade
do encargo legal que lhes está sendo cobrado, de 20% sobre o seu débito
consolidado.
Tenho que a matéria merece atenção redobrada.
Isso porque deparamo-nos, diariamente, com Execuções Fiscais ajuizadas pela União para a cobrança de créditos tributários (o tributo, com
os juros de mora, e multa moratória ou de ofício), mas que contemplam
também a exigência de montante adicional de 20% a título de encargo
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legal.
Em incidente de argüição de inconstitucionalidade, com julgamento
iniciado perante a Corte Especial de número 2000.04.01.063415-0, de
que é relator o Des. Antônio Albino Ramos de Oliveira, houve manifestações muito relevantes sobre as cobranças abusivas por parte do
Fisco com que, por força do processo inflacionário que assolou o País,
acabamos por nos acostumar, mas que exigem um novo enfrentamento.
O Des. Antônio Albino, na oportunidade, pelo que compreendi da sua
manifestação, conforme as notas taquigráficas respectivas, ressaltou
que perdemos a noção do que é razoável e do que não é, do que tem
fundamento e do que não tem, e que é preciso repensar, é preciso dar um
basta em cobranças exacerbadas. Também o Des. Otávio Pamplona, na
mesma oportunidade, pronunciou-se no sentido de que é momento de
repensar essas questões, pois os valores são altos e o País vive situação
de estabilidade econômica.
Aliás, nesta Turma, que me tem acolhido de modo muito fraterno na
função de auxílio que tenho exercido e na qual me sinto muito honrado
com a oportunidade de aqui estar pensando o Direito Tributário com
Vossas Excelências e procurando decidir da melhor forma, temos suscitado outros incidentes, também com voto do Des. Dirceu de Almeida
Soares, procurando rever essas questões.
Tenho que a questão ora trazida se situa nesse contexto em que, por
paradoxal que pareça, temos de repensar a praxe que se tem adotado para,
invocando os sábios ensinamentos das antigas formações do Supremo
Tribunal Federal, dos anos 70 e 80, superar equívocos, retomar valores,
ter em consideração que a tributação é instrumento da sociedade e que
a cobrança de quaisquer quantias pressupõe legitimidade que advém do
equilíbrio nas relações entre o Fisco e os contribuintes, com o respeito
devido a estes, e que exageros implicam impossibilidade de pagamento,
revolta, injustiça.
Ressalto que não se trata de ressuscitar matéria já sepultada, revolvendo o passado, o que poderia ser ofensivo à segurança jurídica.
Cuida-se de decidir sobre verba que, atualmente, continua onerando
demasiadamente os débitos cobrados em execução fiscal em abuso que
se renova a cada dia.
Vejamos, pois:
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O suporte legal do chamado “encargo legal”
O encargo legal foi instituído, na época do Governo Militar, pelo DL
1.025, de 21 de outubro de 1969:
“Art. 1º É declarada extinta a participação de servidores públicos na cobrança da
Dívida da União, a que se referem os artigos 21 da Lei nº 4.439, de 27 de outubro de
1964, e 1º, inciso II, da Lei nº 5.421, de 25 de abril de 1968, passando a taxa, no total
de 20% (vinte por cento), paga pelo executado, a ser recolhida aos cofres públicos,
como renda da União.”
DL 1.569/77, com a redação dada pelo DL 2.163/84, dele também
tratou:
“Art. 3º O encargo previsto no art. 1º do Decreto-Lei nº 1.025, de 21 de outubro de
1969, calculado sobre o montante do débito, inclusive multas, atualizado monetariamente e acrescido dos juros e multa de mora, será reduzido para 10% (dez por cento),
caso o débito, inscrito como Dívida Ativa da União, seja pago antes da remessa da
respectiva certidão ao competente órgão do Ministério Público, federal ou estadual,
para o devido ajuizamento.”
Por sua vez, o § 2º do art. 57 da Lei 8.383/91 diz da forma de cálculo
do encargo:
“§ 2º O encargo referido no art. 1º do Dec.-Lei 1.025, de 21 de outubro de 1969,
modificado pelo art. 3º do Dec.-Lei 1.569, de 8 de agosto de 1977, e art. 3º do Dec.-Lei 1.645, de 11 de dezembro de 1978, será calculado sobre o montante do débito,
inclusive multas, atualizado monetariamente e acrescido de juros e multa de mora.”
Exemplo dos efeitos da cobrança do encargo legal
Do art. 57, § 2º, da Lei 8.383/91, resta claro que o encargo legal incide
sobre o total do débito consolidado, inclusive sobre os juros e a multa.
Assim, na hipótese de uma inscrição feita a partir de declaração do
contribuinte, com multa de 20% e juros por aproximadamente cinco anos
pela taxa SELIC, teremos, por exemplo:
Tributo: 100.000
Juros: 80.000
Multa moratória: 20.000
Débito consolidado: 200.000
Encargo legal: + 40.000
Total cobrado: 240.000
Em um caso de multa de ofício, atualmente estabelecida pela legisR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
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lação em 75%, teríamos:
Tributo: 100.000
Juros: 80.000
Multa de ofício: 75.000
Débito consolidado: 255.000
Encargo legal: + 51.000
Total executado: 301.000
Há situações em que, em face do tempo decorrido e da maior dimensão assumida pelos juros, o encargo poderá mostrar-se até mesmo mais
significativo, pois incide também sobre os juros, como visto.
Verifica-se, com clareza, que se trata de rubrica bastante onerosa.
Da Súmula 168 do extinto Tribunal Federal de Recursos e dos precedentes do STJ
Tem-se aplicado, reiteradamente, a Súmula nº 168 do extinto TFR,
que assim dispunha:
“Súmula 168: O encargo de 20% (vinte por cento), do Decreto-Lei nº 1.025, de
1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a
condenação do devedor em honorários advocatícios.”
Analisando o inteiro teor de todos os julgados que deram origem à
Súmula, publicados na Revista do Tribunal Federal de Recursos nº 118
(fevereiro de 1985), verifiquei que o argumento para a sua aplicação
estaria na sua natureza de honorários advocatícios.
O Superior Tribunal de Justiça tem seguido a mesma linha, considerando que o encargo visa a cobrir despesas relacionadas à cobrança da
dívida ativa, ora entendendo abranger os honorários, ora não:
“(...) EXECUÇÃO FISCAL (...) ENCARGO LEGAL DO DL Nº 1.025/69. POSSIBILIDADE (...) II - O encargo legal de 20% do Decreto-Lei nº 1.025/69 é imperioso
por decorrer de norma expressa em dispositivo legal, destinando-se a atender a despesas
diversas relativas à arrecadação de tributos não pagos pelos contribuintes, abrangendo a
verba sucumbencial e que deve ser recolhido aos cofres da União como estabelecido na
legislação de regência, aplicável inclusive nas execuções fiscais que envolvam a massa
falida. Precedentes: AgRg nos EREsp nº 664.105/PR, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ
05.12.2005; REsp nº 596.093/SP, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ 10.05.2004 e REsp
nº 637.943/PR, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ 08.11.2004. III. Agravo regimental
improvido.” (AgRg no Ag 727.291/PR, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, 1ª T., julg.
em 21.03.2006, DJ 10.04.2006, p. 141)
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“(...) EXECUÇÃO FISCAL. ENCARGO PREVISTO NO DL Nº 1.025/69. NATUREZA DE DESPESA JUDICIAL. APLICAÇÃO CONCOMITANTE COM A VERBA
HONORÁRIA SUCUMBENCIAL. LEI Nº 7.718/88. PRECEDENTES. 1. Agravo
regimental contra decisão que negou provimento a agravo de instrumento para manter o
acórdão a quo que, em executivo fiscal da dívida ativa da União, reconheceu legítimo o
encargo legal do DL nº 1.025/69, no percentual de 20% (vinte por cento). 2. Reveste-se
de legitimidade e legalidade a cobrança do encargo de 20% (vinte por cento) previsto
no art. 1º do DL nº 1.025/69, destinando-se o mesmo à cobertura das despesas realizadas no fito de promover a apreciação dos tributos não-recolhidos. 3. Acaso o débito
existente seja quitado antes da propositura do executivo fiscal, tal taxa será reduzida a
10% (dez por cento), consoante o disposto no art. 3º do DL nº 1.569/77. 4. A partir da
Lei nº 7.711/88, tal encargo deixou de ter a natureza exclusiva de honorários e passou
a ser considerado, também, como espécie de remuneração das despesas com os atos
judiciais para a propositura da execução, não sendo mero substituto da verba honorária.
5. Destina-se o encargo ao custeio da arrecadação da dívida ativa da União como um
todo, incluindo projetos de modernização e despesas judiciais (Lei nº 7.711/88, art.
3º e parágrafo único). Não pode ter a sua natureza identificada exclusivamente como
honorários advocatícios de sucumbência para fins de não ser aplicado o percentual de
20% fixado no citado DL concomitantemente com a verba honorária de sucumbência
da ação. A fixação do referido percentual é independente dos honorários advocatícios
sucumbenciais. Precedentes. 6. Agravo regimental não provido.” (AgRg no Ag 669.520/
SP, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, 1ª T., julg. em 14.02.2006, DJ 03.04.2006, p. 238)
Impõe-se ressaltar, desde logo, contudo, que a matéria constitucional
não foi enfrentada pelo STJ, que o STJ aplica o Decreto-Lei 1.025/69
sem fazer um juízo sobre a sua constitucionalidade.
O vasto volume de precedentes do STJ que determinam a aplicação
do encargo legal, pois, não chegam a influir na análise constitucional,
que passarei a propor.
Aliás, cuida-se, efetivamente, de matéria afeita à consideração do
Supremo Tribunal Federal, de maneira que é relevante analisar qual o
seu entendimento sobre questões como esta.
Orientação do Supremo Tribunal Federal no sentido da inconstitucionalidade do acréscimo por inscrição em dívida em razão de implicar
ofensa à reserva de lei complementar
O STF jamais analisou a constitucionalidade do encargo legal instituído pelo DL 1.025/69. Mas já o fez relativamente a encargo legal instituído pelo Estado de São Paulo também como acréscimo por inscrição
do débito em dívida ativa, reconhecendo a sua inconstitucionalidade
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conforme a ementa que segue:
“É inconstitucional o art. 1º da Lei nº 10.421, de 3.12.71, do Estado de São Paulo,
que institui acréscimo pela inscrição do débito fiscal. Recurso extraordinário parcialmente conhecido e provido.” (STF, Plenário, RE 84.994/SP, rel. Min. Xavier de
Albuquerque, abr./77)
O extinto Tribunal Federal de Recursos, ao editar a Súmula 168, tinha
conhecimento de tal precedente. Mas entendeu que seria inaplicável à
hipótese do DL 1.025/69, porque o “argumento básico” teria sido o “de
que a referida unidade federativa legislou fora do âmbito de sua competência”, pois não podia dispor sobre honorários advocatícios. Como
se verá, porém, o STF adotou outros fundamentos aplicáveis, sim, à
hipótese do DL 1.025/69.
O fundamento de tal acórdão longe está de se centrar na questão da
competência legislativa estadual. A censura ao acréscimo pela inscrição
deu-se por fundamentos de ordem material.
Eis excerto do voto condutor do Min. Xavier de Albuquerque:
“Antiga e reiterada jurisprudência deste Tribunal, anterior e posterior à edição do
Código Tributário Nacional, vem reconhecendo a legitimidade do acréscimo de que
se cuida, imposto por leis federais, estaduais e municipais para o caso de inscrição da
dívida ativa. São numerosos os precedentes, muitos dos quais citados nestes autos e
alguns tomados com o meu voto... Todavia, melhor reflexão, provocada pela(o) exame
do presente caso, convenceu-me de que procede a rebeldia dos contribuintes contra
acréscimo que, sem ser tributo nem multa, e sem corresponder a qualquer obrigação
tributária, principal ou acessória, se lhes carrega pelo só fato de ser inscrita a dívida, fato que pertine apenas ao Fisco e traduz privilégio, que lhe toca, de criar seu
próprio título de crédito. Tal acréscimo afigura-se-me, na verdade, incompatível com
as normas dos arts. 113 e 201 do Código Tributário Nacional. Tem sido invocado, em
favor do discutido acréscimo, o art. 161 do mesmo Código, que reza: ‘O crédito não
integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo
determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação
de quaisquer medidas de garantia previstas nesta lei ou em lei tributária’. Não vejo,
contudo, no que possa esse preceito aproveitar à legitimidade do encargo impugnado.
Nem constitui ele qualquer das penalidades cabíveis, que se resolvem nas multas, moratórias ou com caráter de penalidade administrativa, nem traduz medida de garantia
de nenhuma espécie. Adiro, por isso, ao ponto de vista do eminente Ministro Aliomar
Baleeiro, apoiado pela Primeira Turma no julgamento, a 17.02.75, do RE 79.822, de
que S. Exa. foi Relator. Esse acórdão, que não guarda sintonia com a jurisprudência
até aqui predominante, tomou a seguinte ementa: ‘Executivo fiscal - Acréscimo para
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despesas judiciais. É ilegítimo acréscimo para despesas judiciais se o Fisco o exige além
de custas, multa, juros e correção monetária. Conhecido e provido, unânime.’ Por todo
o exposto, conheço do recurso e lhe dou provimento (...) para declarar a ilegitimidade
do acréscimo previsto no art. 1º da Lei nº 10.421 (...)”
Também o voto do Min. Cunha Peixoto é memorável:
“(...) a inclusão deste acréscimo na certidão de dívida ativa viola o art. 201 do Código
Tributário Nacional. Com efeito, um dos privilégios que tem o fisco é o de criar seus
próprios títulos e instrumento de crédito. Mas, por isso mesmo, como constitui uma
exceção, deve ser interpretado restritivamente. Dessa maneira, só pode ser inscrito o
que se considera dívida ativa tributária, isto é, a proveniente do crédito do Estado,
acrescido das multas e dos juros.”
Eis excerto de voto do Min. Moreira Alves:
“(...) considero que o acréscimo (...) se choca com o disposto nos artigos 113 e 201
do Código Tributário Nacional, uma vez que não se enquadra quer na categoria da
obrigação tributária principal, quer na da obrigação tributária acessória, e a dívida
ativa tributária é a proveniente apenas de crédito tributário, que é a contrapartida da
obrigação tributária na relação jurídica dessa natureza.”
Também o voto do Min. Carlos Thopmson Flores tem fundamento
material, claro e preciso: “(...) dito acréscimo, passando a integrar o
crédito tributário, excede a autorização, proporcionada pelos arts. 113 e
201 do Código Tributário Nacional.”
Vê-se que a censura colocada pelo Supremo Tribunal Federal ao
acréscimo por inscrição em dívida deu-se porque não seriam exigíveis
outras verbas senão as previstas no Código Tributário Nacional, tampouco poderiam ser inscritos outros valores que desbordassem da dimensão
possível da noção de crédito tributário.
Efetivamente, desde o advento da Constituição Federal de 1967, por
força do seu art. 19, § 1º, as normas gerais em matéria de Direito Tributário encontram-se sob reserva de lei complementar. Na redação da
EC nº 1/69, tal exigência prosseguiu, mas no art. 18, § 1º. Atualmente,
a Constituição de 1988 a estabelece no art. 146, III.
Quando do advento do DL 1.025, pois, em 21 de outubro de 1969, as
normas do CTN (Lei 5.172/66) já não podiam ser alteradas senão por
lei complementar, forte no art. 19, § 1º, da Constituição de 1967 (a EC
01, de 17 de outubro de 1969, entrou em vigor a partir de 30 de outubro
de 1969).
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Vejamos os dispositivos do CTN pertinentes:
“TÍTULO II
Obrigação Tributária
Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.
§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto
o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o
crédito dela decorrente.
§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as
prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da
fiscalização dos tributos.
§ 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em
obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.
SEÇÃO II
Pagamento
Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros
de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das
penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta
Lei ou em lei tributária.
§ 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa
de um por cento ao mês.
§ 2º O disposto neste artigo não se aplica na pendência de consulta formulada pelo
devedor dentro do prazo legal para pagamento do crédito.
CAPÍTULO II
Dívida Ativa
Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza,
regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o
prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.
Parágrafo único. A fluência de juros de mora não exclui, para os efeitos deste artigo,
a liquidez do crédito.”
O CTN, como visto, efetivamente prevê que o não-pagamento no
prazo implica a cobrança de juros e de multa, nada mais admitindo.
Ademais, conforme magistralmente destacou o Min. Cunha Peixoto
no voto transcrito, o CTN confere ao Fisco o privilégio de constituir
o próprio título executivo, no seu exclusivo interesse, não prevendo a
cobrança de nenhuma verba em função disso. A inscrição, privilégio do
Fisco, é instrumental para a cobrança do crédito tributário: tributo, com
os juros, e multa.
A aplicação do DL 1.025/69 acaba por implicar a cobrança de mais
uma verba, acrescida àquelas previstas no CTN, com o que invade ma352
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téria reservada à lei complementar.
Tal diploma, pois, quanto a tal possibilidade de aplicação, violou o
art. 19, § 1º, da CF/67.
Da inconstitucionalidade por não configurar honorários e por não
guardar limite
O art. 3º do DL 1.569/77, com a redação dada pelo DL 2.163/84, já
transcrito, prevê a cobrança do encargo legal ainda que o débito seja pago
anteriormente ao ajuizamento, hipótese em que é reduzido para 10%.
Cobrado, pois, mesmo que não ajuizada a execução fiscal, natureza
de honorários advocatícios por certo não tem. E, quando ajuizada a execução, o encargo legal é de 20% fixo, não estando atrelado à atuação do
procurador público.
Aliás, o STJ tem reconhecido que não tem natureza exclusiva de honorários advocatícios mesmo quando cobrado o percentual de 20% em
juízo, em alguns casos até admitindo a fixação concomitante de honorários, como no julgado de relatoria do Min. José Delgado, já transcrito:
“4. A partir da Lei nº 7.711/88, tal encargo deixou de ter a natureza exclusiva de
honorários e passou a ser considerado, também, como espécie de remuneração das despesas com os atos judiciais para a propositura da execução, não sendo mero substituto
da verba honorária. 5. Destina-se o encargo ao custeio da arrecadação da dívida ativa
da União como um todo, incluindo projetos de modernização e despesas judiciais (Lei
nº 7.711/88, art. 3º e parágrafo único). Não pode ter a sua natureza identificada exclusivamente como honorários advocatícios de sucumbência para fins de não ser aplicado
o percentual de 20% fixado no citado DL concomitantemente com a verba honorária
de sucumbência da ação.” (AgRg no Ag 669.520/SP, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, 1ª
T., julg. em 14.02.2006, DJ 03.04.2006, p. 238)
Como cobertura de despesas com os atos administrativos necessários
à cobrança, estabelece situação que em nada equivale à de qualquer outro
credor que cobra em juízo seus créditos, com juros, e multa, mas que
não tem como se ressarcir das despesas extras, de cunho administrativo,
eventualmente incorridas. Efetivamente, “despesas com cobrança” todos
os credores têm.
Ademais, seja a título de honorários, seja a título de despesas administrativas, a ausência de um teto à sua exigência atenta contra o princípio
constitucional da razoabilidade, por potencial ausência de equivalência
entre a medida adotada e o critério que a dimensiona.
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Efetivamente, quando os tribunais fixam honorários advocatícios,
estabelecem valores percentuais para matéria tributária muito aquém dos
20%, aplicando 10% para ações de valor que não ultrapasse o razoável e,
quanto ao mais, estabelecendo-os em 5% ou 2%, ou mesmo arbitrando-os em valor fixo, que não implique valores completamente dissociados
da possível remuneração do trabalho desenvolvido.
A admissão do percentual fixo estabelecido pelo Dec.-Lei 1.025/69
impede a graduação da verba honorária de acordo com os critérios do
art. 20, § 3º, do CPC. De fato, no regime do Dec.-Lei 1.025/69, é irrelevante se houve ou não a oposição de embargos, desimporta natureza
e complexidade da causa, o trabalho desenvolvido pelos procuradores,
se houve ou não dilação probatória complexa. Em razão disso, há juízes
entendendo que o Dec.-Lei 1.025/69 teria, inclusive, restado revogado
pelo próprio CPC, Lei 5.869, de 1973.
Do mesmo modo, quando se tem em conta despesas administrativas
para a inscrição e cobrança, não se diferenciam quando se trate de um
pequeno crédito ou de um crédito vultoso, não justificando, assim, a
cobrança de valores proporcionais ao crédito e sem correlação com a
dimensão da atividade que estaria a justificar o encargo. Aliás, mesmo nas
taxas o Supremo Tribunal Federal tem exigido, quando não equivalência
plena entre o valor cobrado e o custo, ao menos um limite (ADInMC
1.671-GO, acerca das custas judiciais).
O estabelecimento do elevado percentual de 20%, sem qualquer
moderação ou limite, podendo implicar, em ações milionárias, encargo
igualmente milionário, em nada proporcional aos custos administrativos
incorridos, tampouco ao trabalho advocatício eventualmente desenvolvido, carece de razoabilidade, violando os direitos do contribuinte.
Ademais, revela que não se trata propriamente de ressarcimento de
despesa efetiva, tampouco de honorários, mas de tributo.
Da inconstitucionalidade por implicar tributo sem suporte em nenhuma das normas de competência
Valores exigidos pelo Poder Público que não são decorrentes de contrato e que nem indenizatórios podem ser considerados em face da falta de
relação com qualquer despesa efetiva a ser ressarcida, configuram tributo,
sobretudo se considerarmos a sua destinação: além de despesas, “projetos
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de modernização”, segundo precedente do STJ citado anteriormente que
remete à Lei 7.711/88, que segue transcrita no ponto:
“Lei nº 7.711, de 22 de dezembro de 1988
Dispõe sobre formas de melhoria da administração tributária e dá outras
providências.
Art. 3º A partir do exercício de 1989 fica instituído programa de trabalho de ‘Incentivo à Arrecadação da Dívida Ativa da União’, constituído de projetos destinados ao
incentivo da arrecadação, administrativa ou judicial, de receitas inscritas como Dívida
Ativa da União, à implementação, desenvolvimento e modernização de redes e sistemas
de processamento de dados, no custeio de taxas, custas e emolumentos relacionados
com a execução fiscal e a defesa judicial da Fazenda Nacional e sua representação em
Juízo, em causas de natureza fiscal, bem assim diligências, publicações, pro labore
de peritos técnicos, de êxito, inclusive a seus procuradores e ao Ministério Público
Estadual, e de avaliadores e contadores, e aos serviços relativos à penhora de bens e à
remoção e depósito de bens penhorados ou adjudicados à Fazenda Nacional.
Parágrafo único. O produto dos recolhimentos do encargo de que trata o art. 1º
Decreto-Lei nº 1.025, de 21 de outubro de 1969, modificado pelo art. 3º do Decreto-Lei
nº 1.569, de 8 de agosto de 1977, art. 3º do Decreto-Lei nº 1.645, de 11 de dezembro de
1978, e art. 12 do Decreto-Lei nº 2.163, de 19 de setembro de 1984, será recolhido ao
Fundo a que se refere o art. 4º, em subconta especial, destinada a atender a despesa com
o programa previsto neste artigo e que será gerida pelo Procurador-Geral da Fazenda
Nacional, de acordo com o disposto no art. 6º desta Lei.
Art. 4º A partir do exercício de 1989, o produto da arrecadação de multas, inclusive as
que fazem parte do valor pago por execução da dívida ativa e de sua respectiva correção
monetária, incidentes sobre os tributos e contribuições administrados pela Secretaria
da Receita Federal e próprios da União, constituirá receita do Fundo instituído pelo
Decreto-Lei nº 1.437, de 17 de dezembro de 1975, excluídas as transferências tributárias
constitucionais para Estados, Distrito Federal e Municípios.
Decreto-Lei nº 1.437, de 17 de dezembro de 1975.
Art 6º Fica instituído, no Ministério da Fazenda, o Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização - FUNDAF, destinado a
fornecer recursos para financiar o reaparelhamento e reequipamento da Secretaria da
Receita Federal, a atender aos demais encargos específicos inerentes ao desenvolvimento
e aperfeiçoamento das atividades de fiscalização dos tributos federais e, especialmente,
a intensificar a repressão às infrações relativas a mercadorias estrangeiras e a outras
modalidades de fraude fiscal ou cambial, inclusive mediante a instituição de sistemas
especiais de controle do valor externo de mercadorias e de exames laboratoriais.
Parágrafo único. O FUNDAF destinar-se-á, também, a fornecer recursos para
custear: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997)
a) o funcionamento dos Conselhos de Contribuintes e da Câmara Superior de
Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda, inclusive o pagamento de despesas com
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
355
diárias e passagens referentes aos deslocamentos de Conselheiros e da gratificação de
presença de que trata o parágrafo único do art. 1º da Lei nº 5.708, de 4 de outubro de
1971; (Incluída pela Lei nº 9.532, de 1997)
b) projetos e atividades de interesse ou a cargo da Secretaria da Receita Federal, inclusive quando desenvolvidos por pessoa jurídica de direito público interno,
organismo internacional ou administração fiscal estrangeira. (Incluída pela lei nº
9.532, de 1997)”
De preço, por certo, não se trata, visto que não constitui contraprestação por qualquer utilidade de utilização voluntária.
Tem-se, pois, indubitavelmente, um tributo, caracterizado pelos requisitos do art. 3º do CTN.
Ocorre que, como tal, também não se sustenta, eis que não se enquadra
em nenhuma das espécies tributárias.
Não há que se vislumbrar capacidade contributiva a justificar a cobrança de imposto ou de contribuição, tampouco de taxa não se trata, porque
não se cuida de serviço específico e divisível prestado ao contribuinte
nem de exercício do poder de polícia.
Desnecessário, pois, inclusive, que se aprofunde a análise das características de cada espécie tributária, eis que já em exame inicial o encargo
não se sustenta.
Tenho, pois, que o encargo em questão, como tributo, não encontraria
amparo nas normas de competência: arts. 145, 148, 149, 153 e 154, I, do
CTN, carecendo, pois, de suporte constitucional.
Doutrina no sentido da invalidade do encargo
Também a doutrina tem apontado a invalidade do encargo, por diversos
fundamentos, conforme se vê:
“Vê-se, a toda evidência, que a taxa (ou o encargo, o nome é irrelevante: CTN, art.
4º, I) para a cobrança da dívida ativa da União, a cargo da Fazenda Nacional, encaixa-se no quadro normativo traçado pelo constituinte para a taxa em razão de serviço
público. Contudo, pelo parágrafo 2º do art. 145 da CF, ‘as(às) taxas não poderão ter
base de cálculo própria de impostos’, significando que precisam respeitar o princípio
da retributividade (Geraldo Ataliba). [...] Não há essa correlação entre a base de cálculo
do Decreto-Lei nº 1.025/69 (valor da dívida a ser executada) e o serviço público a ser
remunerado (despesas para a cobrança judicial da dívida ativa). [...] Entendemos que
o Juízo pode tomar a decisão de não aplicar o Decreto-Lei 1.025/69 ex officio... [...]
Resumindo os stemas(sistemas) aqui versados, sobre o Decreto-Lei nº 1.025/69, com
alterações posteriores, firmamos que: ‘. O indigitado diploma fere os princípios da
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igualdade e do juiz natural; 2. sua cobrança tem natureza tributária, da espécie taxa,
porém sem ajustamento com os contornos constitucionais; pode o juiz, de ofício, não
aplicá-lo.’ (BECHO, Renato Lopes. Honorários Advocatícios nos Executivos Fiscais
da Fazenda Nacional. RDDT 43/114, abr./99)
‘A análise da inconstitucionalidade do ‘encargo’ [...] remete, portanto, a um emaranhado legal que permite identificar as seguintes fases do instituto: (a) até o DL 1.025/69
– pagamento diretamente à PFN, como acréscimo à remuneração dos Procuradores;
(b) do DL 1.025/69 ao DL 1.645/78 – extinta a participação dos Procuradores, surgiu
uma nova exação, o ‘encargo’ propriamente dito, recolhido como outra receita qualquer da União (com o nome de ‘taxa’, inclusive); (c) do DL 1.645/78 à Lei 7.711/88
– atribuída ao ‘encargo’ a natureza de substituto dos honorários advocatícios, embora
continuasse sendo arrecadado como outra receita qualquer da União; e (d) após a Lei
7.711/88 – vinculação do produto do ‘encargo’ a programa de custeio de despesas dos
órgãos federais de arrecadação e criação de novas hipóteses de cobrança sobre dívidas
com diversas pessoas administrativas. (...) Tendo em vista todas as observações anteriores, podemos concluir o seguinte: 3.1. O ‘encargo’ , não obstante o grande número
de normas que o disciplinaram, continua tendo sua matriz legal no DL 1.025/69, pois
os textos legais posteriores preocuparam-se somente, em sua grande maioria, em dar
diferentes destinações ao produto da arrecadação da exação. 3.2. Salvo raras e louváveis
exceções, a jurisprudência predominante, encabeçada pelo STJ, insiste em manter a
cobrança (que constitui, sem dúvida, vultosa fonte de recursos do erário federal). 3.3.
A defesa do ‘encargo’ como uma percentagem paga à PFN, incidente sobre o total da
dívida inscrita, não pode subsistir pois, entre outros motivos: 3.3.1. o DL 1.025/69
revogou a Lei 4.439/64, que regulava essa percentagem, criando uma nova figura;
3.3.2. se considerado como subsídio pago aos Procuradores, viola o art. 39, § 4º, da
CF/88; e 3.3.3. entendido como vencimentos ou remuneração, viola o mesmo artigo
39, em seu § 7º (é fonte inconstitucional de aplicação de recursos públicos). 3.4. A
tese que o eleva à condição de taxa é improcedente pois: 3.4.1. o DL 1.025/69, que
teria instituído essa taxa, não foi recepcionado pela CF/88 (art. 25 do ADCT); 3.4.2 o
princípio da legalidade tributária não é obedecido; 3.4.3. a taxa teria base de cálculo
de imposto, ferindo o art. 145, § 2º, da CF/88; e 3.4.4. o encargo não se coaduna nem
com a definição de taxa da CF/88, nem com a de tributo do CTN. 3.5. Afirmar que o
‘encargo’ é uma espécie de restituição de despesas feitas nas cobranças executivas é
impossível pelo seguinte: 3.5.1. o produto de sua arrecadação, segundo a Lei 7.711/88,
é destinado a despesas futuras; 3.5.2. sob a ótica do Direito Privado, constituiria prévia
condenação do cidadão e desrespeito ao devido processo legal, à ampla defesa, ao
contraditório e à inafastabilidade do Poder Judiciário; e 3.5.3. pelo prisma do Direito
Público, configuraria prestação pecuniária cobrada pelo Estado sem qualquer previsão
constitucional, o que não é admitido. 3.6. Sua condição de substituto dos honorários
advocatícios é insustentável pois: 3.6.1. o DL 1.645/78, que dispunha neste sentido, não
foi recepcionado pela CF/88 (art. 25 do ADCT); 3.6.2. mesmo assim, esse decreto-lei
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357
teria sido derrogado pela Lei 7.711/88, que deu ao ‘encargo’ destinação diversa; 3.6.3.
infringe os princípios constitucionais da igualdade, do pacto federativo, da vedação
aos tribunais de exceção, do Juiz natural, da inafastabilidade do Poder Judiciário, da
tripartição de poderes, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório; e
3.6.4. a figura é incompatível com a natureza jurídica do instituto dos honorários advocatícios. 3.7. Finalmente, o argumento de que o ‘encargo’ constitui sanção ao devedor
recalcitrante cai por terra se considerado que: 3.7.1. o DL 1.025/69, que teria instituído
a sanção, não foi recepcionado pela CF/88 (art. 25 do ADCT); 3.7.2. é inconstitucional
a punição arbitrária do cidadão que não realizou nenhum ato ilícito (aliás, o ‘encargo’
sequer prevê ato do cidadão como pressuposto para sua imposição); 3.7.3. é vedado
o bis in idem punitivo; e 3.7.4. essa pretensa sanção, no caso de incidir sobre débitos
tributários, não é constatada, nem lançada, conforme o procedimento tributário administrativo previsto na legislação infraconstitucional.” (BRAZUNA, José Luis Ribeiro.
O “encargo” embutido na cobrança da dívida ativa da União, Revista Dialética de
Direito Tributário, n. 76, p. 51/65, jan./2002)
Destaca-se o último dos argumentos, no sentido de que o encargo
legal implicaria uma nova punição ao contribuinte inadimplente, sem
que novo ilícito tivesse ocorrido, num bis in idem punitivo descabido.
Questão de ordem
A solução deste feito depende da análise da exigência do encargo legal,
pois sua invalidade foi suscitada já na inicial, o Magistrado não acolheu a
pretensão em razão dos precedentes que dizem haver suporte legal para a
sua cobrança, e agora há recurso específico sobre esse ponto, sendo certo
que, analisando-o detidamente, verifica-se que não tem suporte constitucional.
Como a não-aplicação do encargo legal depende do reconhecimento da
sua inconstitucionalidade, o que depende do quórum qualificado exigido
pelo art. 97 da Constituição Federal, proponho que se leve a questão à
deliberação da Corte Especial.
Ante o exposto, voto por suscitar incidente de argüição de inconstitucionalidade do art. 1º do DL 1.025/69, por violação ao art. 19, § 1º,
da CF/67, ao princípio da razoabilidade e às normas de competência
tributária, para que decida a Corte Especial, restando sobrestado o
julgamento da apelação até que resolvido o incidente.
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APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA
Nº 2005.70.00.015715-6/PR
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Vilson Darós
Apelante: Bemabra Ind. Com. e Exp. de Madeira Ltda.
Advogados: Drs. Carlos Eduardo Ribeiro Bartnik e outro
Apelada: União Federal (Fazenda Nacional)
Procuradora: Simone Anacleto Lopes
EMENTA
IPI. Crédito presumido. Ressarcimento do PIS/PASEP e da COFINS.
Lei 9.363/96. Criação do benefício com a edição da MP nº 674/94.
Alíquota. Não vinculação à alteração das alíquotas do PIS e COFINS.
Majoração. Necessidade de lei. Ato privativo do poder legislativo.
Impossibilidade de incluir na base de cálculo do benefício a energia
elétrica, o combustível e o gás. Suspensão do benefício fiscal. Medida
Provisória 1.807-2/99 e reedições. Correção monetária. Inaplicabilidade. Prescrição qüinqüenal.
No que se refere à prescrição, este Colegiado tem-se pronunciado no
sentido da inaplicabilidade do disposto no art. 168, inc. I, do CTN, que
versa acerca do prazo prescricional para as ações de repetição de indébito
tributário – que é de cinco anos a contar da extinção do crédito tributário
–, às ações que veiculam, em razão do princípio da não-cumulatividade,
pretensão de reconhecimento de direito ao aproveitamento de créditos
escriturais do IPI não lançados pelo contribuinte à época oportuna.
Aplica-se, às ações desta espécie, o Decreto nº 20.910/32, que estabelece
a prescrição qüinqüenal para a exigência de dívidas de quaisquer dos
entes federados, independente da natureza dessas dívidas, prazo que é
contado do ato ou fato de que se originarem. Da mesma forma, o crédito
presumido do IPI, destinado ao ressarcimento das contribuições PIS/
COFINS incidentes na cadeia produtiva, consubstancia-se em benefício
fiscal legalmente concedido às empresas exportadoras como forma de
evitar a cumulatividade desses tributos. Portanto, aplicável, outrossim,
aos feitos em que se discute essa questão a prescrição qüinqüenal do
referido Decreto.
As isenções invocadas pela impetrante, previstas na Lei nº 7.714/88
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e na LC nº 70/91, são destinadas ao exportador da mercadoria e incidem
tão-somente na última fase da cadeia produtiva exonerando das contribuições os créditos oriundos de exportações. Não há falar em qualquer
benefício que abranja as fases anteriores da cadeia produtiva antes da
Medida Provisória nº 674/94. Somente com o advento dessa norma surge
o ressarcimento decorrente da aquisição de matérias-primas, produtos
intermediários e material de embalagem, que sofreram a incidência do
PIS/COFINS anteriormente, e são utilizados no processo produtivo das
empresas exportadoras.
A Lei 9.363/96 não vincula o percentual do cálculo do crédito presumido do IPI à eventual modificação de alíquotas do PIS e da COFINS.
A Constituição Federal de 1988 exige que a criação e, conseqüentemente, a modificação do cálculo de crédito presumido seja instituída
por lei. Não pode o Poder Judiciário interferir ampliando o benefício do
crédito presumido, sob pena de se estar violando o Princípio Constitucional da Separação dos Poderes.
Tanto a energia elétrica quanto os combustíveis, o gás natural e os
lubrificantes não são considerados matéria-prima a gerar créditos do IPI,
bem como crédito presumido para ressarcimento do PIS/COFINS incidente na cadeia produtiva. Não havendo, outrossim, previsão expressa
pela Lei nº 9.363/96 de creditamento dessas despesas, não cabe o Poder
Judiciário deferir a pretensão formulada pela autora, sob pena de atuar
como legislador positivo.
Em que pese o conteúdo do art. 150, par. 6º, da Constituição Federal – que exige lei específica para a concessão de crédito presumido –,
sedimentou-se o entendimento de ser a medida provisória instrumento
apto para tal fim, raciocínio que se aplica também às hipóteses de suspensão/revogação de benefícios fiscais.
Inexiste inconstitucionalidade no disposto no art. 12 da Medida Provisória nº 1.807-2/1999 (e reedições), que suspendeu o benefício fiscal consistente na utilização de crédito presumido do IPI para o ressarcimento do
PIS/PASEP e da COFINS, incidentes sobre o valor das matérias-primas,
dos produtos intermediários e dos materiais de embalagem utilizados na
fabricação de produtos destinados à exportação.
O Judiciário, à míngua de previsão legal, não pode determinar a aplicação de correção monetária aos valores referentes ao aproveitamento
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de créditos do IPI objeto de pedido de ressarcimento na esfera administrativa, sob pena de estar atuando como legislador positivo.
O STF vem reiteradamente decidindo que não incide correção monetária sobre créditos escriturais, e, em se tratando de situação análoga ao
crédito presumido do IPI, a estes deve ser aplicado o mesmo raciocínio.
Somente é devida a correção quando se trata de corrigir valores que não
foram aproveitados porquanto o Fisco não admitia que o fossem. Em
casos tais, é devida a correção monetária dos referidos créditos quando
seu aproveitamento, pelo contribuinte, sofre resistência oposta por ilegítimo ato administrativo ou normativo do Fisco. É forma de se evitar o
enriquecimento sem causa e de dar integral cumprimento ao benefício
legal concedido aos exportadores. Precedentes do STJ e do STF. Precedentes: REsp 640.773/SC, 1ª T., Min. Luiz Fux, DJ 30.05.2005 e EREsp
468.926/SC, 1ª S., Min. Teori Albino Zavascki, DJ 13.04.2005.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, negar provimento ao apelo, nos termos do relatório,
voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente
julgado.
Porto Alegre, 14 de março de 2007.
Des. Federal Vilson Darós, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Vilson Darós: Bemabra Indústria, Comércio e Exportação de Madeiras Ltda. impetrou mandado de segurança
preventivo contra limitações impostas pela Receita Federal na fruição
do benefício do crédito presumido do IPI para ressarcimento de valores
recolhidos a título de PIS/COFINS incidentes na cadeia produtiva de
mercadorias destinadas à exportação. Insurge-se, especificamente, contra
a suspensão temporária do benefício proporcionado pela MP nº 2.15835/01; o impedimento de inclusão na base de cálculo do benefício os
combustíveis, lubrificantes, gás e energia elétrica; a não-vinculação da
alíquota de cálculo do benefício com a majoração das alíquotas do PIS/
COFINS veiculada pela Lei nº 9.718/98; a fixação da data de início do
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benefício; e, por fim, contra o impedimento de incidência de correção
monetária dos créditos. Pleiteia, ainda, a aplicação do prazo prescricional
de dez anos para o aproveitamento dos créditos objeto da ação.
Indeferida a liminar. (fl. 517-9)
A autoridade prestou informações. (fls. 523-43)
Sobreveio sentença (fls. 576-89) rejeitando as preliminares alegadas
e, no mérito, julgando improcedentes os pedidos deduzidos na inicial
para denegar a segurança pleiteada.
Inconformada, apelou a impetrante (fls. 594-619) repisando os argumentos esposados na inicial.
Sem contra-razões, subiram os autos.
O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do apelo.
(fls. 624-30)
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Vilson Darós:
Crédito Presumido do IPI
Trata-se de apelação que versa especificamente sobre a suspensão temporária do benefício – crédito presumido do IPI – proporcionado pela MP
nº 2.158-35/01; o impedimento de incluir na base de cálculo do benefício
os combustíveis, lubrificantes, gás e energia elétrica; a não-vinculação da
alíquota de cálculo do benefício com a majoração das alíquotas do PIS/
COFINS veiculada pela Lei nº 9.718/98; a fixação da data de início do
benefício; e, por fim, contra o impedimento de correção monetária dos
créditos. Pleiteia, ainda, a aplicação do prazo prescricional de dez anos
para o aproveitamento dos créditos objeto da ação.
Inicialmente, registro que nada há a reparar em relação ao prazo prescricional fixado pela sentença. Este Colegiado tem-se pronunciado no
sentido da inaplicabilidade do disposto no art. 168, inc. I, do CTN, que
versa acerca do prazo prescricional para as ações de repetição de indébito
tributário, que é de cinco anos a contar da extinção do crédito tributário,
às ações que veiculam, em razão do princípio da não-cumulatividade,
pretensão de reconhecimento de direito ao aproveitamento de créditos
escriturais do IPI não lançados pelo contribuinte à época oportuna.
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Aplica-se, às ações desta espécie, o Decreto nº 20.910/32, que estabelece
a prescrição qüinqüenal para a exigência de dívidas de quaisquer dos entes
federados, independente da natureza dessas dívidas, prazo que é contado
do ato ou fato de que se originarem. Da mesma forma, o crédito presumido do IPI, destinado ao ressarcimento das contribuições PIS/COFINS
incidentes na cadeia produtiva, é benefício fiscal legalmente concedido
às empresas exportadoras como forma de evitar a cumulatividade desses
tributos. Portanto, aplicável, outrossim, aos feitos em que se discute essa
questão a prescrição qüinqüenal do referido Decreto.
Assim, ajuizada a ação em 08.06.2005, passíveis de aproveitamento
os créditos fiscais gerados na aquisição de insumos havidos a partir dos
cinco anos imediatamente anteriores ao ajuizamento, ou seja, a contar
de 08.06.2000.
Ultrapassada essa questão, adentro o mérito propriamente dito.
O crédito presumido do IPI foi instituído pela Lei nº 9.363, de 16 de
dezembro de 1996, para abatimento de valores pagos referentes ao PIS
e à COFINS. Essa sistemática visa à desoneração da cadeia produtiva
contribuindo, assim, para a competitividade das empresas brasileiras no
mercado internacional. Veja-se a ementa e o art. 1º do referido diploma
legal:
“Dispõe sobre a instituição de crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados, para ressarcimento do valor do PIS/PASEP e COFINS nos casos que
especifica, e dá outras providências.
Art. 1º A empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais fará jus a crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados, como ressarcimento das
contribuições de que tratam as Leis Complementares nos 7, de 7 de setembro de 1970,
8, de 3 de dezembro de 1970, e 70, de 30 de dezembro de 1991, incidentes sobre as
respectivas aquisições, no mercado interno, de matérias-primas, produtos intermediários
e material de embalagem, para utilização no processo produtivo.” (grifei)
Início do Benefício do Crédito Presumido do IPI
Defende a impetrante que o benefício do crédito presumido do IPI
para ressarcimento das contribuições PIS/COFINS, incidentes na cadeia
produtiva dos bens destinados à exportação, teve como marco inicial
a Lei nº 7.714/88, em relação ao PIS, e a Lei Complementar nº 70/91,
para a COFINS. Alicerça sua tese ao invocar as isenções das contribuições previstas nos referidos diplomas para as mercadorias destinadas à
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exportação.
Todavia, efetivamente, as isenções previstas nos diplomas legais
citados desoneraram as receitas originárias de exportações, e não se
confundem com o crédito presumido do IPI veiculado originariamente
pela MP nº 674/94, posteriormente consolidado na Lei nº 9.363, de 16 de
dezembro de 1996. Na verdade, são dois benefícios com finalidade comum,
desonerar a cadeia produtiva de mercadorias destinadas à exportação e
equilibrar a balança comercial, mas que possuem sistemática e disciplina
totalmente diferenciadas.
As isenções invocadas pela impetrante, previstas na Lei nº 7.714/88
e na LC nº 70/91, são destinadas ao exportador da mercadoria e incidem
tão-somente na última fase da cadeia produtiva, exonerando das contribuições os créditos oriundos de exportações. Somente o contribuinte
de direito, sujeito passivo das contribuições, quando aufere receita de
exportação, é isento. Em outras palavras, o benefício somente exonera
as receitas provenientes de exportação de mercadorias para o exterior,
não buscando ressarcir as incidências sofridas nas fases anteriores da
cadeia produtiva. Os arts. 7º da LC nº 70/91 e 5º da Lei nº 7.714/88 são
claros nesse sentido:
“Art. 7º São também isentas da contribuição as receitas decorrentes: (Redação dada
pela Lei Complementar nº 85, de 1996)
I - de vendas de mercadorias ou serviços para o exterior, realizadas diretamente
pelo exportador; (Redação dada pela Lei Complementar nº 85, de 1996)
II - de exportações realizadas por intermédio de cooperativas, consórcios ou entidades semelhantes; (Redação dada pela Lei Complementar nº 85, de 1996)
III - de vendas realizadas pelo produtor-vendedor às empresas comerciais exportadoras, nos termos do Decreto-Lei nº 1.248, de 29 de novembro de 1972, e alterações
posteriores, desde que destinadas ao fim específico de exportação para o exterior;
(Redação dada pela Lei Complementar nº 85, de 1996)
IV - de vendas, com fim específico de exportação para o exterior, a empresas exportadoras registradas na Secretaria de Comércio Exterior do Ministério da Indústria,
do Comércio e do Turismo; (Redação dada pela Lei Complementar nº 85, de 1996)
V - de fornecimentos de mercadorias ou serviços para uso ou consumo de bordo em
embarcações ou aeronaves em tráfego internacional, quando o pagamento for efetuado
em moeda conversível; (Redação dada pela Lei Complementar nº 85, de 1996)
VI - das demais vendas de mercadorias ou serviços para o exterior, nas condições
estabelecidas pelo Poder Executivo. (Redação dada pela Lei Complementar nº 85, de
1996)”
364
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
“Art. 5º Para efeito de determinação da base de cálculo das contribuições para o
Programa de Integração Social (PIS) e para o Programa de Formação do Patrimônio do
Servidor Público (Pasep), instituídas pelas Leis Complementares nos 7, de 7 de setembro
de 1970, e 8, de 3 de dezembro de 1970, respectivamente, o valor da receita de exportação de mercadorias nacionais poderá ser excluído da receita operacional bruta.”
Trata-se, pois, de exoneração pontual que incide apenas na última
fase da cadeia produtiva isentando as receitas originadas de exportações.
Não há falar em qualquer benefício que abranja as fases anteriores da
cadeia produtiva antes da Medida Provisória nº 674/94. Somente com o
advento dessa norma surge o ressarcimento decorrente da aquisição de
matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, que
sofreram a incidência do PIS/COFINS anteriormente, e são utilizados
no processo produtivo das empresas exportadoras.
Esse ressarcimento, sim, tem como escopo compensar a empresa
exportadora das incidências sucessivas das contribuições PIS e COFINS
durante a cadeia produtiva. Portanto, temos aqui dois favores fiscais
completamente distintos e que não podem ser confundidos. O esforço
interpretativo da impetrante é legalmente desamparado e não pode ser
conferido via judicial, sob pena de termos Poder Judiciário atuando como
legislador positivo.
Desvinculação das alíquotas do PIS/COFINS com a alíquota fixada
para cálculo do benefício
A Lei (9.363/96) definiu a base de cálculo do crédito presumido,
bem como a aplicação do percentual de 5,37% sobre seu montante. O
valor resultante desse cálculo perfará o crédito que a empresa poderá
ressarcir-se:
“Art. 2º A base de cálculo do crédito presumido será determinada mediante a aplicação, sobre o valor total das aquisições de matérias-primas, produtos intermediários
e material de embalagem referidos no artigo anterior, do percentual correspondente à
relação entre a receita de exportação e a receita operacional bruta do produtor exportador.
§ 1º O crédito fiscal será o resultado da aplicação do percentual de 5,37% sobre
a base de cálculo definida neste artigo.” (grifei)
Mesmo que a exposição de motivos da MP nº 948/95, que deu origem
à Lei nº 9.363/96, tenha expressado que o percentual de incidência do
crédito presumido seja a soma de alíquotas do PIS e COFINS, a alteração
ulterior de alíquotas destas contribuições não opera, automaticamente,
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
365
a revisão do benefício. As alíquotas serviram apenas como norte para o
legislador fixar o quantum que a empresa poderia creditar-se, mas em
momento algum a Lei (9.363/96) vinculou esse percentual do § 1º do
art. 2º às alíquotas incidentes a título do PIS e COFINS.
Esta 1ª Turma já decidiu nesse sentido:
“IPI. CRÉDITO PRESUMIDO. LEI 9.363/96. ALÍQUOTA. NÃO VINCULAÇÃO
À ALTERAÇÃO DAS ALÍQUOTAS DO PIS E COFINS. MAJORAÇÃO. NECESSIDADE DE LEI. ATO PRIVATIVO DO PODER LEGISLATIVO.
A Lei 9.363/96 não vincula o percentual do cálculo do crédito presumido do IPI à
eventual modificação de alíquotas do PIS e da COFINS.
A Constituição Federal de 1988 exige que a criação e, conseqüentemente, a modificação do cálculo de crédito presumido seja instituída por lei. Não pode o Poder
Judiciário interferir ampliando o benefício do crédito presumido, sob pena de se estar
violando o Princípio Constitucional da Separação dos Poderes.” (TRF4, 1ª T., APELAÇÃO CÍVEL 2003.72.01.004005-1/SC, Rel. Des. Federal VILSON DARÓS, por
unanimidade, DJU 24.08.2005)
Da inclusão na base de cálculo do crédito presumido de combustíveis,
gases, óleos lubrificantes e energia elétrica
A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, de forma unânime,
manifestou-se que a energia elétrica não se constitui insumo a ensejar o
creditamento de valores referentes ao IPI:
“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IPI. CREDITAMENTO. ENERGIA
ELÉTRICA.IMPOSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL.
1. A energia elétrica não pode ser considerada insumo, para fins de aproveitamento
de crédito gerado pela sua aquisição, a ser descontado do valor apurado na operação
de saída do produto industrializado. Precedentes: REsp 482.435-RS, Rel. Min. Eliana
Calmon, DJ 04.08.2003; REsp 518.656-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 31.05.2004;
AgRg no AG 623105-RJ, Rel. Min. Castro Meira, DJ 21.03.2005; REsp 638745/SC,
Rel. Min. Luix Fux, DJ 26.09.2005.
2. A prescrição dos créditos fiscais visando ao creditamento do IPI é qüinqüenal,
contada a partir do ajuizamento da ação.
3. Recurso especial improvido.” (STJ, REsp 710997/RS, Rel. Min. CASTRO
MEIRA, 2ª T., julg. em 06.04.2006, DJ 20.04.2006, p. 142)
Nessa mesma linha, os seguintes julgados das Turmas que compõem
a Primeira Seção desta Corte:
“IPI. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. ENERGIA ELÉTRICA.
IMPOSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL.
366
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
No que se refere à prescrição, este Colegiado tem-se pronunciado no sentido da
inaplicabilidade do disposto no art. 168, inc. I, do CTN, que versa acerca do prazo
prescricional para as ações de repetição de indébito tributário, que é de cinco anos a
contar da extinção do crédito tributário, às ações que veiculam, em razão do princípio
da não-cumulatividade, pretensão de reconhecimento de direito ao aproveitamento de
créditos escriturais do IPI não lançados pelo contribuinte à época oportuna. Aplica-se,
às ações desta espécie, o Decreto nº 20.910/32, que estabelece a prescrição qüinqüenal
para a exigência de dívidas de quaisquer dos entes federados, independente da natureza
dessas dívidas, prazo que é contado do ato ou fato de que se originarem.
A jurisprudência desta Corte e do STJ tem afastado o creditamento do IPI referente
à aquisição de energia elétrica utilizada no processo de produção ao fundamento de
que ela não representa insumo ou matéria-prima propriamente dita que se incorpore
no processo de transformação gerador da mercadoria industrializada.
Os insumos não-tributados não produzem créditos do IPI. Dessa forma, como a
energia elétrica é imune ao IPI (§3 º do art. 155 da CF), situação fática equiparável à
não-incidência, seu consumo pelo estabelecimento fabril não pode ser computado para
gerar créditos escriturais do IPI.” (TRF4, 1ª T., AMS 2005.70.01.001694-6/PR, Rel.
Des. Federal VILSON DARÓS, por unanimidade, DJU 28.06.2006)
“TRIBUTÁRIO. LEI Nº 9.363/96. CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. ALÍQUOTA
DE 5,37%. ADVENTO DA LEI Nº 9.718/98. MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA. INADMISSIBILIDADE. CREDITAMENTO DE IPI DECORRENTE DE CONSUMO DE
ENERGIA ELÉTRICA, GÁS, ÓLEO DIESEL E LUBRIFICANTES. IMPOSSIBILIDADE. MP Nº 2.158/01. CONSTITUCIONALIDADE.
1. A natureza jurídica do benefício da Lei nº 9.363/96 é de crédito presumido, e não
de imunidade como pretende a autora. 2. A concessão do benefício de crédito presumido
fica a critério do Poder Legislativo. 3. Não cabe ao Poder Judiciário a função de legislador positivo, sob pena de afronta ao princípio da separação de poderes. 4. A energia
elétrica, o óleo diesel, o gás natural e os lubrificantes não se equiparam a insumo ou
matéria-prima propriamente dita, que se incorpora no processo de transformação do
qual resultará a mercadoria industrializada. Dessa forma, não há como admitir que
gere crédito escritural. 5. A energia elétrica, mesmo que insumo fosse, não geraria direito ao creditamento pretendido pela Autora, pois, consoante previsão constitucional,
é imune ao IPI e, assim sendo, está fora da área tributária, configurando hipótese de
não-incidência. 6. Mister salientar que não-incidência é a situação que a lei não elegeu
como tributável, ou seja, não está definida como fato gerador do tributo. Portanto, os
insumos imunes equiparam-se, faticamente, aos não-tributáveis, não produzindo, dessa
forma, crédito do IPI. Precedentes desta 2ª Turma. 7. A MP nº 2.158/01 não ofende o
direito adquirido ou o princípio da anterioridade, pois não se está diante de uma regra
de imunidade, mas de mera concessão de crédito presumido criado por instrumento
infraconstitucional, podendo ser alterado por meio de medida provisória que, como
se sabe, tem força de lei.” (grifei) (TRF4, 2ª T., AMS 2005.70.05.001270-8/PR, Rel.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
367
Des. Federal DIRCEU DE ALMEIDA SOARES, Decisão unânime, DJU 11.01.2006)
Denota-se, pois, dos julgados acima transcritos que tanto a energia
elétrica quanto os combustíveis, o gás natural e os lubrificantes não são
considerados matéria prima a gerar créditos do IPI, bem como crédito
presumido para ressarcimento do PIS/COFINS incidente na cadeia produtiva. Não havendo, outrossim, previsão expressa pela Lei nº 9.363/96
de creditamento dessas despesas, esbarra a pretensão da impetrante na
inexistência de amparo legal.
Suspensão temporária dos efeitos da Lei nº 9.363/96 pela MP nº
1.807-2/99 (atual 2.158/01)
Com a edição da Medida Provisória nº 1.807, de 25.03.1999 (e reedições), o benefício em questão restou temporariamente suspenso, não podendo a impetrante, no período de 1º de abril a 31 de dezembro de 1999,
utilizar-se dos créditos presumidos do IPI para o ressarcimento do PIS/
PASEP e da COFINS, consoante os termos do dispositivo questionado:
“Art 12. Fica suspensa, a partir de 1º de abril até 31 de dezembro de 1999, a aplicação da Lei nº 9.363, de 13 de dezembro de 1996, que instituiu o crédito presumido do
Imposto sobre Produtos Industrializados, como ressarcimento das contribuições para
os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PIS/PASEP e para a Seguridade Social – COFINS, incidentes sobre o valor das
matérias-primas, dos produtos intermediários e dos materiais de embalagem utilizados
na fabricação de produtos destinados à exportação.” (MP nº 1.807-2/99)
Cumpre esclarecer, inicialmente, que o Supremo Tribunal Federal
assentou que não cabe ao Judiciário avaliar os requisitos de relevância
e urgência, inscritos no art. 62 da Constituição Federal, para a edição
de medida provisória, uma vez que tal atribuição está inserta na discricionariedade afeta ao Executivo para este fim e na do Legislativo ao
examiná-las, a menos que haja vício evidente.
Saliente-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento no sentido de ser a medida provisória instrumento idôneo,
não só para a alteração de tributos, mas também para sua instituição
e concessão de isenção, porquanto espécie do gênero lei. Além disso,
a medida provisória (antes do advento da EC n° 32/2001) podia ser
reeditada desde que respeitado o prazo decadencial de trinta dias, sem
limitação de continuidade e, preservando a identidade de seu conteúdo,
até sua aprovação pelo Congresso Nacional, ocasião em que seus efeitos
368
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
operavam-se retroativamente à primeira edição.
Vejamos o julgamento proferido na Medida Cautelar na ADIn n° 14170/DF, tendo como Relator o Ministro Octavio Gallotti (Pleno, unânime,
DJU de 24.05.1996):
“1. omissis
2. Legitimidade, ao primeiro exame, da instituição de tributos por medida provisória
com força de lei e, ainda, do cometimento da fiscalização de contribuições previdenciárias à Secretaria da Receita Federal.”
No mesmo diapasão:
“TRIBUTÁRIO. PIS. MP Nº 1.212/95 E REEDIÇÕES. EXIGIBILIDADE. IRRETROATIVIDADE.
1. As alterações no PIS podem ser feitas por lei e, portanto, também por medida
provisória que tem força de lei.
(...)” (TRF- 4, AMS 97.04.43080-9/PR, Rel. Des. Federal Fábio Bittencourt da
Rosa, DJU 30.09.98, p. 390)
“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO
SOCIAL (PIS). ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. DESNECESSIDADE
DE LEI COMPLEMENTAR. MEDIDA PROVISÓRIA. PRAZO NONAGESIMAL.
CONTAGEM. DATA DE RECOLHIMENTO. MP 1.212/95.
1. Embora criado por lei complementar, o PIS não mais requer, para sua modificação, norma de igual hierarquia, visto que a exigência contida no art. 146, III, a, da
Constituição aplica-se somente aos impostos discriminados na própria Carta de 88, e
não a todos os tributos.
2. Medidas provisórias constituem instrumento legislativo idôneo para alterar a
base de cálculo e a alíquota de contribuição social existente, já que o parágrafo 4º do
art. 195 da Constituição se destina apenas a contribuições novas.
(...).” (TRF-1, AMS 1998.01.00.002999-2/MG, Rel. Juiz Osmar Tognolo, DJU
01.07.98, p. 210)
Dessarte, em que pese o conteúdo do art. 150, par. 6º, da Constituição
Federal, a seguir transcrito – que exige lei específica para a concessão
de crédito presumido –, sedimentou-se o entendimento de ser a medida
provisória instrumento apto para tal fim, raciocínio que se aplica também
às hipóteses de suspensão/revogação de benefícios fiscais:
“Art. 150 (...)
§ 6º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito
presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá
ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule excluR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
369
sivamente as matérias acima enumeradas ou correspondente tributo ou contribuição,
sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2º, XII, g.”
Por fim, faz-se oportuno mencionar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a Medida Cautelar na ADIn nº 1.318/DF, ação
constitucional em que se discute questão idêntica à ora enfrentada, em
votação unânime, indeferiu o provimento cautelar requerido, afastando,
dentre outros argumentos, as teses desenvolvidas nesta ação. Vejamos.
“CONSTITUCIONAL. MEDIDA PROVISÓRIA. MP Nº 1.048, DE 29.06.95,
EDITADA EM SUBSTITUIÇÃO À DE Nº 1.025, DE 20.06.95.
I. Medida Provisória nº 1.048, de 29.06.95, que dispõe sobre a instituição de crédito presumido do IPI, para ressarcimento do valor do PIS/PASEP e COFINS, editada
em substituição à Medida Provisória nº 1.025, de 20.06.95. Indeferimento da cautelar
requerida para a sua suspensão.
II. Cautelar indeferida.” (Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 17.11.95, p. 39205)
Trago, ainda, julgados desta Corte sobre a questão:
“CRÉDITO PRESUMIDO DO IPI. RESSARCIMENTO DO PIS/PASEP E DA
COFINS. LEI 9.363/96. SUSPENSÃO DO BENEFÍCIO FISCAL. MEDIDA PROVISÓRIA 1.807-2/99 E REEDIÇÕES.
Em que pese o conteúdo do art. 150, par. 6º, da Constituição Federal – que exige lei
específica para a concessão de crédito presumido –, sedimentou-se o entendimento de
ser a medida provisória instrumento apto para tal fim, raciocínio que se aplica também
às hipóteses de suspensão/revogação de benefícios fiscais.
Inexiste inconstitucionalidade no disposto no art. 12 da Medida Provisória nº
1.807-2/99 (e reedições), que suspendeu o benefício fiscal consistente na utilização de
crédito presumido do IPI para o ressarcimento do PIS/PASEP e da COFINS, incidentes sobre o valor das matérias-primas, dos produtos intermediários e dos materiais de
embalagem utilizados na fabricação de produtos destinados à exportação.” (TRF4, 2ª
T., AC nº 200072030010269, Rel. Des. Federal Vilson Darós, por unanimidade, DJU
09.04.2003-BOL.153/03)
“TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. SUSPENSÃO. MEDIDA
PROVISÓRIA. MP Nº 1807-2. LEI Nº 9.363/96.
1. A edição de medida provisória com o escopo de suspender benefício fiscal instituído por lei não possui vício de ilegalidade ou inconstitucionalidade.
2. Medida provisória ainda não votada pelo Congresso Nacional, quando reeditada
antes de esgotado o prazo de 30 dias de sua vigência, pode dispor sobre tributos, pois
esse diploma legal possui força de lei, inexistindo ressalva quanto à matéria a ser
disciplinada.
3. A urgência e relevância para a edição de medida provisória constituem requisitos
370
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
afetos ao poder discricionário do Presidente da República. Somente quando o abuso de
poder torna-se evidente, cabe ao Poder Judiciário aferir esses requisitos.
4. Não há afronta ao princípio da anterioridade, pois a supressão de benefício fiscal
não pode ser equiparada à majoração de tributo.
5. O ressarcimento do PIS e da COFINS é meramente presumido, não se tratando
de pagamento indevido de tributo.” (TRF4, 1ª T., APELAÇÃO EM MANDADO DE
SEGURANÇA 2000.04.01.121364-4/SC, Rel. Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK,
por unanimidade, DJU 11.10.2006)
Correção monetária dos créditos presumidos do IPI
Mais uma vez, registro que, por falta de expressa previsão legal, a
jurisprudência, inclusive do STF, vem, reiteradamente, decidindo que
não incide correção monetária sobre créditos escriturais e, em se tratando
de situação análoga ao crédito presumido do IPI, a este último deve ser
aplicado o mesmo raciocínio. É afastada a correção monetária pela falta
de previsão legal para tanto. Por outro lado, caso a Fazenda Pública,
ilegitimamente, oponha resistência ou obstáculo a que o contribuinte
usufrua de tais créditos, impende a correção dos valores. Vejam-se os
seguintes julgados:
“IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI. PRINCÍPIO
DA NÃO-CUMULATIVIDADE. PRODUTO FINAL. PRESCRIÇÃO. CORREÇÃO
MONETÁRIA.
Não se cuidando de hipótese de restituição – em que se discute pagamento indevido ou a maior – mas de reconhecimento de aproveitamento de crédito, em virtude da
regra da não-cumulatividade estabelecida pelo texto constitucional, não tem aplicação
o disposto no art. 165 do CTN. Incide o Decreto nº 20.910/32, o qual fixa a prescrição
no qüinqüênio.
O STF vem reiteradamente decidindo que não incide correção monetária sobre
créditos escriturais. A situação aqui, porém, é diversa. Trata-se de corrigir valores
que não foram aproveitados porquanto o Fisco não admitia que o fossem quanto à
aquisição de insumos tributados empregados na industrialização de produtos isentos,
não-tributados ou sujeitos à alíquota zero (até o advento da Lei nº 9.779/99), necessitando o contribuinte de decisão judicial. A correção monetária é devida somente
até o trânsito em julgado da sentença, quando as importâncias são transportadas
e lançadas na escrituração, sendo aproveitados nos termos da legislação. (grifei)”
(TRF4, 1ª S., Embargos Infringentes 2000.71.10.001214-4, Rel. Des. Federal Vilson
Darós, por maioria, DJU 30.04.2003)
“TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI COMO RESSARCIMENTO
DO PIS E COFINS. MEDIDA PROVISÓRIA 948/95. LEI 9.363/96. FABRICANTE.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
371
VENDAS AO EXTERIOR REALIZADAS ATRAVÉS DE EMPRESA COMERCIAL
EXPORTADORA. CREDITAMENTO INTEGRAL. POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. VALORES
REFERENTES À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POR TERCEIROS. EXCLUSÃO
DA BASE DE CÁLCULO.
1. O legislador, ao editar a MP nº 948/95 e, posteriormente, a Lei nº 9.363/96, teve
a intenção de fortalecer as exportações, reduzindo o custo das mercadorias ao deferir
o crédito presumido do IPI.
2. Tendo em conta a tradicional abrangência dos fabricantes de produtos destinados
ao exterior pelos benefícios à exportação, o interesse do legislador em desonerar as
exportações e o dever de observância da isonomia, tem-se que já a redação do caput
do art. 1º da MP 948/95, ao se referir a empresa produtora e exportadora, abrangia
tanto a empresa fabricante de produtos destinados ao exterior que promovesse por si a
exportação como a empresa fabricante de produtos destinados ao exterior que colocasse
seus produtos no mercado exterior através de empresa comercial.
3. Considerando-se que houve óbice oposto pela Administração à pretendida restituição administrativa, impõe-se a correção monetária para que tenha efetividade a
prestação jurisdicional. Atualização monetária que advém do impedimento causado
pelo Estado para o ressarcimento na época própria. Hipótese diversa da mera pretensão
de corrigir-se, sem previsão legal, créditos escriturais. Precedente do STF - RE 282.120.
4. A teor do parágrafo único do art. 2º da Lei 9.363/96, para a delimitação dos conceitos de ‘matéria-prima’, ‘produtos intermediários’ e ‘material de embalagem’ aplica-se
a legislação do IPI, a qual não prevê a inclusão dos valores relativos à prestação de
serviços por terceiros nos conceitos mencionados. Tendo em conta que não é dado ao
intérprete e aplicador olvidar os destaques feitos pelo legislador, não há como fugir de
tais conceitos na análise do âmbito de incidência do benefício fiscal em tela.” (TRF4, 1ª
T., APELAÇÃO CÍVEL 2003.04.01.014702-1/PR, Rel. Desa. Federal MARIA LÚCIA
LUZ LEIRIA, por unanimidade, DJU 04.08.2004)
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
REDISCUSSÃO DE QUESTÕES DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. IPI. CRÉDITOS ESCRITURAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA. OMISSÃO CONFIGURADA.
1. Revelam-se improcedentes os embargos declaratórios em que as questões levantadas traduzem inconformismo com o teor da decisão embargada, pretendendo
rediscutir matérias já decididas, sem demonstrar omissão, contradição ou obscuridade.
(art. 535 do CPC)
2. A jurisprudência do STJ e do STF é no sentido de ser indevida a correção monetária dos créditos escriturais de IPI, relativos a operações de compra de matérias-primas e insumos empregados na fabricação de produto isento ou beneficiado com
alíquota zero. Todavia, é devida a correção monetária de tais créditos quando o seu
aproveitamento, pelo contribuinte, sofre demora em virtude de resistência oposta por
ilegítimo ato administrativo ou normativo do Fisco. É forma de se evitar o enriqueci-
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
mento sem causa e de dar integral cumprimento ao princípio da não-cumulatividade.
Precedentes do STJ e do STF. Precedentes: REsp 640.773/SC, 1ª T., Min. Luiz Fux, DJ
30.05.2005, e EREsp 468.926/SC, 1ª S., Min. Teori Albino Zavascki, DJ 13.04.2005.
3. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para, corrigindo omissão atinente
à limitação temporal da correção monetária dos créditos de IPI, negar provimento ao
recurso especial no ponto.” (grifei) (STJ, EDcl no REsp 754.868/RS, Rel. Min. TEORI
ALBINO ZAVASCKI, 1ª T., julg. em 06.10.2005, DJ 17.10.2005, p. 219)
À exceção dos créditos decorrentes da aquisição de combustíveis,
lubrificantes e energia elétrica que, legitimamente, são impedidos pelo
Fisco de inclusão na base de cálculo do benefício, não houve oposição
expressa no pretendido aproveitamento dos créditos, tanto que a empresa
não restou obrigada a recorrer ao Judiciário para garantir seu direito.
Não se pode olvidar que tanto o Direito Administrativo quanto o
Direito Tributário, sendo ramos do direito público, externam-se por
meio de atos administrativos de seus agentes públicos que sempre são
pautados pelo Princípio da Legalidade. Em outras palavras, todo ato
emanado de autoridade pública – fazendária ou administrativa – decorre
de lei. Justamente, no caso vertente, a falta de normativo legal impede
a Administração de aplicar a correção monetária aos valores referentes
a ressarcimento do crédito presumido do IPI. Da mesma forma, não há
como o Judiciário atender a pretensão da contribuinte.
Saliento haver casos em que é deferido, na esfera judicial, prazo
máximo para a administração concluir ou impulsionar procedimento
administrativo destinado a ressarcir créditos do IPI em que é verificada
demora fora da razoabilidade. Entretanto, a jurisprudência não autoriza,
nesses mesmos casos, a incidência de correção monetária, o que somente
é possível na situação referida anteriormente, qual seja, ilegítima oposição
imposta pelo Fisco para gozo dos referidos créditos.
Por fim, registro que as pretensões deduzidas pela impetrante nestes
autos (majoração da alíquota do benefício; crédito referente a combustíveis, óleos lubrificantes e eletricidade; e correção monetária dos
créditos) somente poderiam ser instituídas por novos atos legislativos.
Essa exigência é expressamente trazida pela Constituição Federal de
1988, em seu art. 150, § 6º:
“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado
à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
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(...)
§ 6º qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de
crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições,
só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que
regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou
contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2º, XII, g. (redação dada pela
Emenda Constitucional nº 3, de 1993)” (grifei)
Logo, vê-se que a Carta Magna impõe que o benefício de crédito presumido seja instituído por lei e, logicamente, sua modificação, ampliando
ou restringindo, deverá dar-se pela mesma forma.
Trata-se, portanto, de ato reservado ao Poder Legislativo, não podendo,
pois, ser concedido pelo Poder Judiciário, sob pena de estar-se lesando
o Princípio da Separação dos Poderes – Constituição Federal, art. 2º:
“Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judiciário.” (grifei)
Por fim, explicito que esta decisão não viola os arts. 3º, inciso II,
150, § 6º, e 153 da Constituição Federal de 1988; arts. 1º, 2º e 3º da Lei
9.363, de 16 de dezembro de 1996; art. 2º, § 1º, e 8º da Lei 9.718, de 27
de novembro de 1998; art. 8º da Lei nº 9.440, de 14 de março de 1997;
arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 10.276, de 10 de setembro de 2001.
Ante o exposto, nos termos da fundamentação, voto por negar provimento ao apelo.
É o voto.
APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº
2005.72.08.006381-4/SC
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona
Apelante: Vasques Com. e Imp. Ltda.
Advogados: Drs. Fernando Luiz da Gama Lobo D’Eca e outro
374
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
Apelada: União Federal (Fazenda Nacional)
Advogada: Dra. Simone Anacleto Lopes
EMENTA
Tributário. Aduaneiro. Competência. Perdimento. Subfaturamento.
Suspeita de falsificação de documento necessário ao desembaraço.
Decreto n° 4.543/2002, art. 618, inciso VI. Ausência de direito líquido
e certo.
A delegação de competência do Ministro da Fazenda ao Delegado
da Receita Federal para decidir sobre aplicação de pena de perdimento
encontra respaldo na legislação.
A lavratura do auto de infração e a decretação do perdimento da
mercadoria não decorreram apenas da constatação do subfaturamento
pela valoração aduaneira, visto que foi evidenciada suposta falsidade da
fatura comercial, situação que, em consonância com a sentença proferida
no juízo a quo, por si só e enquanto não afastada, enseja a aplicação da
pena de perdimento.
Não havendo elementos fortes capazes de sustentar a boa-fé da impetrante, não se presta o rito estreito do mandamus para enfrentar matéria
de prova, porquanto incompatível com a dilação necessária para tanto,
sendo que a violação a direito líquido e certo deve ser demonstrada
mediante prova pré-constituída, o que não ocorreu nos autos, uma vez
que a consularização da fatura comercial não atesta expressamente sua
autenticidade, mas se refere unicamente ao reconhecimento da assinatura
da autoridade chinesa.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório,
voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente
julgado.
Porto Alegre, 28 de novembro de 2006.
Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, Relator.
RELATÓRIO
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
375
O Exmo. Sr. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona: Trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato do Delegado da Receita Federal
de Itajaí - SC, visando à liberação de mercadorias importadas (piscinas,
bóias e colchões de PVC), apreendidas por suspeita de subfaturamento
e uso de documento falso (fatura comercial), sujeitas, portanto, à pena
de perdimento (art. 618, caput e inc. VI, do Decreto nº 4.543/2002 - Regulamento Aduaneiro), que restou aplicada pela autoridade impetrada e
mantida pelo julgador monocrático.
A impetrante alega que a autoridade não tem competência para a imposição da pena de perdimento, já que esta deve resultar de provimento
do Ministro da Fazenda. Aduz violação de uma série de garantias constitucionais, dentre elas a do devido processo legal, do contraditório, da
ampla defesa, do duplo grau de instância administrativa, da legalidade
da administração e da tributação, bem como do direito de petição e de
resposta. Imputa igualmente ao ato impugnado as seguintes pechas: a)
descabimento da pena de perdimento para os casos em que a falsidade da
declaração diz com a natureza, o valor ou a quantidade das mercadorias;
b) ilegalidade da pena aplicada ante a comprovação da autenticidade da
fatura comercial impugnada e da verificação de diferenças quanto a outras
operações, tudo conforme declaração do exportador e consularização da
fatura; c) ilegalidade do critério adotado pela fiscalização ao considerar
para fins de ocorrência de fraude unicamente o exame parcial das mercadorias; e d) igualmente ilegalidade na aplicação de laudo pericial com
parcial exame das mercadorias.
O pedido liminar de sustação imediata da pena de perdimento decretada restou para ser apreciado após as informações da autoridade impetrada
(fl. 240). Houve a interposição de agravo de instrumento, sendo que o
Tribunal, inicialmente, indeferiu a antecipação da tutela recursal requerida (fl. 925) e, posteriormente, tendo em vista a denegação da segurança
(fls. 934-44), negou seguimento ao recurso, por perda de objeto.
A impetrante apelou, repisando as alegações da inicial. (fls. 947/71)
Com contra-razões (fls. 976-9), vieram os autos para julgamento.
O Ministério Público Federal, nesta instância, opinou pelo desprovimento do recurso. (fls. 982-5)
É o relatório.
376
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona: Inicialmente,
em relação à alegação de incompetência da autoridade impetrada, tenho
que inassiste razão à apelante, uma vez que a legalidade da delegação
de competência feita pelo Ministro de Estado da Fazenda às autoridades fazendárias para aplicação da pena de perdimento em processos
administrativos já se encontra consolidada nos Tribunais. (STJ, MS nº
7770/DF, DJ 16.12.2002, p. 230; TRF/4, REO nº 98.04.043599/PR, DJ
30.08.2000, p. 241, AMS nº 2002.71.00.020750-1/RS, DJ 30.03.2005)
No que se refere ao outro requisito formal, em que se sustenta violação
às garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório,
da ampla defesa, da legalidade da administração e da tributação, bem
como do direito de petição e de resposta, tenho, igualmente, que não
merece guarida o recurso. Com efeito, verifica-se que o procedimento
administrativo observou os princípios constitucionais do contraditório e
da ampla defesa, tendo a impetrante sido regularmente comunicada do
contencioso administrativo e apresentado impugnação. Ademais, tais
alegações não apontaram, de forma concreta, em que consistiriam essas
violações, ou seja, foram feitas genericamente e partiram da premissa de
que a nulidade decorria do fato da pena ter sido imposta por autoridade
incompetente, o que restou afastado.
De outra parte, a tese de supressão de instância administrativa de julgamento também não pode prosperar, esta em virtude de que a garantia do
duplo grau de jurisdição não atinge a esfera administrativa. (STF - ADIn
nº 1.976-7/DF, DJ 06.10.99)
Quanto ao mérito, tenho que a irresignação não merece provimento.
Conforme relata o AFRF, no Auto de Infração nº 0920600/00131/05
(fls. 313/30):
“VASQUES COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO LTDA. registrou em 30.06.2005, junto
à DRF Itajaí, a Declaração de Importação (DI) nº 05/0682856-0, a fim de nacionalizar
artigos de PVC infláveis (tais como bóias, colchões e piscinas) e produtos correlatos
descritos na relação de mercadorias às fls. 02 e 08, da marca BESTWAY, fabricados
na CHINA.
A DI foi parametrizada para o canal vermelho de conferência aduaneira. A autoridade fiscal responsável pela conferência física levantou suspeita em relação aos valores
declarados pelo importador e encaminhou os documentos e amostras dos produtos para
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.73-382, 2007
377
análise pertinente. Em 29.07.2005 foi incluída em procedimento especial de controle
aduaneiro por fundada suspeita de infração punível com perda de perdimento das
mercadorias, no caso uso de fatura comercial falsa, documento necessário ao desembaraço aduaneiro.
No curso da ação fiscal, foram solicitados laudos técnicos a fim de apurar a matéria-prima básica que constitui os produtos, bem como as quantidades empregadas em
algumas referências selecionadas ao acaso. Concluiu-se que os valores declarados
pelo importador não cobriam, sequer, o custo da matéria-prima necessária à fabricação
daqueles artigos.
Outra providência adotada foi a intimação de terceiro importador que havia nacionalizado produtos do mesmo fabricante, para apresentação de cópia das faturas
comerciais que instruíram suas declarações de importação. Simples comparação
do documento apresentado à guisa de fatura pela VASQUES COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO LTDA., referentes aos produtos ora apreendidos, e os fornecidos pela
empresa intimada por esta autoridade fiscal, permite concluir que, em tese, um dos
documentos não foi efetivamente emitido pela BESTWAY, em razão de flagrantes
divergências materiais.
A motivação principal do uso da fatura comercial, em tese, falsa, foi declarar valores subfaturados à fiscalização e, conseqüentemente, reduzir a base de cálculo e os
impostos e as contribuições devidos na nacionalização. A conclusão decorre do fato de
que, dos 58 (cinqüenta e oito) diferentes produtos relacionados na DI registrada pela
VASQUES, 14 (quatorze) puderam ser perfeitamente identificados (através da referência e descrição) como idênticos aos amparados pelas faturas comerciais fornecidas
por outro importador. Apurou-se que os preços desses artigos (repita-se, idênticos)
foram sempre cerca de CINCO VEZES superiores aos declarados pela VASQUES na
DI 05/0682856-0. Tal prática resultou em dano ao Erário estimado em R$ 52.500,00.
Evidenciada a ocorrência de fatos que, em tese, configuram ilícitos penais, foi
formalizada Representação Fiscal para Fins Penais ao Ministério Público Federal –
processo 10909.002320/20005-47.
(...)
A pretensa fatura comercial nº 2005BIM-3325 (cópia às fls. 30 e 32), que instruiu
a DI 05/0682856-0, teria sido emitida em 20.04.2004, não obstante o embarque das
mercadorias na China, com destino ao Brasil, ter ocorrido em 26.04.2005 (vide B/L
- fl. 29), ou seja, mais de um ano após a emissão do documento, o que não é razoável
acolher como fato verdadeiro.
(...)
Outra notória discrepância é que no documento apresentado pela VASQUES as
mercadorias são descritas em português, enquanto nas outras faturas as mercadorias são
descritas em inglês. A numeração das faturas, entretanto, segue o mesmo padrão: ano
com quatro algarismos + expressão BIM + número com quatro algarismos; ensejando
supor que, de posse da fatura verdadeira, foi emitida outra com a mesma numeração.
(...)
378
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Os motivos expostos impendem concluir que é FALSO o documento apresentado
pela VASQUES COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO LTDA. para fins de instrução da DI
05/0682856-0 a título de fatura comercial.”
No Processo Administrativo Fiscal (PAF) nº 10909.002319/2005-12
(parecer às fls. 475/9), no qual foi mantido o auto de infração e aplicada
a pena de perdimento das mercadorias, quanto à autenticidade da fatura
comercial, restou consignado:
“Os documentos enviados junto à impugnação, os quais, segundo o requerente,
comprovariam a regularidade da operação, não podem ser considerados por falta de
tradução juramentada, o que, naturalmente, exclui a tradução feita pelo N. Patrono do
requerente.” (fls. 136 até 138)
Nesse particular, as informações prestadas pela autoridade impetrada,
às fls. 910/23, dão conta de que:
“Naturalmente, esses documentos não podem ser considerados por falta de tradução
juramentada, de acordo com o comando contido no art. 224 do Novo Código Civil, Lei
nº 10.406/2002, que determina que ‘os documentos redigidos em língua estrangeira
serão traduzidos para o português para ter efeitos legais no País’, tendo sido o litígio
administrativo julgado desfavoravelmente ao contribuinte.
(...)
Ciente do equívoco grosseiro cometido na instrução probatória do litígio administrativo, juntou tradução juramentada do documento (apenas do texto em inglês, as
partes descritas no idioma chinês não foram traduzidas), conforme determina o art. 18
do Decreto nº 13.609/43, in verbis, ‘Nenhum livro, documento ou papel de qualquer natureza que for exarado em idioma estrangeiro produzirá efeitos em repartições da União
dos Estados e dos municípios, em qualquer instância, Juízo ou Tribunal ou entidades
mantidas, fiscalizadas ou orientadas pelos poderes públicos, sem ser acompanhado da
respectiva tradução feita na conformidade deste regulamento.’”
Assim, conforme se verifica nas transcrições acima, muito embora
esta Segunda Turma tenha sufragado o entendimento quanto aos casos de
subfaturamento, no sentido de que eles não constituem hipótese de aplicação da pena de perdimento, mas sim de infração administrativa, sujeita
à multa de 100% da diferença (v.g., REOMS nº 2005.70.00.008593-5/
PR, DJ 06.09.2006, AMS nº 2005.70.00.019142-5/PR, DJ 22.02.2006),
tenho que no presente caso estamos diante de situação diversa, uma vez
que não restou satisfatoriamente demonstrada a ausência de má-fé ou
fraude. Dessa forma, não há se aplicar indiscriminadamente a referida
orientação de que o subfaturamento nunca permitirá a aplicação da pena
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379
de perdimento, ainda mais quando restar patente a depreciação do valor
para burlar o fisco ou for comprovada a má-fé do contribuinte, como
nos casos em que o valor real apurado for significativamente maior que
o consignado no documento de importação.
Nessa linha, os seguintes precedentes deste Tribunal:
“TRIBUTÁRIO. ADUANEIRO. PERDIMENTO. SUSPEITA DE FALSIFICAÇÃO
DE DOCUMENTO NECESSÁRIO AO DESEMBARAÇO. DECRETO Nº 4.543/2002,
ART. 618, INCISO VI. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
1. A lavratura do auto de infração e a decretação do perdimento de mercadoria não
decorreram apenas da contestação do subfaturamento pela valoração aduaneira, visto
que foi evidenciada falsidade, a partir do cotejo entre os elementos constantes na fatura
que acompanhou a declaração de importação e os elementos realmente condizentes às
mercadorias, situação que, em consonância com a sentença proferida no juízo a quo,
por si só e enquanto não afastada, enseja a aplicação da pena de perdimento.
2. Mesmo se afastada a discussão acerca da irregularidade relacionada à valoração
aduaneira, restariam presentes os motivos de perdimento, pois este deu-se de acordo
com o prescrito no artigo 618, inciso VI, do Regulamento Aduaneiro. (Dec. 4.543/2002)
3. Para o afastamento da irregularidade constatada no procedimento administrativo,
tratando-se de desfazimento da má-fé apurada no contexto probatório administrativo, é
necessário que se colham elementos bastantes e idôneos à desqualificação da condição
ostentada pela empresa.
4. Em sede de mandado de segurança, não há como realizar instrução probatória,
por ser incompatível com o rito do mandamus, sendo que a violação a direito líquido
e certo deve ser demonstrada de plano, mediante prova pré-constituída (artigo 8º da
Lei nº 1.533/51), o que não ocorreu nos autos.
5. Apelação parcialmente provida apenas para afastar a aplicação da multa prevista
no art. 538, parágrafo único, do CPC e agravo regimental julgado prejudicado.” (AMS
2006.72.08.000021-3, 1ª T., rel. Des. Federal Joel Ilan Paciornik, julg. em 25.10.2006)
“TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTO DE INFRAÇÃO. PENA
DE PERDIMENTO. FALSIDADE IDEOLÓGICA DA FATURA COMERCIAL E DA
DECLARAÇÃO DE IMPORTAÇÃO. RA, ART. 514, VI. MP N° 2.158-35.
1. Na matéria dos autos, não incide a Medida Provisória 2.158-35/2001, pois o
litígio subsume-se ao artigo 514, VI, do Regulamento Aduaneiro, tendo em vista que
o pressuposto para a aplicação da pena de perdimento foi, precipuamente, a falsidade
de documento necessário ao desembaraço aduaneiro, e não apenas a constatação de
subfaturamento pela valoração aduaneira.
2. Houve a declaração de valores irreais, muito abaixo do normalmente praticado;
fato esse que repele a presunção da condição de boa-fé da impetrante, que se configuraria
na única possibilidade de se obstar a penalidade de perdimento dos bens.
3. Frise-se que, para o afastamento da irregularidade constatada no procedimento
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administrativo, tratando-se de desfazimento da má-fé apurada no contexto probatório
administrativo, é necessário que se colham elementos bastantes e idôneos à desqualificação da condição averiguada.
4. Não restou comprovada a inexistência de falsidade ideológica, pois não há elementos capazes de sustentar a boa-fé da impetrante.
Ademais, em sede de mandado de segurança, não há como realizar instrução probatória, por ser incompatível com o rito do mandamus.
5. Apelação improvida.” (TRF4, AMS 2002.70.08.001738-0, 1ª T., Rel. Des. Federal
Wellington Mendes de Almeida, publ. em 22.10.2003)
Com efeito, no caso dos autos, a pena de perdimento foi aplicada não
só em decorrência do subfaturamento, mas também em face do uso da
fatura comercial supostamente falsa, ou seja, o centro da controvérsia, a
ensejar, pois, a aplicação da pena administrativa imposta, foi, como visto,
igualmente a constatação de indícios de falsidade, não apenas quanto aos
valores constantes na fatura, já que, segundo a autoridade fiscal, houve a
declaração de valores irreais, muito abaixo dos normalmente praticados –
inferiores inclusive ao custo da matéria-prima – como ainda em relação
à própria fatura. De qualquer modo, não se desincumbiu a impetrante de
trazer documentos negociais, anteriores à importação, de si ou de outra
empresa, que corroborassem a sua tese, uma vez que se destina a explorar
o ramo de comércio, importação e exportação de infláveis, conforme seu
contrato social (fl. 33), e comumente realiza esse tipo de negociação. Nem
mesmo dá explicação mínima do porquê de a importação ter ocorrido
somente após um ano da expedição da fatura comercial.
Já a declaração apresentada pela empresa remetente das mercadorias
(fls. 219-21), embora devidamente traduzida (fls. 225-8), representa de-
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ARGÜIÇÕES DE INSCONTITUCIONALIDADE
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ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NA AC
Nº 2000.04.01.063415-0/RS
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira
Relator p/acórdão: O Exmo. Sr. Des. Federal Néfi Cordeiro
Apelante: Gradany do Brasil S/A Compensados e Móveis
Advogados: Dr. Diogenes Zadinello
Drs. Dorvalino Tizatto e outros
Apelado: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
Advogado: Dr. João Carlos Chiesa
EMENTA
Tributário. Multa moratória. Patamar de 60%. Caráter confiscatório.
Não-ocorrência. Incidente de argüição de inconstitucionalidade do art.
61, IV, da Lei nº 8.383/91 e do art. 4º, IV, da Lei nº 8.620/93. Rejeição.
1. Aplicam-se mesmo às multas moratórias o princípio do não-confisco, porque proteção ao direito de propriedade, como garantia contra
o desarrazoado agir estatal, que se manifesta não somente na obrigação
tributária principal.
2. O critério de proporção, contudo, é completamente diferente. Enquanto se há de ter por confiscatório tributo que atinja mais de 50% dos
rendimentos anuais do bem, ou o próprio valor do bem (em cobranças
repetitivas), como chegou a propor Geraldo Ataliba em sugestão de norma
legal delimitadora do confisco, de outro lado, quanto à multa, maiores
valores deverão ser admitidos.
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3. É que ao contrário do tributo, que incide sobre lícita conduta do
cidadão, a multa tem como pressuposto o ato ilícito, penalizando o infrator e fazendo o papel de prevenção geral, evitando novas condutas de
infração. Pequenos valores de multa, equiparáveis aos juros de mercado,
permitiriam fosse a multa incorporada ao gasto empresarial e a infração
à lei, reiterada.
4. O patamar de 60%, discutido na espécie, não há de ser considerado confiscatório para uma multa moratória. Precedentes doutrinários e
jurisprudenciais, inclusive do Supremo Tribunal Federal, que admitiu
multa de 80% e implicitamente reconheceu a possibilidade de multas
até o limite de 100% do principal.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por
maioria, vencidos os Desembargadores Federais Antônio Albino Ramos
de Oliveira, Otávio Roberto Pamplona, Rômulo Pizzolatti, Luiz Carlos
de Castro Lugon, Paulo Afonso Brum Vaz, Luiz Fernando Wowk Penteado e Amaury Chaves de Athayde, rejeitar o incidente de argüição de
inconstitucionalidade do art. 61, IV, da Lei nº 8.383/91 e do art. 4º, IV,
da Lei nº 8.620/93, nos termos do voto do eminente Desembargador
Federal Néfi Cordeiro e das notas taquigráficas que ficam fazendo parte
integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de março de 2007.
Des. Federal Néfi Cordeiro, Relator p/acórdão.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira: Gradany
do Brasil S/A Compensados e Móveis apresentou embargos à execução
que lhe move o INSS. Argumentou: a) que os arts. 20, 21, 22 e 30 da Lei
nº 8.212/91 são inconstitucionais; b) que é indevida a contribuição para o
salário-educação no período que vai da edição da Constituição de 1988 até
a edição da Lei nº 9.424/96; c) que é indevida a exigência da contribuição
para o INCRA de empresa urbana; d) que a multa de 60% sobre o valor
do débito, exigida com fundamento nos arts. 61, IV, da Lei nº 8.383/91
e 4º, IV, da Lei nº 8.620/93, reveste-se de caráter confiscatório; e d) que
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não é cabível a utilização da taxa SELIC na atualização do débito.
Processado o feito, sobreveio sentença que julgou improcedentes os
embargos. Apelou a embargante, repisando os argumentos da inicial. A
Egrégia 1ª Turma deste Tribunal, com a relatoria do ilustre Juiz Federal
Leandro Paulsen, suscitou incidente de inconstitucionalidade dos arts.
61, IV, da Lei nº 8.383/91 e 4º, IV, da Lei nº 8.620/93, por violação aos
arts. 5º, caput e inciso XXII, e 150, inciso IV, da Constituição Federal
de 1988.
O Ministério Público Federal, em parecer lavrado pela ilustrada
Procuradora-Chefe da Procuradoria Regional da República da 4ª Região,
opinou pelo acolhimento do incidente de inconstitucionalidade.
Como fui o primeiro a votar após o relator, que era juiz convocado,
coube a mim a relatoria do incidente.
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira:
1. A questão relativa ao caráter confiscatório de multas fiscais – no
caso concreto, da multa de 60% sobre o valor do débito, exigida com
fundamento nos arts. 61, IV, da Lei nº 8.383/91 e 4º, IV, da Lei nº 8.620/93
– tem sido ventilada reiteradamente pelos contribuintes. Trata-se de
saber se há limites, e quais, ao poder de o legislador impor penalidades
pecuniárias ao sujeito passivo da obrigação tributária. No tocante aos
tributos, entendidos em sentido estrito, a vigente Constituição traz disposição explícita (art. 154, IV), proibindo “utilizar tributo com efeito de
confisco”. Embora ausente disposição idêntica na Carta Constitucional
de 1967/69, Aliomar Baleeiro, em sua clássica obra “Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar”, deduzia sua existência dos parágrafos
11 e 22 de seu art. 153, assim a explicando:
“Dentre os efeitos jurídicos dos arts. 153, §§ 11 e 22, se inclui o da proibição
de tributos confiscatórios, como tal entendidos os que absorvem parte considerável do valor da propriedade, salvo desapropriação mediante justa indenização em
dinheiro (153, § 22) e até impõe ao legislador ordinário a justiça social e a função
social da propriedade (art. 160, III). Destarte, a Constituição faz da propriedade
privada um atributo da personalidade humana e uma condição de progresso de
todos os indivíduos, embora sujeito, por isso mesmo, o uso desse direito a uma
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.383-462, 2007
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função social (art. 160, III).”
Observa-se, portanto, que o princípio de vedação ao confisco encontra-se enraizado, de longa data, no sistema constitucional brasileiro.
2. Esse princípio tem sido relacionado ao direito de propriedade, mas
não pode ser entendido apenas como uma proibição a tributos que retirem ao contribuinte o direito de propriedade, ou algum de seus atributos
essenciais. O princípio vai mais além. O que se veda é também aquela
tributação que restrinja desmesuradamente os resultados da atividade
econômica legítima, que tem o amparo da Constituição. Nessa linha de
pensamento é também confiscatório, v.g., o tributo que absorva todo o
lucro de uma empresa, ou que lhe reduza de tal forma a rentabilidade
que a torne economicamente inviável. É nesse sentido mais amplo que
a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vinha desenvolvendo o
princípio, quando não era, ainda, explícito. Em um dos mais interessantes
desses precedentes, datado do ano de 1951 (RE 18331, 2 Turma, Rel.
Min. Orosimbo Nonato, DJ 08.11.51, p. 10865), o eminente Relator
consignava:
“Ilimitada não é, segundo Rui de Souza, citado na sentença de primeira instância,
a faculdade de determinar a quota do tributo, ‘não sendo lícito à administração pública
levá-lo a tal extremo que negue o exercício da atividade que grava’.
O poder de taxar não pode chegar a desmedida do poder de destruir, substituída
o conhecido axioma de Marshall pelo de que ‘the power to tax is the power to keep
alive’. Cita, ainda, o juiz, erudita conferência do prof. Bilac Pinto tirada a lume na
Rev. For., vol. 82, p. 547 que vale por eloqüente preconício da doutrina elaborada na
Côrte Suprema dos Estados Unidos de que o poder de taxar ‘somente pode ser exercido
dentro dos limites que o tornem compatível com a liberdade de trabalho, de comércio
e de indústria e com o direito de propriedade’.
É um poder, em suma, cujo exercício não deve ir até o abuso, ao excesso, ao desvio,
aplicável, ainda aqui, a doutrina fecunda do ‘detournement de pouvoir’. Nem haveria
que estranhar a invocação dessa doutrina ao propósito de inconstitucionalidade, quando a Justiça argentina já proclamou que ‘la incompatibilidad puede ser con la lera de
la Constituición, o solamente con su espírito, es decir, con su verdadero significado
cuando la letra es obscura o da lugar a diversas interpretaciones’. (Gonzáles Calderon,
Inconstitucionalidade das Leis, pags. 53/54)
[...]
De mim, tenho que o imposto, ainda que imodesto, é exigível, a não ser que, como
o reconhece o próprio v. acórdão recorrido, aniquile a atividade particular.”
Neste precedente, a tributação excessiva foi questionada em con388
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.383-462, 2007
fronto com o princípio da liberdade de exercício de qualquer profissão,
assegurado pelo art. 141, § 14, da Constituição de 1946, correspondente
ao art. 5º, XIII, da CF/88. É de indagar se, hoje, poderia ser enfrentada
com base no princípio do não-confisco. A resposta seria negativa, se
considerado esse princípio como protetivo do direito de propriedade,
em sentido estrito. A excessiva tributação estaria apenas impedindo o
exercício produtivo da profissão, ou do comércio exercido pelo contribuinte, sem interferência direta em seu direito de propriedade. Se adotado
o conceito mais amplo, que postulo, a resposta será positiva. Parece ser
esse, também, o entendimento adotado pelo Ministro Celso de Mello, pelo
que se deduz de seu voto como Relator na ADI nº 2.010-DF (Tribunal
Pleno, 30.09.99, RTJ 181/73-145). Ali se discutia, em medida cautelar,
a constitucionalidade de disposições da Lei nº 9.783/99, que instituíra a
incidência de contribuições previdenciárias sobre os proventos da inatividade e pensões de servidores da União e seus dependentes. Na ementa
do acórdão ficou consignado:
“- A proibição constitucional do confisco em matéria tributária nada mais representa senão a interdição, pela Carta Política, de qualquer pretensão governamental que
possa conduzir, no campo da fiscalidade, à injusta apropriação estatal, no todo ou em
parte, do patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, pela
insuportabilidade da carga tributária, o exercício do direito a uma existência digna, ou
a prática de atividade profissional lícita ou, ainda, a regular satisfação de suas necessidades vitais (educação, saúde e habitação, por exemplo).”
Essa interpretação guarda coerência com os precedentes mais antigos
do Supremo Tribunal Federal, que não limitavam a vedação do confisco
à mera proteção do direito de propriedade. Ao afirmar que a proibição
constitucional do confisco se põe como uma trincheira “à injusta apropriação estatal, no todo ou em parte, do patrimônio ou dos rendimentos dos
contribuintes, comprometendo-lhe o exercício do direito a uma existência
digna, ou a prática de atividade profissional lícita, ou a regular satisfação de suas necessidades vitais”, o julgado estabelece a conexão entre
aquele princípio e os fundamentos da República (art. 1º da CF/88), em
especial a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho
e da livre iniciativa, os direitos e garantias individuais, notadamente o
livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão e o direito de
propriedade, e ainda os princípios que regem a ordem econômica (art.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.383-462, 2007
389
170), com destaque para a propriedade privada, sua função social e a
livre concorrência. Nessa medida, torna possível dar ao princípio da
vedação ao confisco uma amplitude que abranja não só a propriedade,
em sentido estrito, mas o patrimônio, em sentido amplo.
3. Dentro dessa hermenêutica ampliadora, o Supremo Tribunal Federal
vem aplicando o princípio do não-confisco não só aos tributos excessivos,
mas também às multas, não obstante o inciso IV do art. 150 da CF/88
proíba “utilizar tributo com efeito de confisco”. É antiga a jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal admitindo a possibilidade de o Judiciário
reduzi-las, quando se mostrem excessivas. Seus fundamentos eram os
mais variados. Vejamos:
“a) no RE 55906 (Tribunal Pleno, Rel. Min. Luis Gallotti, 27.05.65, DJ de 05.08.65),
discutia-se se o Poder Judiciário poderia ‘apurar o rigorismo na aplicação da multa’, ou
se lhe caberia apenas ‘a contemplação objetiva de sua legalidade’. O Tribunal entendeu
que o juiz poderia, atendendo às circunstâncias do caso, reduzi-la ao grau mínimo,
concluindo se tratar de solução razoável, e que ‘não fere a lei nem excede o poder,
confiado ao juiz, de dar aos litígios a solução mais justa’. Não se cuidou, nesse caso,
de examinar a excessividade da multa, fixada em lei, em confronto com a Constituição,
já que o juiz agiu dentro dos limites fixados pela própria lei. Mas encontra-se implícita
a aplicação do princípio da razoabilidade, freqüentemente invocado pelo Supremo
Tribunal Federal em suas decisões mais antigas, num sentido muito amplo.
b) no RE 78291/SP (Rel. Min. Aliomar Baleeiro, 1ª T., 04.06.74, DJ 10.03.78), em
execução fiscal do INPS para cobrança de contribuições não recolhidas, discutia-se
se o juiz poderia reduzir a multa em cobrança, de 50% para 10%. Aqui já se cuidava
de multa fixada em percentual certo pelo art. 165, § 1º, e do Dec. nº 60.501/67, e o
julgamento considerou, sem a menor dúvida, a excessiva onerosidade da multa. O voto
do saudoso Min. Aliomar Baleeiro transcreve o pronunciamento do Ministro Amarílio
Bejamin, relator do processo no Tribunal Federal de Recursos, do seguinte teor:
‘Negamos provimento ao recurso de ofício e ao INPS, na idéia de que o Juiz, como
dirigente do processo e conhecedor das peculiaridades da questão, pode reduzir a multa
e os honorários a limites razoáveis, pois as execuções, com acréscimos legais, chegam
naturalmente a níveis altos insuportáveis para a maioria dos contribuintes. Na espécie,
o valor original da dívida é de Cr$ 6.959,34 e o pedido já alcança logo, ao propor-se
a ação, a soma de Cr$ 27.619,37.
Demos provimento, ao recurso da executada, para reduzir o débito, no seu valor
básico, sem prejuízo das cominações regulares, na interpretação da sentença, a 5.773,69,
pois, conforme consta da notificação de fl. 13, o INPS, pela SUPERINTENDÊNCIA
REGIONAL, já havia retificado a conta para essa quantia. Em conseqüência, as custas
passam a proporcionais.’”
390
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.383-462, 2007
O Ministro Aliomar Baleeiro, em seu voto, observava ser “copiosa” a
jurisprudência dos Tribunais brasileiros, inclusive do Supremo Tribunal
Federal, reconhecendo ao juiz poder de reduzir a multa estridentemente
iníqua, argumentando:
“Os abusos na aplicação das multas, sobretudo quando moratórias, como a destes
autos, têm sido clamorosos, sobretudo se ponderar-se que o art. 920 do Código Civil
limita as cláusulas penais ao valor da obrigação principal.
O espanto ainda é maior se compararmos nossas práticas com as americanas, em
casos de mora fiscal. O Governo dos E.U. acaba de publicar grosso volume sobre o
episódio que a imprensa daquele grande país chama dos ‘escândalos do imposto de renda
de Nixon’, notificado para pagar diferenças de tributo de quase meio milhão de dólares
em quatro exercícios. Pois bem, a multa foi só a moratória, calculada a 6% ao ano.
No caso dos autos, pelo atraso, do débito de Cr$ 6.959,34, sem qualquer fraude, a
firma foi executada de início por Cr$ 27.619,37, mais de 400%. Acumulam-se multas
de 50%, juros de 1%, honorários de 20% e correção monetária.
IV - Outro ponto a considerar é que o Código Tributário Nacional, art. 108, IV,
admite expressamente a eqüidade, que, pelo art. 114 do Código de Processo Civil, de
1939, vigente ao tempo do Acórdão, habilita o juiz a julgar como se fosse o legislador.”
Toda a argumentação desse voto se põe no terreno da excessividade da
multa fixada em lei, embora seu relator, o ilustre jurista Aliomar Baleeiro,
não tenha invocado expressamente o princípio de vedação ao confisco,
que já analisara em doutrina. Nos debates, registrados no acórdão, os
Ministros Luiz Gallotti e Oswaldo Trigueiro chamam atenção para o
fato de que, nos precedentes anteriores, em que foi admitido que o juiz
reduzisse a multa, a norma legal examinada não estabelecia objetivamente a gradação da penalidade, enquanto no caso, então em julgamento,
a lei já estabelecera a gradação com base no maior ou menor atraso do
contribuinte. Ainda assim, o Relator manteve seu voto, dizendo: “acho
que o diploma legal aí não serve”. E foi acompanhado por seus pares,
em decisão unânime.
Esse precedente traz outro dado importante: é que o Ministro Relator
foi buscar fora do sistema tributário nacional padrões de comparação para
determinar os limites da razoabilidade da multa, fazendo referência ao
art. 920 do Código Civil e ao direito americano. Sabe-se que uma das
maiores dificuldades na aplicação do princípio do não-confisco está em
determinar até onde pode a tributação chegar, sem se tornar confiscatória.
Aqui indicou-se um norte, que poderá orientar futuras decisões.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.383-462, 2007
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4. Na vigência da Constituição de 1988, a jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal mantém-se firme na mesma linha. Atente-se aos
seguintes precedentes:
“a) Na ADIn nº 1.075-1-Medida Liminar, Rel. Min. Celso de Mello, o Tribunal
suspendeu a eficácia do art. 3º e parágrafo único da Lei nº 8.846, de 21.01.94, que
determinava a aplicação de multa pecuniária de 300% sobre o valor do bem objeto
da operação ou do serviço prestado, não passível de redução, ao contribuinte que não
emitisse nota fiscal, recibo ou documento equivalente relativo à venda de mercadorias,
prestação de serviços ou operações de alienação de bens móveis.
b) Na ADIn 551-1/RJ, Pleno, Rel. Min. Ilmar Galvão (RDDT Nº 91/160), o Tribunal decidiu:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. §§ 2º e 3º DO ART. 57 DO
ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. FIXAÇÃO DE VALORES MÍNIMOS
PARA MULTAS PELO NÃO-RECOLHIMENTO E SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS
ESTADUAIS. VIOLAÇÃO AO INCISO IV DO ART. 150 DA CARTA DA REPÚBLICA. A desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua conseqüência
jurídica, a multa, evidencia o caráter confiscatório desta, atentando contra o patrimônio
do contribuinte, em contrariedade ao mencionado dispositivo do texto constitucional
federal. Ação julgada procedente.”
À primeira vista, parece estranho aplicar às multas aquele princípio,
quando a norma constitucional se refere expressamente a tributo, que,
pela definição do CTN, art. 3º, é “toda prestação pecuniária compulsória,
em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção
de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”. Caracterizando-se a multa como sanção de
ato ilícito, estaria fora do conceito de tributo. No entanto, pode-se tomar
o conceito de tributo, para aplicação daquela garantia constitucional, no
sentido de obrigação tributária, e esta inclui, por força do parágrafo 3º
do art. 113 do CTN, também a penalidade pecuniária, que se converte
em obrigação principal pela simples inobservância da correspondente
obrigação acessória. No entanto, considero que a solução não esteja nessa
interpretação da norma constitucional a partir da lei complementar. A
meu ver, nessas decisões encontra-se implícita a aplicação do postulado,
mais amplo, da vedação do excesso, do qual a vedação de tributo com
efeito de confisco é uma explicitação. Valho-me, aqui, das palavras do
Prof. Humberto Ávila:
392
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.383-462, 2007
“O postulado da proibição de excesso tem sido aplicado pelo Supremo Tribunal
Federal, normalmente em associação com a proporcionalidade (art. 1º e art. 5º, LIV,
CF/88) ou com a liberdade de comércio (art. 170, parágrafo único, CF/88). Ele se
fundamenta na idéia de que todos os direitos e princípios fundamentais, ainda que
possam ser restringíveis, não podem ser atingidos no seu núcleo essencial, sendo esse
núcleo definido como aquela parte do conteúdo de um direito sem a qual ele perde a
sua mínima eficácia e, por isso, deixa de ser reconhecível como um direito fundamental. Ainda que se admita que o Estado tenha competência para instituir impostos, o
exercício dessa sua competência não pode implicar a impossibilidade de aplicação de
uma outra norma.” (ÁVILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributário. São Paulo:
Saraiva, 2004. p. 388 e 389)
Com efeito, a vedação ao tributo confiscatório apenas insere, no campo tributário, o postulado mais amplo da proibição de excesso que, por
sua vez, decorre do princípio do devido processo legal (art, 5º, LIV, da
CF/88), que é inerente ao Estado Democrático de Direito (art. 1º, caput,
idem). Daí ser possível submeter ao crivo do Judiciário não só o tributo
(em sentido estrito) excessivo, como também a excessiva penalidade
tributária. Mesmo que se tenha em conta que a finalidade da multa é
diversa daquela do tributo, é certo que também o poder de multar deve
ser exercido dentro de limites que o tornem compatível com a liberdade
de trabalho, de comércio e de indústria e com o direito de propriedade.
5. Essa evolução jurisprudencial possibilita que se responda afirmativamente à indagação inicial: sim, o legislador está sujeito a limites em
seu poder de dispor sobre penalidades pecuniárias. A dificuldade maior,
porém, se encontra em determinar parâmetros pelos quais aferir a excessividade das multas. Essa dificuldade foi reconhecida pelos Ministros do
E. STF no julgamento da ADIn 551-1/RJ (Tribunal Pleno, Rel. Min. Ilmar
Galvão, RDDT n° 91/160). Da análise dos diversos votos formadores daquela decisão, deduz-se que seus prolatores, para aferir se a multa violava
o princípio do não-confisco, procuraram amarras na proporcionalidade
que deve haver entre a infração (tributo não recolhido) e a penalidade
respectiva. Do voto do Relator, Ministro Ilmar Galvão, destaco:
“O eventual caráter de confisco de tais multas não pode ser dissociado da proporcionalidade que deve existir entre a violação da norma jurídica tributária e sua conseqüência jurídica, a própria multa.
Desse modo, o valor mínimo de duas vezes o valor do tributo como conseqüência
do não-recolhimento apresenta-se desproporcional, atentando contra o patrimônio do
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.383-462, 2007
393
contribuinte, em evidente efeito de confisco.
Igual desproporção constata-se na hipótese de sonegação, na qual a multa não pode
ser inferior a cinco vezes o valor da taxa ou imposto, afetando ainda mais o patrimônio
do contribuinte.
Configurada, assim, a contrariedade dos dispositivos impugnados com o inciso
IV do art. 150 da Constituição Federal, o que desde logo permite a declaração de sua
inconstitucionalidade, sem a necessidade de análise de possível vício formal, tal como
apontado no julgamento da cautelar.”
O Ministro Sepúlveda Pertence, por igual, ressaltava a desproporcionalidade existente entre a penalidade e a obrigação que lhe correspondia:
“[...] Também não sei a que altura um tributo ou uma multa se torna confiscatório;
mas uma multa de duas vezes o valor do tributo, por mero retardamento de sua satisfação, ou de cinco vezes, em caso de sonegação, certamente sei que é confiscatório e
desproporcional.”
A mesma linha de raciocínio orientou o voto do Ministro Marco
Aurélio:
“Embora haja dificuldade, como ressaltado pelo ministro Sepúlveda Pertence, para
se fixar o que se entende como multa abusiva, constatamos que as multas são acessórias
e não podem, como tal, ultrapassar o valor do principal.
No caso, quando se cogita de multa de duas vezes o valor do principal – que é
o tributo não recolhido – ou de cinco vezes, na hipótese de sonegação, verifica-se o
abandono dessa premissa e dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.”
Por fim, o Ministro Gilmar Mendes enfatizou o critério de proporcionalidade que deve orientar a análise do tema:
“Sr. Presidente, este caso já foi objeto de debate no Supremo Tribunal Federal, da
Relatoria do Ministro Moreira Alves, questão de proporcionalidade em relação às taxas
quando havia excesso. Agora, aqui, fica evidente quando se coloca que as multas, em
conseqüência do não recolhimento dos impostos e taxas estaduais, não poderão ser
inferiores a duas vezes o seu valor, chegando a uma notória desproporção. Portanto,
penso que se pode invocar o art. 150, inciso IV, da Constituição Federal, e, obviamente,
o princípio da proporcionalidade na acepção que este Tribunal tem lhe emprestado de
devido processo legal ou no sentido substancial ou substantivo.”
Por fim, o Ministro Marco Aurélio acentuou que “as multas são acessórias e não podem, como tal, ultrapassar o valor do principal”. A ementa
do acórdão assim sintetizou o pensamento daquele Tribunal:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. §§ 2º E 3º DO ART. 57 DO
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.383-462, 2007
ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. FIXAÇÃO DE VALORES MÍNIMOS
PARA MULTAS PELO NÃO-RECOLHIMENTO E SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS
ESTADUAIS. VIOLAÇÃO AO INCISO IV DO ART. 150 DA CARTA DA REPÚBLICA. A desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua conseqüência
jurídica, a multa, evidencia o caráter confiscatório desta, atentando contra o patrimônio
do contribuinte, em contrariedade ao mencionado dispositivo do texto constitucional
federal. Ação julgada procedente.” (ADIn 551-1/RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ilmar
Galvão, RDDT n° 91/160)
É sugestivo que, nesse julgado, o STF adotou, como parâmetro para
aferir a excessividade da multa, o valor do próprio tributo cuja falta de
recolhimento deu causa à penalidade, o que remete à regra do art. 920
do Código Civil de 1916 (“o valor da cominação imposta na cláusula
penal não pode exceder o da obrigação principal”), repetida no art. 412
do hoje vigente. (Lei nº 10.406, de 10.01.2002), norma que já inspirara
o voto do Ministro Aliomar Baleeiro há mais de três décadas.
6. Cabe indagar se, a partir desses precedentes, pode-se afirmar que as
multas, até o limite de 100% do valor da obrigação principal, não seriam
confiscatórias. A questão é oportuna porque, com base nesse precedente,
tem-se afirmado que o STF estabeleceu como limite da multa o valor do
tributo não recolhido. Tenho que se trata de interpretação equivocada
do julgado em exame, o que deduzo a partir da análise das próprias decisões do E. STF a esse respeito, que me levam a concluir que o valor
da obrigação principal é um primeiro parâmetro a ser observado, mas
não o único. Se examinarmos a jurisprudência mais antiga daquela
Corte, veremos que, desde o momento em que foi admitida a correção
monetária das penalidades, teve ela como excessiva a que ultrapassasse
o percentual de 30%. E aqui é oportuno um rememorativo histórico, que
permitirá contextualizar essa jurisprudência.
7. É fato conhecido que, a partir dos anos 50 do século passado, a
moeda brasileira passou a sofrer forte desvalorização. O fenômeno da
inflação tornou-se crônico, devorando o poder de compra do cruzeiro
de forma crescente, o que levou à adoção do mecanismo da correção
monetária.
De início, porém, a correção monetária só era aplicável aos tributos,
não às penalidades, uma vez que o art. 16 da Lei nº 4862/65 o proibia.
Não sendo corrigidas as multas, seu valor se defasava rapidamente,
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.383-462, 2007
perdendo o poder de coação que é inerente às penalidades, o que justificava fossem fixadas em percentuais elevados. Sobreveio o DL 326, de
08.05.67, cujo art. 12 revogou aquela vedação, em face do que o Pleno
do STF decidiu, por maioria de votos, pela possibilidade de serem corrigidas monetariamente as penalidades. (RE 81.550-MG, RTJ 73/319)
Admitida a correção monetária das multas, já não havia motivo que
justificasse sua exacerbação. No entanto, pela força da inércia, aquelas
penalidades continuaram a ser exigidas nos mesmos percentuais que, com
o acréscimo da correção monetária e de outros encargos, oneravam de
forma insuportável os contribuintes. Foi nesse contexto que sobrevieram
decisões do E. STF reduzindo-as a patamares razoáveis. No Recurso
Extraordinário nº 81.550-MG, de relatoria do E. Ministro Xavier de Albuquerque, julgado em 20 de maio de 1975, decidiu sua Segunda Turma:
“EMENTA: 1) ICM. Cooperativa de consumo. Incidência do tributo desde o advento do Decreto-Lei nº 406/68, consoante orientação ultimamente firmada no Supremo
Tribunal.
2) Multa moratória de feição confiscatória. Redução a nível compatível com a
utilização do instrumento da correção monetária.
3) Recurso extraordinário conhecido e provido, em parte.”
Necessário ir ao voto do Ministro Xavier de Albuquerque para melhor
compreensão e contextualização do julgado:
“O SR. MINISTRO XAVIER DE ALBUQUERQUE (Relator): - Após muitas idas
e vindas, passou recentemente a prevalecer no Supremo Tribunal o entendimento da
maioria: as cooperativas estão sujeitas ao ICM desde o início da vigência do Decreto-Lei nº 406, de 1968.
Tal orientação, que tem sido seguida em vários julgamentos, milita, no caso, contra
a recorrida, pois os fatos da causa são de novembro de 1971.
Conheço do recurso e lhe dou parcial provimento para julgar procedente o executivo
fiscal, salvo quanto à multa moratória que, fixada em nada menos de 100% do imposto
devido, assume feição confiscatória. Reduzo-a para 30% (trinta por cento), base que
reputo razoável para a reparação da impontualidade do contribuinte. Inverto o ônus
da sucumbência.” (Grifei)
A partir desse precedente, orientou-se a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal no sentido de limitar a penalidade a 30% do valor do
tributo. Exemplo disso é o acórdão proferido por sua Segunda Turma no
Recurso Extraordinário nº 91.707-MG, de relatoria do eminente Ministro
Moreira Alves, assim ementado:
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.383-462, 2007
“ICM. REDUÇÃO DE MULTA DE FEIÇÃO CONFISCATÓRIA. TEM O S.T.F.
ADMITIDO A REDUÇÃO DE MULTA MORATÓRIA IMPOSTA COM BASE EM
LEI, QUANDO ASSUME ELA, PELO SEU MONTANTE DESPROPORCIONADO,
FEIÇÃO CONFISCATÓRIA. DISSÍDIO DE JURISPRUDÊNCIA NÃO DEMONSTRADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO.” (RE 91707/MG,
Rel. Min. MOREIRA ALVES, julg. em 11.12.79, 2ª T., DJ 29.02.80, p. 975, EMENT
vol, 01161-02, p. 00512, RTJ vol. 00096-03, p. 01354)
Cuidava-se, também nesse caso, de multa moratória fixada pela lei
em 100% do valor do tributo, que o tribunal de origem reduzira a 30%.
Transcrevo o voto do Eminente Ministro Moreira Alves:
“Não conheço do presente recurso, quer pela letra a do inciso III do art. 119 da
Constituição, quer pela letra d do mesmo inciso constitucional.
Com efeito, pela letra a, inexistem as alegadas ofensas ao C.T.N. e à Constituição
Federal, uma vez que o acórdão recorrido nada mais fez do que seguir, no particular, a
orientação desta Corte, como se vê do julgamento do RE 81.550, desta Segunda Turma,
relator o Sr. Ministro Xavier de Albuquerque, em caso análogo ao presente (tratava-se,
também, de ICM cobrado pelo Estado de Minas Gerais), se decidiu:
‘[...]
2. Multa moratória de feição confiscatória. Redução a nível compatível com a
utilização do instrumento da correção monetária’. (RTJ 74/319-320).
Nesse acórdão, esta Corte, como o fez a decisão ora recorrida, reduziu a multa
moratória de 100% para 30% sob o fundamento de aquela ter feição confiscatória.
Por outro lado, pela letra d, o alegado dissídio de jurisprudência não está demonstrado, pois em nenhum dos acórdãos trazidos a confronto se examina a questão sob o
ângulo da natureza confiscatória da multa imposta.”
Esses precedentes demonstram que a jurisprudência do E. STF não é
no sentido de limitar a multa a 100% do valor do tributo. O que o STF
deixou claro, na ADIn 551-1/RJ, é que a multa, que ultrapassa esse limite,
é obviamente confiscatória. Mas não disse o contrário, ou seja, que não
é confiscatória a multa de 100% do valor do tributo. Aliás, não é demais
relembrar o precedente de 1974, inicialmente transcrito, de lavra do
Ministro Aliomar Baleeiro, em que o STF manteve decisão que reduzira
a 10% o percentual de multa fixado pela lei em 50%.
8. Há julgados mais recentes que têm sido invocados como evidência
de que o E. STF não tem por confiscatórias multas inferiores a 100%.
Refiro-me, especialmente, aos RE 220284-SP, de relatoria do Ministro
Moreira Alves, e 239964-RS, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, que
têm as seguintes ementas:
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.383-462, 2007
“EMENTA: - ICMS. Multa de 30% imposta por lei sobre o valor do imposto devido. Alegação de ter essa multa caráter confiscatório. - É de rejeitar-se a preliminar
de não-conhecimento do recurso extraordinário pela circunstância de a recorrente não
haver indicado a alínea do inciso III do artigo 102 da Constituição, uma vez que, das
razões desse recurso, se alega expressamente a ofensa a texto constitucional (ao artigo
150, IV, da Carta Magna), permitindo-se, assim, identificar o enquadramento dele na
hipótese prevista na letra a do citado inciso III do artigo 102 da Constituição. - Não se
pode pretender desarrazoada e abusiva a imposição por lei de multa – que é pena pelo
descumprimento da obrigação tributária – de 30% sobre o valor do imposto devido, sob
o fundamento de que ela, por si mesma, tem caráter confiscatório. Recurso extraordinário não conhecido. (RE 220284/SP - SÃO PAULO, 1ª T., Rel. Min. Moreira Alves,
julg. em 16.05.2000, DJ 10.08.2000, p. 11, Ement. 1999-04, p. 737)
IPI. MULTA MORATÓRIA. ART. 59. LEI 8.383/91. RAZOABILIDADE. A multa
moratória de 20% (vinte por cento) do valor do imposto devido não se mostra abusiva
ou desarrazoada, inexistindo ofensa aos princípios da capacidade contributiva e da
vedação ao confisco. Recurso extraordinário não conhecido.” (RE 239964/RS, 1ª T.,
15.04.2003, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 09.05.2003, p. 61 e Ement. 02109-01, p. 647)
Esses acórdãos, como é fácil de ver, não se afastam da linha daquela
jurisprudência estratificada no Supremo Tribunal Federal, desde o RE
81.550-MG, RTJ 73/319, já transcrito, que entende razoável a multa de
até 30% do valor do tributo. Nos dois casos a multa não ultrapassava
esse patamar.
9. Feita essa digressão histórica, impõe-se agora contextualizar as
normas que são objeto deste incidente de inconstitucionalidade. No caso
dos autos, as normas cuja inconstitucionalidade foi argüida encontram-se no art. 61, IV, da Lei nº 8.383/91 e 4º, IV, da Lei nº 8.620/93, assim
redigidas:
“Lei nº 8.383/91
Art. 61 As contribuições previdenciárias arrecadadas pelo Instituto Nacional de
Seguro Social (INSS) ficarão sujeitas à multa variável, de caráter não-relevável, nos
seguintes percentuais, incidentes sobre os valores atualizados monetariamente até a
data do pagamento:
I - dez por cento sobre os valores das contribuições em atraso que, até a data do
pagamento, não tenham sido incluídas em notificação de débito;
II - vinte por cento sobre os valores pagos dentro de quinze dias contados da data
do recebimento da correspondente notificação de débito;
III - trinta por cento sobre todos os valores pagos mediante parcelamento, desde
que requerido no prazo do inciso anterior;
IV - sessenta por cento sobre os valores pagos em quaisquer outros casos, inclusive
398
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.383-462, 2007
por falta de cumprimento de acordo para o parcelamento.
Parágrafo único. É facultada a realização de depósito, à disposição da Seguridade
Social, sujeito aos mesmos percentuais dos incisos I e II, conforme o caso, para apresentação de defesa.
Lei nº 8.620/93, que altera as Leis 8.212/91 e 8.213/91:
Art. 4º As contribuições arrecadadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social ficarão
sujeitas à multa variável de caráter irrelevável, nos seguintes percentuais, incidentes
sobre os valores atualizados monetariamente até a data do pagamento:
I - dez por cento sobre os valores das contribuições em atraso que, até a data do
pagamento, não tenham sido incluídas em notificações de débito;
II - vinte por cento sobre os valores pagos dentro de quinze dias, contados da data
do recebimento da correspondente notificação de débito;
III - trinta por cento sobre os valores pagos mediante parcelamento, desde que
requerido no prazo do inciso anterior;
IV - sessenta por cento sobre os valores pagos em quaisquer outros casos, inclusive
por falta de cumprimento de acordo para o parcelamento e reparcelamento.
Parágrafo único. A multa prevista no inciso III aplica-se também às contribuições
não incluídas em notificações de débito e que sejam objeto de parcelamento.”
Trata-se, como está claro, de multas de 60% impostas pelo atraso de
mais de quinze dias do recebimento da notificação de débito de contribuições arrecadadas pelo INSS. Multa, repita-se, meramente moratória.
Tal exacerbação já não se justificava à época em que tais penalidades
foram instituídas (1991), uma vez que, como já demonstrado, as multas
eram corrigidas monetariamente, não sofrendo, portanto, perda inflacionária a justificar tão descomunal agravamento. E não só eram – e
são – corrigidas monetariamente, como também acrescidas de juros
equivalentes à taxa SELIC (art. 34 da Lei 8.212/91), que, sabidamente,
contêm, simultaneamente, fator de atualização monetária e juros de
mercado. Trata-se, portanto, de gravame claramente confiscatório, desproporcional e desarrazoado, que se presta mais a inviabilizar a recuperação das empresas inadimplentes que a incentivar o cumprimento das
obrigações previdenciárias. Essas penalidades vêm agravar ainda mais
a situação já insuportável das empresas, exauridas por uma das cargas
tributárias mais altas do mundo, criando um ambiente totalmente hostil
aos empreendimentos produtivos e inchando cada vez mais o mercado
informal. É a hiperlegalidade alimentando a ilegalidade. Em lugar de
manter uma política fiscal compatível com a capacidade contributiva
das empresas, o Estado-legislador as lança para fora do mercado e, com
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.383-462, 2007
399
elas, também descarta empregos e a geração de tributos, gerando crise
social e depressão econômica para, depois, tentar recuperá-las através
dos periódicos “planos de recuperação fiscal”.
10. Concluo, portanto, que essa desmesurada multa tem, sim, caráter
confiscatório, violando os princípios da vedação ao confisco (art. 150, IV,
da Constituição de 1988), o direito de propriedade (art. 5º, XXII, idem) e
constituindo grave entrave à livre iniciativa, que é um dos fundamentos
da República (art. 1º, IV, CF/88), e à livre concorrência (art. 170, IV),
que se torna impossível quando a empresa nacional é obrigada a competir, num mercado globalizado, com empresas estrangeiras, que não se
submetem a idênticas restrições. A inconstitucionalidade se revela na
medida em que a multa excede o limite, já avultado, de 30% do valor do
débito, ou seja, poda-se, da norma, apenas o excesso, restando aplicável
a penalidade até esse limite.
Voto, portanto, declarando a inconstitucionalidade do art. 61, IV, da
Lei nº 8.383/91 e do art. 4º, IV, da Lei nº 8.620/93, ressalvando a exigibilidade da multa até o limite de 30% do valor do débito.
VOTO-VISTA
O Exmo. Sr. Des. Federal Néfi Cordeiro: Pedi vista dos autos em razão
de dúvida quanto ao montante da multa discutida e para melhor embasar
meu convencimento quanto ao mérito da pretensa inconstitucionalidade
pela desproporcional multa moratória de 60% do principal.
Discute-se crédito tributário pertinente à NFLD nº 32.426.231-0,
referente à contribuição previdenciária da empresa, contribuição ao
salário-educação, SESI e SENAI, seguro acidente do trabalho e terceiros,
nas competências 09/95 a 06/96.
Enquanto na mencionada NFLD, de 04.07.96, consta débito total de
R$ 150.547,38 (contribuição de R$ 116.055,54; multa R$ 23.211,10; e
juros R$ 11.280,74 – do anexo percebendo-se o valor originário de R$
98.540,96), na CDA, de 09.03.98, o valor total é de R$ 200.248,40 (valor
originário de R$ 98.540,96; juros R$ 42.582,90; e multa R$ 59.124,54).
A diferença é que pela NFLD a multa seria de 19,99%, e na CDA seria
a multa de 59,99%.
Assim, confirmado que com o não-pagamento dos pertinentes tributos
e tampouco da NFLD, foi inscrito o crédito fiscal com multa de 60%, é
400
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.383-462, 2007
de ser admitida a discussão sobre a constitucionalidade em concreto da
multa nesse patamar.
No mérito, reitero o entendimento oralmente expressado de não chegar
à convicção de certeza quanto à inconstitucionalidade da pena de multa
moratória em 60%, por pretenso efeito confiscatório.
Confisco, do latim confiscare, “é concebido, no ambiente jurídico,
como ação de força exercida pelo Estado consistente em transferir para
si todos ou parte dos bens de um particular” (MARTINS & DELGADO,
2000, p. 93), com a noção de abuso, excesso ou injusto. Na ADI 2.010-2,
o Supremo Tribunal Federal apontou ao confisco fiscal a apropriação do
contribuinte “no todo ou em parte, do patrimônio ou dos rendimentos
dos contribuintes, comprometendo-lhes, pela insuportabilidade da carga
tributária, o exercício do direito a uma existência digna, ou a prática
de atividade profissional lícita ou, ainda, a regular satisfação de suas
necessidades vitais [...]”.
Em caso de multa, a desproporção entre a ilícita conduta, o interesse
social de evitá-la (prevenção geral e específica) e o montante do tributo
traz diferentes parâmetros para a regra do não-confisco.
Hugo de Brito Machado chega de modo incisivo a rejeitar a aplicação
do princípio do não-confisco às multas:
“a multa distingue-se do tributo porque em sua hipótese de incidência a ilicitude é
essencial, enquanto a hipótese de incidência do tributo é sempre algo lícito. Em outras
palavras, a multa é necessariamente uma sanção de ato ilícito, e o tributo, pelo contrário,
não constitui sanção de ato ilícito.
No plano teleológico, ou finalístico, a distinção também é evidente. O tributo tem
por finalidade o suprimento de recursos financeiros de que o Estado necessita e por isto
mesmo constitui uma receita ordinária. Já a multa não tem por finalidade a produção
de receita pública, e sim desestimular o comportamento que configura sua hipótese de
incidência, e por isto mesmo constitui uma receita extraordinária ou eventual.
Porque constitui receita ordinária, o tributo deve ser um ônus suportável, um encargo
que o contribuinte pode pagar sem sacrifício do desfrute normal dos bens da vida. Por
isto mesmo é que não pode ser confiscatório. Já a multa, para alcançar sua finalidade,
deve representar um ônus significativamente pesado, de sorte a que as condutas que
ensejam sua cobrança restem efetivamente desestimuladas. Por isto mesmo pode ser
confiscatória.
[...]
Muito melhor do que a ameaça de cadeia resultante da criminalização da conduta
evasiva, ilícita, do contribuinte...
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.383-462, 2007
401
Pretender-se que a multa legalmente cominada para a venda de mercadoria sem
nota fiscal não seja confiscatória, mas suportável, de sorte que os comerciantes possam
incluí-las nos seus custos operacionais, é pretender inteiramente ineficaz a sanção que
restará assim convertida num verdadeiro tributo de exigência eventual.
[...] Tem-se, pois, que a garantia do não-confisco é na verdade um reforço, ou mesmo
uma explicitação da garantia do exercício da atividade econômica. Às multas, porém,
não se aplica aquela garantia, pois seria absurdo dizer que a Constituição garante o
exercício da ilicitude.
As multas têm como pressuposto a prática de atos ilícitos, e por isto mesmo garantir que elas não podem ser confiscatórias significa na verdade garantir o direito de
praticar atos ilícitos.
Sustentar que a garantia do não-confisco aplica-se às multas é defender claramente
o direito de sonegar tributos. Afinal as multas elevadas para a inobservância das leis
tributárias constituem, com toda certeza, o meio mais eficaz no combate à sonegação.”
O mesmo autor cita Misabel Derzi em igual sentido:
“no exame dos efeitos confiscatórios do tributo, deve ser feita abstração de multas e
juros acaso devidos. As sanções, de modo geral, desde a execução judicial até as multas,
especialmente em caso de cumulação, podem levar à perda substancial do patrimônio
do contribuinte, sem ofensa ao direito.”
Também no Superior Tribunal de Justiça, embora normalmente seja
rejeitado o exame da questão, porque imbricada a matéria constitucional,
quando recentemente decidiu a respeito, admitiu a tese de que à multa
não se aplicam limites do não-confisco:
“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PESSOA FÍSICA. INCORPORAÇÃO
DE IMÓVEL PARA A INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL DE PESSOA
JURÍDICA. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. TAXA SELIC. CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DA FAZENDA. APLICAÇÃO. MULTA MORATÓRIA. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
I - Caracteriza acréscimo patrimonial, passível de incidência do imposto de renda,
o ganho de capital referente à diferença entre o valor atualizado da aquisição de imóvel
de pessoa física e a sua incorporação para a integralização de capital de pessoa jurídica.
Precedente: REsp nº 260.499/RS, Rel. Min. MILTON LUIZ PEREIRA, DJ 13.12.2004.
II - A jurisprudência desta Corte é no sentido de que é devida a aplicação da taxa
SELIC nos cálculos dos débitos dos contribuintes para com a Fazenda Pública Federal,
a partir da publicação da Lei 9.065/95. Precedentes: REsp nº 554.248/SC, Rel. Min.
JOSÉ DELGADO, DJ 24.11.2003, e REsp nº 522.184/PR, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ
29.09.2003.
III - A multa moratória não está adstrita à regra de não-confisco, que deve ser
seguida apenas para fins de fixação de exação. Pelo contrário, deve, em regra, ser
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.383-462, 2007
aplicada sem indulgência, evitando-se futuras transgressões às normas que disciplinam
o sistema de arrecadação tributária, não merecendo respaldo a pretensão do recorrente
de ver reduzida tal penalidade. Precedente: AgRg no AG nº 436.173/BA, Rel. Min.
JOSÉ DELGADO, DJ de 05.08.2002.
IV - Recurso especial improvido.” (STJ, REsp 660692/SC, 1ª T., DJ 13.03.2006,
p. 198, Rel. FRANCISCO FALCÃO, por unanimidade)
O eminente Relator, em seu voto, inclusive destacou a questão:
“Para arrematar, passo a apreciar o pleito do recorrente que busca a redução da
multa moratória que lhe foi imposta, sob o argumento de que estaria assumindo caráter
confiscatório.
Antes de se pronunciar uma conclusão sobre o tema, cumpre evidenciar qual é a
natureza da multa moratória. Sem muito esforço, constata-se que se trata de uma penalidade, revestida de caráter preventivo e punitivo, não tendo disposição característica
de tributo.
Destarte, conclui-se que a multa moratória não está adstrita à regra de não-confisco,
que deve ser seguida apenas para fins de fixação de exação. Pelo contrário, deve, em
regra, ser aplicada sem indulgência, evitando-se futuras transgressões às normas que
disciplinam o sistema de arrecadação tributária, não merecendo respaldo a pretensão
do recorrente de ver reduzida tal penalidade.
Transcrevo o seguinte julgado nesse sentido, litteris:
‘PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. MULTA POR INFRAÇÃO E MULTA DE
MORA. INSTITUTOS DISTINTOS. CUMULAÇÃO. CONFISCO. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. LIBERDADE NAS RAZÕES DE DECIDIR.
1. Agravo Regimental interposto contra decisão que negou provimento ao agravo
de instrumento intentado pela parte agravante.
2. O Acórdão a quo decidiu que multa por infração e multa de mora são institutos
distintos, pelo que podem ser cumuláveis.
3. Fundamentos, nos quais se suporta a decisão impugnada, apresentam-se claros
e nítidos. Não dão lugar a omissões, obscuridades, dúvidas ou contradições. O não-acatamento das argumentações contidas no recurso não implica cerceamento de defesa, posto que ao julgador cabe apreciar a questão de acordo com o que ele entender
atinente à lide.
4. Não está obrigado o Magistrado a julgar a questão posta a seu exame de acordo
com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131, do
CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e
da legislação que entender aplicável ao caso concreto.
5. Não obstante a interposição de embargos declaratórios, não são eles mero expediente para forçar o ingresso na instância extraordinária, se não houve omissão do
acórdão que deva ser suprida. Desnecessidade, no bojo da ação, de se abordar, como
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403
suporte da decisão, dispositivos legais e constitucionais. Inexiste ofensa aos arts. 458,
II, 535, II, e 513 do CPC, quando a matéria enfocada é devidamente abordada no âmbito
do voto do aresto a quo.
6. O art. 2º, I, da Resolução nº 038, da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção da
Bahia (Tabela de Honorários), fixa o percentual de honorários de advogado, relativamente aos processos contenciosos em geral e outros que tomem esta feição, quando
não previsto em disposições especiais da Tabela, em 20% sobre o valor real da causa,
ou sobre o proveito efetivo que advier ao cliente, se superior àquele. Não há incompatibilidade com o preceito correlato no Código de Processo Civil (art. 20 e §§).
7. A jurisprudência é pacífica no sentido de que multa não é tributo, podendo ela
ter efeito confiscatório.
8. Não há impedimento legal no fato de o Relator utilizar como razão de decidir os
fundamentos da decisão agravada externados pelo juízo que inadmitiu o recurso especial.
9. Agravo regimental não provido.’ (AgRg no AG nº 436.173/BA, Rel. Min. JOSÉ
DELGADO, DJ 05.08.2002, p. 217) (grifei)
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao presente recurso especial.”
Não chego a tanto e nessa linha caminho no sentido adotado pelo
Supremo Tribunal Federal, ao aceitar o exame da proporcionalidade e
do não-confisco nas multas, inclusive moratórias. Diferentes, porém,
devem ser os parâmetros de proporcionalidade.
Aplica-se o princípio do não-confisco porque proteção ao direito de
propriedade, como garantia contra o desarrazoado agir estatal, que se
manifesta não somente na obrigação tributária principal.
O critério de proporção, contudo, é completamente diferente. Enquanto se há de ter por confiscatório tributo que atinja mais de 50% dos
rendimentos anuais do bem, ou o próprio valor do bem (em cobranças
repetitivas), como chegou a propor o próprio Geraldo Ataliba em sugestão
de norma legal delimitadora do confisco, de outro lado, quanto à multa,
maiores valores deverão ser admitidos.
É que ao contrário do tributo, que incide sobre lícita conduta do
cidadão, a multa tem como pressuposto o ato ilícito, penalizando o
infrator e fazendo o papel de prevenção geral, evitando novas condutas
de infração. Nesse ponto concordo com Hugo de Brito Machado e com
o Superior Tribunal de Justiça ao reconhecer as grandes diferenças de
fundo e de fim entre o imposto e a multa.
Daí por que o patamar de 60%, discutido na espécie, não há de ser
considerado confiscatório para uma multa moratória.
404
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.383-462, 2007
Trata-se realmente de valor maior do que a correção monetária ou
mesmo do que os juros bancários do período – embora então talvez não
tão distante desses valores. Mas deve ser realmente maior. Para evitar
que seja a multa incorporada no gasto empresarial e a infração à lei,
reiterada. Para evitar que se desprezem os comandos legais de prazo.
Para evitar que a conduta ilícita se torne a regra. Para evitar a ainda mais
gravosa intervenção do direito penal.
A delimitação do excesso, de abuso ou injustiça da exação, do limite
em que se ultrapassa a cobrança com finalidade tributária e se passa a
atingir simples absorção do patrimônio particular, é realmente dúbia,
como bem apontou o Ministro Sepúlveda Pertence na ADI 551/RJ:
“Também não sei a que altura um tributo ou uma multa se torna confiscatório; mas
uma multa de duas vezes o valor do tributo, por mero retardamento de sua satisfação,
ou de cinco vezes, em caso de sonegação, certamente sei que é confiscatório e desproporcional.”
Nos Tribunais Regionais Federais da 1ª e 5ª Regiões são reduzidas as
multas moratórias para 20%, enquanto nos Tribunais Regionais Federais
da 2ª e 4ª Regiões não se tem admitido a redução dessa multa e, finalmente, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região encontra-se dividido
no tema, com julgados reduzindo e outros mantendo a multa de 60%.
O Supremo Tribunal Federal passou de uma inicial limitação da multa
moratória de trinta por cento para aceitar multa de até 80%, e se chega
a indicar o limite de 100%.
Em maio de 1975 o Supremo Tribunal Federal considerou desproporcional multa moratória de 100%, reduzindo-a para 30% (RE 81550/
MG). No mesmo sentido foi prolatado o RE 91707, julgado em dezembro
de 1979.
Mais recentemente, porém, em outubro/02, na ADI 551/RJ, quando
reconheceu a Suprema Corte ser desproporcional e confiscatória multa
moratória de 200%, expressou o Ministro Marco Aurélio que “as multas
são acessórias e não podem, como tal, ultrapassar o valor do principal”.
Ou seja, induz em seu voto um limite aproximado de 100% para a multa.
Logo após, em novembro/02, manteve o Supremo Tribunal Federal
igual caminho de entendimento ao reconhecer como válida multa moratória de 80%, além de juros, em voto do Ministro Moreira Alves, acolhido
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por unanimidade na 1ª Turma:
“No concernente ao argüido efeito confiscatório da multa, não resultou ele demonstrado, não se podendo ter razoavelmente por tal a penalidade imposta ao recorrente,
por haver-se omitido na declaração e recolhimento da contribuição no tempo devido.”
Se o próprio Supremo Tribunal Federal reconhece constitucional multa
de 80% e há posição que teoricamente parece admitir multa de até 100%,
que se dizer da questionada multa de 60%?
A necessária cautela no reconhecimento de inconstitucionalidades é
especialmente recomendável em Tribunais de Apelação e jamais contra
precedentes do guardião da Constituição, o Supremo Tribunal Federal.
Assim, com a vênia do Relator, rejeito a argüição de inconstitucionalidade.
INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
NA AC Nº 2002.71.00.005645-6/RS
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Dirceu de Almeida Soares
Relator p/acórdão: A Exma. Sra. Desa. Federal Marga Barth Tessler
Interessado: Educandário Coração de Maria
Advogados: Drs. Humberto Bergmann Ávila e outros
Interessado: Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas
Empresas do Rio Grande do Sul - SEBRAE/RS
Advogados: Drs. Leonardo Lamachia e outros
Interessado: Serviço Social do Com. - SESC/RS
Advogados: Drs. Antonio Ricardo Santos de Abreu e outros
Interessados: (os mesmos)
Interessado: Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação FNDE
Advogada: Dra. Solange Dias Campos Preussler
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Interessado: Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária INCRA
Advogados: Dr. Marcelo Ayres Kurtz
Dr. Flavio Sant’Anna Xavier
Interessado: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
Advogada: Dra. Solange Dias Campos Preussler
EMENTA
Argüição de inconstitucionalidade. Direito Constitucional e Tributário. Contribuições sociais. Seguridade social. Entidades beneficentes
de assistência social. Imunidade tributária. Fruição. Requisitos. Artigo
55, Lei nº 8.212/91, em suas sucessivas redações. Exclusão do objeto da
ADI nº 2.028. Constitucionalidade. Rejeição do incidente.
1. Incidente de argüição de inconstitucionalidade limitado ao exame da
compatibilidade dos artigos 55 da Lei nº 8.212/91, 5º da Lei nº 9.429/96,
1º da Lei nº 9.528/97 e 3º da MP nº 2.187/01, o primeiro na sua integralidade e os demais nos tópicos em que alteraram a redação daquele,
com a Constituição Federal, excetuada a análise das disposições da Lei
nº 9.732/98 que restaram com a eficácia suspensa por obra do decidido
pelo colendo STF em sede liminar na ADI nº 2.028.
2. Questionamento acerca da constitucionalidade formal dos preceptivos indicados, que versam sobre os requisitos necessários à fruição
do benefício constitucional de dispensa do pagamento de contribuições
sociais para a Seguridade Social, contemplado no § 7º do artigo 195 da
Constituição Federal em favor das entidades beneficentes de assistência
social.
3. Dispondo o referido § 7º do artigo 195 da Constituição Federal
sobre limitação constitucional ao poder de tributar, cumpre a sua regulamentação à lei complementar, nos precisos termos do inciso II do artigo
146 da mesma Constituição.
4. Confirma essa regra o entendimento que compatibiliza o seu enunciado com a possibilidade de veiculação por lei ordinária das exigências
específicas para o alcance às entidades beneficentes de assistência social
do benefício de dispensa do pagamento de contribuições sociais para
a Seguridade Social, na forma do já mencionado § 7º do artigo 195 da
Constituição Federal.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.383-462, 2007
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5. Assim, fica reservado o trato a propósito dos limites do benefício
de dispensa constitucional do pagamento do tributo, com a definição
do seu objeto material, mediante a edição de lei complementar, pertencendo, de outra parte, à lei ordinária o domínio quanto às normas
atinentes à constituição e ao funcionamento das entidades beneficiárias
do favor constitucional.
6. Nessa linha de compreensão, evidenciada na recente jurisprudência
de lavra do colendo Supremo Tribunal Federal, não resta outra possibilidade além da rejeição da presente argüição de inconstitucionalidade,
na medida em que os preceptivos inquinados de inconstitucionais em
verdade rezam sobre os requisitos específicos quanto à constituição e ao
funcionamento das entidades beneficentes de assistência social, à vista
da pretensão ao deferimento do benefício tributário em liça.
7. Incidente de argüição de inconstitucionalidade rejeitado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª
Região, por maioria, rejeitar o incidente de argüição de inconstitucionalidade, vencidos os Desembargadores Federais Dirceu de Almeida Soares,
Relator, Paulo Afonso Brum Vaz, Luiz Fernando Wowk Penteado, Luiz
Carlos de Castro Lugon e Amaury Chaves de Athayde, nos termos do
relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante
do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de fevereiro de 2007.
Desa. Federal Marga Barth Tessler, Relator p/acórdão.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Dirceu de Almeida Soares: Trata-se de ação
na qual o Educandário Coração de Maria pretende a anulação dos créditos
tributários, sob o fundamento de que, como entidade filantrópica atuante
na área da educação, deve ser conferida total imunidade do pagamento
das contribuições cobradas, conforme o art. 195, § 7º, da Constituição.
Alega que o art. 55, II, da Lei nº 8.212/91 contém vício de inconstitucionalidade material, no momento em que exige o preenchimento de
requisito que não está na Constituição; e inconstitucionalidade formal,
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.383-462, 2007
pois os requisitos para a imunidade só poderiam ter sido conferidos por
lei complementar.
A sentença julgou a lide da seguinte forma:
“(...) Em face do exposto:
a) acolho a preliminar de ilegitimidade passiva do INCRA e do SEBRAE/RS e
reconheço de ofício a ilegitimidade do SESC, do Fundo Nacional de Desenvolvimento
e Educação - FNDE e do SEBRAE/União, extinguindo o feito sem julgamento do mérito em relação a estes réus nos termos do art. 267, VI, do Código de Processo Civil; e
b) JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na inicial, ratificando a antecipação de tutela concedida às fls. 158/160, para o fim de decretar a nulidade dos créditos
tributários decorrentes das NFLDs nos 35.384.899-9, 35.384.898-0 e 32.384.893-0.
Em face do reconhecimento da ilegitimidade do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, do INCRA, do SEBRAE/RS, do SEBRAE/UF e do
SESC, para figurar no pólo passivo da ação, condeno a parte autora ao pagamento de
honorários advocatícios que fixo em R$ 300,00 (trezentos reais), para cada ré, devidamente atualizados pelo IPCA a partir da data desta sentença.
Condeno o Instituto Nacional do Seguro Social ao pagamento das custas processuais
e honorários advocatícios, os quais fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais), à parte autora,
devidamente atualizados pelo IPCA, a partir da data desta sentença [...].”
A parte autora apelou, dizendo que não poderiam ter sido considerados
partes ilegítimas o INCRA, o SEBRAE, o SESC e o FNDE, pois trata-se
de hipótese de litisconsórcio necessário, nos termos do art. 47 do CPC.
Os entes excluídos têm interesse na solução da demanda por serem os
destinatários da arrecadação sobre a qual recai a imunidade, cabendo
ao INSS apenas o próprio ato de arrecadação, atividade que essas instituições delegaram à autarquia previdenciária. Por outro lado, sustenta
que, mesmo mantida a sentença nesse tópico, não há sucumbência a
justificar a condenação em honorários de advogado, até porque FNDE,
SESC e SEBRAE/UF não fizeram qualquer alegação em relação à sua
ilegitimidade que, portanto, foi reconhecida de ofício. Aplica-se, no caso,
os arts. 22 e 267, § 3º, do CPC. Também deve-se levar em consideração
o fato de que o pedido da recorrente foi julgado totalmente procedente.
O INSS apresentou recurso adesivo, alegando que nem toda entidade
filantrópica é beneficente de assistência social para fins de obtenção da
imunidade prevista no art. 195, § 7º, da Constituição. Deve preencher
os requisitos previstos por lei, no caso, o art. 55 da Lei nº 8.212/91. Não
há necessidade de regulamentação por lei complementar, tanto que o
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.383-462, 2007
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referido dispositivo não foi considerado inconstitucional pelo STF, mas
teve apenas alguns de seus artigos suspensos, e somente em relação às
modificações promovidas por legislação posterior. Aduz também que,
segundo o art. 206, § 8º, do Decreto nº 3.048/99, é viável o cancelamento
da isenção, quando não atendidos os requisitos legais, como no caso em
análise. Por fim, alega que era exigível a documentação, já que nesse
aspecto a lei não faz qualquer distinção entre as empresas e a legitimidade
das demais rés para figurar no pólo passivo da demanda.
O SEBRAE também interpôs recurso adesivo, dizendo que o SEBRAE/UF não poderia ter sido excluído da lide, já que o produto da
arrecadação das contribuições tem destinação específica, qual seja, a execução dos projetos de incentivo às pequenas empresas. Logo, o SEBRAE
tem interesse na solução da lide, sendo a hipótese de litisconsórcio passivo
necessário, nos termos do art. 47 do CPC. No mérito, afirma que não há
necessidade de regulamentação da matéria por lei complementar, pois o
art. 195, § 7º, da Constituição não faz essa exigência. Logo, devem ser
preenchidos os requisitos do art. 55 da Lei nº 8.212/91. Subsidiariamente,
caso não seja julgada improcedente a demanda, devem ser observados
os critérios de correção monetária previstos no art. 89, § 6º, da Lei nº
8.212/91, redação da Lei nº 9.129/95. Por fim, alega a decadência das
parcelas já recolhidas cinco anos antes da propositura da demanda.
O SESC também interpôs recurso adesivo, alegando ser parte legítima para figurar no pólo passivo da demanda, pois é destinatário das
contribuições, que são apenas arrecadadas pelo INSS. Assim, aplicável o
art. 47 do CPC. No mérito, diz que o art. 195, § 7º, da Constituição traz
hipótese de isenção, que pode ser regulamentada por lei ordinária. Assim,
correta a cobrança constante das NFLD. Aduz, ainda, que a prescrição,
no caso, é regulamentada pelo art. 45 da Lei nº 8.212/91.
A Segunda Turma deste Regional (Rel. Juiz Federal Leandro Paulsen)
suscitou incidente de argüição de inconstitucionalidade do art. 55 da
Lei nº 8.212/91, do art. 5º da Lei 9.429/96, que dá nova redação ao art.
55 da Lei 8.212/91, do art. 1º da Lei 9.528/97, na parte em que dá nova
redação ao art. 55 da Lei 8.212/91, e do art. 3º da MP 2.187/2001, na
parte em que dá nova redação ao art. 55 da Lei 8.212/91, suspendendo
o julgamento da presente apelação.
Com o parecer do Ministério Público Federal pelo não-acolhimento
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.383-462, 2007
do incidente de argüição de inconstitucionalidade, vieram os autos para
julgamento. É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Dirceu de Almeida Soares: Discute-se o
regramento infraconstitucional da imunidade prevista no artigo 195, §
7º, da CF/88.
1) Sobre a natureza da contribuição social na vigência da Constituição Federal de 1988
É assente que as contribuições sociais na vigência da Constituição
Federal de 1988 possuem natureza tributária, pois a elas aplicam-se as
disposições do artigo 149 da Carta Magna. Nesse sentido os dizeres de
Antônio Roque Carrazza, quando refere-se ao artigo acima citado:
“Com a só leitura deste artigo, já percebemos que as contribuições em tela têm
natureza nitidamente tributária, mesmo porque, com a expressa alusão aos ‘arts. 146,
III, e 150, I e III’, ambos da Constituição Federal, fica óbvio que deverão obedecer
ao regime jurídico tributário, isto é, aos princípios que informam a tributação, no
Brasil. (...) Estamos, portanto, em que estas ‘contribuições’ são verdadeiros tributos
(embora qualificados pela finalidade que devem alcançar). Podem, pois, revestir a
natureza jurídica de imposto ou taxa, conforme as hipóteses de incidência e bases
de cálculo que tiverem.” (Curso de Direito Constitucional Tributário, 16. ed., Ed.
Malheiros, p. 496)
2) Sobre a discussão imunidade versus isenção
Pretende-se a aplicação da regra de imunidade que está disposta na
Constituição Federal vigente, no capítulo da seguridade social, artigo
195, § 7º, nos seguintes termos:
“Art. 195 A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta
e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
[...]
§ 7º. São isentas de contribuição para a Seguridade Social as entidades beneficentes
de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei.”
Não obstante o texto legal empregue o termo isenção, é pacífico na
doutrina que se trata de imunidade:
“O art. 195, § 7º, da Superlei, numa péssima redação dispõe que são isentas de
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contribuições para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social.
Trata-se, em verdade, de uma imunidade, pois toda restrição ou constrição ou vedação
ao poder de tributar das pessoas políticas com hábitat constitucional traduz imunidade,
nunca isenção, sempre veiculável por lei infraconstitucional.” (COÊLHO, Sacha Calmon
Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro, 3. ed., Ed. Forense, 1999, p. 147/148)
Na mesma obra, o citado autor estabelece traços distintivos entre a
imunidade e a isenção:
“A imunidade é uma heterolimitação ao poder de tributar. A vontade que proíbe é a
do constituinte. A imunidade habita exclusivamente no edifício constitucional.
A isenção é heterônoma quando o legislador de uma ordem de governo com permissão constitucional, proíbe ao legislador de uma ordem de governo o exercício do
poder de tributar. A distinção em relação à imunidade, na espécie, é feita a partir da
hierarquia normativa. Enquanto a norma imunitória é constitucionalmente qualificada,
a norma isencional heterônoma é legalmente qualificada (lei complementar da Constituição).” (p. 158)
Outrossim, o próprio STF já pacificou o entendimento de que se trata
de imunidade:
“MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
QUOTA PATRONAL. ENTIDADE DE FINS ASSISTENCIAIS, FILANTRÓPICOS
E EDUCACIONAIS. IMUNIDADE (CF, ART. 195, § 7º). RECURSO CONHECIDO
E PROVIDO.
(...)
A cláusula inscrita no art. 195, § 7º, da Carta Política – não obstante referir-se
impropriamente à isenção de contribuição para a Seguridade Social – contemplou as
entidades beneficentes de assistência social com o favor constitucional da imunidade
tributária, desde que por elas preenchidos os requisitos fixados em lei.
A jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal já identificou, na
cláusula inscrita no art. 195, § 7º, da Constituição da República, a existência de uma
típica garantia de imunidade (e não de simples isenção) estabelecida em favor das
entidades beneficentes de assistência social. Precedente: RTJ 137/965. [...]” (STF, 1ª
T., RMS 22.192-9/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 19.12.96, unânime - grifei)
3) Sobre a abrangência do termo “entidades beneficentes”
Alega-se a condição de entidade beneficente de assistência social e
postula-se a imunidade preceituada no art. 195, § 7º, da CF.
O Fisco geralmente aduz que o benefício só pode ser reconhecido às
instituições filantrópicas.
No julgamento da ADIn 2028, o Ministro Moreira Alves diferençou,
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com propriedade, a entidade de assistência social da filantrópica, afirmando, entretanto, que ambas estão abrangidas pela imunidade do art.
196, § 7º, da CF. São palavras dele:
“Entende a requerente que nem a lei complementar pode restringir o alcance, que
decorre da constituição, da imunidade, como sucede no caso, em que esta é dirigida
às entidades beneficentes, e não às filantrópicas, que com aquelas não se confundem,
como se vê de outros textos constitucionais. Com efeito, o § 1º do art. 199, ao distinguir ‘entidades filantrópicas’ das ‘entidades sem fins lucrativos’, já demonstra que os
dois conceitos não se confundem, e, no § 2º desse mesmo artigo, alude a outro tipo de
entidade, que é a ‘entidade com fins lucrativos’. Daí resulta que, conforme o tipo de
interesse, elas podem perseguir interesse próprio ou interesse de outrem, sendo que
perseguem interesse próprio as com fins lucrativos ou as que desempenham atividades
circunscritas àqueles que a integram, ao passo que buscam interesses de outrem as que
atuam em benefício de outrem que não a própria entidade ou os que a integram, como
é o caso das entidades sem fins lucrativos que são beneficentes por visarem a interesse
alheio. De outra parte, o modo mais típico de satisfazer interesse próprio é a busca do
lucro, e o modo de satisfazer interesse de outrem se faz ou pelo dispêndio patrimonial
sem contrapartida, ou pelo atendimento sem oneração direta e excessiva do beneficiado.
Assim, entidade que atua em benefício de outrem com dispêndio de seu patrimônio sem
contrapartida é entidade filantrópica, mas não deixa de ser beneficente a que, sem ser
filantrópica, atua sem fins lucrativos e no interesse de outrem. Por isso, sendo entidade
beneficente o gênero, pode-se concluir que toda entidade filantrópica é beneficente, mas
nem toda entidade beneficente é filantrópica. Assim, o § 7º do artigo 195, ao utilizar o
vocábulo ‘beneficente’, se refere a essas duas espécies [...]” (grifo meu)
Indispensável, é certo, que a entidade de assistência social desenvolva atividade voltada aos hipossuficientes, àqueles que, sem prejuízo do
próprio sustento e o da família, não possam dirigir-se aos particulares
que atuam no mesmo ramo (buscando lucro), dificultada que está, pela
insuficiência de estrutura, a prestação do serviço pelo Estado. Portanto,
a cobrança junto àqueles que possuam recursos suficientes não impede
que a entidade de assistência social seja reconhecida como beneficente
e receba a imunidade constitucional.
Mesmo anteriormente ao citado precedente da Corte Suprema, os
doutrinadores já esclareciam qual o sentido da expressão entidades
beneficentes:
“As pessoas imunes, na espécie, são as beneficentes, isto é, as que fazem o bem,
a título de assistência social, em sentido amplo, sem animus lucrandi, no sentido de
apropriação do lucro.” (COÊLHO, Sacha Calmon Navarro, Curso de Direito Tributário
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.383-462, 2007
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Brasileiro, 3. ed., Forense, 1999, p. 148)
4) Sobre a discussão Lei complementar versus Lei ordinária
A Constituição Federal tem por campo de atuação definir o âmbito
de incidência do tributo, o limite dentro do qual o legislador pode atuar
para definir as hipóteses nas quais incide.
A imunidade é o obstáculo posto pela Constituição à tributação, pois
o que é imune não pode vir a ser tributado. A imunidade impede que
a lei defina como hipótese de incidência tributária aquilo que é imune.
Trata-se de limitação da competência tributária.
Dessa forma, há que se conjugar a norma acima disposta com aquela
prevista no capítulo que trata do Sistema Tributário Nacional e estabelece princípios gerais a serem observados na instituição, regulação e
exigibilidade dos tributos. O artigo 146 assim dispõe:
“Art. 146. Cabe à lei complementar:
(...)
II - regular as limitações ao poder de tributar; (...)”
Portanto, considerando-se que o próprio ordenamento constitucional
dispõe sobre a imunidade tributária das entidades assistenciais e beneficentes, o melhor entendimento é o de que cabe à lei complementar
regular essa limitação constitucional (art. 195, § 7º, c/c artigo 146, II,
ambos da Constituição Federal de 1988).
O Fisco sustenta que o STF, ao apreciar o pedido de liminar na ADIn
nº 2028-5, declarou que lei ordinária poderia regular a imunidade/isenção
prevista no art. 195, § 7º, da CF, mantendo a vigência do art. 55 da Lei
8.212/91, em sua redação original. Todavia, tal julgado não deve ser
assim entendido.
O Supremo Tribunal Federal, quando da decisão liminar na ADIn
2028-5, deixou claro que naquele julgamento havia relevância de ambas
as teses apresentadas (necessidade de lei complementar versus uso de
lei ordinária), optando, no caso concreto, pela possibilidade de edição
de lei ordinária, porquanto, acaso acolhida a tese contrária, restariam
incólumes os dispositivos originais da Lei 8.212/91 por não terem sido
objeto da ação de inconstitucionalidade. Ou seja, a declaração de inconstitucionalidade do art. 55 da Lei 8.212/91 apenas não se deu por
deficiência da petição inicial da ADIn, que não o atacou. Transcrevo a
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ementa da decisão no que diz com esse ponto:
“De há muito se firmou a jurisprudência desta Corte no sentido de que só é exigível lei complementar quando a Constituição expressamente a ela faz alusão com
referência a determinada matéria, o que implica dizer que quando a Carta Magna
alude genericamente a ‘lei’ para estabelecer princípio e reserva legal, essa expressão
compreende tanto a legislação ordinária nas suas diferentes modalidades quanto a
legislação complementar.
No caso, o artigo 195, § 7º, da Carta Magna, com relação a matéria específica (as
exigência a que devem atender as entidades beneficentes de assistência social para
gozarem da imunidade aí prevista), determina apenas que essas exigências sejam estabelecidas em lei. Portanto, em face da referida jurisprudência desta Corte, em lei ordinária.
É certo, porém, que há forte corrente doutrinária que entende que, sendo a imunidade uma limitação constitucional ao poder de tributar, embora o § 7º do artigo 195
só se refira a ‘lei’ sem qualificá-la como complementar – e o mesmo ocorre quanto ao
artigo 150, VI, c, da Carta Magna –, essa expressão, ao invés de ser entendida como
exceção ao princípio geral que se encontra no artigo 146, II (‘Cabe à lei complementar: ... II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar’), deve ser
interpretada em conjugação com esse princípio para se exigir lei complementar para
o estabelecimento dos requisitos a ser observados pelas entidades em causa.
A essa fundamentação jurídica, em si mesma, não se pode negar relevância, embora, no caso, se acolhida, e, em conseqüência, suspensa provisoriamente a eficácia
dos dispositivos impugnados, voltará a vigorar a redação originária do artigo 55 da
Lei 8.212/91, que, também por ser lei ordinária, não poderia regular essa limitação
constitucional ao poder de tributar e que, apesar disso, não foi atacada, subsidiariamente, como inconstitucional nesta ação direta, o que levaria ao não-conhecimento
desta para se possibilitar que outra pudesse ser proposta sem essa deficiência.
Em se tratando, porém, de pedido de liminar, e sendo igualmente relevante a tese
contrária – a de que, no que diz respeito a requisitos a ser observados por entidades
para que posam gozar da imunidade, os dispositivos específicos, ao exigirem apenas
lei, constituem exceção ao princípio geral –, não me parece que a primeira, no tocante
à relevância, se sobreponha à segunda de tal modo que permita a concessão da liminar
que não poderia dar-se por não ter sido atacado também o artigo 55 da Lei 8.212/91,
que voltaria a vigorar integralmente em sua redação originária, deficiência essa da
inicial que levaria, de pronto, ao não-conhecimento da presente ação direta. (...)”
(Plenário, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 16.06.2000, unânime – sem grifos no original)
Destarte, percebe-se que é equivocada a forma corrente pela qual o
Fisco e a maioria dos Tribunais interpreta o julgado na ADIn 2028-51,
isso porque lá foi tomada uma decisão processual e adaptada às necessidades do caso concreto, isto é, esse julgado deve ser tido por exceção.
O melhor entendimento do STF sobre a matéria em causa advoga a
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necessidade de lei complementar, o que se confirma em vários julgados
seus, como, por exemplo, o RMS 22.192-9 (95), o RMS 22.360 (95) e
o MI 232-1/400 (91).
Veja-se que o Plenário do STF, por maioria, conheceu em parte do
Mandado de Injunção nº 232, para declarar o estado de mora em que se
encontrava (e ainda se encontra) o Congresso Nacional, a fim de que, no
prazo de seis meses, adotasse as providências legislativas que se impõem
para o cumprimento da obrigação de legislar, decorrente do art. 195, §
7º, da CF/88, sob pena de, vencido esse prazo, sem legislar, passasse a
requerente a gozar da imunidade requerida. Dois pontos importantes
devem ser destacados desse julgado. O primeiro é que ele afirma tratar-se de imunidade, como a própria ementa expressa. O segundo é que ele
aponta o CTN (recepcionado como lei complementar) como adequado
regulamento ao art. 195, § 7º, da CF/88.
Cabe colacionar importante trecho do voto do Ministro Marco Aurélio:
“[...] Peço vênia para, no caso, entender que o mandado de injunção tem um desfecho
concreto, não implica simplesmente uma vitória de Pirro para o Impetrante. O mandado
de injunção deve viabilizar o exercício de direito previsto na Carta.
Com isso, concluo pelo acolhimento do pedido e estabeleço os requisitos que poderão vir a ser substituídos por uma outra legislação específica, tomando de empréstimo
o que se contém no CTN quanto à imunidade relativa aos tributos e que beneficia as
entidades mencionadas no § 7º do artigo 195 da Carta.”
Ressalto, entretanto, que, nesse julgamento, o STF não aplicou, desde
já, o CTN (como norma regulamentadora da imunidade constitucional),
por força do seu já conhecido entendimento teórico de não garantir
imediata eficácia legislativa ao mandado de injunção, isto é, o Pretório
Excelso apenas veiculou notificação de mora ao Congresso Nacional,
para, depois de certo tempo e na ausência do provimento legal, disciplinar o regime do caso concreto. Nesse sentido, nota-se que os Ministros
Carlos Velloso e Célio Borja acompanharam o voto do Ministro Marco
Aurélio, embora a maioria do Pleno tenha votado pela prévia constituição
em mora do Congresso Nacional.
Outrossim, convém afastar a alegação de parte da doutrina e da jurisprudência pela qual o CTN não poderia regular contribuições previdenciárias, porque somente aplicável a impostos.
O próprio julgamento do STF no MI 232 respalda o entendimento de
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.383-462, 2007
que, em se tratando de limitação constitucional ao poder de tributar, a
alusão à “lei”, contida no art. 195, § 7º, da CF/88, numa interpretação
sistemática e teleológica, remeteria à lei complementar (art. 146, II,
CF/88).
A melhor doutrina também corrobora a necessidade de lei complementar ao caso, até para se evitar interpretação que crie um “minotauro
lógico”, como bem afirma Rafael Pandolfo, verbis:
“[...] O princípio lógico da identidade veda a criação de um minotauro jurídico
(metade imunidade e metade ‘isenção constitucional’), de sorte que o erro constatado no antecedente de uma norma deve ser estendido ao conseqüente. Explicamos: o
§ 7° do artigo 195 da Constituição Federal fala em isenção e lei ordinária. O erro é
evidente, mas coerente, visto que as isenções constituem institutos inseridos dentro
da competência tributária das pessoas políticas, razão pela qual podem ser fixadas e
alteradas por lei ordinária.
Entretanto, ao reconhecermos a imprecisão terminológica da expressão ‘isenção’,
devemos estendê-la ao enunciado ‘lei’, substituindo-os, coerentemente, por ‘imunidade’
e ‘lei complementar’, respectivamente, mantendo-se, assim, congruência com o alcance
semântico fixado pelo STF acerca da natureza do instituto em questão. O legislador
constituinte foi impreciso, é certo, mas não foi incoerente, pois exigiu espécie normativa compatível com o instituto por ele considerado existente (isenção). A correção
significativa engendrada pelo Supremo não pode consertar parcialmente o equívoco
redacional, sob pena de incorrer em incoerência lógica, desconsiderando a identidade
que abrange toda a unidade normativa. (...)” (O artigo 195, § 7º, da Constituição Federal
e o minotauro lógico. Revista de Doutrina da 4ª Região. Artigo publicado em 16.09.05.
Disponível em (http://www.revistadoutrina.trf4.gov.br/artigos/edicao008/rafael_p)
Leandro Paulsen afirma que
“o art. 14 do CTN regula a imunidade relativa a impostos incidentes sobre o patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, sindicatos, instituições de educação e de
assistência social, sem fins lucrativos. Entretanto, na ausência de regulação, por lei
complementar, da imunidade relativa às contribuições de seguridade social das entidades beneficentes de assistência social prevista no art. 195, § 7º, da CF, a doutrina e
mesmo os tribunais têm entendido que assume também este papel”. (Direito Tributário,
3. ed., Livraria do Advogado, p. 477)
Portanto, não há concluir que a imunidade constitucional em testilha careceria de eficácia (ao argumento de que não regulamentada na
via adequada, uma vez que a lei complementar exigida pelo art. 195, §
7º, CF/88 não foi, até o presente, editada pelo Congresso Nacional) e,
portanto, haver-se-ia que encarar o art. 55 da Lei 8.212/91 como mera
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regra tributária isentiva, com exigências próprias, dissociada, pois, da
imunidade consagrada no art. 195, § 7º, da Carta Magna.
Por outro lado, a Egrégia 1ª Seção deste Tribunal (EIAC n°
2000.04.01.097540-8/PR, Rel. Desa. Federal Maria Lúcia Leiria, DJU
de 28.05.2003) entendeu que os requisitos à imunidade constitucional só
podem ser estabelecidos mediante lei complementar, nos termos do art.
146, II, da Carta Magna. O julgado recebeu a seguinte ementa:
“COFINS. IMUNIDADE. ART. 195, § 7º, DA CF/88. ART. 14 DO CTN.
1. Embora o parágrafo 7º do art. 195 da Constituição Federal de 1988 faça referência
a isenção, em verdade o benefício corresponde a verdadeira imunidade, o que inclusive
já foi reconhecido pelo STF.
2. Tendo o parágrafo 7º do art. 195 da CF/88 delegado à lei o estabelecimento das
exigências para a concessão do benefício, que corresponde a uma imunidade, somente
à lei complementar cabe regulá-la, pois este é o instrumento legislativo apto a regular
as limitações constitucionais ao poder de tributar, nos termos do artigo 146, II, da
Carta de 1988.
3. Aplicação, na espécie, do artigo 14 do CTN, por ter força de lei complementar.
4. Vencidos o Desembargador Federal Surreaux Chagas e o Juiz Federal convocado
Joel Ilan Paciornik, que sustentaram entendimento de que a entidade não se enquadra
minimamente no conceito de entidade beneficente de assistência social, tal como definido no artigo 55 da Lei 8.212/91, em sua redação anterior à edição da Lei 9.732/98, bem
como a necessidade de suscitar incidente de inconstitucionalidade da referida norma.”
Na mesma linha de raciocínio, também já julgou a Segunda Turma,
consoante o seguinte precedente:
“TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. ENTIDADE DE CARÁTER ASSISTENCIAL
E FILANTRÓPICO. ART. 195, § 7º, DA CF/88. LEI COMPLEMENTAR. ART. 14
DO CTN.
1. Embora a expressão isenção contida no parágrafo 7º do artigo 195 da CF/88,
o Supremo Tribunal Federal (no julgamento da ADIn nº 2.028-5, de 14.07.99) reconhece que a hipótese é de imunidade. 2. O art. 195, § 7º, da CF/88, ao remeter à lei o
estabelecimento das exigências legais para a concessão da imunidade, referiu-se à lei
complementar, visto tratar-se de limitação ao poder de tributar (art. 146, II, CF). 3. O
Código Tributário Nacional, mesmo sendo lei ordinária em sua origem, foi recepcionado
como lei complementar, sendo aplicável à espécie. 4. Afastada a aplicação dos arts.
1º, 4º, 5º e 7º da Lei nº 9.732/98, uma vez que restringem as hipóteses de imunidade
estabelecidas pela Constituição. 5. Demonstrados os requisitos do art. 14 do CTN,
a entidade assistencial faz jus ao benefício da imunidade previsto no art. 195, § 7º.”
(AC nº 2001.70.08.001839-2/PR, Rel. Des. Federal Dirceu de Almeida Soares, DJU
11.04.2002)
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Destarte, a exigência de lei complementar é a melhor interpretação
na espécie, devendo ser afastada a propalada solução intermediária,
que busca harmonizar a aplicação conjunta entre a lei complementar e
a lei ordinária, e pela qual a lei complementar seria exigida para dispor
sobre a própria imunidade – aspecto material (art. 146, II, da CF) –,
sem embargo de se atribuir à lei ordinária a fixação de normas sobre
a Constituição e o funcionamento da entidade imune – aspecto formal.
Calha, por fim, reproduzir as exaurientes razões acerca do presente
tema constitucional expostas na Segunda Turma pelo eminente Juiz
Federal Leandro Paulsen, verbis:
“Em relação ao mérito, a questão trazida diz respeito à imunidade do art. 195, § 7º,
da CF e não tem como ser resolvida em nível infraconstitucional, porquanto a apelante
ressalta que é cumpridora das condições impostas pelo art. 14 do CTN, as únicas exigíveis, deixando, assim, de fazer prova do preenchimento daqueles requisitos do art.
55 da Lei 8.212/91 na sua redação original e com as alterações posteriores.
Ressalto que, quanto às inovações trazidas pela Lei 9.732/98, não se faz necessário
qualquer pronunciamento, porquanto o STF já suspendeu a eficácia do seu art. 1º, que
pretendera alterar o inciso III do art. 55 da Lei 8.212/91, e de seus arts. 4º, 5º e 8º, que
também vinham restringir o alcance da imunidade do art. 195, § 7º, da CF.
Vejam-se os dispositivos já suspensos pelo Plenário do STF quando do julgamento
da medida cautelar na ADIn 2.028, em nov./99, em que foi referendada decisão nesse
sentido do Min. Marco Aurélio proferida em julho daquele ano: Lei 9.732, de 11 de
dezembro de 1998.
‘Art. 1º Os arts. 22 e 55 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, passam a vigorar
com as seguintes alterações: [...]
‘Art.55 [...]
III - promova, gratuitamente e em caráter exclusivo, a assistência social beneficente a pessoas carentes, em especial a crianças, adolescentes, idosos e portadores de
deficiência;
[...]
§ 3º Para os fins deste artigo, entende-se por assistência social beneficente a prestação gratuita de benefícios e serviços a quem dela necessitar.
§ 4º O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS cancelará a isenção se verificado
o descumprimento do disposto neste artigo.
§ 5º Considera-se também de assistência social beneficente, para os fins deste artigo,
a oferta e a efetiva prestação de serviços de pelo menos sessenta por cento ao Sistema
Único de Saúde, nos termos do regulamento.’ (NR) [...]
Art. 4º As entidades sem fins lucrativos educacionais e as que atendam ao Sistema Único de Saúde, mas não pratiquem de forma exclusiva e gratuita atendimento a
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pessoas carentes, gozarão da isenção das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23
da Lei nº 8.212, de 1991, na proporção do valor das vagas cedidas, integral e gratuitamente, a carentes e do valor do atendimento à saúde de caráter assistencial, desde que
satisfaçam os requisitos referidos nos incisos I, II, IV e V do art. 55 da citada Lei, na
forma do regulamento.
Art. 5º O disposto no art. 55 da Lei nº 8.212, de 1991, na sua nova redação, e no
art. 4º desta Lei terá aplicação a partir da competência abril de 1999.
Art. 7º Fica cancelada, a partir de 1º de abril de 1999, toda e qualquer isenção
concedida, em caráter geral ou especial, de contribuição para a Seguridade Social em
desconformidade com o art. 55 da Lei nº 8.212, de 1991, na sua nova redação, ou com
o art. 4º desta Lei.’
Eis a ementa do precedente:
‘Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 1º, na parte em que alterou a redação
do artigo 55, III, da Lei 8.212/91 e acrescentou-lhe os §§ 3º, 4º e 5º e dos artigos 4º,
5º e 7º, todos da Lei 9.732, de 11 de dezembro de 1998. - Preliminar de mérito que se
ultrapassa porque o conceito mais lato de assistência social – e que é admitido pela
Constituição – é o que parece deva ser adotado para a caracterização da assistência
prestada por entidades beneficentes, tendo em vista o cunho nitidamente social da
Carta Magna. - De há muito se firmou a jurisprudência desta Corte no sentido de que
só é exigível lei complementar quando a Constituição expressamente a ela faz alusão
com referência a determinada matéria, o que implica dizer que, quando a Carta Magna
alude genericamente a ‘lei’ para estabelecer princípio de reserva legal, essa expressão
compreende tanto a legislação ordinária, nas suas diferentes modalidades, quanto a
legislação complementar. - No caso, o artigo 195, § 7º, da Carta Magna, com relação
a matéria específica (as exigências a que devem atender as entidades beneficentes de
assistência social para gozarem da imunidade aí prevista), determina apenas que essas
exigências sejam estabelecidas em lei. Portanto, em face da referida jurisprudência
desta Corte, em lei ordinária. - É certo, porém, que há forte corrente doutrinária que
entende que, sendo a imunidade uma limitação constitucional ao poder de tributar,
embora o § 7º do artigo 195 só se refira a ‘lei’ sem qualificá-la como complementar –
e o mesmo ocorre quanto ao artigo 150, VI, c, da Carta Magna –, essa expressão, ao
invés de ser entendida como exceção ao princípio geral que se encontra no artigo 146,
II (‘Cabe à lei complementar: [...] II - regular as limitações constitucionais ao poder
de tributar’), deve ser interpretada em conjugação com esse princípio para se exigir lei
complementar para o estabelecimento dos requisitos a ser observados pelas entidades
em causa. - A essa fundamentação jurídica, em si mesma, não se pode negar relevância,
embora, no caso, se acolhida, e, em conseqüência, suspensa provisoriamente a eficácia
dos dispositivos impugnados, voltará a vigorar a redação originária do artigo 55 da Lei
8.212/91, que, também por ser lei ordinária, não poderia regular essa limitação constitucional ao poder de tributar e que, apesar disso, não foi atacada, subsidiariamente,
como inconstitucional nesta ação direta, o que levaria ao não-conhecimento desta para
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se possibilitar que outra pudesse ser proposta sem essa deficiência. - Em se tratando,
porém, de pedido de liminar, e sendo igualmente relevante a tese contrária – a de que,
no que diz respeito a requisitos a ser observados por entidades para que possam gozar
da imunidade, os dispositivos específicos, ao exigirem apenas lei, constituem exceção
ao princípio geral –, não me parece que a primeira, no tocante à relevância, se sobreponha à segunda de tal modo que permita a concessão da liminar que não poderia dar-se
por não ter sido atacado também o artigo 55 da Lei 8.212/91, que voltaria a vigorar
integralmente em sua redação originária, deficiência essa da inicial que levaria, de
pronto, ao não-conhecimento da presente ação direta. Entendo que, em casos como o
presente, em que há, pelo menos num primeiro exame, equivalência de relevâncias e
em que não se alega contra os dispositivos impugnados apenas inconstitucionalidade
formal, mas também inconstitucionalidade material, se deva, nessa fase da tramitação
da ação, trancá-la com o seu não-conhecimento, questão cujo exame será remetido para
o momento do julgamento final do feito. - Embora relevante a tese de que, não obstante
o § 7º do artigo 195 só se refira a ‘lei’, sendo a imunidade uma limitação constitucional
ao poder de tributar, é de se exigir lei complementar para o estabelecimento dos requisitos a ser observados pelas entidades em causa, no caso, porém, dada a relevância das
duas teses opostas, e sendo certo que, se concedida a liminar, revigorar-se-ia legislação
ordinária anterior que não foi atacada, não deve ser concedida a liminar pleiteada. - É
relevante o fundamento da inconstitucionalidade material sustentada nos autos (o de
que os dispositivos ora impugnados – o que não poderia ser feito sequer por lei complementar – estabeleceram requisitos que desvirtuam o próprio conceito constitucional
de entidade beneficente de assistência social, bem como limitaram a própria extensão
da imunidade). Existência, também, do periculum in mora. Referendou-se o despacho
que concedeu a liminar para suspender a eficácia dos dispositivos impugnados nesta
ação direta.’ (STF, Plenário, ADIn 2.028, rel. Min. Moreira Alves, nov./99, DJU 116-E
de 16.06.2000, p. 30)
Vê-se que a síntese do julgado é no sentido da suspensão da eficácia dos dispositivos
da lei 9.732/98 em razão da sua incompatibilidade material com o texto constitucional,
pois restringiam a noção de entidade beneficente, procurando equipará-la à de entidade
filantrópica, exigindo exclusividade da gratuidade.
A incompatibilidade formal, contudo, também não foi descartada, abstendo-se o
Plenário de assumir posição definitiva a respeito, embora reconhecendo a relevância
de tal questionamento, de modo que a questão está, ainda, em aberto.
Diga-se, também, que não restou abordada pelo STF, naquela oportunidade, a
redação original do art. 55 da Lei 8.212/91 e suas demais alterações que não as da
Lei 9.732/98, porque não fora atacada na ADIn. Quanto ao ponto, pois, inexiste
decisão do STF.
Assim, e dependendo o julgamento deste feito da afirmação da validade ou da inconstitucionalidade de tal dispositivo legal, não há outra solução senão enfrentar a questão.
A imunidade é assim prevista na Constituição:
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‘Art. 195 (...)
§ 7º. São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes
de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei. (...)’
Veja-se a sua regulamentação pelo art. 55 da Lei 8.212/91 e suas alterações, à
exceção daquelas da Lei 9.732/98:
‘Lei 8.212/91
Art. 55. Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 desta Lei a
entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente:
I - seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito
Federal ou municipal;
II - seja portadora do Certificado ou do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos,
fornecido pelo Conselho Nacional de Serviço Social, renovado a cada três anos;
III - promova a assistência social beneficente, inclusive educacional ou de saúde,
a menores, idosos, excepcionais ou pessoas carentes;
IV - não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores
remuneração e não usufruam vantagens ou benefícios a qualquer título;
V - aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais, apresentando anualmente ao Conselho
Nacional da Seguridade Social relatório circunstanciado de suas atividades.
§ 1º Ressalvados os direitos adquiridos, a isenção de que trata este artigo será requerida ao Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, que terá o prazo de 30 (trinta)
dias para despachar o pedido.
§ 2º A isenção de que trata este artigo não abrange empresa ou entidade que,
tendo personalidade jurídica própria, seja mantida por outra que esteja no exercício
da isenção.’
Lei 9.429/96
Art. 5º O inciso II do art. 55 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, passa a vigorar
com a seguinte redação:
‘II - seja portadora do Certificado e do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos,
fornecido pelo Conselho Nacional de Assistência Social, renovado a cada três anos;’
Lei 9.528, de 10.12.97
Art. 1° Ficam restabelecidos os arts. 34, 35, 98 e 99 e alterados os arts. 12, 22, 25,
28, 29, 30, 31, 32, 33, 38, 39, 45, 47, 55, 69, 94 e 97 da Lei nº 8.212, de 24 de julho
de 1991, com a seguinte redação:
‘Art. 55...
V - aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais apresentando, anualmente, ao órgão do
INSS competente, relatório circunstanciado de suas atividades. [...]’
MP 2.187, de agosto de 2001, tornada permanente por força da EC 32/01:
Art. 3º Os dispositivos adiante indicados da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991,
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passam a vigorar com a seguinte redação:
‘Art. 55. [...]
[...]
II - seja portadora do Registro e do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, fornecidos pelo Conselho Nacional de Assistência Social, renovado a
cada três anos;
[...]
§ 6º A inexistência de débitos em relação às contribuições sociais é condição necessária ao deferimento e à manutenção da isenção de que trata este artigo, em observância
ao disposto no § 3º do art. 195 da Constituição.’ (NR)
A análise da referência, no dispositivo em questão, às ‘exigências estabelecidas
em lei’ é complexa e depende da adequada consideração de que se trata de uma norma
negativa de competência tributária que exige complementação.
Conforme já bem ressaltado pelo STF, independentemente do veículo legislativo
necessário para tal regulamentação (lei complementar ou lei ordinária), certo é que
nenhum deles pode alterar os conceitos utilizados no § 7º para o fim de alargar ou de
restringir a imunidade que molda a competência para a instituição de contribuições de
seguridade. Cabe, no ponto, inclusive, a invocação do art. 110 do CTN, no sentido de
que ‘A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos,
conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela
Constituição Federal [...] para definir ou limitar competências tributárias.’ Daí a impossibilidade, seja por que veículo legislativo for, de o legislador restringir o alcance
das imunidades às entidades filantrópicas que prestem assistência com exclusividade
e sem outras receitas que não doações quando o § 7º do art. 195 outorga imunidade
a entidades beneficentes de assistência social, conceito mais amplo, ou mesmo de
restringir o seu alcance às entidades que não apurem resultado positivo ao final do
período quando a referência constitucional é a ausência de fins lucrativos, o que tem
outro significado não tão restrito.
A par disso, é sim relevante verificar se a disposição sobre as exigências para o
gozo da imunidade depende de lei ordinária ou de lei complementar, matéria que é
determinante para o afastamento ou não do art. 55 da Lei 8.212/91, em bloco.
Contrapõem-se, como já restou claro no precedente do STF, o entendimento de que
quando o texto constitucional exige lei complementar o faz expressamente, tendo o §
7º do art. 195, contudo, se referido genericamente à ‘lei’, e o disposto no art. 146, II, da
CF, que diz expressamente caber à lei complementar a regulamentação das limitações
constitucionais ao poder de tributar. Que o § 7º do art. 195 da Constituição cuida de uma
imunidade, por trazer norma negativa de competência tributária, e que as imunidades
são consideradas pelo próprio texto constitucional como limitações ao poder de tributar,
conforme se vê do tratamento das imunidades genéricas do art. 150, VI, da Constituição
em seção específica acerca DAS LIMITAÇÕES AO PODER DE TRIBUTAR, de modo
que é aplicável à espécie o art. 146, II, da Constituição, não há dúvida.
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O Ministro Moreira Alves, em seu voto na ADIn 2.028/DF, entendeu igualmente
relevantes o argumento da incidência do art. 146, II, da Constituição, por se tratar de
imunidade, e o argumento contrário, de que se teria, no § 7º do art. 195, uma exceção
à exigência de lei complementar estabelecida naquele artigo.
Mas a discussão não é nova.
Note-se que, na decisão liminar que restou confirmada em seu dispositivo pelo
Plenário, o Ministro Marco Aurélio retomou entendimento iniciado pelo Ministro
Soares Munhoz sob a égide da Constituição de 1967 com a Emenda nº 1, de 1969, no
sentido de que a remissão à lei, neste caso, diz respeito à lei que trata da constituição
e do funcionamento das entidades imunes. Este último entendimento visa a conciliar
a necessidade de incidência do art. 146, II, da CF com a posição do STF no sentido de
que, quando a Constituição refere lei, cuida-se de lei ordinária, pois a lei complementar
é sempre requerida expressamente.
Tenho que simplesmente se deveria reconhecer que, embora normalmente a referência à lei, no texto constitucional, deva ser considerada como à lei ordinária, porque
não se pode exigir lei complementar sem que o próprio texto constitucional a requeira,
no caso das imunidades do art. 150, VI, c, e do art. 195, § 7º, a exigência de lei complementar consta expressamente do art. 146, II, da Constituição, de modo que não
rompe com tal raciocínio. Ou seja, excepcionalmente, e porque no artigo que cuida da
lei complementar em matéria tributária é exigida para a regulamentação das limitações
ao poder de tributar, deve-se tomar a referência genérica à lei em tais dispositivos que
exigem regulamentação ao preverem o estabelecimento de exigências para o gozo de
imunidades como sendo à lei complementar.
Seja como for, com a posição conciliatória ou com esta última que me parece a
mais adequada, resta inequívoco que as condições, propriamente, para o gozo da imunidade pelos entes que o texto constitucional diz imunes dependem de definição por
lei complementar. Efetivamente, tal constitui a posição mais adequada e conta com
exigência constitucional de lei complementar expressa no art. 146, II, da Constituição.
Assim, não obstante a remissão simplesmente à ‘lei’, que normalmente se leria
como à ‘lei ordinária’, faz-se necessário o instrumento da lei complementar, forte na
incidência do art. 146, II, da CF.
Note-se que tal entendimento tem a virtude de não deixar sob a discricionariedade
do próprio ente tributante, a União, dar maior ou menor elasticidade à imunidade mediante o enrijecimento ou afrouxamento dos requisitos para o seu gozo.
A União exerce competência tributária, o que significa que tributa conforme as
possibilidades constitucionalmente postas. Sendo a competência moldada por normas
concessivas (art. 149, c/c o art. 195, I, II, III e IV, e § 4º) e por normas negativas (art.
195, § 7º), impende que a regulamentação necessária se dê por lei complementar, nacional, que submeta a União enquanto pessoa jurídica de direito público interno que
exercerá a competência outorgada constitucionalmente com a regulamentação posta
em lei complementar.
Tem-se, assim, que a Lei 8.212/91, em seu art. 55, bem como as leis posteriores
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que o alteraram, ao estabelecerem requisitos para o gozo da imunidade, incorreram em
inconstitucionalidade por invasão do âmbito normativo reservado à lei complementar
pelo art. 146, II, da Constituição Federal.
Inconstitucional, pois, o art. 55 da Lei 8.212/91.
O Ministro Marco Aurélio, em sua decisão, manifestou-se no sentido da aplicação
do art. 14 do CTN, que estabelece regras para o gozo da imunidade relativa a impostos.
Na falta de lei complementar que cuide dos requisitos para o gozo da imunidade
das contribuições de seguridade social, a aplicação analógica do art. 14 do CTN
apresenta-se como mecanismo para que a imunidade do art. 195, § 7º, não reste sem
eficácia, cabendo ter em conta que o STF já se manifestou, relativamente à imunidade
que constava da redação original do art. 153, § 2º, II, da Constituição, no sentido de
que não teria aplicação enquanto não houvesse lei regulamentadora.
Note-se que a utilização da analogia não é avessa ao Direito Tributário. Pelo contrário! O art. 108 do CTN elenca a analogia como o primeiro dos instrumentos a ser
utilizado quando da aplicação da legislação tributária na ausência de disposição expressa
(inciso I), só não sendo admitido, em homenagem à legalidade absoluta, o emprego da
analogia para a exigência de tributo não previsto em lei (§ 1º).
Considerando-se que se deve dar o máximo de eficácia aos dispositivos constitucionais e que há dispositivo em norma geral de direito tributário dizendo dos requisitos
para o gozo de imunidade por entes sem fins lucrativos, sem adentrar em questões
específicas quanto à qualificação de tais bens que tornasse inaplicável a outros casos
(não são exatamente os mesmos os entes imunes a impostos e a contribuições de seguridade social), tenho que é adequada a invocação dos requisitos do art. 14 do CTN
para a aplicação do art. 195, § 7º, da Constituição.
Assim, justificada a argumentação da parte recorrente, no sentido da inconstitucionalidade do art. 55 da Lei nº 8.212/91 em face do art. 146, II, da Constituição, com
vista ao gozo da imunidade mediante demonstração do cumprimento dos requisitos
do art. 14 do CTN.
No entanto, não há como simplesmente desconsiderar ou relevar o art. 55 da Lei
8.212/91 sem declarar-lhe a inconstitucionalidade. Ou se o afasta por inconstitucional, ou se lhe dá plena aplicação, exigindo o cumprimento de todos os requisitos nele
estampados.
Assim, e considerando que a declaração de inconstitucionalidade é de competência
da Corte Especial, suscito incidente de argüição de inconstitucionalidade do art. 55
da Lei nº 8.212/91, do art. 5º da Lei 9.429/96, que dá nova redação ao art. 55 da Lei
8.212/91, do art. 1º da Lei 9.528/97, na parte em que dá nova redação ao art. 55 da Lei
8.212/91, e do art. 3º da MP 2.187/2001, na parte em que dá nova redação ao art. 55
da Lei 8.212/91, suspendendo o julgamento da presente apelação.
É como voto.”
Por todo o exposto, voto pela declaração de inconstitucionalidade do
art. 55 da Lei nº 8.212/91 na redação original, do art. 5º da Lei 9.429/96,
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que dá nova redação ao art. 55 da Lei 8.212/91, do art. 1º da Lei 9.528/97,
na parte em que dá nova redação ao art. 55 da Lei 8.212/91, e do art.
3º da MP 2.187/2001, na parte em que dá nova redação ao art. 55 da
Lei 8.212/91.
VOTO DIVERGENTE
A Exma. Sra. Desa. Federal Marga Barth Tessler: Fixadas as balizas
do presente incidente no sentido de afastar do seu objeto de apreciação as disposições da Lei nº 9.732/98 quanto ao seu artigo 1º, na parte
em que alterou a redação do artigo 55, inciso III, da Lei nº 8.212/91 e
acrescentou-lhe os §§ 3º, 4º e 5º, bem assim em relação aos seus artigos 4º, 5º e 7º, na medida em que se encontram com eficácia suspensa
por referendo do Plenário do colendo STF em confirmação de decisão
anterior até o pronunciamento final na ADI nº 2.028, passo a discorrer
acerca dos preceptivos que de fato despertam interesse em relação ao
exame ora proposto.
Assim, inicialmente destaco os artigos 55 da Lei nº 8.212/91, 5º da
Lei nº 9.429/96, que dá nova redação ao artigo 55 da Lei nº 8.212/91, 1º
da Lei nº 9.528/97, na parte em que dá nova redação ao artigo 55 da Lei
nº 8.212/91, e 3º da MP nº 2.187/01, na parte em que dá nova redação
ao artigo 55 da Lei 8.212/91, os quais dizem com o efetivo objeto deste
incidente.
Esses dispositivos são confrontados principalmente com o enunciado
do § 7º do artigo 195 da Constituição Federal, no qual têm a sua origem,
vazado nos seguintes termos: “São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam
às exigências estabelecidas em lei.”
Registro antes de tudo que tenho entendimento no sentido de que o
instituto tributário em liça corresponde à imunidade, não obstante os
termos inscritos no texto constitucional.
Seguindo na análise da questão, ressalto que a indagação que reside
em um sem-número de feitos apreciados em todo o país diz respeito
à possibilidade de regulamentação da aludida matéria constitucional
por obra de lei ordinária, discutindo, assim, a constitucionalidade
formal dos diplomas editados.
Quanto a esse tocante, cerne do presente debate, reitero minha posição,
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ora em conformidade com as recentes manifestações do colendo STF,
aliás oportunamente referidas na Tribuna, no sentido de que inexiste óbice
à disposição infraconstitucional da matéria versada no § 7º do artigo 195
da Constituição Federal por meio de lei ordinária, deixando, assim, de
divisar inconstitucionalidade formal na edição dos preceptivos que são
objeto desta argüição.
Assim entendo, adotando em parte, enquanto razões de decidir, os
fundamentos expendidos pelo representante do Ministério Público Federal, o Eminente Procurador Regional da República Januário Paludo,
no parecer ofertado após a suscitação do incidente perante a 2ª Turma,
alinhavados na forma das linhas a seguir, in verbis:
“O conflito de teses diz respeito unicamente à necessidade ou não de Lei Complementar para disciplinar o disposto no art. 195, § 7°, da Constituição Federal – à
exigência de observância do inc. II do art. 146 da Constituição às espécies tributárias
referidas no seu art. 195.
De acordo com o § 7° do art. 195 da Constituição o benefício nele previsto seria
regulamentado ‘na forma da lei’. Por entenderem que se trata de imunidade, as entidades
beneficiárias sustentam que tal lei deva ser complementar.
Não é assim.
Em primeiro lugar, pelo fato de as contribuições para a Previdência Social possuírem
contornos distintos dos demais tributos. Nem todas as limitações ao poder de tributar
aplicam-se a esta espécie tributária (v.g., o princípio da anterioridade tributária – art. 150,
inc. III, b, da Constituição – é inaplicável às contribuições previdenciárias, submetidas
à anterioridade nonagesimal – art. 195, § 6°, da Constituição), havendo o legislador
optado por exigir lei ordinária para regulamentar o § 7° do art. 195 da Constituição e
não lei complementar. E o fez de forma clara, ao dispor que a regulamentação se dará
‘na forma da lei’, sem fazer menção à última espécie normativa.
A lei complementar apenas é exigível nos casos em que é taxativamente prevista.
No caso em tela, não restam dúvidas de que a Constituição fez menção à lei ordinária,
e não à lei complementar, pois o silêncio à lei complementar é eloqüente.
Os precedentes do E. Supremo Tribunal Federal já citados, inclusive os mais
recentes, apontam nesse sentido, buscando uma interpretação em consonância com
a Constituição Federal, o que pode ser observado especialmente no já citado Agravo
Regimental no Recurso Extraordinário nº 428815/AM, que foi relator o Ministro
Sepúlveda Pertence.
Em segundo lugar, como escreve Zélia Luiza Pierdoná, o fato de o constituinte, ao
se referir às contribuições sociais do art. 149 da Constituição, haver expressamente
excluído do seu rol a exigência de lei complementar para regular as limitações constitucionais ao poder de tributar (inc. II do art. 146), confirma a inexigibilidade de lei
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complementar do § 7º do art. 195 da Constituição. A isso se acresce o fato de o benefício
fiscal possuir previsão constitucional expressa, remetendo, apenas, a determinação das
exigências ao legislador infraconstitucional.
O art. 55 da Lei n° 8.212/91, na redação original, com as demais alterações posteriormente introduzidas, à exceção daquelas previstas na Lei 9.732/98, visa estabelecer
os requisitos para os beneficiários da isenção do § 7° do art. 195 da Constituição, ao
que devem ser delineadas as características inerentes à Assistência Social para verificar
as instituições contempladas em seu raio de abrangência.
Embora pareça fundamental a distinção entre os institutos (imunidade x isenção),
na hipótese concreta do § 7° do art. 195 da Constituição, não é assim. Com respeito
aos posicionamentos contrários, não se pode afirmar que o legislador se equivocou ao
mencionar ‘isenção’ ao invés de ‘imunidade’ e que se olvidou de incluir a exigência de
lei complementar. Tal assertiva não constitui método interpretativo, mas sim atividade
normativa. Parece certo que fez uma ressalva a fim de que esse específico benefício
(pouco importando se imunidade ou isenção) fosse regulamentado por lei ordinária.
De qualquer modo a controvérsia existe e merece análise. É verdade que o STF já
tem enfrentado essa questão no âmbito do controle difuso e, na maior parte das vezes,
entendeu se tratar de isenção.
No Agravo Regimental no RE nº 428.815/AM, mesmo tratando como imunidade
a regra do § 7° do art. 195 da Constituição, o STF entendeu que:
‘[...] A Constituição reduz à reserva de lei complementar da regra constitucional ao
que diga respeito ‘aos lindes da imunidade’, à demarcação do objeto material da vedação
constitucional de tributar; mas remete à lei ordinária ‘as normas sobre a Constituição e
o funcionamento da entidade educacional ou assistencial imune.’ (grifou-se)
Destaque-se, ademais, como antes mencionado, que apesar do deferimento de medida
liminar na ADI n° 2.028/DF para afastar o regramento inovador da Lei nº 9.732/1998,
medida referendada em 11.11.99, o STF não reconheceu, expressamente, a natureza
de imunidade do disposto no § 7° do art. 195 da Constituição, nem concedeu liminar
para subordinar à lei complementar o regramento das exigências a que devem atender
as entidades beneficentes de assistência social para gozarem da imunidade aí prevista,
continuando a ser aplicado, na sua redação original, o art. 55 da Lei nº 8.212/91.
Ademais, no MI n° 616/SP, julgado pelo Tribunal Pleno do STF, em 17.06.2002,
aquela Corte decidiu que o disposto no § 7° do art. 195 é ‘hipótese de isenção’.
De fato, como já se disse, em primeiro lugar, não há nenhum princípio constitucional que impeça o constituinte de tratar de regra isentiva no corpo do texto constitucional. Do contrário, não tê-lo-ia feito em várias oportunidades: (i) ao estabelecer
que qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito
presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá
ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regula exclusivamente tais matérias ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo
do disposto no art. 155, § 2°, inc. XII, alínea g; (ii) na admissão de incentivos fiscais
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pela União – dentre os quais se inclui a isenção – destinados a promover o equilíbrio do
desenvolvimento socioeconômico entre as diferentes regiões do país (art. 151, inc. I);
(iii) na vedação à União de instituir isenções de tributos de competência dos Estados,
do Distrito Federal ou dos Municípios (art. 151, inc. III); (iv) na disciplina dos efeitos
da isenção ou não-incidência do ICMS (art. 155, § 2°, inc. II); (v) na atribuição à lei
complementar para excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior,
serviços e outros produtos além dos mencionados no inc. X, alínea a, do § 2° do art.
155 (art. 155, § 2°, inc. XII, alínea g); (vi) na atribuição à lei complementar da tarefa
de excluir a incidência do ISS nas exportações (art. 156, § 3°, inc. II). Há impedimento,
isto sim, de lei complementar ou ordinária estabelecer, de forma autônoma, imunidades.
Porém, nada impede que o constituinte conceda isenção e imunidade no corpo do
texto constitucional. A correta afirmação de que o trato da imunidade é matéria constitucional não nos autoriza a afirmar que o constituinte, ao tratar de regra isentiva, na
verdade, estaria tratando de regra imunizante.
Em segundo lugar, diferentemente do desenho constitucional atinente aos impostos,
onde não está discriminado quem são os contribuintes, para as contribuições sociais o
constituinte estabeleceu o princípio da generalidade da tributação, abrigado no caput
do art. 195.
Ao eleger toda a sociedade, de forma direta ou indireta, como financiadora da seguridade social, como sujeito passivo tributário das contribuições sociais, o legislador
infraconstitucional – ordinário ou mesmo complementar – não poderia isentar determinadas pessoas jurídicas do encargo tributário destinado à Seguridade Social, sob pena
de ser reputada inconstitucional. Por isso, a definição de quais contribuintes ficariam
isentos do encargo só poderia ser instrumentalizada no texto da própria Constituição,
ou mediante delegação expressa ao legislador infraconstitucional feita pelo constituinte.
No caso, o próprio constituinte preferiu definir quais entidades ficariam isentas.
Em terceiro lugar, reprise-se, como bem apontado pelo Procurador Regional da
República Waldir Alves, não se mostra plausível tenha o constituinte obrado em duplo
erro semântico em um único parágrafo: ao dizer que são ‘isentas’, ao invés de ‘imunes’,
as entidades beneficentes de assistência social e ao subordinar às exigências estabelecidas em ‘lei’ e não em ‘lei complementar’. A inexistência de equívoco no preceito fica
reforçada porque há uma coerência lógica entre isenção e lei, diga-se ordinária, já que
a espécie normativa suficiente para o trato da isenção é a lei ordinária. Se o constituinte
tivesse dito que a hipótese é de imunidade e subordinasse esse benefício às exigências
estabelecidas em lei ordinária, aí sim poder-se-ia concluir, com segurança, tratar-se
de imunidade, e não de isenção. Ademais, há que se ter presente que as hipóteses de
subsunção à disciplina dos dispositivos constitucionais à regulamentação por lei complementar encontram-se expressamente arroladas.
Em quarto lugar, historicamente a exoneração tributária das contribuições previdenciárias tem sido tratada como ‘isenção’ pela legislação que disciplina tal matéria.
Portanto, o disposto no § 7° do art. 195 da Constituição é típica norma isentiva,
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.383-462, 2007
429
o que legitima o regramento dos requisitos para fazer jus à exoneração tributária das
contribuições para a Seguridade Social, por intermédio de lei ordinária.
De outra banda, mesmo que se exigisse lei complementar para veicular os requisitos
a serem atendidos pelas entidades beneficentes de assistência social, acaso se entenda
que o disposto no § 7° do art. 195 da Constituição trata de hipótese imunizante, há que
se diferenciar quando o legislador constituinte exige lei complementar ou lei ordinária
para delimitação do âmbito material do que seja vedação constitucional de tributar (inc.
II do art. 146 da Constituição), como já decidido pelo STF no Agravo Regimental no
RE nº 428.815-0.”
Ante o exposto, voto por rejeitar a argüição de inconstitucionalidade.
É o voto.
ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NA AC
Nº 2002.71.11.002402-4/RS
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira
Apelante: União Federal (Fazenda Nacional)
Advogada: Dra. Simone Anacleto Lopes
Apelada: Angelin Balen
Advogados: Drs. Luizinho Miguel Balen e outro
EMENTA
Constitucional. Tributário. Suspensão da prescrição. Art. 5º, parágrafo único, do DL nº 1.569/77. Inconstitucionalidade perante a carta
de 1967 (EC 01/69). Matéria reservada à lei complementar.
1. A Constituição de 1967, em sua redação original e naquela da
EC 01/69, atribuiu à lei complementar dispor sobre normas gerais de
direito tributário.
430
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.383-462, 2007
2. A Lei nº 5.172, de 25.10.66, denominada “Código Tributário Nacional”, foi recepcionada como lei complementar e cuidou exaustivamente
da prescrição dos créditos tributários em seu artigo 174, fixando-lhes
prazo de cinco anos e prevendo exaustivamente as hipóteses de sua
interrupção.
3. Não poderia o parágrafo único do art. 5º do D.L. nº 1.569/77, diploma de inferior nível hierárquico, instituir hipótese de suspensão do prazo
prescricional, tornando o crédito praticamente imprescritível, invadindo
espaço reservado pela Constituição à lei complementar.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª
Região, por maioria, rejeitar a preliminar para conhecer do incidente
de argüição de inconstitucionalidade, vencidas as Desembargadoras
Federais Marga Barth Tessler e Maria de Fátima Freitas Labarrère e,
por unanimidade, declarar a inconstitucionalidade do parágrafo único do
art. 5º do Decreto-Lei nº 1.569/77, nos termos do relatório, voto e notas
taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de fevereiro de 2007.
Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira: A Segunda Turma deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no julgamento
da AC nº 2002.71.11.002402-4/RS, em que se discutia a ocorrência ou
inocorrência de prescrição do crédito tributário, houve por bem suscitar perante a Corte Especial incidente de inconstitucionalidade do art.
5º do Decreto-Lei nº 1.569/77, invocado pela União em seu apelo, do
seguinte teor:
“Art 5º Sem prejuízo da incidência da atualização monetária e dos juros de mora,
bem como da exigência da prova de quitação para com a Fazenda Nacional, o Ministro
da Fazenda poderá determinar a não inscrição como Dívida Ativa da União ou a sustação
da cobrança judicial dos débitos de comprovada inexequibilidade e de reduzido valor.
Parágrafo único. A aplicação do disposto neste artigo suspende a prescrição dos
créditos a que se refere.”
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.383-462, 2007
431
Teve-se por questionável a constitucionalidade dessa norma em face
do § 1º do art. 18 da Constituição de 1967, com a redação dada pela
Emenda nº 01/69, verbis:
“§ 1º Lei complementar estabelecerá normas gerais de direito tributário, disporá
sobre os conflitos de competência nesta matéria entre a União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios, e regulará as limitações constitucionais do poder de tributar.”
Ao criar uma hipótese de suspensão da prescrição tributária, não prevista no CTN e que poderia tornar praticamente imprescritível o crédito,
aquela norma estaria em descompasso com o art. 174 do CTN e, assim,
em confronto com a disposição constitucional da época de sua edição,
que reservava a matéria ao trato por lei complementar.
Suspenso o julgamento da apelação em face do incidente suscitado,
foi ouvida a douta Procuradoria Regional da República que opinou, preliminarmente, por ser-lhe negado conhecimento porque a hipótese seria
de norma não recepcionada pela Constituição de 1988; no mérito, opinou
pelo acolhimento do incidente para ser declarada a inconstitucionalidade
do art. 5º do DL 1.569/77.
É o relatório.
VOTO (Preliminar)
Trata-se de argüição de inconstitucionalidade de relatoria do Des.
Antônio Albino de Oliveira em que se suscitou uma questão preliminar
que foi destacada pelo conhecimento ou não-conhecimento dessa argüição. A Corte Especial, por maioria, rejeitou a preliminar no sentido
de não-conhecimento do incidente por entender que era caso de não-recepção, tendo sido este o voto da eminente Desa. Marga Barth Tessler
e da Desa. Maria de Fátima Freitas Labarrère, nos termos da promoção
do Ministério Público.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira:
1. O ilustre Procurador Regional da República suscita preliminar no
sentido de que, se a norma é inconstitucional frente à Constituição vigente
ao tempo de sua edição, “é caso de não recepção ou revogação e não de
incidente de inconstitucionalidade”. Com a devida vênia, razão não lhe
432
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.383-462, 2007
assiste. Se o vício de inconstitucionalidade da lei é apurado em face da
Constituição vigente ao tempo de sua elaboração, o reconhecimento dessa
inconstitucionalidade depende de pronunciamento da maioria absoluta
dos membros desta Corte Especial, por força do art. 97 da Constituição
vigente. Caso a inconstitucionalidade não seja reconhecida pela Corte
Especial, o processo retornará à Turma, à qual compete examinar a recepção ou revogação da norma pela superveniente Constituição.
Rejeito a preliminar.
2. O art. 5º do DL 1.569, de 08.08.77, objeto da argüição de inconstitucionalidade, tem a seguinte redação:
“Art 5º Sem prejuízo da incidência da atualização monetária e dos juros de mora,
bem como da exigência da prova de quitação para com a Fazenda Nacional, o Ministro
da Fazenda poderá determinar a não-inscrição como Dívida Ativa da União ou a sustação
da cobrança judicial dos débitos de comprovada inexequibilidade e de reduzido valor.
Parágrafo único. A aplicação do disposto neste artigo suspende a prescrição dos
créditos a que se refere.”
Esse dispositivo criou uma hipótese de suspensão do lapso prescricional que, não estando subordinada a qualquer limite, poderá até mesmo
tornar imprescritível o crédito tributário. Vigia, à época, a Constituição
de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 01/69, cujo Título I, Capítulo V, disciplinou minuciosamente o Sistema Tributário. O parágrafo
primeiro de seu art. 18 dispôs:
“§ 1º Lei complementar estabelecerá normas gerais de direito tributário, disporá
sobre os conflitos de competência nesta matéria entre a União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios, e regulará as limitações constitucionais do poder de tributar.”
Portanto, já então caberia à lei complementar dispor sobre normas
gerais de direito tributário. E não foi preciso sobrevir uma lei complementar específica, pois já se encontrava em vigor a Lei nº 5.172, de
25.10.66, que instituíra o Código Tributário Nacional. Tratava-se de lei
ordinária, uma vez que a Constituição de 1946 não previra a existência
de leis complementares, mas como tal foi recepcionada pela Constituição de 1967. Aliás, o Ato Complementar nº 36, de 13.03.67, em seu art.
7º, expressamente denominou a Lei nº 5.172/66 de Código Tributário
Nacional, o que lhe conferiu status de lei complementar. Com o mesmo
status foi, depois, recepcionada pela Constituição de 1988.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.383-462, 2007
433
O CTN está dividido em dois livros: o primeiro versa sobre o “Sistema Tributário Nacional” e o segundo versa sobre as “Normas Gerais
de Direito Tributário”. Neste está encartado o art. 174, que dispõe sobre
prescrição tributária. Portanto, o CTN definiu a prescrição tributária como
norma geral de direito tributário. E, ao dela tratar, estabeleceu que seu
prazo seria de cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva
e arrolou todas as hipóteses em que a prescrição se interrompe (art. 174,
parágrafo único). Não cuidou o CTN de hipóteses em que se suspende
o lapso prescricional.
A questão que se coloca nesta argüição de inconstitucionalidade é se
o parágrafo único do art. 5º do DL 1.569/77 estaria em confronto com
essas disposições do Código Tributário Nacional e, assim, em colidência
com o art. 18, § 1º, da Constituição de 1967.
Questão em tudo semelhante já foi examinada pela jurisprudência
no tocante ao art. 40 da Lei nº 6.830, de 22.09.80 (Lei das Execuções
Fiscais), que assim dispõe:
“Art. 40. O juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o
devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos,
não correrá o prazo de prescrição.”
A Primeira Turma do egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 106.217-7 (08.08.86, Rel. Min.
Octavio Gallotti, DJ 12.09.86, RTJ nº 119, 328/331 e RT 612/222), fez
o confronto desse dispositivo legal com o CTN, assim decidindo:
“EMENTA: Execução fiscal. A interpretação dada, pelo acórdão recorrido, ao art.
40 da Lei nº 6.830-80, recusando a suspensão da prescrição por tempo indefinido, é
a única susceptível de torná-lo compatível com a norma do art. 174, parágrafo único,
do Código Tributário Nacional, a cujas disposições gerais é reconhecida a hierarquia
de lei complementar.”
Em seu voto, o ilustre Ministro Octavio Gallotti consignou:
“A Lei nº 5.172-66 (Código Tributário Nacional) foi editada em função da competência da União para legislar sobre normas gerais de direito financeiro (art. 5º, XV,
h, da Carta de 1946) e sobrevive ao advento da Constituição vigente, cujo art. 18, §
1º, a lei complementar estabelecerá normas gerais de direito tributário. Mas, por isso
mesmo, suas regras só podem ser alteradas pelo processo da lei complementar, como
anotou o saudoso mestre ALIOMAR BALEEIRO. (Direito Tributário Brasileiro, 3.
ed. Forense, pág. 59)
434
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.383-462, 2007
Assim, a aplicação dada, pelo acórdão recorrido, ao art. 40 da Lei de Execuções
Fiscais é a única susceptível de torná-lo compatível com o preceito insculpido no art.
174, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, a que, mesmo sendo mais recente,
não se pode sobrepor, e segundo o qual a citação interrompe a prescrição, sem o condão
de suspendê-la por prazo indeterminado.”
Podemos transpor essa argumentação, por inteiro, para a hipótese dos
autos, que é absolutamente idêntica. Sem dúvida a norma legal impugnada padece de vício de inconstitucionalidade por haver invadido espaço
reservado pela Carta de 1967 à lei complementar. E com muito mais
razão tal norma colide com a vigente Constituição de 1988, cujo art. 146,
III, b, repete a mesma norma, porém de forma mais explícita e enfática,
reservando à lei complementar o trato das normas gerais em matéria de
legislação tributária, inclusive quanto a “obrigação, lançamento, crédito,
prescrição e decadência tributários”.
No entanto, só o parágrafo único do art. 5º do DL 1.569/77 deve ser
declarado inconstitucional, pois seu caput é dele perfeitamente destacável e não diz respeito à prescrição. Pelo exposto, voto declarando a
inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 5º do Decreto-Lei nº
1.569/77.
ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NA AC
Nº 2004.72.05.003314-1/SC
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira
Apelante: Ind. de Relógios Herweg S/A
Advogados: Drs. Celso Meira Junior e outros
Apelada: União Federal (Fazenda Nacional)
Advogada: Dra. Simone Anacleto Lopes
EMENTA
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.383-462, 2007
435
Incidente de argüição de inconstitucionalidade. PIS e COFINS. Importação. Art. 7º, I, da Lei nº 10.865/2004.
1. A Constituição, no seu art. 149, § 2°, III, a, autorizou a criação
de contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico sobre
a importação de bens ou serviços, com alíquotas ad valorem sobre o
valor aduaneiro.
2. Valor aduaneiro é expressão técnica cujo conceito encontra-se
definido nos arts. 75 a 83 do Decreto nº 4.543, de 26 de dezembro de
2002, que instituiu o novo Regulamento Aduaneiro.
3. A expressão “acrescido do valor do Imposto sobre Operações
Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços
de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS
incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições”, contida no inc. I do art. 7° da Lei n° 10.865/2004, desbordou do
conceito corrente de valor aduaneiro, como tal considerado aquele empregado para o cálculo do imposto de importação, violando o art. 149,
§ 2°, III, a, da Constituição.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencidos os Desembargadores Federais Néfi Cordeiro,
Maria Lúcia Luz Leiria, Vilson Darós e Marga Barth Tessler, declarar a
inconstitucionalidade da expressão “acrescido do valor do Imposto sobre
Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de
Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
- ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias
contribuições”, constante do inc. I do art. 7° da Lei n° 10.865/2004, nos
termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte
integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de fevereiro de 2007.
Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira: Ind.
de Relógios Herweg S/A ajuizou ação ordinária contra a União, postu436
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.383-462, 2007
lando a declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei n°
10.865/2004 que instituíram a contribuição para o PIS e a COFINS devidos na importação. Alega que essas contribuições são inconstitucionais
por: a) ausência de lei complementar para sua instituição; b) ocorrência
de bis in idem; c) violar os princípios da isonomia e da proporcionalidade;
d) violar o art. 167, IV, da Constituição e, e) violar o art. 149, § 2°, III,
a, da Constituição, ao estipular como base de cálculo o valor aduaneiro
das mercadorias acrescido do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro
e das próprias contribuições.
Processada a ação, sobreveio sentença que julgou improcedente o
pedido e condenou a autora ao pagamento das custas e dos honorários
advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa.
Apelou a autora, repisando os argumentos da inicial. Com contra-razões, vieram os autos a este Tribunal.
Na sessão do dia 27.09.2005, a 2ª Turma, com a relatoria do Juiz
Federal Leandro Paulsen, suspendeu o julgamento do recurso e suscitou incidente de argüição de inconstitucionalidade do inc. I do art. 7°
da Lei n° 10.865/2004 na parte em que dispõe: “acrescido do valor do
Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre
Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de
Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor
das próprias contribuições”, por violação ao disposto no art. 149, § 2°,
I, a, da Constituição.
O Ministério Público Federal opinou pela “declaração de inconstitucionalidade parcial do inciso I do art. 7° da Lei n° 10.865/04, conferindo-lhe interpretação conforme a Constituição com redução de texto para
que a base de cálculo do PIS/PASEP-Importação e COFINS-Importação
se restrinja ao ‘valor aduaneiro’, excluída a parte final desse inciso”.
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira:
1. Inicialmente, verifico que há erro material no dispositivo do voto
condutor e na ementa do acórdão que suscitou incidente de argüição de
inconstitucionalidade do inciso I do artigo 7° da Lei n° 10.865/2004.
Consta que esse dispositivo violou o art. 149, § 2°, I, a, da ConstituiR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.383-462, 2007
437
ção, quando, na realidade, toda fundamentação do voto do Juiz Federal
Leandro Paulsen conduz à inconstitucionalidade do inciso I do artigo
7° da Lei n° 10.865/2004 frente ao art. 149, § 2°, III, a, da Constituição.
E não poderia ser diferente, até mesmo por uma questão de pertinência
temática.
2. Cumpre definir, pois, se o inc. I do art. 7° da Lei n° 10.865/2004
viola o art. 149, § 2°, III, a, da Constituição, na parte em que dispõe:
“acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação
de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual
e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço
aduaneiro e do valor das próprias contribuições”.
A contribuição para o PIS e a COFINS devidos na importação surgiram
com a Medida Provisória nº 164/2003, convertida em Lei nº 10.865/2004.
A questão tem origem nas alterações introduzidas na Constituição de
1988 pelas Emendas Constitucionais nos 33/2001, 41/2003 e 42/2003.
Essas emendas alteraram o art. 149 da Constituição, que dispõe sobre
as contribuições sociais, dando-lhe a seguinte redação:
“Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas,
como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts.
146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às
contribuições a que alude o dispositivo.
§ 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada
de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que
trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares
de cargos efetivos da União.
§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata
o caput deste artigo:
I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação;
II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços;
III - poderão ter alíquotas:
a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação
e, no caso de importação, o valor aduaneiro;
b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada.
§ 3º A pessoa natural destinatária das operações de importação poderá ser equiparada
a pessoa jurídica, na forma da lei.
§ 4º A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez.”
Portanto, a norma constitucional autorizou a criação de contribuições
438
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.383-462, 2007
sociais e de intervenção no domínio econômico sobre a importação de
bens ou serviços, com alíquotas ad valorem sobre o valor aduaneiro.
3. Valor aduaneiro é expressão técnica cujo conceito é conhecido em
nosso sistema jurídico, prestando-se, basicamente, a servir de base de
cálculo do imposto de importação. Hoje, encontra-se definido nos arts.
75 a 83 do Decreto nº 4.543, de 26 de dezembro de 2002, que instituiu
o novo Regulamento Aduaneiro. O inc. I do art. 75 dispõe que o valor
aduaneiro será apurado segundo as normas do art. VII do Acordo Geral
sobre Tarifas e Comércio-GATT 1994:
“Art. 75. A base de cálculo do imposto é (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 2º, com a
redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 1988, art. 1º, e Acordo sobre a Implementação do Artigo VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio - GATT 1994 - Acordo de
Valorização Aduaneira, promulgado pelo Decreto nº 1.355, de 30 de dezembro de 1994):
I - quando a alíquota for ad valorem, o valor aduaneiro apurado segundo as normas
do Artigo VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio - GATT 1994; e
II - quando a alíquota for específica, a quantidade de mercadoria expressa na unidade
de medida estabelecida.”
O valor aduaneiro, segundo o art. VII daquele acordo internacional,
deverá corresponder ao valor real da mercadoria importada, ou a duma
outra mercadoria similar, e não deverá ser fundado no valor de produtos
de origem nacional ou sobre valores arbitrários ou fictícios. O valor real
deverá ser o preço pelo qual, em tempo e lugar determinados pela legislação do país da importação, as mercadorias importadas ou mercadorias
similares são vendidas ou ofertadas à venda em operações comerciais
normais, efetuadas em condições de plena concorrência.
Assim, o valor aduaneiro deve ser, basicamente, o valor de mercado
do bem importado. O art. 76 do Decreto nº 4.543/2002 apenas autoriza
que lhe sejam acrescentadas as seguintes despesas:
“I - o custo de transporte da mercadoria importada até o porto ou o aeroporto alfandegado de descarga ou o ponto de fronteira alfandegado onde devam ser cumpridas
as formalidades de entrada no território aduaneiro;
II - os gastos relativos à carga, à descarga e ao manuseio, associados ao transporte
da mercadoria importada, até a chegada aos locais referidos no inciso I; e
III - o custo do seguro da mercadoria durante as operações referidas nos incisos
I e II.”
Esse conceito de valor aduaneiro, ressalte-se, não é nenhuma novidade,
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.383-462, 2007
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estando há muito estratificado em nosso direito. A Constituição, ao definir
a base de cálculo da contribuição questionada, adotou, evidentemente, o
conceito técnico da legislação aduaneira. Daí ser plenamente invocável
o art. 110 do Código Tributário Nacional, que dispõe:
“Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de
instituto, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente,
pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do
Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.”
Não é demais lembrar, ainda, que o conceito de valor aduaneiro foi
fixado em acordo internacional e “os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão
observados pela que lhes sobrevenha”, conforme reza o art. 98 do Código
Tributário Nacional. E aquele acordo, que diz respeito especificamente a
tarifas e comércio, entendeu por bem definir o conceito de valor aduaneiro
exatamente para que esse conceito não fosse manipulado, prestando-se a
criar barreiras tributárias ao comércio internacional, mediante disfarçado
protecionismo.
No entanto, a Lei nº 10.865/04, que instituiu aquelas contribuições,
ao definir sua base de cálculo, extrapolou dos limites postos pela Constituição, pelo Código Tributário Nacional, pelo acordo internacional e
pelo Regulamento Aduaneiro, ao dispor:
“Art. 7º A base de cálculo será:
I - o valor aduaneiro, assim entendido, para os efeitos desta Lei, o valor que servir
ou que serviria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor
do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação
de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS
incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, na hipótese
do inciso I do caput do art. 3º desta Lei; ou
II - omissis”
Como se vê, foi criado um conceito de valor aduaneiro específico para
essa contribuição, diverso daquele fixado pelo artigo VII do Acordo Geral
sobre Tarifas e Comércio - GATT 1994 e pelo art. 75 do Regulamento
aduaneiro, porque lhe foram somados os valores do ICMS e dos próprios
PIS e COFINS. Disso resulta, obviamente, um valor aduaneiro que em
nada corresponde ao “preço pelo qual, em tempo e lugar determinados
pela legislação do país da importação, as mercadorias importadas ou
440
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.383-462, 2007
mercadorias similares são vendidas ou ofertadas à venda em operações
comerciais normais, efetuadas em condições de plena concorrência”.
Em outros termos, há um valor aduaneiro para o imposto de importação e outro para as contribuições ao PIS e COFINS/importação.
Evidente o artifício adotado para ampliar a base de cálculo das contribuições, desbordando do padrão constitucional e da regra do art. 110 do
CTN. Se a lei pudesse adotar um conceito de valor aduaneiro para cada
tributo, é claro que o legislador estaria livre para embutir nesse conceito
o que bem entendesse, tornando letra morta a norma constitucional.
Assim, a expressão “acrescido do valor do Imposto sobre Operações
Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços
de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS
incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições”, contida no inc. I do art. 7° da Lei n° 10.865/2004, desbordou do
conceito corrente de valor aduaneiro, como tal considerado aquele empregado para o cálculo do imposto de importação, violando o art. 149,
§ 2°, III, a, da Constituição.
4. Pelo exposto, voto declarando a inconstitucionalidade da expressão
“acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação
de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual
e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço
aduaneiro e do valor das próprias contribuições”, constante do inc. I do
art. 7° da Lei n° 10.865/2004.
VOTO-VISTA
O Exmo. Sr. Des. Federal Vilson Darós:
PIS/COFINS na Importação
Pedi vista dos presentes autos para melhor analisar a questão e trago-os a julgamento na forma regimental.
Trata-se de incidente de argüição de inconstitucionalidade referente
ao inciso I do art. 7º da Lei nº 10.865/04 que fixa a base de cálculo do
PIS/COFINS na importação.
A Constituição Federal atribuiu à União, com exclusividade, a competência para instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio
econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas,
veja-se:
441
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.383-462, 2007
“Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas,
como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts.
146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às
contribuições a que alude o dispositivo.
[...]
§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata
o caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 33, de 2001)
II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços;
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
III - poderão ter alíquotas: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação
e, no caso de importação, o valor aduaneiro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº
33, de 2001)
b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 33, de 2001)”
Estribado nessa autorização, o constituinte derivado, por meio da
Emenda Constitucional nº 42, de 2003, acresceu ao art. 195 da Constituição da República o inciso IV nos seguintes dizeres:
“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta
e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
(...)
IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)”
Foi, então, editada a Lei nº 10.865/2004 que visou disciplinar a exigência do PIS e da COFINS na importação, tendo estabelecido a base
de cálculo da seguinte forma:
“Art. 7º A base de cálculo será:
I - o valor aduaneiro, assim entendido, para os efeitos desta Lei, o valor que servir
ou que serviria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor
do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação
de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS
incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, na hipótese
do inciso I do caput do art. 3º desta Lei; ou
II - o valor pago, creditado, entregue, empregado ou remetido para o exterior, antes
da retenção do imposto de renda, acrescido do Imposto sobre Serviços de Qualquer
442
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.383-462, 2007
Natureza - ISS e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso II do caput
do art. 3º desta Lei.”
Dos dispositivos acima transcritos observa-se que o texto constitucional, ao criar essa nova competência tributária para a União, definiu que
suas alíquotas poderão ser ad valorem, tendo por base o valor aduaneiro.
Por sua vez, o conceito de valor aduaneiro, aplicado aos demais tributos que se valem dessa base de cálculo, é fornecido pelo art. 75 do Decreto
nº 4.543, de 26 de dezembro de 2002, o qual obedece ao estabelecido no
art. VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio - GATT/1994, verbis:
“Art. 75. A base de cálculo do imposto é (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 2º, com
a redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 1º de setembro de 1988, art. 1º, e Acordo
sobre a Implementação do Artigo VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio - GATT
1994 - Acordo de Valoração Aduaneira, Artigo 1, aprovado pelo Decreto Legislativo nº
30, de 15 de dezembro de 1994, e promulgado pelo Decreto nº 1.355, de 30 de dezembro
de 1994): (Redação dada pelo Decreto nº 4.765, de 24.06.2003)
I - quando a alíquota for ad valorem, o valor aduaneiro apurado segundo as normas
do Artigo VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio - GATT 1994;”
No art. 77 do mesmo normativo, são arroladas as despesas que devem
ser integradas ao valor aduaneiro:
“Art. 77. Integram o valor aduaneiro, independentemente do método de valoração
utilizado (Acordo de Valoração Aduaneira, artigo 8, parágrafos 1 e 2, aprovado pelo
Decreto Legislativo nº 30, de 1994, e promulgado pelo Decreto nº 1.355, de 1994):
(Redação dada pelo Decreto nº 4.765, de 24.06.2003)
I - o custo de transporte da mercadoria importada até o porto ou o aeroporto alfandegado de descarga ou o ponto de fronteira alfandegado onde devam ser cumpridas as
formalidades de entrada no território aduaneiro;
II - os gastos relativos à carga, à descarga e ao manuseio, associados ao transporte
da mercadoria importada, até a chegada aos locais referidos no inciso I; e
III - o custo do seguro da mercadoria durante as operações referidas nos
incisos I e II.”
Confrontando o disposto no art. 7º da Lei nº 10.865/2004, acima
transcrito, com os dispositivos definidores do valor aduaneiro, observa-se que este inovou ao acrescentar outras despesas ao valor aduaneiro,
quais sejam, o valor referente à incidência do ICMS sobre o desembaraço
aduaneiro e o valor referente às próprias contribuições.
Resta, pois, estabelecer se esse acréscimo ao conceito de valor
aduaneiro, conceito que extrapola ao fixado por acordo internacional
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.383-462, 2007
443
do qual o Brasil é signatário, é legítimo ante o disposto no art. 98 do
CTN: “Art. 98. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou
modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que
lhes sobrevenha.”
A matéria não é nova em nossos tribunais, tendo a jurisprudência
pátria se estabilizado no sentido de que o Acordo Geral sobre Tarifas
Aduaneiras e Comércio (GATT) tem caráter normativo, podendo, assim,
ser modificado por lei superveniente. Veja-se, a respeito, os seguintes
precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
“TRIBUTÁRIO. ISENÇÃO DO AFRMM EM RELAÇÃO A MERCADORIAS
IMPORTADAS SOB A ÉGIDE DO GATT. IMPOSSIBILIDADE.
O mandamento contido no artigo 98 do CTN não atribui ascendência às normas de
direito internacional em detrimento do direito positivo interno, mas, ao revés, posiciona-as em nível idêntico, conferindo-lhes efeitos semelhantes.
O artigo 98 do CTN, ao preceituar que tratado ou convenção não são revogados por
lei tributária interna, refere-se aos acordos firmados pelo Brasil a propósito de assuntos
específicos e só é aplicável aos tratados de natureza contratual.
Se o ato internacional não estabelecer, de forma expressa, a desobrigação de contribuições para a intervenção no domínio econômico, inexiste isenção pertinente ao
AFRMM.
Recurso provido. Decisão unânime.” (STJ, REsp 196.560/RJ, Rel. Min. DEMÓCRITO REINALDO, 1ª T., julg. em 18.03.99, DJ 10.05.99, p. 118)
“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO. POSSIBILIDADE. ADICIONAL AO FRETE PARA RENOVAÇÃO DA MARINHA
MERCANTE-AFRMM. ISENÇÃO. PRODUTO IMPORTADO DE PAÍS SIGNATÁRIO DO GATT.
1. O artigo 463 do Código de Processo Civil autoriza o magistrado a corrigir, de
ofício ou a requerimento da parte, erro material ou erro de cálculo.
2. Na hipótese dos autos, é patente a ocorrência de erro material, porquanto a lide
tratava de isenção do AFRMM e esta Turma julgou o feito como se fosse restituição
de empréstimo compulsório sobre combustíveis.
3. Esta Corte admite a isenção do AFRMM desde que a importação seja proveniente
de país que tenha firmado acordo contratual com o Brasil, não bastando ser signatário do
GATT como justificativa à isenção pretendida, por ser um acordo meramente normativo.
4. Recurso especial provido.” (STJ, REsp 97.162/SP, Rel. Min. CASTRO MEIRA,
2ª T., julg. em 16.09.2004, DJ 13.12.2004, p. 269)
Quanto a essa questão em particular, valho-me de decisão proferida
pelo Des. Wellington Mendes de Almeida no AI nº 2004.04.01.022215444
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.383-462, 2007
1/RS:
“Em que pese a interpretação literal do dispositivo [art. 98 do CTN], a questão
da revogabilidade de Tratados/Convenções por lei interna já foi objeto de acórdão
prolatado no RE nº 80.004, pelo Supremo Tribunal Federal, tendo esta Corte decidido
pela inexistência de supremacia das normas da Convenção de Genebra sobre Decreto-Lei posterior (D.L. nº 427/69). Neste julgamento, o relator, Ministro Cunha Peixoto,
observou em seu voto que o ‘tratado pode ser normativo ou contratual, e que o referido
dispositivo (artigo 98, do CTN) só tem aplicação no caso de ostentar o tratado caráter
contratual, que deve ser respeitado pelas partes por ser título de direito subjetivo, não
sendo princípio, portanto, de ordem geral’.
Por outro lado, o E. Superior Tribunal de Justiça, sufragando tese esposada pela Suprema Corte, veio a disparar, em feito relatoriado pelo e. Ministro Demócrito Reinaldo,
que da dicção do artigo 98 do CTN ‘não é lícito supor a irrevogabilidade de convenções
e tratados, recepcionados pelo direito interno, ante a superveniência de legislação que
regule a matéria de modo diverso. Tal interpretação conduziria à inconstitucionalidade
da norma, porquanto significasse iníqua restrição à competência primeira do Poder
Legislativo’. (REsp nº 196.560/RJ).
Nesse andar, nota-se que se traveste o Tratado de Assunção pelo manto da normatividade, porquanto apenas remeteram o tratamento tributário que entendiam ideal, sem,
no entanto, adentrar em minúcias. Assim, perfeitamente possível a superveniência de
ato legislativo interno modificando o quadro de direito até então resenhado.”
Ainda sobre o status no sistema jurídico pátrio e à revogabilidade das
normas originadas de tratados internacionais, transcrevo, por esclarecedor, fragmento de ementa do Supremo Tribunal Federal (ADI-MC 1480
- Medida Cautelar na Ação Direita de inconstitucionalidade, Relator:
Min. Celso de Mello):
“[...] PARIDADE NORMATIVA ENTRE ATOS INTERNACIONAIS E NORMAS
INFRACONSTITUCIONAIS DE DIREITO INTERNO. - Os tratados ou convenções
internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no
sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade
em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em conseqüência, entre estas e os
atos de direito internacional público, mera relação de paridade normativa. Precedentes. No sistema jurídico brasileiro, os atos internacionais não dispõem de primazia
hierárquica sobre as normas de direito interno. A eventual precedência dos tratados
ou convenções internacionais sobre as regras infraconstitucionais de direito interno
somente se justificará quando a situação de antinomia com o ordenamento doméstico
impuser, para a solução do conflito, a aplicação alternativa do critério cronológico (lex
posterior derogat priori) ou, quando cabível, do critério da especialidade.”
Portanto, é perfeitamente revogável (critério cronológico) ou afastável
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.383-462, 2007
445
(critério da especialidade) norma proveniente de tratado ou convenção
internacional mediante lei ordinária, no caso, Lei nº 10.865/04.
Superada essa questão, tenho que é descabida a alegação de inconstitucionalidade do art. 7º, inciso I, da Lei nº 10.865/04.
O legislador constitucional derivado (EC nº 42/03), ao instituir a
COFINS/PIS de importação, definiu a base de cálculo do novo tributo
como sendo o respectivo valor aduaneiro (art. 149, III, alínea a): “a)
ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da
operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;”
O art. 7º, inciso I, da Lei nº 10.865/04 apenas regulamentou o dispositivo constitucional, definindo o que seja valor aduaneiro, para os
fins de incidência da COFINS/PIS de importação. Continua hígida a
definição anterior (art. 75 e 77 do Decreto nº 4.543/2002) para os demais
tributos que tenham o valor aduaneiro como base de cálculo (Imposto
de Importação). A Lei nº 10.865/04 é normativo específico instituidor da
COFINS/PIS de importação e o legislador ordinário, ao concebê-la, não
estava adstrito ao conceito anterior de valor aduaneiro. Criou-se norma
específica (base de cálculo) para essas exações.
Portanto, o dispositivo atacado regulamenta o texto constitucional e
não possui incompatibilidade com o mesmo.
Ademais, não deve prosperar, outrossim, o argumento alicerçado no
art. 110 do CTN:
“Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de
institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente,
pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do
Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.”
Veja-se que o art. 7º da Lei nº 10.865/04 não alterou quaisquer conceitos e formas de direito privado, utilizados pela Constituição Federal
para definir ou limitar competências tributárias. A conceituação de
valor aduaneiro é dada por norma internacional para fins de definição da
base de cálculo de outros tributos. Com efeito, a norma atacada somente
construiu novo conceito de valor aduaneiro para fins de recolhimento
do PIS/COFINS de importação, ou seja, norma especial afastando a
incidência de norma genérica.
Cumpre, ainda, mesmo que decidido em sede de Agravo de Instrumento,
colacionar ementa de julgado da egrégia Corte Especial deste Tribunal,
446
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.383-462, 2007
ao decidir pelo não-provimento do Agravo na Suspensão de Segurança nº
2004.04.01.025982-4/PR, relatado pelo então presidente, Des. Vladimir
Freitas, e por mim acompanhado, na sessão do dia 25 de novembro de 2004:
“AGRAVO. SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DE SENTENÇA EM MANDADO
DE SEGURANÇA. ART. 7º, I, DA LEI 10.865/04. PIS-IMPORTAÇÃO E COFINS-IMPORTAÇÃO. EFEITO MULTIPLICADOR. LESÃO À ECONOMIA PÚBLICA
. PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS.
As leis gozam da presunção de constitucionalidade, razão pela qual a suspensão
dos seus efeitos por sentença, resultando na liberação de mercadorias importadas, só se
justifica em caso de ofensa flagrante e incontroversa à Carta Magna. O recolhimento a
menor das contribuições por critério diverso do previsto na nova legislação, em razão
de decisão concedida em mandado de segurança sujeita a reexame pelo Tribunal, pode
causar sérias lesões à economia pública, em face do efeito multiplicador das demandas,
fruto de estímulo originado pela ordem judicial a que terceiros ingressem em Juízo.”
Nessa mesma linha o seguinte julgado, unânime, da Primeira Turma:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE. PIS-IMPORTAÇÃO E COFINS-IMPORTAÇÃO. VALOR ADUANEIRO. TRATADO INTERNACIONAL. LEI Nº 10.865/04.
1. Inviável é a declaração de inconstitucionalidade de lei, em sede de agravo de
instrumento, em vista da presunção de constitucionalidade de que goza, bem como da
ausência de qualquer vício flagrante em relação à Constituição Federal na implantação
da exação em tela.
2. É a posição firme do STF que os Tratados são recepcionados pela ordem jurídica
pátria no mesmo espaço destinado à legislação infraconstitucional, como elas devendo
amoldar-se ao texto constitucional. Não há falar, pois, em supremacia ou em hierarquia
superior aos tratados em relação às leis regularmente elaboradas.
3. Não há qualquer mácula ao PIS-Importação e COFINS-Importação, já que
a Lei nº 10.865/04 veio regulamentar o § 2º do artigo 149 da CRFB/88, trazendo a
lume o que é ‘valor aduaneiro’ para as contribuições sociais de que trata, as quais,
por sua vez, podem ou não ter a mesma base de cálculo de outros tributos.” (TRF4,
1ª T., AG 200404010333970, Rel. Desa. Maria Lúcia Luz Leiria, decisão unânime,
DJU 27.10.2004)
Por fim, registro que a inclusão na base de cálculo do tributo vergastado visa à preservação do Princípio da Isonomia Tributária - art. 150,
II, CF. Caso a impetrante adquirisse o mesmo produto, ora importado,
no mercado interno, integraria no seu preço final o valor cobrado a título
de PIS/COFINS durante a cadeia produtiva. A jurisprudência é pacífica
no sentido de que os encargos tributários integram a base de cálculo do
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.383-462, 2007
447
PIS e da COFINS interna. Essa matéria, inclusive, foi sumulada pelo
Superior Tribunal de Justiça: Súmula nº 94 - A parcela relativa ao ICMS
inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL; e Súmula nº 68 - A parcela
relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS.
Portanto, já que a instituição do PIS/COFINS de importação veio
justamente equilibrar a diferença de carga tributária exigida dos produtos estrangeiros e nacionais, não há estabelecer diferenciação entre suas
bases de cálculo. Esse o escopo do art. 7 da Lei nº 10.865/04 ao incluir
no valor aduaneiro, para fins de base de cálculo do PIS/COFINS na importação, o valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de
Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual
e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS.
Cumpre, ainda, transcrever julgados de outros Regionais que sufragam
esse entendimento:
“TRIBUTÁRIO. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 164/04. LEI Nº 10.865/2004. OBSERVÂNCIA CONSTITUCIONAL. INSTRUMENTOS JURÍDICOS VÁLIDOS E
EFICAZES.
1. A Medida Provisória nº 164/2004, posteriormente convertida na Lei nº
10.865/2004, que instituiu as contribuições PIS/PASEP-importação e COFINS-importação, com base nos arts. 149, § 2º, II, e 195, IV, da Constituição Federal, não
incorre em afronta ao princípio da hierarquia das leis nem ao da reserva legal. 2. A
contribuição PIS/PASEP-importação consiste em contribuição social geral (art. 149
da Constituição Federal), uma vez que o produto de sua arrecadação não se destina à
seguridade social; e sim a programas sociais desvinculados desta. 3. A contribuição
para a COFINS-importação consiste em contribuição para a seguridade social (art.
195 da Constituição Federal), sendo destinada ao custeio da saúde, previdência e
assistência social, criada pela União Federal, no uso de sua competência privativa e
não residual. 4. Não se aplicam a essas contribuições, pois, as exigências contidas no
art. 154, I, da Constituição Federal (dentre elas a exigência de instituição mediante lei
complementar), que se dirigem unicamente aos impostos criados pela União, no uso
de sua competência residual (art. 154, caput), e às contribuições criadas pela União,
também no uso de sua competência residual (art. 195, § 4º). 5. Válidas e eficazes (no
mundo jurídico) a Medida Provisória nº 164/04 e a Lei nº 10.865/04. 6. Apelo do autor
a que se nega provimento. Apelo da União e remessa necessária providos.” (TRF2,
4ª T. Especializada, AMS nº 2004.51.01.018815-3, Relator JUIZ LUIZ ANTONIO
SOARES, por unanimidade, DJU 14.09.2006, p. 117)
“DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS SOBRE A IMPORTAÇÃO DE BENS
E SERVIÇOS. LEI FEDERAL Nº 10.865/2004. AFRONTA À CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. INEXISTÊNCIA. 1. As contribuições sociais questionadas possuem base
448
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.383-462, 2007
constitucional. Foram instituídas a partir das alterações promovidas pela Emenda
Constitucional nº 42, de 19 de dezembro de 2003, que acrescentou o inciso IV ao
artigo 195 da Constituição Federal. 2. O legislador constituinte derivado, ao dispor
sobre a possibilidade de criação de contribuições sociais relacionadas à importação de
bens e serviços do exterior, não reservou à lei complementar a regulamentação destas
exações. 4. Com relação às alíquotas e bases de cálculo de tais exações, observa-se
que encerram conceitos jurídico-tributários, que não se subsumem a tratamento por
meio de lei complementar. 5. O legislador infraconstitucional, respeitadas as limitações
impostas na própria constituição, é livre para conceituar institutos, notadamente os de
natureza econômica, em face da dinâmica da ordem político-tributária. 6. O ICMS
compõe o preço da mercadoria sujeita à importação (art. 155, § 2º, inciso IX, alínea a,
da CF) e, sendo assim, para efeito de cálculo das questionadas contribuições sociais,
haverá de ser considerado o valor correspondente ao tributo estadual. 7. O art. 149,
§ 2º, inciso III, alínea a, da CF fez referência ao termo ‘valor aduaneiro’, mas não o
definiu. Reservou-se ao legislador infraconstitucional o mister de fazê-lo. Portanto, não
afronta o texto constitucional a definição de ‘valor aduaneiro’ veiculada pelo artigo
7º, inciso I, da Lei nº 10.865/2004. 8. Recurso improvido.” (TRF3, 4ª T., AGRAVO
DE INSTRUMENTO - 214117, Rel. JUIZ FABIO PRIETO, por unanimidade, DJU
05.10.2005, p. 285)
“TRIBUTÁRIO. PIS/PASEP-IMPORTAÇÃO E COFINS-IMPORTAÇÃO. BASE
DE CÁLCULO. VALOR ADUANEIRO. - À falta de definição constitucional, cabe ao
legislador ordinário decidir o que venha a ser ‘valor aduaneiro’ para efeito de cobrança
do PIS/PASEP-Importação e da COFINS-Importação. - O conceito de valor aduaneiro
estabelecido no art. 77 do Decreto nº 4.543/02 não há de prevalecer sobre o fixado para
fim específico no art. 7º, I, da Lei 10.865/04.” (TRF5, Agravo de Instrumento - 58525,
Rel. Des. Federal Ridalvo Costa, por unanimidade, DJ 30.08.2005 – p. 416 – nº 167)
Isso posto, voto por rejeitar o incidente, nos termos da fundamentação.
É o voto.
INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
NA AMS Nº 2006.72.00.001284-9/SC
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Dirceu de Almeida Soares
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.383-462, 2007
449
Apelante: Conselho Regional de Fármacia do Estado de Santa
Catarina - CRF/SC
Advogada: Dra. Fernanda Rocha dos Santos
Apelada: Maria Luiza de Amorim Costa ME
Advogado: Dr. Murilo Prazeres
EMENTA
Tributário. Legalidade estrita. Anuidades dos conselhos de fiscalização profissional. Inconstitucionalidade do termo “fixar”, constante do
art. 2º, caput, da Lei 11.000/2004, e da integralidade do § 1º do mesmo
artigo.
1. As anuidades cobradas dos profissionais e sociedades pelos Conselhos Fiscalizadores são contribuições de interesse das categorias
profissionais, tributos de competência da União, encontrando amparo
no art. 149 da CF/88. Sendo tributos, essas contribuições submetem-se
às limitações ao poder de tributar, a começar pela legalidade estrita, tal
como estabelecido pelo art. 150, I, da CF.
2. O art. 2º da Lei 11.000/2004, autorizando os Conselhos a fixarem
as respectivas anuidades, incorreu em evidente afronta à garantia da
legalidade tributária, reincidindo no vício que já acometera de inconstitucionalidade o art. 58, § 4º, da Lei 9.649/98, declarado inconstitucional
pelo STF no julgamento da ADIn 1717-6.
3. Declarada a inconstitucionalidade do termo “fixar”, constante do
caput do art. 2º da Lei nº 11.000/2004, e da integralidade do § 1º do mesmo artigo, por violação ao art. 150, I, da Constituição Federal de 1988.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o Des. Federal Rômulo Pizzolatti, acolher o
incidente para declarar a inconstitucionalidade do termo “fixar”, constante
do caput do art. 2º da Lei nº 11.000/2004, e da integralidade do § 1º do
mesmo artigo, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de março de 2007.
Des. Federal Dirceu de Almeida Soares, Relator.
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.383-462, 2007
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Dirceu de Almeida Soares: Em mandado
de segurança, a impetrante, constituída sob firma individual e atuando
no comércio varejista de produtos farmacêuticos, busca ver afastada 1)
a obrigatoriedade de contribuir para o Conselho de Farmácia, ou, subsidiariamente, 2) a incidência do tributo com base no capital social, ou,
ainda, 3) mantida a exigência tributária, seja ela fixada entre R$ 29,61 e
R$ 148,04, de acordo com o capital social da pessoa jurídica.
A sentença afastou a exigência das anuidades definidas na forma da
Resolução 441/05 do CRF e fixou os limites da contribuição entre R$
29,61 e R$ 148,04, de acordo com o capital social da pessoa jurídica.
Provendo embargos de declaração, o Juízo Singular integrou a sentença com o reconhecimento da ilegalidade da cobrança da taxa de expedição
de Certificado de Regularidade.
Apelou o Conselho, sustentando, em síntese, que: a) há inadequação
da via eleita em face da necessidade de dilação probatória para se encontrar o exato valor devido; b) a cobrança da anuidade tem amparo nas
Leis nos 3.820/60, 6.994/82 e, mais recentemente, 11.000/04 (art. 2º); c) a
transformação de MVR para UFIR deve computar a correção monetária
prevista no art. 2º, § 1º, a, da Lei nº 8.383/91 (incidência do INPC entre
março e dezembro de 1991 – 470,19%).
A Segunda Turma desta Corte suscitou a inconstitucionalidade
da expressão “são autorizados a fixar, [...] as contribuições anuais”,
constante do art. 2º da Lei nº 11.000/04, e do § 1º do mesmo artigo, por
violação ao art. 150, I, da Constituição Federal de 1988, suspendendo,
em conseqüência, o julgamento do apelo até a solução deste incidente.
O Ministério Público opinou pelo acolhimento do incidente.
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Dirceu de Almeida Soares: Preliminarmente, esclareço que a relatoria do apelo na Turma coube ao e. Juiz Federal
Leandro Paulsen. Não havendo, no Regimento Interno, regulamentação
específica para o caso, a argüição foi a mim distribuída tendo-se em conta
os seguintes fatores: a Corte Especial é composta apenas por desembarR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.383-462, 2007
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gadores (art. 2º, § 1º); na suscitação do incidente, votei imediatamente
após o relator; presido a Turma; sou o único dos três componentes do
órgão fracionário que integra a Corte Especial.
No mérito, o e. Juiz Federal Leandro Paulsen, relatando o apelo que
originou a presente argüição, revelou, com clareza e exatidão, a ofensa
à Constituição perpetrada pelo dispositivo impugnado, merecendo ser
assumidos como fundamento de decidir os argumentos apresentados:
“Da natureza jurídica das anuidades devidas aos Conselhos Profissionais e a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 11.000/2004
Os Conselhos de Fiscalização Profissional são autarquias federais criadas por lei e
que se mantêm essencialmente mediante a arrecadação de tributos instituídos para tal
finalidade, quais sejam, as anuidades cobradas dos profissionais e sociedades a eles
vinculados, que são contribuições do interesse das categorias profissionais ou econômicas de competência da União, encontrando amparo no art. 149 da CF:
‘Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas,
como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts.
146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às
contribuições a que alude o dispositivo.’
Como quaisquer tributos, as contribuições de interesse de categorias profissionais ou
econômicas submetem-se às limitações ao poder de tributar, a começar pela legalidade
estrita e pela irretroatividade, tal como estabelecido pelo art. 150, I, da CF:
‘Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado
à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;’
A norma consagrada no art. 150, I, determina que é vedado à União, esfera competente para a instituição de contribuições de interesse das categorias profissionais, exigir
ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça. A aplicação de tal dispositivo às anuidades
dos Conselhos se impõe, como se vê do precedente do STJ que segue:
‘TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ANUIDADE DEVIDA A CONSELHO REGIONAL DE FISCALIZAÇÃO DAS ATIVIDADES PROFISSIONAIS.
NATUREZA. FIXAÇÃO. EXIGÊNCIA DE LEI. Compete exclusivamente à União
instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesses
das categorias profissionais. A anuidade devida aos conselhos regionais que fiscalizam
as categorias profissionais tem natureza de contribuição social e só pode ser fixada por
lei. Recurso improvido. (STJ, REsp nº 1999.00.68647-0/RS, 1ª T., Data da Decisão:
07.10.99, DJ 16.11.99, p.197, Rel. GARCIA VIEIRA)
A Lei nº 6.994/82, que promoveu a derrogação das leis dos Conselhos Profissionais
na parte em que estas possibilitavam a fixação de anuidades pelos próprios conselhos,
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 18, n. 64, p.383-462, 2007
estabelecia no § 1º do art. 1º os limites em MVRs (Maior Valor de Referência) para
a fixação do valor das anuidades das entidades de fiscalização profissional. A Lei nº
8.906/94 (Estatuto da OAB) não chegou a revogá-la, senão no que tange às anuidades
devidas ao Conselho da OAB, consoante já decidiu este Tribunal, em decisão unânime,
proferida em 24.09.2003, no julgamento da AC nº 2002.72.00.003728-2, de lavra do
eminente Des. Federal Wellington Mendes de Almeida, e publ. no DJU 22.10.2003.
Reproduzo de forma textual parte do referido julgamento:
‘EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONSELHO REGIONAL DE CORRETORES DE IMÓVEIS. ANUIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO POR
RESOLUÇÃO NORMATIVA. REGÊNCIA PELA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA.
CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. A Lei nº 8.906/94 não revogou a Lei nº 6.994/82, por adstringir-se, no que se
refere à fixação das anuidades, à Ordem dos Advogados, não se estendendo aos demais
conselhos profissionais. (...)’
Em 1998, sobreveio a Lei 9.649/98, cujo art. 58, § 4º, pretendia delegar aos próprios
Conselhos de fiscalização Profissional a fixação das anuidades, em evidente afronta à
garantia da legalidade tributária. Assim dispunha:
‘Art. 58. Os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas serão exercidos
em caráter privado, por delegação do poder público, mediante autorização legislativa.
(...)
§ 4º Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são autorizados a
fixar, cobrar e executar as contribuições anuais devidas por pessoas físicas e jurídicas,
bem como preços de serviços e multas, que constituirão receitas próprias, considerando-se título executivo extrajudicial a certidão relativa aos créditos decorrentes.’
Tal dispositivo, contudo, foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal
Federal por ocasião da análise da ADIn nº 1717-6/DF, julgada procedente a ação, para
declarar a inconstitucionalidade do art. 58, caput e seus §§ 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º, da
Lei nº 9.649/98. Neste ponto, transcrevo a ementa da ADIn nº 1717-6/DF:
‘DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL
Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE
PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º
do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.98, como já decidiu o Plenário, quando apreciou
o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais,
declarando-se a inconstitucionalidade do caput e dos §§ 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do
mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI,
21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal leva à conclusão no
sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que
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