Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
PUC-SP
Adriana Padua Borghi
A Justiça Restaurativa e o Direito Penal Juvenil a partir de
reflexões sobre o Direito em Michel Foucault.
Mestrado em Direito
São Paulo
2012
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
PUC-SP
Adriana Padua Borghi
A Justiça Restaurativa e o Direito Penal Juvenil a partir de
reflexões sobre o Direito em Michel Foucault.
Mestrado em Direito
Dissertação
apresentada
à
Banca
Examinadora da Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo, como exigência
parcial para obtenção do título de MESTRE
EM DIREITO, sob a orientação do Prof.
Doutor Márcio Alves da Fonseca.
São Paulo
2012
1
BANCA EXAMINADORA
2
A minha mãe e ao meu pai.
Aos adolescentes, meninos e meninas, cujas
vidas cruzaram meu caminho e me
provocaram outros olhares.
Ao amor à vida e à liberdade de podermos
ser o que desejarmos ser.
Ao Tempo Rei.
3
Agradecimentos
Esse trabalho se concretiza graças ao afeto.
Aos meus pais, minha mãe Lúcia e meu pai Ari, agradeço-os pelo amor e apoio
incondicionais, sem os quais eu não saberia por onde seguir. Mesmo quando meus sonhos
lhes soavam mais estranhos, o incentivo surgiu naturalmente de uma confiança profunda
de que daria certo. Os admiro profundamente, meus mestres queridos, exemplos de luta
pela vida e de amor às pessoas.
Ao meu irmão, Rafael, agradeço pela companhia e amizade, meu eterno parceiro,
sua facilidade de amar e de me ensinar a compartilhar meu mundo, faz toda a diferença na
minha vida.
Ao meu orientador, prof. Márcio Alves da Fonseca, agradeço pelo dizer verdadeiro,
por acreditar e não desistir. Com generosidade, me encorajou a me superar e a desbravar o
desconhecido. Um mundo precioso se abriu, obrigada.
Aos meus avós, em nome de minha avó Luiza, pela sabedoria doce. Aos meus
familiares, agradeço por vibrarem intensamente, transbordando minha vida de amor. À tia
Malu que, mesmo com as provações que a vida lhe apresentou, tanto contribuiu e apoiou.
Ao tio Zé, pelo exemplo íntegro.
Aos meus amigos e amigas pela presença sempre impecável e indispensável. Irmãs
e irmãos escolhidos com uma flechada certeira, me fazem querer ser melhor. À Ana
Gabriela M. Braga, honro profundamente nossa parceria e cumplicidade, minha estrela
guia. Às amigas Gabriela Gramgow e Ana Lúcia Catão, pelo acolhimento e cuidado. Ao
Guinho, pela compreensão e por nos permitir experimentar o amor.
Ao Instituto Ser Humano, gratidão por estar em família. À Cacá, pelas risadas e
doçura.
À Profa. Maria Cristina Gonçalves Vicentin que me acompanha desde a graduação,
agradeço por toda paciência e amorosidade com as quais acolhe minhas angústias e me
incentiva a continuar. Mais do que uma inspiração pelo modo como ela se coloca no
mundo, uma amiga, cuja presença honro profundamente.
À extinta Associação Olha o Menino, agradeço pela possibilidade de experimentar
desejar que Direito e Justiça fossem sinônimos. Agradeço por todas as amizades que
4
plantou no meu jardim, especialmente, à Melisanda Trentin, Daniel Adolpho D. Assis,
Raul Nin, Flavia Palma, Mariana Raupp, Ana Paula Santos, Marcelo Nastari, Aline Matos
e Cristina B. Salvador por simplesmente serem quem vocês são.
À Fabiane Hack agradeço por orientar meus primeiros passos como advogada, com
coragem e graça, parceira com a qual compartilho sonhos de um outro mundo possível.
Mesmo longe, estamos perto.
Ao Flávio Frasseto, por não desistir e por nos inspirar, ainda.
Ao grupo de pesquisa sobre Justiça Restaurativa, coordenado pelas Profas. Maria
Cristina G. Vicentin e Miriam Debieux Rosa, agradeço pela acolhida e pela coragem de
resistir e por não desistir.
À Profa. Salma Tannus Muchail, pela graça e delicadeza com a qual nos inspira,
pela coragem de enfrentar com doçura. Aos queridos amigos do grupo de estudos Michel
Foucault, agradeço, especialmente, ao Alessandro de Lima Francisco, Flávia D'urso, Ivan
Sampaio, Nádia Vitorino, Claudia Martins, Marta Souza, Roberta Sendacz e Edélcio
Otaviani pela fartura com a qual se disponibilizam para estar presente, trocando,
contribuindo, amparando.
À profa. Annita Costa e ao grupo do atelier de escrita ligado ao Núcleo de Estudos
e Pesquisas da Subjetividade, da PUC-SP, coordenado por ela, agradeço por
compartilharem a habilidade de lidar com as palavras e deixá-las nos transportar. Agradeço
o acolhimento, incentivos e provocações para arriscar.
Ao Rafael, da secretaria de pós-Graduação em Direito, e à Gisele, da secretaria de
pós-Graduação em Filosofia, ambas da PUC-SP, por torcerem, apoiarem e pela graciosa
disponibilidade.
E, por todas essas e tantas outras relações que compartilho nessa vida, eu agradeço
a humana capacidade de se deixar afetar por maravilhosas presenças.
5
Nome: Adriana Padua Borghi
Título: A Justiça Restaurativa e o Direito Penal Juvenil a partir de reflexões sobre o
Direito em Michel Foucault.
Resumo
O presente trabalho pretende discutir criticamente os “discursos” de dois modelos
de “práticas judiciárias”: o “Direito Penal Juvenil” e a “Justiça Restaurativa”. Realizamos
essa tarefa especialmente à luz da noção de “vontade de verdade”, presente nas análises de
Michel Foucault. Para isso, utilizamos principalmente os seus escritos A ordem do discurso
e A verdade e as formas jurídicas. Devido à problematização acerca da noção de “vontade
de verdade”, discutimos os dois modelos jurídicos, tendo em vista o que ambos propõem
quanto ao momento da apuração da autoria de “ato infracional” praticado por
adolescente(s). No Brasil, a partir de 1988, a doutrina da proteção integral foi incorporada
pela legislação no que diz respeito aos Direitos das Crianças e dos Adolescentes, pautando
alterações estruturais em torno do tema, em comparação ao que vigorava anteriormente.
Essa doutrina adotada conferiu as bases principiológicas que passaram a orientar o
funcionamento do sistema de justiça juvenil previsto pelo Estatuto da Criança e do
Adolescente (1990). Esse sistema traduz-se num conjunto de regras para o poder judiciário
buscar a verdade sobre a autoria e promover a consequente “responsabilização” do
adolescente envolvido num ato infracional. Esse é o contexto no qual localizamos os dois
modelos de práticas judiciárias relacionadas à “responsabilização juvenil” (o “Direito
Penal Juvenil” e a “Justiça Restaurativa”). Tais modelos emergem com o objetivo de
implementar a doutrina da proteção integral.
Palavras-chave: Michel Foucault, Vontade de Verdade, Justiça Restaurativa, Direito Penal
Juvenil, responsabilização juvenil, adolescente autor de ato infracional.
6
Name: Adriana Padua Borghi
Title: Restorative Justice and Juvenile Criminal Law from reflexions about the law in
Michel Foucault.
Abstract
This study aims to critically discuss the “discourses” of two models of “judicial
practices”: the “Juvenile Criminal Law” and the “Restorative Justice”. We perform this
task in light of the notion of “will to truth” present in the analyses of Michel Foucault,
primarily using Foucault’s writings, L’ordre du discours and La vérité et les formes
juridiques. Due to the problematization of the notion of “will to truth”, we discuss the two
legal models in view of what they propose in regards to the moment of inquiry into the
authorship of an offense practiced by adolescents. In Brazil, the Comprehensive Protection
Doctrine, formally incorporated in the legislation in respect to the Rights of Children and
Adolescents in 1988, guided structural changes around this issue. This adopted doctrine
provided the basis which now guides the operations of the Juvenile Justice System
provided by the Statute of the Child and Adolescent (Estatuto da Criança e do
Adolescente – ECA) in 1990. This system, formed by a set of rules, informs and guides the
judiciary to seek the truth about authorship and promote the resulting “responsibility” of
the adolescent involved in an offense. This is the context in which we place the two models
of judicial practices related to juvenile “responsibility” (the “Juvenile Criminal Law” and
the “Restorative Justice”). These models emerge in order to implement the Comprehensive
Protection Doctrine.
Keywords: Michel Foucault, Will to Truth, Restorative Justice, Juvenile Criminal Law,
juvenile responsibility, adolescents in conflict with the law.
7
SUMÁRIO
Introdução.............................................................................................................................10
1. A vontade de verdade no discurso jurídico......................................................................16
1.1. O discurso e o poder..........................................................................................17
1.2. As práticas judiciárias e a constituição do sujeito de conhecimento.................31
1.2.1.
As práticas, o conhecimento e o sujeito...........................................34
1.2.2.
Entre o discursivo e o não discursivo: o saber-poder......................38
1.2.3. A história das práticas penais............................................................42
1.2.4. Transformações políticas, novos poderes em jogo...........................49
1.2.5. Efeitos dos mecanismos de poder.....................................................56
2. A Responsabilização Juvenil .........................................................................................62
2.1. O Sistema de Justiça Juvenil: lutas, batalhas, tensões e resistências................63
2.2. Alinhar o que não é linear: o caminho percorrido............................................78
2.3. Percorrido o caminho, atravessar: analisando os discursos..............................83
2.3.1. A “Socioeducação”.............................................................................84
2.3.2. O panorama atual................................................................................89
2.3.3. O “Direito Penal Juvenil”...................................................................92
2.3.4. A “Justiça Restaurativa”...................................................................100
2.3.4.1. Da função da Confissão na Justiça Restaurativa................113
8
Considerações Finais: Caminhos a percorrer. As redes de poder e as condições de
possibilidades para o discurso. Nesse cenário, é possível resistir? ...................................119
Anexo I
Quadro A – Socioeducação...................................................................................124
Quadro B - Direito Penal Juvenil..........................................................................127
Quadro C – Justiça Restaurativa............................................................................130
Quadro D – “Corpus” de Análise...........................................................................132
Anexo II
Procedimentos Judiciários de Responsabilização Juvenil......................................133
Referências Bibliográficas.................................................................................................134
9
Introdução
O presente trabalho é um estudo que pretende discutir criticamente os “discursos”
de dois modelos de “práticas judiciárias”1 em debate no Brasil: o “Direito Penal Juvenil” e
a “Justiça Restaurativa”. Realizaremos essa tarefa especialmente à luz da noção de
“vontade de verdade”, presente nas análises de Michel Foucault. Para isso, nos cercaremos
principalmente2 dos seus escritos A ordem do discurso3 e A verdade e as formas jurídicas4.
Primeiramente situemos nosso tema. Este trabalho situa-se num provável não-lugar
pois, com o auxílio da filosofia, adentraremos o cenário do Direito da Infância e Juventude,
especificamente no que diz respeito ao adolescente5 autor de ato considerado como uma
infração perante o código penal e leis correlatas6. Nesse contexto, dois modelos de práticas
judiciárias, acima enunciados, emergem relacionados à “responsabilização juvenil”.
Buscaremos discutir esses dois modelos, auxiliados pela filosofia.
Entendemos por “responsabilização juvenil” os procedimentos judiciários, descritos
na lei, que objetivam responder à prática de uma conduta considerada um ato infracional,
realizado por um ou mais adolescentes. Esses procedimentos judiciários pretendem
“responsabilizar” o autor do ato, e não “puní-lo”, por isso, falamos em “responsabilização
juvenil”.
1
Por usarmos como referência Michel Foucault, tomaremos os termos “discursos” e “práticas judiciárias” de
acordo com os usos que o filósofo confere a eles. Por “discurso”, Foucault entende o saber produzido como
verdade num determinado âmbito do conhecimento e por “práticas judiciárias”, o modo de funcionamento do
direito em determinada época.
2
Os livros de Michel Foucault Vigiar e Punir, História da sexualidade I: A vontade de saber, Em defesa da
Sociedade e Segurança Território e População serão utilizados subsidiariamente, apoiando o estudo.
3
FOUCAULT, Michel. A ordem do discurso. São Paulo: Edições Loyola, 2009.
4
FOUCAULT, Michel. A verdade e as Formas Jurídicas. Tradução Roberto Cabral de Melo Machado e
Eduardo Jardim Morais. Rio de Janeiro: Nau editora, 2005.
5
Este trabalho adotará constantemente o termo adolescente em lugar do termo criança. O Estatuto da
Criança e do Adolescente (ECA) define que a responsabilização pelo ato infracional praticado ocorre
somente para o adolescente, pessoa com idade a partir dos 12 anos completos até os 18 anos incompletos e,
excepcionalmente, até os 21 anos incompletos. Para as crianças, são previstas medidas denominadas
“protetivas”, de acordo com o artigo 105 do ECA.
6
O adolescente (pessoa entre 12 anos completos e 18 anos incompletos) é passível de ser responsabilizado
por fato considerado crime ou contravenção perante o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA - art.103),
mas não perante o código penal. “Ato infracional” é a conduta designada como crime ou contravenção pelo
Código Penal ou demais diplomas legais que tipificam condutas criminosas no país. Recebe este nome
devido a uma tentativa do legislador de separar esse sistema específico do sistema direcionado aos adultos,
denominado sistema penal.
10
Pensamos em uma perspectiva de análise e não de denúncia, buscando os efeitos
produzidos por esses dois modelos no território7 do qual emergiram. Para realizar essa
tarefa, baseamo-nos no papel do intelectual na prática militante, ao qual se refere Michel
Foucault. Trata-se da tarefa de olhar para o presente com o objetivo de mapear o território,
localizando nele os efeitos produzidos pelas relações entre saber-poder-verdade.
Nesse cenário, os saberes do Direito da Infância e Juventude, do Direito Penal e da
Filosofia se transpassam. Esperamos que essa condição de um não-lugar nos conceda a
possibilidade de ampliar nossas reflexões.
Abaixo, indicaremos como se estrutura o trabalho.
O primeiro capítulo se estrutura em duas partes. Na primeira parte, estudaremos a
aula inaugural, proferida no Collège de France, A ordem do discurso8 e na segunda parte,
as conferências compiladas em A verdade e as formas jurídicas9.
A leitura de A ordem do discurso tem por objetivo introduzir esse momento da
produção do pensador no qual ele realiza uma análise sobre o discurso em sentido amplo,
este compreendido como condição de possibilidade para as práticas. Nesse texto, Foucault
supõe que em toda sociedade a produção do discurso é controlada, selecionada, organizada
e redistribuída por um determinado número de procedimentos com o objetivo de dominar o
seu caráter de “acontecimento aleatório”, controlar aquilo que ele possa expressar com
espontaneidade10.
Para explicitar essa relação oculta no discurso e, especificamente, a “vontade de
verdade” que ali reside e que não se percebe facilmente, Foucault define grupos de
procedimentos que objetivam, justamente, dominar o caráter de “acontecimento aleatório"
do discurso a fim de que ele seja usado com alguma “intencionalidade11”. Portanto, o
objetivo dessa primeira parte do capítulo é localizar a noção de “vontade de verdade” no
pensamento do filósofo.
Posteriormente, na segunda parte do capítulo, a leitura de A verdade e as formas
jurídicas nos auxiliará a expor como Foucault formula a noção de “saber-poder” e a noção
7
Neste estudo compreendemos por território o contexto no qual estão em jogo as correlações de força, os
jogos de poder.
8
FOUCAULT, Michel. A ordem do discurso, op. cit.
9
FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas, op. cit.
10
Cf. Idem, A ordem do discurso, op. cit., p. 8-9.
11
Termo usado pelo autor.
11
de “vontade de verdade” que permitem o funcionamento do poder. Ele realiza essa tarefa
por meio da história das práticas judiciárias.
Nesse percurso, ao sinalizar as mudanças pelas quais passam essas práticas, o
filósofo aponta as racionalidades que elas traduzem e que orientam o funcionamento do
judiciário em cada período histórico. Essas práticas estão entrelaçadas ao saber-poder por
meio dos discursos que as fundamentam. Essa leitura, portanto, nos auxiliará a pensar de
que modo os jogos de verdade nos discursos jurídicos, que possibilitam identificar o
“desviante”, fazem de uma prática ou de um discurso um “lugar” de poder.
No segundo capítulo, localizaremos, por meio de um breve resgate histórico, o
contexto da adoção da “doutrina da proteção integral” no Brasil. Essa tarefa nos permitiu
expor as tensões que compõem o cenário político do qual emergiram os modelos de
práticas judiciárias que desejamos discutir. Em seguida, apresentamos os caminhos
percorridos que nos permitiram analisá-los.
O advento da Constituição Federal (CF) de 1988 e a conseqüente aprovação do
Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) em 1990 marcaram a adoção da “doutrina da
proteção integral” no Brasil. Essa doutrina revogou a doutrina anterior (a doutrina da
situação irregular), vigente no país de 1919 a 1988, pautando uma série de modificações
em regras jurídico-sociais a respeito da infância e da juventude no país.
A adoção da “doutrina da proteção integral” pela legislação brasileira, passa a
orientar o funcionamento do sistema de justiça juvenil previsto pelo ECA. Esse sistema
prescreve os procedimentos a serem adotados pelo poder judiciário para promover a
“responsabilização” do adolescente autor de ato infracional12. Neste estudo, partimos do
pressuposto de que o adolescente deve ser responsabilizado pelo seu ato considerado como
infração pelo atual sistema de justiça juvenil. Esse parece ser o pressuposto consagrado
pelo ECA e compartilhado pelos diversos discursos que interpretam os procedimentos
judiciários relativos à “responsabilização juvenil”.
12
Adotamos essa forma de nomear, pois não desejamos ignorar que a noção de infração é uma construção
que objetiva atender a interesses pré-determinados e, por isso, passível de ser modificada, conforme Michel
Foucault anuncia em seu livro Vigiar e Punir. Preferimos “adolescente autor de ato infracional”, porque essa
é a condição na qual ele se encontra quando responde por um ato que é considerado, nesse momento
histórico, uma infração.
12
O nosso objeto de estudo reside, especificamente, nas diversas formas que a
responsabilização assume por meio dos modelos de práticas judiciárias relacionadas a esse
sistema em um de seus aspectos: a apuração do ato infracional.
Nossa análise se concentrará no momento da apuração do ato infracional, pois é
nesse ato que se busca a verdade jurídica. Esse recorte nos possibilitará problematizar a
noção de “vontade de verdade”, tal como desenvolvida nos escritos A ordem do discurso e
A verdade e as formas jurídicas de Michel Foucault.
Para realizar essa tarefa, realizamos um mapeamento bibliográfico de textos
produzidos entre 1990 e 2011, por juristas. Desse mapeamento, identificamos três modelos
que emergem na tentativa de solucionar uma tensão que se coloca no território, quanto à
implementação da “doutrina da proteção integral” e, por conseqüência, do ECA, no tocante
ao sistema de justiça juvenil. Essa tensão se relaciona com a existência de práticas
judiciárias que adotam a antiga doutrina, a da situação irregular, ainda hoje.
Entendemos que esses modelos emergiram no país para interpretar o sistema de
justiça juvenil, buscando a implementação da “doutrina da proteção integral”. São eles: a
“Socioeducação”, o “Direito Penal Juvenil” (DPJ) e a “Justiça Restaurativa” (JR).
Consideramos os modelos como possíveis “correntes de doutrina jurídica” em
formação, pois tratam de teses sustentadas por juristas, reconhecidos no território, que
versam sobre um ponto controverso: o caminho para se interpretar o sistema de justiça
juvenil vigente, no que diz respeito à apuração do ato infracional praticado por
adolescentes, com vistas à implementação da doutrina da proteção integral.
Os modelos DPJ e JR apresentam distintas propostas de práticas judiciárias.
Propõem modos distintos de funcionamento do Direito no tocante a apuração do ato
infracional, por isso o interesse em discutí-los. O modelo “Socioeducação” não será
analisado, apenas caracterizado, pois entendemos que sua proposta de prática judiciária
guarda semelhanças com o modelo DPJ. Selecionamos, portanto, os modelos DPJ e JR a
fim de visualizarmos os efeitos de saber-poder produzidos por suas diferentes propostas.
No que diz respeito ao procedimento judiciário adotado para apurar o ato
infracional, o modelo da “Socioeducação” apresenta semelhanças se comparado ao modelo
“Direito Penal Juvenil” (DPJ). Ambos os modelos se alicerçam na teoria do “garantismo
penal”, mas seguem caminhos diferentes a partir dessa mesma base.
13
Desse modo, quanto ao momento de apuração do ato infracional não há diferença
entre os dois modelos e, por isso, decidimos discutir o DPJ por ser um modelo que vem
ganhando forte expressão no território.
Os escritos de Flávio Frasseto, um dos juristas de referência no país para as
questões da Infância e Juventude, pauta o Direito da Infância e Juventude como uma área
do Direito a ser estudado/aprofundado por suas especificidades. Para o jurista, o ECA
fundamenta-se em uma “teoria geral do garantismo13”, a fim de incorporar o novo Direito
da Criança ao restante do ordenamento jurídico brasileiro, também fundado nesta mesma
base. Essa teoria prevê que o sistema jurídico deva promover o respeito e a observância
dos direitos fundamentais da pessoa humana14.
Frasseto afirma, quanto aos conflitos de natureza criminal, que o ECA funda-se no
“garantismo penal15”, teoria que advém da “teoria geral do garantismo”. De acordo com
esse jurista, o “garantismo penal” define como única função legítima do Direito Penal a
preservação de garantias do acusado, não admitindo a supressão de direitos e garantias
individuais em nome da “defesa social” ou da “ordem pública”. O sistema penal, para essa
teoria, portanto, deve ser regido por critérios racionais e laicos16, prevendo a punição do
autor do ato infracional não por quem ele é, mas porque ele fez. Sua ação (ato) consiste
numa violação de norma que possui previsão de resposta estatal.
Os dois modelos selecionados, DPJ e JR, emergem trazendo ao território um debate
principiológico que os estrutura de modos diferentes e, por isso, o interesse em discutí-los:
enquanto o modelo JR pretende devolver aos indivíduos a autonomia na resolução dos
13
Cf. FRASSETO, Flávio A. Execução da Medida Sócioeducativa de internação: primeiras linhas de uma
crítica garantista. Em: Justiça, Adolescente e Ato Infracional: socioeducação e responsabilização. São Paulo:
ILANUD, 2006, p. 306 - O jurista define essa “teoria geral do garantismo” como: “teoria política fundadora
de uma vertente contemporânea da Filosofia do Direito (...) Suas raízes históricas assentam-se no iluminismo
contratualista e nas declarações de direitos que antecederam e sucederam no século XVIII, a Revolução
Francesa, consagrando ideais humanistas de racionalidade, igualdade, liberdade e solidariedade”.
14
Cf. Idem, op.cit., p. 306.
15
Luigi Ferrajoli é o principal teórico, no livro: Direito e Razão: teoria do garantismo penal. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2006.
16
Cf. FRASSETO, Flávio A., op.cit., p. 307.
14
conflitos17, o DPJ entende que o Poder Judiciário deve continuar com o monopólio da
questão18.
Buscaremos explicitar como tais modelos relacionam-se com o problema da busca
da verdade judiciária. Para tanto, procuramos indicar a “vontade de verdade” que reside em
cada um deles, para tentar especificar a quais “formas” de poder, a quais intenções de agir,
os mesmos respondem. Procuramos adentrar as relações de poder e a relação deste com os
saberes produzidos pelos mesmos enquanto modelos teóricos, que vêm sendo produzidos
em termos de estratégia e táticas de poder. Isso nos permitiu verificar quais dispositivos
estão em jogo no cenário apresentado.
Ao final, buscamos refletir sobre um possível espaço para a resistência presente nos
dois modelos estudados.
17
O modelo JR propõe a resolução dos conflitos de natureza criminal buscando recuperar um modo de
controle social exercido por comunidades ditas tradicionais, como, por exemplo, as maoris, indígenas,
aborígines, etc. Desse modo, as práticas de JR variam conforme as ferramentas que serão recuperadas ou
adaptadas.
18
O modelo DPJ fundamenta-se na manutenção e fortalecimento do monopólio do Estado na resolução dos
conflitos de natureza criminal.
15
1. A vontade de verdade no discurso jurídico
Pretendemos compreender, neste capítulo, a “vontade de verdade” e sua relação
com os discursos jurídicos, por meio dos textos de Michel Foucault, especialmente A
ordem do discurso e A verdade e as formas jurídicas.
Discutiremos os discursos de modelos de práticas judiciárias relacionados à
responsabilização do adolescente que adentra ao sistema de justiça juvenil, sob a acusação
de ter praticado um ato infracional. São discursos intimamente articulados com as práticas
sociais e com as escolhas políticas da atualidade que produzem subjetividade enquanto
formas de intervenções de poder. Por serem práticas de poder transpassadas por práticas
discursivas, suspeitamos que tais discursos produzam subjetividade por meio da
normalização de condutas.
Michel Foucault entende os discursos como um saber produzido como verdade num
determinado âmbito do conhecimento. Estudamos o âmbito do conhecimento jurídico, no
qual encontramos uma “verdade” implicada, estabelecida conforme as regras do discurso.
Essa “verdade” se estabelece no jogo entre saber e poder. Esse jogo, por sua vez, constitui
os discursos e as práticas judiciárias.
Nos escritos19 de Foucault, a análise do discurso entrelaça-se com as práticas em
geral. Portanto, os discursos que discutimos relacionam-se com as práticas judiciárias,
entendidas como o modo do funcionamento do Direito em determinada época. Para
visualizarmos esse quadro, focamos nos mecanismos que contribuem para a produção da
verdade jurídica na atualidade, nessa área específica.
Para Foucault, o discurso desempenha uma função dentro “de um sistema
estratégico onde o poder está implicado e pelo qual o poder funciona20”. O poder funciona
por meio do discurso, não sendo aquilo que o origina. O discurso é um dos elementos
constitutivos da rede de relações estabelecidas de modo estratégico, ou seja, um dos
19
Cf. FONSECA, Márcio Alves. Michel Foucault e o direito. São Paulo: Max Limonad, 2002, p.19 - Márcio
Alves da Fonseca frisa que o termo “a obra” não pode ser utilizado no sentido tradicional, pois não
encontramos uma linearidade ou sistematicidade de pensamento em Foucault. Há, claro, uma coerência em
seu pensamento, mas ao contrário de tentar “fundar uma obra” parâmetro para outras construções discursivas,
Foucault busca realizar um diagnóstico das condições nas quais surgem os diversos sistemas de pensamentos.
Por isso daremos preferência aos termos “escritos de” ou “textos de” ou “produções”.
20
Cf. CASTRO, Edgardo. Vocabulário de Foucault – um percurso pelos seus temas, conceitos, autores. Belo
Horizonte: Ed. Autêntica, 2009, p.120.
16
elementos do dispositivo21 de poder. Os discursos são elementos nas relações de força e
podem existir discursos diferentes ou contraditórios no interior de uma mesma estratégia.
Desse modo, será fundamental abordarmos o tema do poder, conforme Foucault o
apresenta, desvinculado da ideia de poder como repressão, dominação ou ideologia, bem
como acompanhar sua descrição dos mecanismos de saber/poder que o conduzem a
identificar processos de objetivação e subjetivação22 do individuo moderno23.
Para entender toda a maquinaria que movimenta os discursos jurídicos - e viceversa - precisamos localizar a formulação das noções acima explicitadas. As noções de
discurso e poder em Foucault.
1.1. O discurso e o poder
A fim de dar cabo da tarefa a que nos propusemos, primeiramente adentraremos o
conteúdo da aula inaugural ministrada por Foucault ao ocupar a cátedra “História dos
Sistemas de Pensamento”, no Collège de France, em 1970, e posteriormente publicada
com o título de A Ordem do discurso. Esse texto marca o momento no qual Foucault
aponta para a ampliação das análises que estariam presentes em seus futuros trabalhos,
estreitando assim as relações entre discurso e poder.
21
Cf. FOUCAULT, Michel. Microfísica do poder. Rio de Janeiro: Graal, 2004, p. 244: “Através deste termo
tento demarcar, em primeiro lugar, um conjunto decididamente heterogêneo que engloba discursos,
instituições, organizações arquitetônicas, decisões regulamentares, leis, medidas administrativas, enunciados
científicos, proposições filosóficas, morais, filantrópicas. Em suma, o dito e o não dito são os elementos do
dispositivo. O dispositivo é a rede que se pode estabelecer entre estes elementos (...) entendo dispositivo
como um tipo de formação que, em um determinado momento histórico, teve como função principal
responder a uma urgência. O dispositivo tem, portanto, uma função estratégica dominante”.
22
Cf. VEYNE, Paul. Foucault, o pensamento a pessoa. Tradução Luís Lima. Lisboa: Edições Texto e Grafia,
2009, p. 109-110: “Porque, longe de ser soberano, o livre sujeito é constituído, processo que Foucault
baptizou de subjectivação: o sujeito não é ‘natural’, é modelado em cada época pelo dispositivo e pelos
discursos do momento, pelas reacções da sua liberdade individual e pelas suas eventuais ‘estetizações’, das
quais tornaremos a falar (...) ao saber verdadeiro e ao poder soma-se a constituição do sujeito humano como
devendo comportar-se eticamente desta ou daquela maneira, como fiel vassalo, como cidadão, etc (...)
Engendrado pelo dispositivo da sua época, o sujeito não é soberano mas sim filho de seu tempo; não nos
podemos tornar num sujeito qualquer num momento qualquer”.
23
Cf. FONSECA, Márcio Alves. Vigiar e Punir – 30 anos. Revista do Instituto Brasileiro de Ciências
Criminais, nº 58, 2006, p. 305.
17
Em A Ordem do discurso, as práticas discursivas aparecem “transpassadas por uma
série de procedimentos de controle, de delimitação e de distribuição dos discursos que são
imediatamente sociais e políticos24”, ou seja, transpassadas por procedimentos de natureza
não-discursiva. Nesse momento, Foucault passa a afirmar que as práticas de poder são
constituídas pelas práticas discursivas e não apenas transpassadas por elas. Em Vigiar e
Punir, ele aproximará ainda mais essa relação entre discurso e poder.
Para Marcos C. Alvarez, em A Ordem do discurso, Foucault indica ser impossível
que a análise entre discurso e poder seja feita “de fora”. Não há um lugar “fora” dessa
relação: deve-se compreender a maquinaria de produção do discurso para “talvez fazê-la
funcionar em outra direção25”.
Nesse mesmo texto ainda, Foucault afirma que fomos levados a acreditar que o
poder é representado pelas instituições, algo concreto, visível, e não pelo discurso. De
acordo com essa crença, qual o perigo em adentrarmos a ordem do discurso, se ele está
separado do poder e conforme a lei? Afinal o que haveria de tão perigoso no fato de “as
pessoas falarem e de seus discursos se proliferarem indefinidamente? Onde, afinal, está o
perigo?26”, questiona Foucault.
O filósofo aponta aqui para a questão de que em toda sociedade a produção do
discurso é controlada, selecionada, organizada e redistribuída por um determinado número
de procedimentos, com o objetivo de dominar o seu caráter de “acontecimento aleatório”,
controlar aquilo que o discurso possa expressar com espontaneidade, esquivar sua
materialidade27.
Para explicitar essa relação oculta no discurso, Foucault define três grupos de
procedimentos que objetivam, justamente, dominar o caráter de “acontecimento aleatório”
do discurso, a fim de que ele seja usado com alguma intencionalidade28: os “procedimentos
internos”, os “procedimentos externos” e os “rituais”.
Apresentemos, primeiramente, as formas de “procedimentos externos” ao discurso,
ou “sistemas de exclusão”: a “interdição”, a “separação/ rejeição” e a “vontade de
verdade”.
24
Cf. ALVAREZ, Marcos César. Michel Foucault e a Ordem do Discurso. In: CATANI, A. Mendes;
MARTINEZ, P. H. (org). Sete ensaios sobre o Collège de France. Série Coleções da nossa época. São Paulo:
Cortez, 1999, p. 83-84.
25
Cf. Idem, op. cit., p. 85.
26
Cf. FOUCAULT, Michel. A ordem do discurso, op. cit., p.7-8.
27
Cf. Idem, op. cit., p. 8-9.
28
Foucault usa o termo “intencionalidade”, sem precisar se remete à fenomenologia.
18
A “interdição” ou palavra proibida relaciona-se com a proibição de se dizer tudo,
em qualquer circunstância. Significa que qualquer um não pode falar de qualquer coisa.
Foucault ressalta que o discurso está longe de ser um elemento “transparente ou neutro, no
qual a sexualidade se desarma e a política se pacifica29”, ao contrário, é o lugar pelo qual
elas exercem seus poderes. As “interdições” que atingem o discurso em nossa sociedade
revelam a ligação, e não a separação, do discurso com o desejo e com o poder, pois o que
não deve ser dito é interditado. Luta-se, portanto, pelo discurso, pois ele traduz o poder do
qual se deseja apoderar. A “interdição” seria, pois, o procedimento que “esconderia”, de
modo identificável por um olhar cuidadoso, a luta travada pelo discurso, o desejo e o poder
que ele pressupõe.
A “separação e a rejeição” esboçam a idéia do discurso assimilável e do não
assimilável, como a oposição entre razão e loucura. Essas exclusões30 não se exerceriam
sem pressão, nem sem ao menos alguma violência, pois organizam-se em torno de
contingências históricas que estão em eterno deslocamento31. Um exemplo citado por
Foucault é de como, historicamente, verificamos as diversas definições de loucura e de
como, durante séculos, a palavra do louco não era ouvida ou era ouvida como palavra de
verdade, para depois criar-se todo um aparato de saber em torno dessa mesma palavra. O
que sustenta e possibilita o exercício dessas exclusões externas seriam os sistemas de
instituições que as impõem e as reconduzem, neste caso, a medicina e a psicanálise.
O último procedimento externo aos discursos, a exclusão que opõe o verdadeiro e o
falso32 e rege nossa vontade de saber, é a “vontade de verdade”, o mais sutil dos três e o
que mais nos interessa.
Trata-se de um procedimento de exclusão historicamente constituído. Para
mencioná-lo brevemente nesse livro, Foucault retorna aos poetas gregos do século VI a.C.,
para os quais o discurso verdadeiro era aquele independente de seu conteúdo, pelo qual se
tinha “terror e respeito”, ao qual era preciso submeter-se, pois ele “reinava”. Era o discurso
29
Cf. Idem, op. cit., p. 9-10.
Pode-se incluir a “interdição”.
31
Cf. Idem, op. cit., p.13-14.
32
Cf. Idem, op. cit., p.14: “Certamente, se nos situamos no nível de uma proposição, no interior de um
discurso, a separação entre o verdadeiro e o falso não é arbitrária, nem modificável, nem institucional, nem
violenta. Mas se nos situamos em outra escala, se levantamos a questão de saber qual foi, qual é
constantemente, através de nossos discursos, essa vontade de verdade que atravessou tantos séculos de nossa
história, ou qual é, em sua forma muito geral, o tipo de separação que rege nossa vontade de saber, então é
talvez algo como um sistema de exclusão (sistema histórico, institucionalmente constrangedor) que vemos
desenhar-se”.
30
19
pronunciado por quem de direito e conforme o ritual requerido, que “pronunciava a justiça
e atribuía a cada qual sua parte33”. O critério para definição da verdade era exterior ao
discurso. A verdade era o próprio discurso, vinculado ao exercício do poder.
Expõe Foucault que, um século mais tarde, no século V a.C., a verdade desloca-se
para o interior do discurso. Desloca-se do ato ritualizado, considerado eficaz e justo, para o
próprio enunciado: “para seu sentido, sua forma, seu objeto, sua relação a sua
referência34”. O discurso verdadeiro não estava mais ligado ao exercício de poder, não
estava mais ligado ao ritual e sim aos critérios de verdade que estabeleceriam a ligação
entre o discurso e sua referência no mundo. Interessava, agora, o quê, ou seja, o conteúdo,
e não mais quem o enunciava.
Foucault afirma que, após esse período, compreendido entre o poeta Hesíodo e o
filósofo Platão, uma divisão se estabeleceu, e tanto os sofistas quanto aqueles aos quais se
referiam os poetas do século VI a.C., passaram a ser rejeitados. E porque ele cita os
sofistas? Para lembrar-nos de que o critério de discurso verdadeiro ali também era outro.
Para os sofistas, não existia uma verdade única, a verdade do discurso também lhe era
interna, podendo ser alcançada com base na retórica, na conveniência ou por meio do
exercício do poder. A partir de Platão, portanto, tais critérios não interessariam mais àquele
que se pretendesse “filósofo”. A verdade poderia ser buscada dentro do discurso, com base
no critério do verdadeiro e do falso e assim as arbitrariedades anteriores seriam sanadas. É
justamente nessa questão que residiria, para Foucault, uma ilusão: pensar que aquilo que é
externo ao discurso (exercício do poder, conveniência, retórica) é controle arbitrário e o
que lhe é interno, por estar guiado pela razão, não é.
É a partir dessa divisão, chamada por Foucault de “a grande divisão platônica”, que
a “vontade de verdade”, essa vontade de saber, terá sua própria história. É uma história dos
planos de objetos a conhecer, das funções e posições do sujeito que se quer conhecer, dos
investimentos materiais, técnicos e instrumentais do conhecimento. Inicia-se, então, a
história de um dos procedimentos mais sutis de controle do discurso, apoiado, como os
outros sistemas de exclusão citados, sobre um suporte institucional, reforçado e
33
34
Cf. FOUCAULT, Michel. A verdade e as Formas Jurídicas, op. cit., p. 14-15.
Cf. Idem, op. cit., p. 15.
20
reconduzido por todo um conjunto de práticas (como a pedagogia, por exemplo) e pelo
modo como o saber é aplicado no interior de uma sociedade35.
Para Foucault, essa divisão histórica deu forma geral à vontade de saber da
modernidade36, e não cessou de se deslocar. Há, no século XIX, uma “vontade de verdade”
que não coincide com a que caracterizava a cultura clássica, nem pelas formas que põe em
jogo, nem pelos domínios de objeto aos quais se dirige, nem pelas técnicas sobre as quais
se apóia37.
Foucault afirma que, principalmente na Inglaterra, entre os séculos XVI e XVII,
aparece uma vontade de saber que, antecipando a atual, estabelece uma certa posição, um
certo olhar (ver ao invés de ler), uma certa função (verificar ao invés de comentar) ao
sujeito que se propõe a “conhecer”. Essa vontade de saber determinava o nível técnico do
qual deveriam investir-se os conhecimentos, para serem “verificáveis e úteis38”.
Essa “vontade de verdade”, apoiada sobre um suporte e uma distribuição
institucional, exerce uma pressão, um poder de coerção sobre outros discursos. Outro
exemplo citado por Foucault, e que interessa particularmente a este trabalho, trata da
trajetória da “vontade de verdade” ao longo da história, na maneira como:
um conjunto tão prescritivo quanto o sistema penal procurou seus
suportes ou sua justificação, primeiro é certo, em uma teoria do direito,
depois, a partir do século XIX, em um saber sociológico, psicológico,
médico, psiquiátrico: como se a própria palavra da lei não pudesse mais
ser autorizada, em nossa sociedade, senão por um discurso de verdade39.
Foucault se atém mais detalhadamente à análise da “vontade de verdade”, por
entender que é dela que menos se fala, já que, nos séculos XIX e XX, ela fica escondida
pela verdade demonstrável40 por meio do discurso científico. É ela que vem se tornando
mais profunda e incontornável, mascarada pela “verdade”.
35
Cf. FOUCAULT, Michel. A ordem do discurso, op. cit., p. 17-18: “Recordemos aqui, apenas a título
simbólico, o velho princípio grego: que a aritmética pode bem ser o assunto das cidades democráticas, pois
ela ensina as relações de igualdade, mas somente a geometria deve ser ensinada nas oligarquias, pois
demonstra as proporções na desigualdade”.
36
Foucault entende modernidade o período correspondente aos séculos XIX e XX – Cf. FONSECA, Márcio
Alves. Vigiar e Punir – 30 anos, op. cit., p. 303.
37
Cf. FOUCAULT, Michel. A ordem do discurso, op. cit., p. 16.
38
Cf. Idem, op. cit., p. 17.
39
Cf. Idem, op. cit., p. 18.
40
Cf. Idem, op. cit., p. 19-20.
21
Contudo se o discurso verdadeiro não é mais, desde os gregos, aquele que responde
ao desejo ou aquele que exerce o poder, o que está em jogo na vontade de dizer esse
discurso “verdadeiro”, na “vontade de verdade”, senão o próprio desejo e o próprio poder?
Assim, o filósofo afirma que “só aparece aos nossos olhos uma verdade que seria riqueza,
fecundidade, força doce e traiçoeiramente universal41”. Ignoramos a “vontade de verdade”
como uma “maquinaria” destinada a excluir aqueles que, em nossa história, procuraram
contorná-la e recolocá-la em questão contra a verdade. Essa “maquinaria” assumida como
verdade passa a justificar a interdição e definir a loucura, como referimos anteriormente.
Os procedimentos internos de controle, chamados por Foucault também de
princípios de coerção42 do discurso, são: o “comentário”, a “autoria” e as “disciplinas”.
Eles atingem o poder e o desejo implícitos aos discursos. São sistemas de exclusão que o
discurso exerce sobre si mesmo, funcionando de modo a classificar, ordenar e distribuir,
como se pretendessem submeter as dimensões do acontecimento e do acaso presentes no
discurso.
O “comentário” seria o ato de dissertar sobre um tema, como fazem os textos
religiosos e jurídicos. Esse ato de dissertar produz um desnível entre o texto primeiro e o
segundo, desempenhando dois papéis solidários: um, de construir indefinidamente novos
discursos e outro, de permitir dizer o que estava articulado no texto primeiro, do qual o
comentário derivou. Foucault sugere que, às vezes, não há no comentário nada além do que
havia em seu ponto de partida, ou seja, a novidade estaria no “acontecimento” de repetir o
texto e não no seu conteúdo. Esse procedimento interno limita o “acaso” do discurso pelo
jogo de uma “identidade”, na forma da “repetição” e do “mesmo”.
Já o “autor” agrupa o discurso, como unidade e origem de suas significações, como
“foco de sua coerência43”. Foucault diz que, na Idade Média, na ordem do discurso
científico, o “autor” era indispensável, pois se tratava de um indicador de verdade, de valor
científico. A partir do século XVII, porém, tal função começa a se enfraquecer nessa
ordem.
Ao contrário, na ordem do discurso literário, nessa mesma época, a função do
“autor” reforça-se, exige-se que se indique quem escreveu, de onde vem o texto escrito,
41
Cf. Idem, op. cit., p. 20.
Cf. Idem, op. cit., p. 36.
43
Cf. Idem, op. cit., p. 26.
42
22
“pede-se que o autor preste contas da unidade de texto posta sob seu nome44”. A forma do
“autor”, o ato de escolher o que escrever ou o que deixará de escrever, limita o “acaso” do
discurso pelo jogo de uma “identidade”, que tem a forma da “individualidade” e do “eu45”.
Márcio Alves da Fonseca indica que essa "identidade", por meio do nome do
"autor", exerce a função de reagrupar certo número de textos, opondo-os a outros,
manifestando assim o modo de ser de determinados textos. Com isso, define o estatuto dos
discursos no interior de uma determinada sociedade e de uma cultura. O nome do autor
marca a singularidade de um conjunto de discursos que este reagrupa46. Essa função seria a
"função autor", aplicada a alguns discursos no interior de uma sociedade.
Em seu texto O que é um autor47, Foucault resume quatro características dessa
função.
a função autor está ligada ao sistema jurídico e institucional que a
contém, determina, articula o universo dos discursos; não se exerce
uniformemente e da mesma maneira sobre todos os discursos, em todas
as épocas e em todas as formas de civilização; ela não é definida pela
atribuição espontânea de um discurso ao seu produtor, mas por uma série
de operações especificas e complexas; (...) ele pode dar lugar a várias
posições-sujeitos que classes diferentes de indivíduos podem ocupar48
Tal função libera-nos da prisão de pensar que o autor precede a “obra”. Permite-nos
entender que se trata de um principio funcional, por meio do qual "delimita-se, exclui-se
ou seleciona-se a circulação dos discursos49". Trata-se de analisar o sujeito como função
variável e complexa do discurso, e não como o seu fundador50.
A “disciplina” seria o último procedimento interno de limitação do discurso.
Refere-se a formulação de indefinidas proposições novas, “um domínio de objetos, um
conjunto de métodos, um ‘corpus’ de proposições consideradas verdadeiras, um jogo de
regras e definições, de técnicas e de instrumentos51”. Trata-se de sistema anônimo, à
44
Cf. Idem, op. cit., p. 27.
Cf. Idem, op cit., p. 29.
46
Cf. FONSECA, Márcio Alves. Michel Foucault e o direito, op. cit., p. 20.
47
Cf. FOUCAULT, Michel. O que é um autor? In: Estética: Literatura e Pintura, música e cinema. Coleção
Ditos e Escritos III. 2ªedição, Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2006, p. 264-298.
48
Cf. Idem, op. cit., p. 279-280.
49
Cf. FONSECA, Márcio Alves. Michel Foucault e o direito, op. cit., p. 21.
50
Cf. FOUCAULT, Michel. O que é um autor? In: Estética: Literatura e Pintura, música e cinema. Coleção
Ditos e Escritos III, op. cit., p. 287.
51
Cf. FOUCAULT, Michel. A ordem do discurso, op. cit., p. 30.
45
23
disposição de quem quer ou pode servir-se dele. O sentido e a validade não estão ligados a
quem inventou a disciplina. Tampouco é a soma daquilo que pode ser dito de verdadeiro
sobre algo pois, Foucault ressalta, pode conter erros que desempenhem uma função
positiva, uma eficácia histórica52. Para o filósofo, é no interior dos limites de cada
disciplina que se reconhecem proposições verdadeiras e falsas mas, antes disso, uma
proposição deve preencher certas exigências; para poder pertencer a um conjunto de uma
disciplina, deve encontrar-se no “verdadeiro53”.
Por meio da disciplina, controla-se o que se pode produzir por determinadas
regras/limitações, que são permanentemente re-atualizadas:
É sempre possível dizer o verdadeiro no espaço de uma exterioridade
selvagem; mas não nos encontramos no verdadeiro senão obedecendo às
regras de uma ‘polícia’ discursiva que devemos reativar em cada um de
nossos discursos54.
O terceiro grupo de procedimentos que permitem o controle dos discursos seria
constituído pelos “rituais”, que tratam de determinar as condições de funcionamento do
discurso, impondo aos indivíduos que o pronunciam certas regras, não permitindo que
qualquer indivíduo, aleatoriamente, tenha acesso a ele. São as exigências e qualificações a
serem satisfeitas para que o sujeito possa adentrar a ordem do discurso, diminuindo a
importância dos sujeitos que falam. Os discursos religiosos, judiciários e terapêuticos, por
exemplo, estão associados a essa prática ritual, cada qual a sua maneira determinando, aos
sujeitos que falam, propriedades singulares e papéis pré-estabelecidos55.
Foucault considera por demais abstrato separar os rituais da palavra, as “sociedades
do discurso56”, os “grupos doutrinários” e as “apropriações sociais57” pois, na maior parte
do tempo, eles se ligam uns aos outros e garantem sincronicamente a distribuição dos
sujeitos que falam nos diferentes tipos de discursos e a apropriação dos mesmos por certas
categorias de sujeitos. Foucault os coloca como “os grandes procedimentos de sujeição do
52
Cf. Idem, op. cit., p. 31.
Cf. Idem, op. cit., p. 33-34.
54
Cf. Idem, op. cit., p. 35-36.
55
Cf. Idem, op. cit., p. 39.
56
Forma arcaica, cuja função é conservar ou produzir discursos e fazê-los circular num espaço restrito.
57
Como exemplo, Foucault cita a educação como uma maneira política de manter ou de modificar a
apropriação dos discursos, com os saberes e poderes que trazem consigo.
53
24
discurso” e cita o sistema de ensino58, o sistema judiciário e o sistema institucional da
medicina como exemplos de tais sistemas de sujeição. Esses exemplos demonstram a
ritualização da palavra, a qualificação e fixação de papéis para os sujeitos que falam, a
constituição de um “grupo doutrinário”, ainda que difuso, e a forma de distribuição e
apropriação do discurso, com seus poderes e seus saberes59.
A doutrina, apesar de tender a se difundir, liga os indivíduos a certos tipos de
enunciação, proibindo todos os outros, sujeitando os indivíduos ao discurso e o discurso ao
grupo. Foucault afirma que, aparentemente, a única condição que se requer para que se
“pertença” a uma "doutrina" "é o reconhecimento das mesmas verdades e a aceitação de
certa regra - mais ou menos flexível - de conformidade com os discursos validados60".
Entretanto, se fosse essa a única condição, as doutrinas não seriam diferentes das
disciplinas cientificas, mas a "pertença doutrinária" questiona o conteúdo e o sujeito que
fala, um por meio do outro, "valendo como o sinal, a manifestação, e o instrumento de uma
pertença prévia - pertença de classe, de ‘status’ social ou de raça, de nacionalidade ou de
interesse, de luta, de revolta, de resistência ou de aceitação61".
Foucault suspeita ainda de uma espécie de temor, escondido atrás do que ele chama
de “veneração do discurso” por nossa civilização. Aparentemente, libertamos o discurso de
suas coerções e o universalizamos. Essa necessidade de interditar, suprimir, colocar
fronteiras e limites no discurso, funcionaria, todavia, de modo a conter a proliferação e a
face violenta, descontínua, combativa, desordenada e perigosa dos discursos62.
Para analisar esse temor em suas condições, jogos e efeitos, é necessário
questionarmos a "vontade de verdade" da modernidade. Além disso, é fundamental
restituirmos ao discurso seu caráter de acontecimento (o que ele carrega de material, de
realidade) e suspender a soberania do significante63.
Com esses apontamentos, Foucault ressalta a necessidade de algum rigor
metodológico para tratar os discursos como acontecimentos discursivos. Aqui ele identifica
58
Cf. Idem, op. cit., p. 43-44: "Sabe-se que a educação, embora seja, de direito, o instrumento graças ao qual
todo individuo, em uma sociedade como a nossa, pode ter acesso a qualquer tipo de discurso, segue, em sua
distribuição, no que permite e no que impede, as linhas que estão marcadas pela distancia, pelas oposições e
lutas sociais. Todo sistema de educação e uma maneira política de manter ou de modificar a apropriação dos
discursos, com os saberes e poderes que eles trazem consigo."
59
Cf. Idem, op cit, p. 43 -45.
60
Cf. Idem, op. cit, p. 42.
61
Cf. Idem, op. cit., p. 43.
62
Cf. Idem, op. cit., p. 50.
63
Cf. Idem, op. cit., p. 51.
25
quatro princípios que regeriam seu trabalho, nos anos em que lecionaria no Collège de
France. São pontos de partida e não regras fechadas.
O primeiro princípio é o "princípio da inversão", que auxiliaria a reconhecer o jogo
negativo da rarefação/limitação do discurso nas figuras do autor, da “vontade de verdade”
e da disciplina, que parecem desempenhar um papel positivo/de expansão do discurso.
Foucault entende que é necessário que se deixe de considerar tais figuras como instâncias
fundamentais e criadoras do discurso.
O segundo princípio, o da "descontinuidade", pretende tratar os discursos como
práticas descontínuas que se cruzam, se ignoram ou se excluem64, desmontando assim a
ilusão de que existe um único discurso "por baixo" de tudo, que dê sentido e esteja à espera
de ser descoberto. Esse princípio teria a função de enfrentar a crença com uma
racionalidade norteadora, que deseja ver as descontinuidades nos campos do saber.
Já o terceiro princípio, o da "especificidade", consiste em não transformar o
discurso num jogo de significações prévias e, sim, concebê-lo como uma “violência que
fazemos às coisas”, uma prática que lhes impomos. Foucault, por defender uma visão
histórica ao contrário da visão metafísica, propõe que não devemos imaginar que o “mundo
nos apresenta uma face legível que teríamos de decifrar apenas; ele não é cúmplice do
nosso conhecimento65”.
Por fim, o quarto princípio, o da "exterioridade", busca, a partir do próprio discurso
entendido como um acontecimento, compreender o pensamento e não tentar revelar sua
interioridade escondida: "a partir do próprio discurso, de sua aparição e de sua
regularidade, passar às suas condições externas de possibilidade, àquilo que dá lugar à
série aleatória desses acontecimentos e fixa suas fronteiras66".
Foucault prefere tratar os discursos como séries regulares e distintas de
acontecimentos, ao invés de buscar as representações que possam existir por trás deles,
introduzindo assim o acaso, o descontínuo e a materialidade. Essa ligação permite ao
64
Cf. Idem, op. cit., p. 51-52.
Cf. Idem, op. cit., p. 53.
66
Cf. Idem, op. cit., p. 54: Foucault expõe quatro noções que o auxiliarão na análise, juntamente com os
princípios acima elencados: a noção de acontecimento, a de série, a de regularidade e a de condição de
possibilidade. A noção de acontecimento opõe-se à ideia de criação; a de série contrapõe-se à noção de
unidade do discurso; a noção de regularidade, à de originalidade e a condição de possibilidade, à de
significação. As ideias de criação, unidade, originalidade e significação, para o filósofo, praticamente
dominaram a história tradicional das ideias, na qual procurava-se o ponto “da criação, da unidade de uma
obra, de uma época ou de um tema, a marca da originalidade individual e o tesouro indefinido das
significações ocultas”.
65
26
filósofo estabelecer “séries diversas, entrecruzadas, divergentes muitas vezes, mas não
autônomas, que permitem circunscrever o ‘lugar’ do acontecimento, as margens de sua
contingência, as condições de sua aparição67”.
Judith Revel, em seu Dicionário Foucault, define a noção de acontecimento em
Foucault como detentora de dois momentos. Num primeiro momento, quando Foucault
utiliza essa noção em seu sentido negativo, trata dos fatos históricos específicos e
respectivas descrições que as análises históricas realizam, apontando a necessidade de ir
além dessas descrições, reconstituindo assim a rede de discursos, de poderes, de estratégias
e práticas por trás do fato. Então, num segundo momento, em seu sentido positivo, a noção
de acontecimento apresenta-se como “uma cristalização de determinações históricas
complexas”, passando Foucault a analisar diferentes redes e níveis aos quais pertencem
alguns acontecimentos68.
Essa cristalização de condições históricas complexas, o acontecimento, provoca
uma ruptura, abrindo espaço para outra(s) configuração(ões) possível(eis), outra(s)
forma(s). O filósofo define esse movimento como “acontecimentalização”, posto que
(...) trata-se de cesuras que rompem o instante e dispersam o sujeito em
uma pluralidade de posições e de funções possíveis. Tal descontinuidade
golpeia e invalida as menores unidades tradicionalmente reconhecidas
ou as mais facilmente contestadas: o instante e o sujeito69.
No início do capítulo destacamos que, em A ordem do discurso, Foucault avança
em sua análise, na medida em que passa a tratar os acontecimentos não apenas em sua
natureza discursiva, mas também destacando sua natureza técnica, prática, econômica,
social ou, até mesmo, política, transpassado que é pelo poder. Trata-se de olharmos para o
acontecimento como relações de força, a fim de compreendermos os processos múltiplos
que o constituem. Trata-se de analisá-los em termos de estratégias e táticas de poder.
67
Cf. Idem, op. cit., p. 56.
Cf. REVEL, Judith. Dicionário Foucault. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2011, p. 61-62.
69
Cf. FOUCAULT, Michel. A ordem do discurso, op. cit., p. 58.
68
27
A proposta de Foucault de realizar uma história do presente passa por essa noção de
acontecimento, na qual os conjuntos de práticas produzem verdades que acabam por
permitir o “governo70” dos homens.
Foucault indica, em sua aula inaugural A ordem do discurso, o que será um eixo
central do seu trabalho: o desejo de olhar para a história, a fim de que esta o auxilie a
entender o presente. A noção de acontecimento, portanto, guia o filósofo a identificar as
rupturas que geraram outras formas e outros sujeitos. Um exemplo disso é a forma como
Foucault aborda o encarceramento. Ao olhar para o advento da prisão como um
acontecimento, o filósofo mapeou toda a trama que o envolve: a rede de dispositivos, os
poderes, os saberes, as práticas e os discursos que se formaram a partir dele.
E, se é mesmo possível olharmos para o passado e encontrar essas rupturas, talvez
seja também possível olhar para o presente e nele encontrarmos traços de rupturas que
possam determinar “outras/novas” formas e, tais formas, nos permitam tornarmo-nos
“outros/novos” “seres”, já que o que somos hoje não deveria ser nossa prisão.
Na conclusão dessa mesma aula inaugural, Foucault passa a explicar o modo como
pretende encaminhar suas análises durante os anos de ensino e pesquisa que se seguiriam.
Nesse momento de sua trajetória, ele fala de duas formas, divididas em dois blocos, mesmo
reconhecendo que esses blocos nunca são inteiramente separáveis, mas apenas operam por
diferentes perspectivas. Os dois blocos, ou dois conjuntos, podem ser entendidos também
como as duas ênfases metodológicas, a “arqueologia” e a “genealogia”, encontradas em
seus escritos.
Foucault também ressalta que ambas as perspectivas podem ser chamadas de
análise do discurso, já que não objetivam desvendar a universalidade de um sentido, nem
possuem como finalidade mostrar uma “generosidade contínua” do sentido e a imposição
do significante. Elas visam trazer à tona o jogo de rarefação imposto com um poder de
afirmação.
O primeiro conjunto, denominado “crítico”, colocará em prática o “princípio da
inversão”, já apresentado acima. Esse conjunto pode ser identificado como a ênfase
70
Cf. FONSECA, Márcio Alves. Michel Foucault e o direito, op. cit., p. 217-218: “O problema das ‘artes de
governar’ ou da ‘governamentalidade’, em Foucault, é o problema da gestão das coisas e das pessoas, é o
problema do ‘governo’, entendido num sentido de ‘condução’ (...) ‘Governar’ não implica uma relação de
exterioridade em relação àquilo a que se governa (...), não a um território, mas a um conjunto de homens e
coisas. O governo pode ser definido como uma maneira correta de dispor as coisas para conduzi-las, não ao
bem comum, mas a um objetivo adequado a cada uma das coisas a governar”.
28
“arqueológica” e coloca em questão as instâncias de controle discursivo e seus processos
de rarefação, reagrupamento e unificação. Foucault objetiva ainda, com esse conjunto,
analisar como o discurso ritual, eficaz, carregado de “poderes” e “perigos”, se transformou
até a separação entre o discurso rotulado como verdadeiro e o rotulado como falso. Em
seguida, o filósofo fixa-se na passagem do século XVI ao XVII quando, principalmente na
Inglaterra, aparece uma ciência do olhar, da observação, ligada ao surgimento de novas
estruturas políticas, inseparável da ideologia religiosa, uma nova forma de “vontade de
saber”. Esse conjunto o auxilia também a analisar, no século XIX, a formação da sociedade
industrial, a fundação da ciência moderna e da ideologia positivista que a acompanha. São
três momentos, “três cortes de nossa vontade de saber71”, desenvolvidos por ele no livro As
palavras e as coisas. Esse conjunto crítico também objetiva
medir o efeito de um discurso com pretensão científica – discurso
médico, psiquiátrico, discurso sociológico também - sobre o conjunto de
práticas e de discursos prescritivos que o sistema penal constitui72.
O segundo conjunto, o “genealógico”, é apresentado como aquele que colocará em
prática os “princípios da descontinuidade”, da “especificidade” e da “exterioridade”,
apresentados anteriormente. Este conjunto refere-se às “séries da formação efetiva do
discurso: procurará apreendê-lo em seu poder de afirmação, e por ai entendendo não um
poder que se oporia ao poder de negar, mas o poder de constituir domínios de objetos, a
propósito dos quais se poderia afirmar ou negar proposições verdadeiras ou falsas (...)73”.
Salma Tannus Muchail74 ressalta que, ao ocupar-se com a questão da verdade,
embora não buscando uma essência a ser descoberta e, sim, descrevendo e analisando os
modos de como a verdade vem sendo produzida historicamente, Foucault age
estrategicamente. Se a verdade é um “efeito do poder das regras segundo as quais
determinados saberes têm a competência para a verdade, essa competência lhes atribui, por
seu turno, os direitos de uso do poder75”. Ao ocupar-se da análise das relações entre saber e
poder que, com o auxílio da verdade, se retroalimentam, a “genealogia” busca criticar, mas
71
Cf. FOUCAULT, Michel. A ordem do discurso, op. cit., p. 61-63.
Cf. Idem, op. cit., p. 63.
73
Cf. Idem, op. cit., p. 69-70.
74
Cf. MUCHAIL, Salma T. Foucault simplesmente. São Paulo: edições Loyola, 2004, p.31-32.
75
Cf. Idem, op. cit, p. 32.
72
29
também ser instrumento de resistência contra a coerção de um discurso teórico, unitário,
formal e científico.
Para seguir nessa linha de análise e entender o que significa “acabar com a
imposição do significante”, buscamos os comentários de Sérgio Paulo Rouanet, em seu
artigo A gramática do homicídio76. Nesse artigo, Rouanet desenvolve a questão da “morte
do homem”, à qual Foucault se refere no final de As palavras e as coisas. Rouanet afirma
que Foucault elabora, nesse livro, a história das condições de possibilidades das ideias,
tendo a episteme como unidade de análise, “o solo originário a partir do que o
conhecimento se tornou possível, o a priori histórico que permite ou veda determinadas
configurações do saber77”.
Foucault analisa três epistemes pelas quais passou a cultura européia, para
demonstrar o descontinuismo da história, instalando a morte do homem como eixo central:
Renascentista (séculos XV-XVI), Idade Clássica (séculos XVII-XVIII) e a Moderna
(séculos XIX-XX). E a partir dessas análises realizadas por Foucault, Rouanet afirma
Uma história descontínua, por outro lado, exclui qualquer
antropocentrismo. A sucessão das fases obedece a uma legalidade
puramente discursiva, sem qualquer referência a uma teleologia ou a
uma subjetividade fundadora. (...) O tempo da descontinuidade é, no
sentido mais literal, o tempo do desaparecimento do sujeito78.
O privilégio de olhar para a história dessa forma, como aponta Rouanet, seria a
possibilidade do homem ser a abertura pela qual o tempo pode se constituir, “a condição
para que as coisas façam sua entrada no domínio do saber, com sua historicidade própria, e
no momento devido79”. Rouanet aponta, ainda, para o fato de que esse olhar não busca um
sentido universal, tampouco a normalização de comportamento/pensamento, busca resgatar
o direito à reflexão livre.
Paul Veyne indica que, ao referir-se à morte do homem, Foucault fala das múltiplas
subjetividades nas quais o homem nunca deixou de se constituir, nem nunca deixará. “A
76
Cf. ROUANET, Paulo Sérgio. A gramática do homicídio. In: O homem e o discurso (A arqueologia de
Michel Foucault). Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 1996, p. 91-138.
77
Cf. Idem, op. cit., p. 97.
78
Cf. Idem, op. cit., p. 111.
79
Cf. Idem, op. cit., p.126.
30
noção de subjetivação serve para eliminar a metafísica, o dobrete empírico-transcendental
que retira do sujeito constituído o fantasma de um sujeito soberano80”.
Os aspectos até aqui apresentados introduziram a relação entre discurso e poder
nos escritos de Michel Foucault. Para avançarmos, passamos às práticas judiciárias.
1.2. As práticas judiciárias e a constituição do sujeito de conhecimento
Partimos, neste item, para um estudo mais afeito à ênfase genealógica, a fim de
compreendermos a noção de saber-poder e sua relação com a verdade produzida
juridicamente, a partir de A verdade e as formas jurídicas.
Foucault, por meio do enfoque genealógico, pensa o poder como estratégia,
refutando sua concepção jurídica-discursiva. Essa concepção, tal como refutada por
Foucault, pensa o poder como soberania, como coisa, ou seja, passível de ser localizado e
quantificado81.
Roberto Machado explicita que, nas análises de Foucault, o poder está em constante
transformação, sendo assim uma prática social constituída historicamente82. O poder está
pulverizado na sociedade, formando uma rede, e “se exerce como uma multiplicidade de
relações de força (...). Ele é luta, afrontamento, relação de força, situação estratégica (...)
Ele se exerce, se disputa83”. Em Foucault, o poder possui uma eficácia produtiva, pois ele
produz individualidade. O indivíduo seria, então, uma produção do poder e ao mesmo
tempo objeto do saber.
80
Cf. VEYNE, Paul. Foucault, o pensamento a pessoa, op. cit., p. 110.
Cf. FONSECA, Márcio Alves. Michel Foucault e o direito, op. cit., p. 194-195: “São as duas principais
‘versões’ do modelo ‘jurídico-discursivo’ do poder que constituem o objeto de suas críticas nos trabalhos de
1976 (A vontade de saber e Em defesa da sociedade). E o ponto de chegada comum dessas críticas será a
abertura para as análises acerca de uma nova ‘face’ dos mecanismos de normalização, implicados numa
biopolítica (...) Uma das versões do modelo ‘jurídico-discursivo’ do poder é aquela em que este aparece
como algo que reprime e que impõe interdições (...) A outra das versões é aquela em que o poder se confunde
com a Ordem, instaurada pela lei civil, decorrente de um Estado legítimo. Tal concepção, por sua vez,
remonta ao pensamento dos filósofos contratualistas, em que a Lei constitui-se na manifestação essencial do
poder”.
82
Cf. MACHADO, Roberto. Por uma genealogia do poder. In: FOUCAULT, Michel. Microfísica do poder.
Rio de Janeiro: Graal, 2004, p. X.
83
Cf. Idem, op. cit., p. XIV - XV.
81
31
Nas palavras de Foucault, suas análises das relações de poder pensam “a fabricação
dos sujeitos muito mais do que a gênese do soberano84”.
Michel Foucault realizaria uma série de conferências no Brasil, em 1973, momento
anterior à publicação de A Ordem do Discurso, quando já havia ministrado três cursos85 no
Collège de France, e anterior à de Vigiar e Punir. Essas conferências receberam o título de
A verdade e as formas jurídicas e resumem os três primeiros anos nos quais ele dá
andamento ao projeto esboçado em A ordem do discurso, dedicados ao tema das relações
entre a verdade e o poder86.
Esse mesmo projeto explicita, por meio da análise histórica de certas práticas
judiciárias, como se puderam formar domínios de saber a partir de práticas sociais. Nessas
práticas judiciárias está inserida a questão do estabelecimento da verdade87.
Interessa-nos aqui a abordagem histórica que Foucault realiza das práticas
judiciárias em A verdade e as formas jurídicas, para observarmos como a verdade
produzida juridicamente se relaciona com o saber e com o poder. Tais práticas
contribuiriam para o nascimento de determinadas formas de subjetividade, determinados
domínios de objetos e determinados tipos de saber, os quais produzem efeitos até hoje88.
Antes de prosseguirmos, precisamos lembrar a “morte do homem”, abordada no
final do tópico anterior, à qual Foucault se refere quando deseja inverter o modo de fazer
história. Precisaríamos “matar o homem”, ou seja, questionar a posição do homem como
sujeito de conhecimento, produtor de conhecimento, porque é somente desse modo que
visualizaremos como se dá, por meio da história, a constituição de um sujeito que se cria
no interior da história, continuamente fundado e refundado por ela. A isso, ele chamará de
“crítica radical do sujeito humano pela história89”.
Será apenas ao desembaraçarmos esses temas, que colocavam o sujeito de
conhecimento como originário e absoluto, que poderemos fazer uma história da verdade.
Essa história será “feita” por Foucault, apresentando as práticas judiciárias das quais
84
Cf. FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade: curso do Collège de France (1975-1976). Edição
estabelecida, no âmbito da Associação para o Centro Michel Foucault, sob a direção de François Ewald e
Alessandro Fontana; tradução Maria Ermantina Galvão. 4ª edição, São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 52.
85
Cf. FONSECA, Márcio Alves. Michel Foucault e o direito, op. cit., p. 156 – Fonseca cita os seguintes
cursos proferidos nessa época: “La volonté de savoir (1971), Théories et Institutions pénales (1972) e La
société punitive (1973)”.
86
Cf. Idem, op. cit., p. 157.
87
Cf. Idem, op. cit., p. 158.
88
Cf. FOUCAULT, Michel. A verdade e as Formas Jurídicas, op. cit., p. 11.
89
Cf. Idem, op. cit., p. 10.
32
nasceram os modelos de verdade que ainda circulam em nossa sociedade e que ainda se
impõem a ela. Esses modelos valem ainda no domínio da política, do comportamento
cotidiano e até mesmo na ordem da ciência. São modelos de verdade cuja formação revela
estruturas políticas que são constitutivas do sujeito de conhecimento.
Foucault entende que, dentre as práticas sociais produtoras de novas formas de
subjetividade, as práticas judiciárias ganham relevância.. As práticas do controle e da
vigilância formam, no século XIX, “um certo saber do homem, da individualidade, do
indivíduo normal ou anormal, dentro ou fora da regra90”. Esse saber faz nascer um “novo
sujeito do conhecimento”, o qual emerge por meio do discurso como um conjunto de
estratégias que fazem parte das práticas sociais.
A hipótese levantada por Foucault é a de que existiriam duas histórias da verdade: a
primeira, uma história interna - a história das ciências - e a segunda, uma história externa,
dos lugares onde a verdade se forma, onde um certo número de “regras do jogo” são
definidas. Essas regras proporcionam o nascimento de certas formas de subjetividade,
certos domínios de objeto, certos tipos de saber91, como já apontamos ser o caso das
práticas judiciárias.
Foucault aborda ainda a verdade como uma determinada relação que o saber e o
discurso/poder mantêm entre si. Quando a palavra da lei passou a precisar, a partir do séc
XIX, do “discurso verdadeiro”, quando precisou de um discurso verificável para se
justificar, então as práticas judiciárias passaram a definir a relação entre o homem e a
verdade.
As problematizações realizadas por Foucault em torno do discurso jurídico,
pressupõem o entendimento de que as práticas são correlatas ao discurso. O discurso
envolve as práticas e é condição de possibilidade para elas. Como já dissemos, o poder
seria algo que funciona por meio do discurso, porque o discurso é, ele mesmo, um
elemento inserido num dispositivo estratégico das relações de poder.
Nesse cenário, a “vontade de verdade” estaria por trás do discurso verdadeiro,
justificando o desejo e o poder que ela traduz: o de normalizar, seja por meio das
90
91
Cf. Idem, op. cit., p. 8.
Cf. Idem, op. cit., p. 11.
33
tecnologias de disciplina empregadas ou da gestão da vida do corpo social, pelas práticas
de governo92.
A prática, então, se fundamenta no discurso, constituindo uma ordem de um
discurso e de um saber específicos? Sim, para atingir, segundo Foucault, um determinado
objetivo.
1.2.1. As práticas, o conhecimento e o sujeito
Em A verdade e as formas jurídicas notamos que, para realizar a tarefa à qual se
propõe, Foucault define três etapas que nortearão o desenvolvimento das conferências.
A primeira etapa é voltada para a formação de um certo saber que nasceu das
práticas sociais, no século XIX, do controle e da vigilância, e os efeitos por elas
produzidos, já destacados aqui: aparecem formas novas de sujeito e de sujeito de
conhecimento, além de novas técnicas, novos objetos e novos conceitos93.
O segundo eixo é denominado “análise dos discursos”, que não mais será feita sob
seu aspecto linguístico, como ocorre na ênfase arqueológica, descrevendo as leis e as
regularidades internas da linguagem. A análise passa a olhar para o discurso como um jogo
estratégico/polêmico: “conjunto regular de fatos linguísticos em determinado nível, e
polêmicos e estratégicos em outro94”.
Já o terceiro eixo consiste numa “reelaboração da teoria do sujeito” e este é o
momento no qual os dois primeiros eixos convergem. Foucault define que, desde
Descartes, a psicanálise foi a prática e a teoria que reavaliou a prioridade conferida ao
92
Cf. FONSECA, Márcio Alves. Michel Foucault e o direito, op. cit., p. 200: “Este poder sobre a vida teria
podido se organizar concretamente, partir do século XVIII, segundo dois eixos principais. O primeiro deles
teria se centrado sobre o corpo dos indivíduos, o corpo capturado como objeto de intervenção, o corpo como
máquina. Foi o eixo das disciplinas, entendidas como uma ‘anátomo-política do corpo humano’. O segundo
eixo, formado um pouco mais tarde, centrou-se no corpo como espécie, o corpo traspassado pela mecânica da
vida e suporte de processos biológicos, tais como os nascimentos, a procriação, as mortes, as doenças, a
longevidade. Foi o eixo do biopoder, ou dos mecanismos reguladores da vida, entendidos como ‘biopolítica
da população’”.
93
Cf. Idem, op. cit., p. 7-8.
94
Cf. Idem, op. cit., p. 9.
34
sujeito pelo pensamento ocidental. A psicanálise, segundo Foucault, colocou em xeque a
posição absoluta conferida ao sujeito, como núcleo central de todo conhecimento.
Voltemos, então, às práticas judiciárias.
Suspeitamos que as práticas judiciárias, no tema do direito da infância e juventude
como aqui abordado, produzem efeitos semelhantes aos identificados por Foucault quanto
às práticas penais. Isso ocorre porque são práticas que também pretendem responder a um
ato considerado na atualidade como “desviante”, “criminoso”.
As práticas judiciárias são formas que foram se modificando ao longo da história e
podem ser traduzidas como o modo pelo qual “se arbitram danos e responsabilidades entre
os homens95”. São práticas que definem, na história ocidental, a maneira de julgar, de
impor uma obrigação de reparar ou punir os homens pelas ações por eles praticadas.
Ao reconstituir historicamente essas formas jurídicas no campo do direito penal,
Foucault demonstra como se constituiu um determinado número de formas de verdade. Ao
diagnosticar essas formas, ele cita o inquérito - forma bem característica de verdade em
nossas sociedades ainda hoje –, originado na Idade Média e utilizado como forma de
pesquisa da verdade, no interior da ordem jurídica. Outro exemplo citado pelo autor é o
exame, que surge no final do século XIX, a partir de problemas jurídicos, judiciários,
penais. A prática do exame permitiria o surgimento da Psicologia, Psicopatologia,
Sociologia, Criminologia e Psicanálise, em ligação direta com certo número de controles
políticos e sociais no momento de formação e estabilização da sociedade capitalista96.
Para compreender as abordagens de Foucault nesse livro, precisamos entender em
que ele se alicerça: em Nietzsche. Nele, Foucault encontra um tipo de discurso no qual a
análise histórica de um certo tipo de saber não admite a preexistência do sujeito de
conhecimento97. As problematizações de Nietzsche lhe serão úteis, não para realizar uma
teoria geral do conhecimento, mas para abordar o problema da formação de um certo
número de domínios de saber, a partir de relações de força e de relações políticas na
sociedade98. E, se pretendemos realizar uma análise dos discursos jurídicos em torno da
responsabilização do adolescente autor de ato infracional, não haveria caminho melhor.
95
Cf. Idem, op. cit., p.11.
Cf. Idem, op. cit., p. 12.
97
Cf. Idem, op. cit., p. 13.
98
Cf. FOUCAULT, Michel. A ordem do discurso, op. cit., p. 53 - cabe retomarmos o princípio da
especificidade, o de não transformar o discurso num jogo de significações prévias e sim concebê-lo como
uma “violência que fazemos às coisas”.
96
35
Nietzsche, segundo Foucault, usou o termo “invenção” do conhecimento, para não
usar “origem”, quando escreveu a Genealogia da Moral99. Nesse mesmo livro, Nietzsche
trata da “grande usina que produz o ideal”, assumindo que o ideal foi, ele também,
fabricado, inventado por uma série de pequenos mecanismos. O conhecimento não está em
“absoluto inscrito na natureza humana”, “não constitui o mais antigo instinto do
homem100”, mas é “simplesmente resultado do jogo, do afrontamento, da junção, da luta e
do compromisso entre os instintos101”.
É porque os instintos se encontram, se batem e chegam ao término de
suas batalhas a um compromisso que o conhecimento se produz. O
conhecimento não é da mesma natureza que os instintos, não é seu
refinamento, é como efeito dos instintos102.
Ocorre assim, com Nietzsche, uma ruptura com o que até então havia sido a
tradição filosófica ocidental103, pois não se estabelece nenhuma semelhança entre
conhecimento e o que seria necessário conhecer, entre conhecimento e natureza humana.
Encontramos, ao contrário, entre instinto e conhecimento, uma relação de luta, de
dominação, de subserviência (não de continuidade), da mesma forma que entre o
conhecimento e as coisas que o conhecimento tem a conhecer não pode haver relação de
continuidade natural, somente de violência, de dominação, de poder e de força, de violação
das coisas a conhecer104.
Para Foucault, há a possibilidade, dentro dessa análise, de duas rupturas com a
tradição filosófica ocidental. Uma está entre o conhecimento e as coisas, porque até então,
para Descartes, a existência de Deus garante ao conhecimento o poder de conhecer bem as
coisas do mundo, e de ser, portanto, um conhecimento fundado em verdade e não
indefinidamente um erro, uma ilusão/arbitrariedade. Nietzsche inaugura a ruptura entre a
teoria do conhecimento e a teologia, pois se não existe mais relação entre conhecimento e
99
Cf. FOUCAULT, Michel. A verdade e as Formas Jurídicas, op. cit., p. 16 – Nietzsche faz essa afirmação
em pleno kantismo, época na qual era inadmissível crer que o tempo e o espaço não eram formas de
conhecimento, mas sim “rochas primitivas”, sobre as quais o conhecimento se fixava.
100
Cf. Idem, op. cit., p. 16.
101
Cf. Idem, op. cit., p. 16.
102
Cf. Idem, op. cit., p. 16.
103
Cf. Idem, op. cit., p. 17.
104
Cf. FOUCAULT, Michel. A ordem do discurso, op. cit., p. 53 - Novamente referência ao princípio da
especificidade.
36
as coisas a conhecer, se a relação é arbitrária, de poder e violência, a existência de Deus é
dispensável no centro do sistema de conhecimento.
A segunda ruptura reside no fato de que desaparece o sujeito em sua unidade e
soberania, porque a relação entre conhecimento e instinto diz respeito à ruptura, às relações
de dominação e subserviência, relações de poder. O que garantiria a existência da unidade
do sujeito humano era a continuidade que vai do desejo ao conhecer, do instinto ao saber,
do corpo à verdade105. Segundo Foucault, não há, para Nietzsche, no conhecimento, uma
adequação ao objeto, mas uma relação de distância e dominação; não há unificação, mas
um sistema precário de poder.
No livro da Gaia Ciência, com o subtítulo “Que significa conhecer?”, Nietzsche
avança na análise da “invenção” do conhecimento. Para ele, “compreender” é o resultado
de um jogo, de uma composição entre rir, deplorar e detestar. São maneiras de não se
aproximar do objeto, de não se identificar com ele, mas de conservá-lo à distância, de se
proteger dele pelo riso, desvalorizá-lo pela deploração, afastá-lo e eventualmente destruí-lo
pelo ódio106. Nietzsche entende que esses impulsos produzem conhecimento porque
lutaram entre si, se confrontaram. Se quisermos saber o que é o conhecimento, portanto,
devemos
apreendê-lo em sua raiz, em sua fabricação, devemos nos aproximar, não
dos filósofos mas dos políticos, devemos compreender quais são as
relações de luta e de poder. E é somente nessas reações de luta e de
poder – na maneira como as coisas entre si, os homens entre si se
odeiam, lutam, procuram dominar uns aos outros, querem exercer, uns
sobre os outros, relações de poder – que compreendemos em que
consiste o conhecimento107 .
Desse modo, na mesma obra de Nietzsche, Foucault encontra um modelo para a
análise histórica do que ele chamou “política da verdade”, a qual implica que o
conhecimento é resultado histórico e pontual de condições que não estão na sua ordem,
estão na ordem do resultado, do acontecimento, do efeito108. O caráter perspectivo do
conhecimento não deriva da natureza humana, mas de uma certa relação estratégica na qual
105
Cf. FOUCAULT, Michel. A verdade e as Formas Jurídicas, op. cit., p. 19.
Cf. Idem, op. cit., p. 21-22.
107
Cf. Idem, op. cit., p. 23.
108
Cf. Idem, op. cit., p. 24.
106
37
o homem se encontra, e na qual assimila e esquematiza as coisas sem nenhum fundamento
em verdade109.
Abordar Nietzsche, portanto, permitiu a Foucault realizar as análises presentes no
texto, restituindo, não uma teoria geral do conhecimento, mas a questão da formação de
“certos domínios de saber a partir de relações de forças e de relações políticas na
sociedade110”.
Em nosso estudo das práticas judiciárias na área dos direitos da infância e da
juventude, olharemos para as condições políticas e econômicas, não como impostas ao
sujeito de conhecimento, mas como o solo no qual se originaram tanto o sujeito e os
domínios de saber quanto as relações de verdade.
1.2.2. Entre o discursivo e o não discursivo: o saber-poder
Como vimos, Nietzsche, cuja importância o próprio Foucault frisa reiteradamente,
tentou demonstrar o que está por trás de todo conhecimento: o que está em jogo é uma luta
de poder. O enlace entre poder político e conhecimento, o qual a modernidade ainda não
superou, pode ser visualizado por meio da história das práticas judiciárias gregas.
Na segunda conferência de A verdade e as formas jurídicas, Foucault trabalha a
partir de O Anti-Édipo de Giles Deleuze e Felix Guatarri. Para Foucault, esse texto instaura
um novo olhar sobre a figura de Édipo, um olhar diferente do freudiano, no qual o mito
refere aos nossos desejos inconscientes.
No referido texto, Deleuze e Guatari tentam mostrar que o triângulo pai-mãe-filho
constitui, não uma verdade de natureza, mas um instrumento de limitação e coação que os
psicanalistas, a partir de Freud, utilizam para conter o desejo, encaixando-o numa estrutura
familiar definida pela sociedade, em determinado momento histórico. Não se trata,
portanto, do conteúdo secreto de nosso inconsciente, como afirmou Freud, mas de um
109
110
Cf. Idem, op. cit., p. 25.
Cf. Idem, op. cit., p. 26.
38
instrumento de poder, poder médico e psicanalítico, que se exerce sobre o desejo e o
inconsciente111.
Para Foucault, a história de Édipo, registrada na peça Édipo-Rei, de Sófocles, fala,
acima de tudo, de uma história do poder político mais do que de uma história do nosso
desejo e do nosso inconsciente. Essa mesma narrativa fala de determinado tipo de relação
entre poder e saber, entre poder político e conhecimento, de que nossa civilização ainda
não se libertou. Trata-se do primeiro testemunho das práticas judiciárias gregas, a história
de uma pesquisa da verdade que obedece exatamente às práticas judiciárias gregas dessa
época112.
Uma pergunta coloca-se: o que era, na Grécia arcaica, a pesquisa judiciária da
verdade? Para Foucault, o primeiro testemunho da pesquisa da verdade no procedimento
judiciário grego pode ser encontrado na Ilíada de Homero. Nesse poema épico, aparece
uma maneira singular de produção da verdade jurídica, a qual não passa pela
“testemunha”, mas por uma espécie de jogo, de prova, de um desafio lançado: um
personagem lança o desafio, o outro, ou aceita o risco ou renuncia. Caso seja aceito o
desafio, a descoberta final da verdade passa ao domínio dos deuses, que se responsabilizam
pelo que aconteceria: “seria Zeus, punindo o falso juramento, se fosse o caso, que teria
com seu raio manifestado a verdade113”.
Trata-se, pois, da prática arcaica de “prova da verdade” em que esta é estabelecida
judiciariamente, não por uma constatação, por uma testemunha, por um inquérito ou por
uma inquisição, mas por um “jogo de prova”. A prova, segundo Foucault, é característica
tanto da Alta Idade Média quanto da sociedade Grega Arcaica.
Na tragédia de Édipo, outro modelo foi utilizado, embora nesse mito ainda
encontremos resquícios da prática arcaica do “jogo de prova”. O mecanismo de
estabelecimento da verdade no qual a tragédia de Édipo se fundamenta obedece à forma
que Foucault chamou “Lei das Metades”: a verdade é descoberta através de “metades” que
se ajustam e se encaixam uma à outra. A união de fragmentos – as falas do deus e do
profeta, de Jocasta e de Édipo, do escravo Corinto e do escravo Citerão - foi necessária
para “reconstituir o perfil total da história114”.
111
Cf. Idem, op. cit., p. 29-30.
Cf. Idem, op. cit., p. 31.
113
Cf. Idem, op. cit., p. 32.
114
Cf. Idem, op. cit., p. 37.
112
39
Foucault recorda ainda que essa forma presente em Édipo é uma técnica famosa,
jurídica, religiosa e política, a que os gregos chamam “o símbolo grego”. É um instrumento
de exercício do poder pois, por meio do ajustamento das metades, se reconhece a
autenticidade da mensagem e, consequentemente, a continuidade do poder que se exerce.
O efeito que é produzido pelo ajustamento das metades ocorre em três níveis. Um
no nível dos deuses e da profecia, representado por Apolo e pelo adivinho Tirésias. Outro
no nível do soberano, dos reis, com a junção dos testemunhos de Jocasta e Édipo. O
último, que completa a história, pelo nível dos servidores e escravos, Políbio e o mais
escondido dos pastores da floresta do Citerão.
Há ainda a presença de um terceiro olhar na tragédia, não o olhar eterno,
iluminador, do deus e seu adivinho, mas o olhar do testemunho, representado pelo olhar
humano dos escravos, que não estavam presentes na Ilíada de Homero115. Desloca-se a
enunciação da verdade de um discurso do tipo “profético” e “divino” para o discurso
retrospectivo, do testemunho. São discursos que dizem a mesma coisa, mas não com a
mesma linguagem. A comunicação entre pastores e deuses, entre a lembrança dos homens
e as profecias divinas, constitui o traço fundamental da tragédia.
Foucault deseja demonstrar que Édipo, dentro desse mecanismo do “símbolo
grego”, das metades que se comunicam, não é aquele que nada sabia mas, ao contrário,
aquele que sabia demais. Interessado em manter a própria realeza, Édipo deseja buscar a
solução do problema, porém nunca se declara inocente e tampouco o que o assusta é ter
matado o próprio pai: o que ele teme, de fato, é perder o poder. Ao longo da peça, o que
está em jogo, portanto, é o poder116.
Édipo reúne características do personagem do tirano, presentes nos textos gregos do
fim do século VI a.C. e início do século V a.C.: ele tem um destino irregular, marcado por
altos e baixos. É o homem mais miserável a se tornar o mais poderoso. Édipo é aquele que
não dá importância às leis, pois transforma sua vontade e ordens nelas, além de apresentar
desprezo pela justiça. Entretanto, além do poder, esse personagem é também caracterizado
por um certo tipo de saber, um saber superior, mais eficaz em relação aos outros. É
considerado um sábio, um portador do saber de experiência, como também do saber
autocrático do tirano, que lhe dá capacidade de “governar” sozinho a cidade117.
115
Cf. Idem, op. cit., p. 39.
Cf. Idem, op. cit., p. 41-42.
117
Cf. Idem, op. cit., p. 47.
116
40
Foucault afirma que Édipo representa o saber-e-poder, poder-e-saber, pois ele
exerce um certo poder tirânico e solitário, porém acaba descobrindo, por sua sede de
“governar”, o testemunho dos que viram os fatos. Sabia demais em seu saber solitário e
podia demais, por seu poder tirânico. Contudo acabou se tornando inútil, com seu poder
solitário, quando todos os fragmentos se uniram. Na união de fragmentos, sua imagem se
tornou “monstruosa”.
Esta tragédia, para Foucault, aproxima-se da filosofia de Platão, pois a memória
empírica (dos escravos, de quem viu) será por Édipo desvalorizada, em proveito de uma
memória mais profunda, essencial (dos deuses, vinda do céu, inteligível). A forma de um
saber político ao mesmo tempo privilegiado e exclusivo será desvalorizada, visando-se, por
trás da faceta do “Édipo, o sábio, o tirano que sabe”, o sofista, o profissional do poder
político e do saber que realmente existia na sociedade ateniense na época de Sófocles. O
sofista seria assim o representante do “tirano”, personagem que já descrevemos acima.
Se não havia poder sem saber, tampouco havia poder político sem a detenção de um
saber especial. Esta forma de poder-saber, Foucault diz que Dumézil isolou em seus
estudos, ao mostrar que a primeira função do poder político era a de “um poder político
mágico e religioso118”.
O saber dos deuses, o saber da ação que se pode exercer sobre os deuses
ou sobre nós, todo esse saber mágico-religioso está presente na função
política. O que aconteceu na origem da sociedade grega, na origem da
idade grega do século V, na origem de nossa civilização, foi o
desmantelamento desta grande unidade de um poder político que seria ao
mesmo tempo um saber119.
Com Sófocles, a Grécia Clássica eclode, e desaparece a união do poder com o saber
para que essa sociedade exista. A partir desse período, “o homem do poder será o homem
da ignorância120”. Édipo, por saber demais, nada sabia, funcionando como símbolo do
homem do “poder, cego, que não sabia e não sabia porque poderia demais121”.
Foucault, em A verdade e as formas jurídicas e, como vimos, também em A Ordem
do discurso, novamente aponta o fato de que é com Platão que se inicia um grande mito
118
Cf. Idem, op. cit., p. 49-50.
Cf. Idem, op. cit., p. 50.
120
Cf. Idem, op. cit., p. 50.
121
Cf. Idem, op. cit., p. 50.
119
41
ocidental, o de que “há antinomia entre saber e poder”, de que a verdade nunca pertence ao
poder político, de que o poder político é cego e o verdadeiro saber é aquele que se atinge
quando se está em contato com os deuses, ou quando nos recordamos das coisas: “se há o
saber é preciso que ele renuncie ao poder. Onde se encontra saber e ciência em sua verdade
pura, não pode mais haver poder político122”.
Portanto, é preciso compreender que, por trás de todo saber, de todo conhecimento,
o que está em jogo é uma luta de poder e, por isso mesmo, o poder político não está
ausente do saber, mas sim é tramado com o saber.
1.2.3. A história das práticas penais
A tragédia de Édipo configura, portanto, uma espécie de resumo da história do
direito grego, um resumo de uma das grandes conquistas da democracia ateniense: a
história do processo, por meio do qual o povo se apoderou do direito de julgar, do direito
de dizer a verdade, de opor a verdade aos seus próprios senhores, de “julgar aqueles que os
governam123”. Trata-se de uma enorme conquista da democracia grega, ocorrida ao longo
do século V a.C.: o direito de testemunhar, de opor a verdade ao poder, de opor uma
verdade sem poder (dos escravos) a um poder sem verdade (do soberano).
Seguindo o caminho traçado por Foucault em A verdade e as formas jurídicas, é na
terceira conferência que os “novos” procedimentos de produção da verdade serão expostos
em detalhes.
Desses procedimentos, nos interessa o contexto político do surgimento do inquérito
como forma de saber-poder pelo qual a verdade jurídica é produzida. Essa é a forma de
gestão da verdade, de poder-saber por excelência, até hoje em uso.
Ao longo do século V a.C., são elaboradas formas racionais da prova e da
demonstração, assim como a Filosofia, consolidam-se os sistemas racionais e os
científicos, a fim de se descobrir como produzir a verdade. Paralelamente, desenvolve-se a
retórica grega, que se traduz como a arte de persuadir, de convencer alguém da verdade do
122
123
Cf. Idem, op. cit., p. 50-51.
Cf. Idem, op. cit., p. 54.
42
que se diz. E, por fim, desenvolve-se um novo tipo de conhecimento: o conhecimento por
testemunho/ inquérito. Essa forma utiliza a lembrança dos fatos, mas inicialmente, foi
utilizada para catalogar informações.
Uma série de lutas e contestações políticas resultaram na elaboração de uma forma
de descoberta jurídica/judiciária da verdade, um modelo a partir do qual uma série de
outros saberes se desenvolveram e caracterizaram o pensamento grego.
A história do nascimento do Inquérito perdeu-se no tempo e apenas foi retomada na
Idade Média, o que Foucault considera como seu “segundo nascimento”, intimamente
ligado ao desenvolvimento da cultura européia ocidental. Aqui Foucault faz um parêntese
sobre algumas características do Direito Germânico. Pensamos ser prudente retomar essas
informações, a fim de entendermos alguns aspectos da trajetória histórica das práticas
judiciárias.
No sistema germânico, não havia ação pública e nenhum encarregado de fazer
acusações contra os indivíduos. Para que houvesse um processo de matéria penal, era
necessário um dano e que a vítima desse dano (ou a pessoa diretamente ofendida ou
mesmo alguém que pertencesse à família, que resolvesse assumir seu lugar) indicasse seu
adversário. A ação penal era caracterizada por uma espécie de duelo, de oposição entre os
indivíduos/família/grupos, em que um se defende eoutro acusa, ou seja, onde há apenas
dois personagens. Somentes em casos, ditos de “traição” e “homossexualidade”, havia
intervenção pública e “a comunidade então intervinha, considerando-se lesada, e exigia,
coletivamente, reparação a um indivíduo124”.
A partir do momento em que um indivíduo se declarasse vítima e requisitasse a
reparação ao outro, apontado como sendo o adversário, segundo Foucault, a “liquidação
judiciária” ocorria como uma espécie de continuação da luta entre os indivíduos, como
uma guerra particular - o procedimento penal conformava a ritualização dessa luta entre os
indivíduos.
Para Foucault, o Direito Germânico não opõe justiça à guerra, pois não há
identificação entre justiça e paz mas, ao contrário
supõe que o direito não seja diferente de uma forma singular e
regulamentada de conduzir uma guerra entre indivíduos e de encadear
atos de vingança. O direito é, pois, uma maneira regulamentada de fazer
124
Cf. Idem, op. cit., p. 56.
43
a guerra (...) Entrar no domínio do direito significa matar o assassino,
mas matá-lo segundo certas regras, certas formas (...) Esses atos vão
ritualizar o gesto de vingança e caracterizá-lo como vingança judiciária.
O direito é, portanto, a forma ritual da guerra125.
Nesse sistema, há sempre uma possibilidade de se chegar a um acordo, a uma
transação, de estabelecer um pacto. Os adversários recorrem a um árbitro que, com o
consentimento das partes, estabelece uma soma em dinheiro. Essa soma constitui o resgate
do dano e a vingança, não da “falta” em si. O dinheiro tem como objetivo resgatar o
“direito de ter paz”, de escapar à possível vingança de um adversário, de resgatar a vida
daquele que cometeu a falta, pondo fim à guerra ritual.
Trata-se de uma “prova de força, que pode terminar em uma transação
econômica126”. Um sistema de inquérito, portanto, não intervém num sistema desse tipo,
pois não cabe, nesse modelo, um terceiro indivíduo, neutro, procurando a verdade,
tentando descobrir quem a formula.
Foucault expõe que, dos séculos V ao X, ocorreram muitos conflitos entre o Direito
Germânico (que reinava nos territórios ocupados pelo Império Romano) e o Direito
Romano, pois cada vez que a forma estatal começava a ser esboçada, o Direito Romano
ganhava força, enquanto que, quando havia dissolução dessa forma, triunfava o Direito
Germânico. O Direito Romano caiu no esquecimento por vários séculos, reaparecendo
apenas no fim do século XII e ao longo do século XIII. Esse cenário contextualiza o
porquê do Direito Feudal se estabelecer nos moldes do Direito Germânico, conforme os
estudos de Foucault nos apresenta.
No Direito Feudal, o litígio entre os indivíduos regulamentava-se pelo sistema de
prova, não por meio do inquérito ou do estabelecimento da verdade das sociedades gregas
ou do Império Romano, tampouco do testemunho. Provava-se a força, a importância de
quem dizia, não se provava a verdade. Para estabelecer a inocência do acusado, era
necessário reunir doze testemunhas que juravam que ele não teria cometido o ato. Para
prestar juramento, porém, eram necessárias relações sociais de parentesco com o acusado,
que garantiam sua importância social. Havia, portanto, provas sociais a fim de atestar a
125
126
Cf. Idem, op. cit., p. 56-57.
Cf. Idem, op. cit., p. 57.
44
importância social do indivíduo, o que mostrava a solidariedade que este poderia obter, a
importância do grupo a que pertencia e das pessoas prontas a apoiá-lo.
Outra prova utilizada era a verbal. O acusado deveria responder à acusação que lhe
era imputada com um certo número de fórmulas e, qualquer erro que cometesse
(gramatical ou troca de palavras) invalidava a fórmula, não havendo assim relação com a
verdade do que se pretendia provar. Caso a fórmula fosse invalidada, o resultado seria
“perder o processo”, pois se tratava, neste caso, estritamente de um jogo verbal. Caso o
acusado fosse um “menor”, uma mulher ou um padre, estes poderiam ser substituídos por
outra pessoa que “falaria a fórmula” em seu lugar, seguindo a mesma regra: se errasse,
perdia o “processo”. Essa outra pessoa, narra Foucault, mais tarde, na história do direito,
seria o advogado, uma figura que surge com a função de pronunciar as fórmulas no lugar
do acusado127.
Havia também as provas mágico-religiosas do juramento (se o acusado hesitasse ou
não ousasse jurar, perdia-se o “processo”), provas corporais, físicas (ordálios, que
submetiam a pessoa a uma espécie de jogo com seu próprio corpo, para constatar se
venceria ou fracassaria), que tratam no fundo de saber quem é o mais forte e não quem diz
a verdade.
O sistema da provas no Direito Feudal não pretendia pesquisar a verdade, mas
estabelecer uma forma binária, na qual se aceita a prova ou renuncia-se a ela. A prova
termina por uma vitória ou fracasso, já que não há sentença, pois esta aparece apenas no
fim do século XII e início do século XIII, sendo, portanto, um mecanismo automático: a
autoridade apenas interviria como testemunha da regularidade do procedimento. A prova
visaria também estabelecer quem tem razão, quem é o mais forte, um “operador de direito
e não um operador de verdade128”.
Conforme explicita Foucault, surge a figura do “juiz” quando as provas judiciárias
passam a requisitar a presença de alguém para constatar se a “luta” se desenvolveu
regularmente. Esse “juiz” é o soberano político ou alguém designado com o consentimento
dos adversários, mas ele não testemunha sobre a verdade, apenas sobre a regularidade do
procedimento.
127
128
Cf. Idem, op. cit., p. 59-60.
Cf. Idem, op. cit., p. 62.
45
No final do século XII e ao longo do século XIII, esse sistema de práticas
judiciárias desaparece. Na segunda metade da Idade Média, as práticas se transformam.
Surgem novas práticas, novas formas de justiça e de procedimentos judiciários.
Essas novas formas que surgem nos interessam, visto que a Europa impôs seu
modelo ao mundo. Para Foucault, o que foi inventado nessa “reelaboração do Direito” é
algo que diz menos em relação ao conteúdo do que às formas e condições de possibilidade
do saber. Inventou-se uma “nova” e determinada maneira de saber por meio do inquérito,
que ressurge nos séculos XII/XIII, bastante diferente do exemplo do sistema de provas que
vimos em Édipo.
Para compreendermos essa “nova” modalidade, precisamos antes entender porque a
velha forma de inquérito desaparece. Na sociedade feudal, a circulação de bens era pouco
assegurada pelo comércio, mas acabava acontecendo por outros meios, tais como a
herança, contestação belicosa/militar/judiciária e extra-judiciária, pela rapina, guerra ou
por meio de ocupação de terras. Assim, o litígio judiciário se tornava uma das maneiras de
alguém enriquecer. Como a riqueza era o meio pelo qual se exercia tanto a violência
quanto o direito de vida e morte sobre os outros indivíduos, “os mais poderosos
procuravam controlar os litígios judiciários, impedindo que eles se desenvolvessem
espontaneamente entre os indivíduos129”.
Se na Alta Idade Média, a liquidação judiciária realizava-se entre os indivíduos,
como se formou algo como um poder judiciário, antes da divisão dos três poderes
elaborada por Montesquieu?
Pedia-se ao mais poderoso ou àquele que exercia a soberania não que
fizesse justiça, mas que constatasse em função de seus poderes políticos,
mágicos e religiosos, a regularidade do procedimento. Não havia poder
judiciário autônomo, nem mesmo poder judiciário nas mãos de quem
detinha o poder das armas, o poder político. Na medida em que a
contestação judiciária assegurava a circulação dos bens, o direito de
ordenar e controlar essa contestação judiciária, por ser um meio de
acumular riquezas, foi confiscado pelos mais ricos e poderosos130 .
Esse processo de acumulação de riqueza e poder das armas, e até mesmo a
constituição/concentração de algo como um poder judiciário nas mãos de alguns, ocorreu
129
130
Cf. Idem, op. cit., p. 64.
Cf. Idem, op. cit., p. 65.
46
na Alta Idade Média e alcançou o que Foucault chama de “amadurecimento” no momento
da “formação da primeira grande monarquia medieval, no meio ou final do século XII131”.
Aparecem novidades em relação ao que existia na sociedade feudal e no Direito
Romano, como poderemos notar. Surge uma justiça que se impõe aos indivíduos,
submetendo-os e retirando deles o direito de resolver regular ou irregularmente seus
litígios – agora estes se submeteriam a algo que aparece como poder judiciário e poder
político.
A figura do procurador, representante do soberano, do rei ou do senhor, figurará
como representante de um poder lesado; o soberano, representante do poder político,
substitui a vítima e se apossa dos procedimentos judiciários. A noção de infração aparece
como ofensa de um indivíduo à ordem, à lei, à soberania, ao soberano, em substituição à
velha noção de dano, como a grande invenção do pensamento medieval.
O soberano será a parte lesada que exige reparação, não mais no sentido do Direito
Feudal ou do antigo Direito Germânico - de resgate da própria paz, dando uma satisfação
ao adversário -, mas no sentido de reparação da ofensa cometida contra o soberano, contra
a lei. Assim, o mecanismo das multas, do confisco de bens, surge permitindo às
monarquias ocidentais enriquecerem e fundarem-se a partir da apropriação da justiça e
conseqüente aplicação desses mecanismos.
A próxima novidade seria a sentença pois, segundo Foucault, se a principal vítima
de uma infração passa a ser o rei, não se poderia mais utilizar os mecanismos de prova,
pois o rei ou o procurador - representante do rei - não arriscariam seus bens ou suas vidas a
cada vez que um crime fosse praticado132.
Duas eram as opções possíveis para substituir a forma belicosa/feudal que não
poderia mais ser aplicada: o flagrante delito e o inquérito. A primeira forma, denominada
“flagrante delito”, era uma forma intra-jurídica, baseada no Direito Germânico. Entretanto
essa forma não poderia ser utilizada para os crimes em que não se surpreendesse o ato, no
momento em que ele estivesse sendo praticado. Essa questão dificultou a possibilidade de
se generalizar o uso do flagrante delito no “novo” sistema do Direito que estava nascendo,
controlado pela soberania política.
Preferiu-se a segunda opção, “extra-judiciária”, denominada inquérito, como
prática administrativa, esquecida ao longo dos séculos X ao XI, mas resgatada pela Igreja
131
132
Cf. Idem, op. cit., p. 65.
Cf. Idem, op. cit., p. 67.
47
para gerir seus bens. Essa forma possuía algumas características peculiares: o poder
político era o personagem essencial e procurava-se chegar à verdade com perguntas; o
poder dirige-se aos notáveis para determinar a verdade, sem usar a violência ou tortura
para isso, ao contrário do que se vê ao final da peça Édipo-Rei.
A forma ao mesmo tempo religiosa - o bispo inquiria as pessoas e a confissão do
culpado poderia interromper a inquisição - e administrativa do inquérito, existiu até o
século XII, quando o Estado começa a surgir e a pessoa do soberano passa a deter o poder
sobre os procedimentos judiciários. O procurador ocupará o lugar do bispo, estabelecendo,
por inquérito, se houve ou não crime, qual aconteceu e quem o cometeu. O inquérito, a
forma espiritual, administrativa, religiosa e política pela qual se geriam e controlavam as
almas pela igreja, é retomado no procedimento judiciário. É essa a forma que permitia
prorrogar o momento do ato, como se ele ainda estivesse ocorrendo.
Diante dessa análise, Foucault conclui que a transformação política, a “nova”
estrutura política, os jogos de força e as relações de poder tornaram possível o
aparecimento e consequente utilização do inquérito pelo Judiciário. Um modo de gestão,
de exercício do poder.
Ao contrário, a partir do momento em que o inquérito se introduz na
prática judiciária, traz consigo a importante noção de infração (...)
devido a todas implicações religiosas do inquérito, o dano será uma falta
moral, quase religiosa (...) Lesar o soberano e cometer um pecado são
coisas que começam a se reunir (...) Dessa conjunção ainda não estamos
totalmente livres133.
A partir desses inquéritos judiciários, utilizados pelos procuradores do rei,
prolifera-se uma série de procedimentos de inquérito, ainda a partir do século XIII. Alguns
eram principalmente administrativos ou econômicos e responsáveis pelo aumento do poder
real e pela difusão de um saber econômico, de administração dos Estados no fim da Idade
Média e nos séculos XVII/XVIII: “Todo o grande movimento cultural que, depois do
século XII, começa a preparar o Renascimento, pode ser definido em grande parte como o
desenvolvimento, o florescimento do inquérito como forma geral de saber134”.
133
134
Cf. Idem, op. cit., p. 72-74.
Cf. Idem, op. cit., p. 75.
48
O inquérito é uma forma de saber, Foucault afirma, não um conteúdo. Uma forma
de saber-poder, já que é ele quem une um tipo de poder com certos conhecimentos, a fim
de gerir politicamente, é o meio pelo qual a instituição judiciária exerce o poder. Trata-se
da forma pela qual a cultura ocidental passou a produzir a verdade jurídica.
1.2.4. Transformações políticas, novos poderes em jogo
Explicitados os mecanismos e efeitos da estatização da justiça penal na Idade
Média, Foucault, na quarta conferência de A verdade e as formas jurídicas, situa-nos no
final do século XVIII e início do século XIX, momento em que se constitui a sociedade
moderna. Antes de entrarmos nos detalhes dessa conferência, alguns comentários
preliminares se fazem necessários.
Márcio Alves da Fonseca indica que, no curso La société punitive, lecionado no
College de France em 1973135, Michel Foucault estuda “a função punitiva presente nas
sociedades em geral enquanto uma expressão privilegiada da implicação poder-saber136”.
O símbolo mais evidente dessa função punitiva nas sociedades ocidentais modernas
seria a prisão137. Fonseca indica que é a partir das problematizações em torno dessa função
punitiva que começam as análises de Foucault sobre o poder disciplinar.
Conforme Fonseca, no início desse mesmo curso, Foucault se pergunta se seria
possível classificarmos as sociedades de acordo com a forma pela qual controlam “aqueles
que tentam escapar ao poder, aqueles que quebram ou contornam a lei138”. Essa hipótese se
135
Lembramos que esse curso foi ministrado no ano da realização das conferências que ocorreram no Brasil e
receberam o título de A verdade e as formas jurídicas.
136
Cf. FONSECA, Márcio Alves. Michel Foucault e o direito, op. cit., p. 160.
137
Cf. Idem, op. cit., p. 160 e 170-171: “uma forma de penalidade cuja disfunção teria sido denunciada desde
o seu surgimento (...) Simultaneamente ao surgimento da prisão, emergem as críticas que a denunciavam
como um fracasso penal. Uma série dessas críticas, realizadas entre 1820 e 1845, é recuperada por Foucault:
as prisões não diminuem a taxa de criminalidade, ainda que seu número tivesse aumentado e sua forma fosse
transformada, a quantidade de crimes e de criminosos permaneceria estável; a detenção provoca a
reincidência, sendo possível se constatar esse dado pelo número crescente de condenados que são antigos
detentos; a prisão fabrica delinqüentes, pelo tipo de existência que impõe aos detentos, expostos
constantemente à corrupção, à exploração do trabalho penal (...) a prisão também fabrica indiretamente a
delinqüência, por fazer a família do detento cair na miséria”. Para maiores detalhes, também ver
FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da prisão. RJ: Editora Vozes, 2008, p. 221-223.
138
Cf. FONSECA, Márcio Alves. Michel Foucault e o direito, op. cit., p. 161.
49
refere ao problema da punição. Para Foucault, é na prisão que os mecanismos de inclusão e
controle aprofundam sua complexidade.
Nessas mesmas análises, Foucault afirma sua concepção positiva do poder, um
poder que incita e produz por meio dos mecanismos de inclusão, inerentes às formas
punitivas. No curso La société punitive, o poder disciplinar aparece como a
problematização central pois, por meio da prisão, Foucault estudará as formas punitivas e
como elas lhe possibilitam analisar as relações de poder 139.
Essas transformações que se operam na modernidade, descritas tanto no curso
quanto nas conferências IV e V de A verdade e as formas jurídicas, constituem algo como
uma “sociedade disciplinar140”, para Foucault. Seguindo uma abordagem histórica, nas
conferências IV e V de A verdade e as formas jurídicas, Foucault analisará essa mesma
sociedade.
“Sociedade disciplinar” é o nome que Foucault utiliza para caracterizar as
sociedades ocidentais modernas, nas quais se formou uma rede de instituições a submeter
os indivíduos a um controle permanente: um modo de organizar o espaço, de controlar o
tempo, de vigiar e registrar continuamente o indivíduo e sua conduta141. Esse controle visa
fixar os indivíduos aos aparelhos produtivos que funcionam a serviço do modo capitalista
de produção e não excluí-los142. Sob o ponto de vista judiciário, transformações ocorreram
no que diz respeito à reorganização do sistema penal, em diferentes partes do mundo.
Uma dessas transformações relaciona-se com a reelaboração teórica da lei penal,
encontrada em pensadores como Beccaria, Bentham, Brissot e em legisladores, que
contribuíram para a elaboração do primeiro e segundo códigos penais franceses na época
da revolução francesa. Tal reelaboração teórica é acompanhada por alguns princípios
destacados abaixo.
O primeiro deles, o qual denominamos hoje princípio da legalidade, define que só
haverá punição diante de um fato que a lei defina como repreensível. Se não estiver
descrito na lei, não é crime. Assim
O princípio fundamental do sistema teórico da lei penal, definido por
esses autores, é que o crime, no sentido penal do termo, ou, mais
139
Cf. Idem, op. cit., p. 162.
Cf. FOUCAULT, Michel. A verdade e as Formas Jurídicas, op. cit., p. 79.
141
Cf. MUCHAIL, Salma T. Foucault simplesmente, op. cit., p. 61.
142
Cf. FONSECA, Márcio Alves. Michel Foucault e o direito, op. cit., p. 166.
140
50
tecnicamente, a infração não deve ter mais nenhuma relação com a falta
moral ou religiosa. A falta é uma infração à lei natural, à lei religiosa, à
lei moral. O crime ou a infração penal é uma ruptura com a lei, lei civil
explicitamente estabelecida no interior de uma sociedade pelo lado
legislativo do poder político. Para que haja infração é preciso haver um
poder político, uma lei e que essa lei tenha sido efetivamente formulada.
Antes de a lei existir não pode haver infração143.
O segundo princípio, de acordo com Foucault, define que uma lei penal deve
simplesmente representar o que é útil para a sociedade, definindo como repreensível o que
for nocivo. O terceiro princípio define crime como algo que danifica a sociedade, que
causa um incômodo ao coletivo. Trata-se de um dano social e não se parece com o pecado
ou com a falta. Há, portanto, uma nova definição de criminoso: aquele que danifica,
perturba a sociedade, aquele que rompeu com o pacto social144.
Para esses teóricos, a lei penal não pode prescrever uma vingança ou a redenção de
um pecado mas, ao contrário, deve apenas permitir a reparação da perturbação causada à
sociedade. Repara-se apagando o dano, reparando o mal ou, de modo preventivo,
impedindo que males semelhantes possam ser cometidos contra o corpo social
novamente145.
Diante desses princípios, quatro tipos de punições são descritas: a) A deportação:
segundo Foucault, encontramos nos textos de Beccaria/Bentham, entre outros, a ideia de
que, ao romper o pacto social, a pessoa se “auto-coloca” fora do espaço da legalidade e,
por isso, esta seria a punição ideal; b) Isolamento/humilhação: publicava-se a falta,
mostrava-se a pessoa ao público, para suscitar uma reação de aversão/desprezo/condenação
por parte do coletivo social; c) Reparação do dano social/ trabalho forçado: forçar a pessoa
a uma atividade útil ao Estado ou à sociedade, a fim de compensar o dano causado; d) Pena
de talião, a reciprocidade entre crime e pena, com o objetivo de que o indivíduo não tenha
mais vontade de repetir o ato danoso.
Esses projetos de penalidade foram substituídos pela pena de prisão, a qual foi
mencionada por Beccaria de maneira marginal. A prática se desviou rapidamente desses
143
Cf. FOUCAULT, Michel. A verdade e as Formas Jurídicas, op. cit., p. 80.
Cf. Idem, op. cit., p. 81.
145
Cf. Idem, op. cit., p. 81-82.
144
51
princípios teóricos, pois a prisão não pertencia ao projeto teórico da reforma da penalidade
no século XVIII mas, no início do século XIX, ela se instala sem justificativa teórica146.
Não só a prisão não estava prevista no século XVIII, como também não estava
previsto a legislação penal sofrer mudanças drásticas, comparadas ao que estava
estabelecido na teoria. A penalidade que se desenvolve no século XIX propõe-se cada vez
menos a visar o que é socialmente útil, procurando, cada vez mais, ajustar o indivíduo,
objetivando “menos a defesa geral da sociedade que o controle e a reforma psicológica e
moral das atitudes e comportamento dos indivíduos147”. Toda penalidade do século XIX
passa a ser um controle no nível do que os indivíduos podem fazer, do que são capazes de
fazer, do que estão sujeitos a fazer, do que estão na iminência de fazer148.
Surge, também, nesse mesmo período, a noção de “periculosidade”, que considera
o individuo ao nível de suas virtualidades e não ao nível de seus atos; não ao nível das
infrações efetivas a uma lei efetiva, mas das virtualidades de comportamento que elas
representam149. A fim de assegurar o controle dos indivíduos, pois agora não se trata de
reagir penalmente aos seus atos, mas de controlar os comportamentos, a instituição penal
não poderá mais estar sob o comando exclusivo do poder judiciário, um poder autônomo.
Essa necessidade, para Foucault, contesta a separação de poderes atribuída a
Montesquieu - poderes judiciário, legislativo e executivo. Qual a necessidade de separação
dos poderes se, para o controle penal dos indivíduos, o poder judiciário por si só não é
mais suficiente? Poderes laterais, tais como a polícia para a vigilância, instituições
psicológicas, psiquiátricas, criminológicas, médicas e pedagógicas, aparecem para auxiliar
a justiça nessa tarefa de controlar a essência dos indivíduos. Estamos no período da
“ortopedia social”, ou do “controle social”, pois o objetivo é enquadrar os indivíduos
durante sua existência, com a função de controlar sua “periculosidade”. Toda essa rede de
poder desempenha uma função que lhe foi atribuída pela própria justiça: a de corrigir os
indivíduos150.
146
Cf. Idem, op. cit., p. 84.
Cf. Idem, op. cit., p. 85.
148
Cf. FOUCAULT, Michel. A poeira e a nuvem. Estratégia, poder-saber. Coleção Ditos e Escritos IV. Rio
de Janeiro: Forense Universitária, 2006, p. 324: “Depois de Beccaria, os reformadores elaboraram programas
punitivos caracterizados por sua variedade, sua preocupação de corrigir, a publicidade dos castigos, a
correspondência cuidadosa entre a natureza do delito e a forma da pena – toda uma arte de punir inspirada
pela Ideologia”.
149
Cf. FOUCAULT, Michel. A verdade e as Formas Jurídicas, op. cit., p. 85.
150
Cf. Idem, op. cit., p. 86.
147
52
Foucault classifica essa sociedade de disciplinar, em oposição às sociedades
propriamente penais anteriores. Na sociedade disciplinar, um esquema de vigilância por
meio do “panopticon” foi previsto por Bentham, uma forma de arquitetura que permitia a
vigilância total do indivíduo e que valeria para escolas, hospitais, prisões, casas de
correção e fábricas151 - o “panopticon” é a forma reinante nessa sociedade.
O panoptismo é uma forma de poder que repousa não mais sobre um
inquérito, mas sobre algo totalmente diferente, que eu chamaria de
exame (...) Não se trata de reconstruir um acontecimento152, mas de algo,
ou antes, de alguém que se deve vigiar sem interrupção e totalmente.
Vigilância permanente sobre os indivíduos por alguém que exerce sobre
eles um poder (...) e que, enquanto exerce esse poder, tem a
possibilidade tanto de vigiar quanto de constituir, sobre aqueles que
vigia, a respeito deles, um saber153.
Este saber se constitui em torno da norma, em torno do que é ou não normal, do que
é correto ou não, do que se deve ou não fazer. Em oposição ao saber de inquérito, já
apresentado, que pretendia re-atualizar os fatos por meio do testemunho, surge um saber de
exame, de vigilância, organizado em torno da norma pelo controle dos indivíduos ao longo
de sua existência. O exame se traduz numa renovada forma de saber-poder pois, por meio
dele se observam, se organizam e se arquivam informações sobre os indivíduos fixados a
um contexto disciplinar. Fonseca explicita que “a transformação da individualidade num
‘caso’ (registrado arquivado), fazendo-a entrar num campo documentário, permite a
elaboração de saberes constituídos a partir das constantes e variáveis reconhecidas nos
conjuntos das individualidades154”. Esse esquema de observação permitirá entrar em cena o
que chamamos de Ciências Humanas, tais como a Psiquiatria, Psicologia, Sociologia, entre
outras155.
Para Foucault, portanto, o panóptico de Bentham é uma forma de arquitetura mas,
antes disso, é uma forma do poder ser exercido. É a forma reinante nessas sociedades, pois
as estruturas de vigilância são difundidas por todo o contexto social. Nesse sentido, o
151
Cf. Idem, op. cit., p. 86-87.
Como ocorre na prática do inquérito.
153
Cf. Idem, op. cit., p. 87-88.
154
Cf. FONSECA, Márcio Alves. Michel Foucault e o direito, op. cit., p. 178-179.
155
Cf. FOUCAULT, Michel. A verdade e as Formas Jurídicas, op. cit., p. 88.
152
53
sistema penal, o sistema judiciário e a prisão são peças dessas estruturas de vigilância e as
ciências humanas, seus efeitos156.
Em Vigiar e Punir, notamos três práticas de punir, três tecnologias de poder, que
conviveram simultaneamente ao final do século XVIII157. O “quadro” abaixo representa
essas três maneiras de organizar o poder de punir.
Quem propõe?
1) SOBERANO
O que apóia
Qual forma
Qual técnica
a punição?
de punição?
utiliza?
Força
Marca
Cerimônia/
Inimigo
Suplício
Corpo supliciado
2) REFORMADORES Corpo Social
Sinal
Objetivo
Vencido
-
Representação Sujeitos de direitos em
codificado
via de requalificação –
manipula-se a alma
3) PENINTENCIÁRIA Aparelho
Treinamento
administrativo do corpo
Exercício
Indivíduo submetido à
coerção
imediata
-
Corpo treinado
Pensando nos apontamentos acima, por que então o modelo penitenciário se impôs?
Esquece-se o conjunto teórico das reflexões sobre o direito penal - as lições de Beccaria -,
abafado por uma prática penal baseada no indivíduo, autoritária e estatal, com a função de
corrigí-lo158. Para contextualizar a resposta, Foucault recorre a dois exemplos, um, inglês e
outro, francês, de mecanismos de controle permanente do comportamento dos indivíduos
existentes, nas nações correspondentes, no século XVIII. Esses mecanismos surgiram,
primeiro para responder a algumas necessidades e, conforme ganharam importância, se
espalharam e se impuseram como práticas penais159.
156
Cf. FOUCAULT, Michel. 1973 – Sobre o Internamento Penitenciário. Estratégia, poder-saber. Coleção
Ditos e Escritos IV, op. cit., p. 72.
157
Cf. FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da prisão, op. cit., p. 108.
158
Cf. Idem, op. cit., p. 107: “O que se engaja no aparecimento da prisão é a institucionalização do poder de
punir, ou mais precisamente: o poder de punir (com o objetivo estratégico que lhe foi dado no fim do século
XVIII, a redução dos ilegalismos populares) será mais bem realizado escondendo-se sob uma função social
geral, na ‘cidade punitiva’, ou investindo-se numa situação coercitiva, no local fechado do ‘reformatório’?”
159
Cf. FOUCAULT, Michel. A verdade e as Formas Jurídicas, op. cit., p. 89.
54
O exemplo inglês trata da formação e proliferação, no século XVIII, de diferentes
formatos de grupos de autodefesa, como uma tentativa de fazer reinar a ordem, mas
também como forma de escapar ao poder político, cuja atuação, por meio da sua legislação
penal, era considerada aterrorizadora e sanguinária. “Trata-se, portanto, mais de grupos de
autodefesa contra o direito do que de grupos de vigilância efetiva. Esse reforço da
penalidade autônoma era uma maneira de escapar à penalidade estatal160”. Entretanto logo
inicia-se uma estatização desses grupos de controle, com o objetivo de obter do poder
político novas leis a ratificarem esse esforço moral. Ocorre, segundo Foucault, um
deslocamento da moralidade à penalidade, tornando o controle moral um instrumento de
poder161.
Já na França, tratava-se de um forte aparelho monárquico, apoiado num duplo
instrumento: um instrumento judiciário clássico, os parlamentares/as cortes, e um
instrumento para-judiciário, a polícia. Essa polícia possuía alguns aspectos institucionais
como as “lettre-de-cachet162”. Tratava-se de uma forma de regular a moral cotidiana da
vida social, um controle exercido de baixo, pela própria comunidade sobre alguém, uma
forma de assegurar seu próprio policiamento e sua própria ordem163. Conforme explicita
Foucault, a forma prisão situa-se nessa prática extra-penal, policial, para-judiciária da
“lettre-de-cachet”, da utilização do poder real para realizar um controle espontâneo dos
grupos164.
O aparecimento de uma penalidade que procura corrigir os indivíduos por meio de
seu aprisionamento não pertence, portanto, ao Direito ou às teorias jurídicas do crime
propostas pelos reformadores, em que Beccaria era um dos expoentes. Essa é uma ideia
policial, retomada de uma prática de controle social dos grupos para escapar ao direito
penal (exemplo inglês) e da reutilização, por grupos sociais, dos instrumentos estatais
estabelecidos pelo poder real no século XVII para controlar a aristocracia, a burguesia e os
amotinadores (exemplo francês).
160
Cf. Idem, op. cit., p. 92-93.
Cf. Idem, op. cit., p. 94-95.
162
Cf. Idem, op. cit., p. 98: “Quando uma lettre-de-cachet era enviada contra alguém, esse alguém não era
enforcado, nem marcado, nem tinha que pagar multa. Era colocado na prisão e nela devia permanecer por um
tempo não fixado previamente (...) Em geral ele determinava que alguém deveria ficar retido até nova ordem,
e a nova ordem só intervinha quando a pessoa que requisitara a lettre-de-cachet afirmasse que o indivíduo
aprisionado tinha se corrigido. Esta ideia de aprisionar para corrigir, de conservar a pessoa presa até que se
corrija, essa ideia paradoxal, bizarra, sem fundamento ou justificação alguma ao nível do comportamento
humano tem origem precisamente nessa prática”.
163
Cf. idem, op. cit., p. 95-97.
164
Cf. Idem, op. cit., p. 98.
161
55
Além dessa apropriação dos mecanismos de controle dos grupos sociais pelos que
detinham o poder, devemos também levar em conta a nova forma assumida pelo modo de
produção capitalista:
E o nascimento do capitalismo ou a transformação e aceleração da
instalação do capitalismo vai se traduzir neste novo modo da fortuna se
investir materialmente (...) instaurar mecanismos de controle que
permitam a proteção dessa nova forma material de fortuna (...) Em
outras palavras esta é a razão porque esse controle com funcionamento
de base quase popular foi retomado de cima em determinado
momento165.
Das transformações econômicas e políticas que se processavam, novos controles
sociais no fim do séc. XVIII emergiram. O poder, a classe industrial, deram à esses
controles de origem popular ou semi-popular, uma versão autoritária e estatal.
Esses fatores apresentados contribuíram para a formação do que Foucault
denomina, “sociedade disciplinar166”.
1.2.5. Efeitos dos mecanismos de poder
Na quinta e última conferência de A verdade e as formas jurídicas, vemos como
esse movimento esboçado até agora institucionaliza-se e se torna uma forma de relação
política interna da sociedade no século XIX.
O panoptismo, que já foi aqui apresentado em seu tríplice aspecto, vigilânciacontrole-correção, para Foucault, parece ser uma dimensão fundamental e característica
das relações de poder em nossa sociedade167. A sociedade programada por Bentham, e os
anos que precederam seu aparecimento, coincidem com a formação de uma certa teoria do
Direito Penal, pensada por Beccaria, fundada num legalismo estrito, que subordina o fato
de punir a uma lei explícita. Esta teoria se opõe ao panoptismo, pois propõe vigiar o
indivíduo pelo o que ele faz e não pelo o que ele é. O foco, portanto, está na natureza
165
Cf. Idem, op. cit., p. 100-101.
Cf. Idem, op. cit., p. 102.
167
Cf. Idem, op. cit., p. 103.
166
56
jurídica do ato, na sua qualificação penal. O panoptismo movido pelo “poder central” que
retoma os mecanismos populares de controle, no início do século XIX, ofuscará toda a
prática e boa parte dessa teoria do direito penal elaborada na época.
Entretanto, o “panopticon” do século XIX é uma novidade pois, nas instituições que
se formam, no mesmo século, é justamente enquanto indivíduo que alguém adentra o
hospital, a prisão ou a escola. É por ser um indivíduo, justamente, que este se encontra
colocado numa instituição e é esta que constituirá o grupo/coletividade que será vigiada168.
Como já indicamos, essas instituições desejam fixar os indivíduos, não excluí-los: a
fábrica fixa os indivíduos a um aparelho de produção, a escola os fixa a um aparelho de
transmissão do saber, o hospital psiquiátrico, a casa de correção e a prisão fixam os
indivíduos a um aparelho de correção.
O efeito primário dessas instituições é, por meio de seus procedimentos, funcionar
como um aparelho de normalização dos homens, sempre em função de uma determinada
norma, incluindo por exclusão: “a reclusão do século XVIII, que tem por função essencial
a exclusão dos marginais ou o reforço da marginalidade, e o sequestro do século XIX que
tem por finalidade a inclusão e a normalização169”. Assim,
num regime disciplinar a individualização é ‘descendente’ à medida que
o poder se torna mais anônimo e mais funcional, aqueles sobre os quais
se exerce tendem a ser mais fortemente individualizados (...) por
medidas comparativas que têm a “norma” como referência, e não por
genealogias que dão os ancestrais como ponto de referência; por
‘desvios’, mais que por proezas. Num sistema de disciplina, a criança é
mais individualizada que o adulto (...) o normal tomou o lugar do
ancestral, e a medida o lugar do status, substituindo a individualidade do
homem memorável pela do homem calculável (...) foram postas em
funcionamento uma nova tecnologia do poder e uma outra anatomia
política do corpo170 .
Se o panoptismo consagra a sociedade disciplinar, a comunidade e a vida pública
não são mais os seus elementos principais. Agora estão os indivíduos de um lado, o Estado
de outro e as relações reguladas, aumentando-se garantias estatais e aperfeiçoando-as. Está
168
Cf. Idem, op. cit., p. 112-113.
Cf. Idem, op. cit., p. 114.
170
Cf. FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da prisão, op. cit., p. 161.
169
57
instaurada a sociedade da vigilância. Essa lógica é inversa à lógica do espetáculo
conduzido pelo soberano.
Há ainda a utopia, como chamará Foucault, de que nessa sociedade vigiada os
mecanismos penais funcionariam perfeitamente por meio da lei ideal, representando
igualitariamente cada “cidadão”171. A utopia apoiava-se na crença de que as práticas de
ilegalidades seriam impedidas, desde a origem, de acontecerem.
A tríade panoptismo-disciplina-normalização traduz a nova investida do poder
sobre os corpos no século XIX. A prisão se impõe porque é a forma concentrada,
simbólica, de todas essas instituições de sequestros criadas no século XIX. Ela é uma
imagem da sociedade, porque inocenta as outras instituições de serem prisões, já que ela só
vale para quem cometeu uma falta: “A melhor prova de que vocês não estão na prisão é
que eu existo como instituição particular, separada das outras, destinada apenas àqueles
que cometeram uma falta contra a lei172”. Porém, Foucault adverte, desde seu nascimento
conheciam-se os inconvenientes de sua implementação.
O modo de instalação do capitalismo, no século XIX, obrigou a elaboração de um
conjunto de técnicas políticas (de poder) pelas quais o homem encontrar-se-ia ligado a algo
como o trabalho, ligação política, sintética, operada pelo poder (não há sobre-lucro sem
sub-poder). Trata-se de,
(...) uma trama de poder político microscópico, capilar, se tenha
estabelecido fixando os homens ao aparelho de produção (...) não se trata
de um aparelho de Estado, nem da classe no poder; mas do conjunto de
pequenos poderes, de pequenas instituições situadas em um nível mais
baixo173.
Este sub-poder, condição do sobre-lucro, para se estabelecer e começar a funcionar,
provoca o nascimento de uma série de saberes, do indivíduo, da normalização, saber
171
Cf. FONSECA. Márcio Alves. Michel Foucault e o Direito, op. cit., p. 29: “Assim, neste plano das
práticas, duas novas perspectivas se definem. Primeiro, a perspectiva de uma implicação entre normalização
e direito. Trata-se de mostrar aqui que, em suas implicações com os mecanismos de normalização, o direito
não escapa à trama das relações entre os campos do saber, os tipos de normatividade e as formas de
subjetivação que caracterizam o presente. Nesta segunda perspectiva, direito e norma não se excluem, ao
contrário, apelam-se mutuamente, definindo-se assim uma outra imagem do direito em Foucault. Essa nova
figura do direito, em vez de o descrever como algo oposto à norma, procura mostrá-lo como um ‘veículo’ da
normalização (...) e ainda, como um dos instrumentos das disciplinas e das ‘artes de governar’”.
172
Cf, FOUCAULT, Michel. A verdade e as Formas Jurídicas, op. cit., p. 123.
173
Cf. Idem, op. cit., p. 125.
58
corretivo, que culminam no nascimento das ciências do homem e do homem como objeto
da ciência174. Voltamos, curiosamente, ao livro A palavra e as coisas.
O enredamento do poder tramado conjuntamente ao saber coloca o homem no
centro da análise na modernidade. Para Foucault, esses poderes e saberes se encontram
firmemente enraizados, tanto na existência dos homens quanto nas relações de produção
pois, para existirem relações de produção características das sociedades capitalistas, são
necessárias não apenas determinações econômicas, como também relações de poder e
formas de funcionamento do saber. Saber e poder, portanto, não se sobrepõem às relações
de produção, mas estão enraizados profundamente no que as constitui. Por isso, também o
que definimos como ideologia precisa ser revisto, além de, principalmente, identificarmos
o inquérito e o exame como formas de saber-poder175.
Estamos falando de um cenário pós-Revolução Francesa, no qual o direito positivo,
na linha dos contratualistas - final do século XVIII e início do século XIX - define que
somente poderá ser punido aquele cujo ato ofendeu o pacto social e, portanto, que com ele
rompeu. A resposta ao ato deveria buscar a correção da “alma” do sujeito criminoso. pois
(...) se torna natural e aceitável ser punido. (...) E sem dúvida é pelo lado
da teoria do contrato que se deve procurar a resposta. Mas deve-se
também e talvez sobretudo fazer a pergunta contrária: como se fez para
que as pessoas aceitassem o poder de punir, ou simplesmente, sendo
punidos, tolerassem sê-lo. A teoria do contrato só pode responder a isto
pela ficção de um sujeito jurídico que dá aos outros o poder de exercer
sobre ele o poder que ele próprio detém sobre eles. É bem provável que
o grande continuum carcerário, que faz se relacionarem o poder da
disciplina e o da lei, e se estende, sem ruptura das menores coerções, até
a grande detenção penal, tenha constituído a dupla técnica real e
imediatamente material daquela cessão quiméria do direito de punir176.
Fonseca aponta para o fato de que, nessas análises da proposta teórica de reforma
humanista do Direito Penal, Focault deseja mostrar “como, por trás de tais discursos e
disputas, estaria um interesse em uma justiça mais ágil e desembaraçada, em face das
transformações significativas nos domínios econômico, político e social da segunda
174
Cf. Idem, op. cit., p. 125.
Cf. Idem, op. cit., p. 126.
176
Cf. FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da prisão, op. cit., p. 251.
175
59
metade do século XVIII177”. Estava em jogo uma nova “economia política” do poder de
punir.
Nesse contexto, a punição deve ser entendida como um jogo de interesses e forças
que atuam no cerne de uma transformação no regime de ilegalismos, uma nova forma de
gestão das ilegalidades178. A justiça penal, segundo Foucault, foi produzida pela burguesia,
como um instrumento estratégico nas divisões que ela desejava introduzir na sociedade179.
Apresentadas as noções de discurso e poder em Foucault, bem como as análises
realizadas pelo filósofo em torno das práticas penais, no próximo capítulo, passaremos a
“problematizar” os dois discursos de modelos de práticas judiciárias relativas a
“responsabilização juvenil”: o “Direito Penal Juvenil” e a “Justiça Restaurativa”.
Judith Revel afirma que “problematizar”, para Foucault, é um exercício crítico do
pensamento oposto à ideia de uma pesquisa metódica da “solução”, porque a tarefa da
filosofia não seria resolver ou reformar, mas instaurar uma “distância crítica”. Não
desejamos buscar soluções, tampouco rotular um (ou os dois) modelo (s) como certo (s) ou
errado (s), mas discutir os modelos identificados como saber-poder emergente na
atualidade, acerca do tema.
Como vimos, o objeto de estudo deste trabalho encontra-se "enredado" por
procedimentos de controle do discurso tanto internos, como a “vontade de verdade”,
quanto externos, como a “autoria” e, “rituais”, já que tratamos de possíveis grupos
“doutrinários” em formação.
Se o discurso é o lugar no qual o saber-poder se articula, devemos concebê-lo
estrategicamente. Seus efeitos variam de acordo com quem o fala, a posição de poder que
se ocupa e o contexto institucional no qual se encontra180. A estratégia também se opera
177
Cf. FONSECA. Márcio Alves. Michel Foucault e o Direito, op. cit., p. 129.
Cf. Idem, op. cit., p. 132: “A partir da idéia de que um certo número de ilegalidades efetivamente
praticadas, num determinado momento, teriam seu lugar no interior dos processos econômicos e sociais
presentes em um grupo qualquer, sendo portanto, aceitas ou mesmo incentivadas, e que em um outro
contexto, as mesmas ilegalidades poderiam deixar de ser toleradas e passariam a ser perseguidas, Foucault
pensa que, entre o que é estabelecido pela lei e as ilegalidades que são praticadas, não se interpõe um sistema
punitivo absolutamente neutro: o que ocorre é que nem toda prática ilegal deve ser punida e, no sentido
inverso e ao mesmo tempo proporcional, nem toda lei deve ser respeitada”.
179
Cf. FOUCAULT, Michel. Microfísica do Poder, op. cit., p. 56; 61: “Por isso eu era contra o tribunal
popular como forma solene, sintética, destinada a retomar todas as formas de luta anti-judiciária. Seria
reutilizar uma forma demais carregada de ideologia imposta pela burguesia, com as divisões que ela acarreta
entre proletariado e plebe não proletarizada”.
180
Cf. FOUCAULT, Michel. História da sexualidade I: A vontade de saber. Rio de Janeiro: Graal, 2010
p.111.
178
60
no nível dos deslocamentos e reutilizações de fórmulas dos discursos para atender a
diferentes objetivos.
É preciso admitir um jogo complexo e instável em que o discurso pode
ser, ao mesmo tempo, instrumento e efeito de poder, e também
obstáculo, escora, ponto de resistência e ponto de partida de uma
estratégia oposta181.
O investimento na estrutura do poder político, a partir do século XIII, fortaleceu o
modo do Direito como lugar de expressão das correlações de força em nossa sociedade.
Entretanto, se os discursos se encontram vinculados às relações de saber–poder,
precisamos deslocar o ponto de vista. Precisamos substituir o privilégio da lei pelo
objetivo; o privilégio da proibição pelo da eficácia tática; o privilégio da soberania “pela
análise de um campo múltiplo e móvel das correlações de força, onde se produzem efeitos
globais, mas nunca totalmente estáveis de dominação. O modelo estratégico, ao invés do
modelo do Direito182”.
Passemos ao próximo capítulo.
181
182
Cf. Idem, op. cit., p. 111-112.
Cf. Idem, op. cit., p. 113.
61
2. A Responsabilização Juvenil
Neste capítulo, discutiremos os discursos jurídicos de dois modelos de práticas
judiciárias relacionadas à “responsabilização juvenil” em pauta atualmente no Brasil:
“Direito Penal Juvenil” e a “Justiça Restaurativa”. Para isso, inicialmente apresentaremos o
território no qual eles se inserem e as condições de possibilidades ali oferecidas que lhes
permitiram emergir. As tensões provocadas pelas divergências de interpretações presentes
nesse território também serão apontadas. Em seguida, apresentaremos o caminho que
percorremos e que nos permitiu realizar a análise proposta. Por fim, retomando a
perspectiva que tomamos no pensamento de Michel Foucault, discutiremos os modelos
selecionados.
Como apresentamos na introdução, consideramos território o contexto no qual se
dão as correlações de força em jogo, ou os jogos de poder, no cenário específico das
práticas judiciárias relativas à “responsabilização juvenil”. Dentro desse cenário, nosso
recorte de discussão se restringe ao momento de apuração da autoria do ato infracional.
Nos textos de Michel Foucault, encontramos a imagem de território. Para Foucault,
território expressa uma “noção geográfica, mas, antes de tudo uma noção jurídico-política
(designa o que é controlado por determinado tipo de poder)183”. Essa imagem geográfica
transmite, de modo preciso, o cenário no qual os dois modelos que desejamos discutir estão
inseridos. Dentro do espaço determinado de um território, existem diversos fatores que
permitem ou não a emergência de determinados “produtos”.
Pensamos na imagem de território para apresentarmos os jogos de poder e o
conjunto de fatores em disputa que possibilitaram a emergência dos discursos dos dois
modelos de práticas judiciárias a serem discutidos. Para discutirmos, portanto, os modelos,
é fundamental delimitarmos de qual território estamos falando e quais as condições lhes
possibilitaram emergir, qual o “solo” lhes deram sustentação.
Passemos aos detalhes desse contexto.
183
Cf. CASTRO, Edgardo. Vocabulário de Foucault – um percurso pelos seus temas, conceitos, autores, op.
cit., p. 414.
62
2.1. O Sistema de Justiça Juvenil: lutas, batalhas, tensões e resistências
Antes de apresentarmos os modelos de práticas judiciárias, precisamos indicar o
território do qual emergiram. Para isso, recorreremos a um breve resgate histórico184
relacionado às diferentes etapas pelas quais a questão da Infância e da Adolescência passou
no século XX/ XXI, no Brasil. Apresentar essa história é apontar as lutas, as batalhas, as
tensões e as resistências, ou seja, é apresentar os jogos de poder que permearam e
permeiam todo esse processo.
Marcos César Alvarez realizou um estudo sobre as transformações discursivas que
possibilitaram o surgimento de uma legislação de proteção e assistência direcionada ao
público menor de 18 anos, no Brasil, no início do século XX. Nesse estudo, Alvarez
identifica práticas históricas específicas que permitiram a formulação do termo “menor”,
como categoria do discurso jurídico brasileiro. O sociólogo caracteriza essa formulação
como um “acontecimento histórico específico”185, que culminou com o advento do
primeiro Código de Menores do país, o chamado Código Mello Mattos, de 1927.
Os escritos de Michel Foucault permitem a Alvarez “estudar o menor como efeito
de práticas de poder186”, pois “não é um objeto dado, mas sim um sujeito de práticas
discursivas e institucionais, resultado de enfrentamentos e de estratégias de dominação187”.
A partir do Código Mello Mattos, que data de 1927, novas práticas institucionais
acompanhadas de modificações discursivas culminam na formação de um sistema de
justiça juvenil tutelar e paternal ao redor da categoria do “menor”. Esse sistema marcava
uma mudança radical em relação ao sistema até então vigente, de caráter punitivo. Com a
reorganização dos discursos e das formas de institucionalização, a função punitiva da
justiça se transforma em uma função pedagógica, tutelar e recuperadora. “Novas práticas
de poder, novas leis, novos objetos, portanto188”.
184
Maiores detalhes históricos, inclusive quanto a mudanças legislativas, podem ser encontrados nas
bibliografias citadas ao longo do capítulo.
185
Cf. Alvarez, Marcos C. A emergência do código de menores de 1927: uma análise do discurso jurídico e
institucional da assistência e proteção aos menores. São Paulo: dissertação de mestrado apresentada no
departamento de sociologia da Universidade de São Paulo, mimeo, 1989, p. 18.
186
Cf. Idem, op. cit., p. 20.
187
Cf. Idem, op.cit., p. 24.
188
Cf. Idem, op. cit., p. 34.
63
Para Alvarez, não se trata de realizar um estudo com foco na evolução ou involução
da lei que modifica a anterior, pois a ideia de evolução da legislação se basearia “na ilusão
da permanência do objeto: diante do menor, as leis vão se tornando mais aprimoradas,
aproximando-se, cada vez mais, de um equacionamento ideal da questão”189. Alvarez nos
alerta de que pensar em evolução é o equívoco e, por isso, seu foco está no objetivo da lei.
Leis diferentes, objetos diferentes.
Alvarez aponta para o fato de que os códigos do século XIX têm por objetivo o
“menor” que cometeu um delito. Estava em jogo um poder punitivo, punir ou não punir,
dependendo da análise sobre o discernimento que este apresentasse ao praticar o ato. O
Código de 1927, ao contrário, visa o “menor” em risco de abandono, ampliando o alcance
da lei. O juiz de menores será o responsável a examinar a responsabilidade do “menor”
como fruto do meio e das condições morais nas quais está inserido e, por meio de
inquérito, dirá se o “menor” é recuperável. A análise de sua “responsabilidade” não está
em jogo190.
Essa nova justiça191 requer um juiz paternal e um conjunto de especialistas que o
ajudariam no tratamento da questão. Esses especialistas se encarregavam de pesquisar e
conhecer os antecedentes das crianças. Longe estamos, portanto, de um procedimento
estritamente jurídico, agora atribuições complexas o permeiam. Alvarez acredita que essa
nova justiça era também um projeto de institucionalização da infância abandonada e
delinquente, por promover uma reorganização das instituições.
189
Cf. Idem, op. cit., p. 34.
Interessa-nos apontar as disposições relativas aos “menores delinqüentes”, presentes na lei:
“Decreto nº 17.943-A, de 12 de Outubro de 1927: Consolida as leis de assistencia e protecção a menores CAPITULO VII - DOS MENORES DELINQUENTES - Art. 68. O menor de 14 annos, indigitado autor ou
cumplice de facto qualificado crime ou contravenção, não será submettido a processo penal de, especie
alguma; a autoridade competente tomará sómente as informações precisas, registrando-as, sobre o facto
punivel e seus agentes, o estado physico, mental e moral do menor, e a situação social, moral e economica
dos paes ou tutor ou pessoa em cujo guarda viva. (...) Art. 69. O menor indigitado autor ou cumplice de facto
qualificado crime ou Contravenção, que contar mais de 14 annos e menos de 18, será submettido a processo
especial, tomando, ao mesmo tempo, a autoridade competente as precisas informações, a respeito do estado
physico, mental e moral delle, e da situação social, moral e economica dos paes, tutor ou pessoa incumbida
de sua guarda. (...) Art. 71. Si fôr imputado crime, considerado grave pelas circumstancias do facto e
condições pessoaes do agente, a um menor que contar mais de 16 e menos de 18 annos de idade ao tempo da
perpetração, e ficar provado que se trata de individuo perigoso pelo seu estado de perversão moral o juiz Ihe
applicar o art. 65 do Codigo Penal, e o remetterá a um estabelecimento para condemnados de menor idade,
ou, em falta deste, a uma prisão commum com separação dos condemnados adultos, onde permanecerá até
que se verifique sua regeneração, sem que, todavia, a duração da pena possa exceder o seu maximo legal”.
191
Cf. Alvarez, Marcos C., op. cit., 1989, p. 76: “Prever, aconselhar, repreender, corrigir. Quantas palavras
não irão se instalar onde antes havia apenas a palavra punir? Já estamos distantes de uma lei puramente
punitiva, que não se envergonhava com palavras como castigo e punição. A crise do discernimento é a crise
dessas antigas concepções de justiça”.
190
64
O discurso da assistência e proteção aos menores e o Código de 1927
definem um novo projeto jurídico e institucional voltado para a
menoridade. Nesse projeto, uma justiça especial para menores – não
punitiva, recuperadora, disciplinar, tutelar e paternal – estará articulada a
uma reorganização da assistência – mais ampla e sistemática, preventiva,
organizada cientificamente pelo Estado. (...) um novo estilo penal
definirá a atuação desses tribunais, onde a disciplina e a tutela irão
substituir a repressão e a penalização. Uma estratégia institucional
produtiva, e não apenas repressiva ou excludente, visará a produção de
crianças e jovens como indivíduos economicamente produtivos,
moralizados e politicamente submissos. Uma série de mecanismos de
vigilância, de apreensão, de classificação, de julgamento e de
distribuição de crianças e adolescentes, garantirão a produção e
reprodução de uma nova clientela institucional, os menores192.
No entanto, essa nova justiça não se firmou como solução definitiva para a questão
da infância no país. A ausência de estrutura/recursos para executar as normas aliada à falta
de autonomia para a manutenção dos institutos já existentes se tornaram barreiras à
aplicação do Código Mello Mattos (1927)193. A história demonstra que, após esse Código,
existiram outras alterações legislativas que, ao invés de solucionar o problema da crescente
marginalização da infância, agravaram-no194.
Apesar de compreendermos a importância dessas alterações, pretendemos abordar a
substituição do Código de Menores de 1927 pelo Código de 1979, pois nos interessa
caracterizar as etapas percorridas para chegarmos à atualidade.
De acordo com Salomão Schecaira, os códigos de 1927 e de 1979 representam a
chamada “etapa tutelar195”, que substituiu a “etapa penal indiferenciada”, vigente antes de
1927, no Brasil. Como problematizou Marcos Cesar Alvarez em seu estudo, essa “etapa
192
Cf. Idem, op. cit., p. 150-151.
Cf. JESUS, Mauricio Neves de. Adolescente em conflito com a lei: prevenção e proteção integral.
Campinas: Servanda Editora, 2006, p. 48-49.
194
Para maiores detalhes sobre a criação do Serviço de Assistência aos Menores (SAM) em 1941, primeiro
órgão federal responsável pelo controle da assistência oficial e privada e a revogação desse órgão em 1964
devido à criação, pelo regime militar, da Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor (FUNABEM) e da
Política Nacional do Bem-Estar do Menor (PNBEM), ver RIZZINI, Irene; PILOTTI, Francisco (org.). A arte
de governar crianças: a história das políticas sociais, da legislação e da assistência à infância no Brasil.
São Paulo; Cortez, 2009.
195
Cf. SCHECAIRA, Sérgio Salomão. Sistemas de Garantias e o Direito Penal Juvenil. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2008, p. 41: “O modelo tutelar não foi algo concebido somente entre nós. A literatura
estrangeira é farta em referências a seus países, mostrando que sistemas presididos por juizes de menores de
instalaram com as mesmas características (...)”.
193
65
tutelar” estabelece uma categoria jurídica específica196: “o menor”. Crianças e adolescentes
seriam cuidados pelas famílias, sendo considerados “menores” pela Justiça.
Entretanto, o que muda com o implemento do Código de Menores de 1979? Esse
novo código, em vigência a partir de outubro de 1979, inaugura o segundo momento da
“etapa tutelar” no Brasil, e mantém a “doutrina da situação irregular”, vigente no país
desde 1919197. Elaborado pelos militares e de cunho autoritário, foi alvo de críticas por ter
sido feito às pressas, sem mudar a essência do problema: “O Código (...) ratificava uma
visão consolidada e ultrapassada, que ignorava garantias às crianças e aos adolescentes,
como se eles fossem objeto do direito e não sujeitos dele198”.
O Código limitava-se a agir na assistência, proteção e vigilância aos ‘menores’ de
até 18 anos que se encontrassem em situação irregular199. Evidenciava o termo “menor” e
no artigo 2º do código, caracterizava quem era o “menor” em situação irregular. Vejamos:
art. 2º: Para os efeitos deste Código, considera-se em situação irregular o
menor: I - privado de condições essenciais à sua subsistência, saúde e
instrução obrigatória, ainda que eventualmente, em razão de: a) falta,
ação ou omissão dos pais ou responsável; b) manifesta impossibilidade
dos pais ou responsável para provê-las; II - vítima de maus tratos ou
castigos imoderados impostos pelos pais ou responsável; III - em perigo
moral, devido a: a) encontrar-se, de modo habitual, em ambiente
contrário aos bons costumes; b) exploração em atividade contrária aos
bons costumes; IV - privado de representação ou assistência legal, pela
falta eventual dos pais ou responsável; V - Com desvio de conduta, em
virtude de grave inadaptação familiar ou comunitária; VI - autor de
infração penal200.
196
Cf. Idem, op. cit., p. 39 - Schecaira confirma que grande parte da doutrina jurídica também identifica que
na etapa tutelar se estabelece a categoria jurídica do “menor”.
197
Cf. SARAIVA, João Batista Costa. Compêndio de Direito Penal Juvenil: o adolescente e o ato
infracional. Porto Alegre: Livraria do Advogado editora, 2010, p.18-19: “Num período de tempo de vinte
anos, iniciando em 1919 com a Legislação da Argentina, todos os países da América Latina adotaram o novo
modelo, resultante da profunda indignação moral decorrente da situação de promiscuidade do alojamento de
maiores e menores nas mesmas instituições. As novas ideias foram introduzidas a partir do chamado
Movimento dos Reformadores”.
198
Cf. SCHECAIRA, Sérgio Salomão. Sistemas de Garantias e o Direito Penal Juvenil, op. cit., p. 41.
199
Cf. PEREIRA JR., Almir; BEZERRA, Jaerson L.; HERINGER, Rosana (org.). Os impasses da cidadania
– Infância e Adolescência no Brasil. Instituto Brasileiro de Análises Sociais e Econômicas, 1992, p 21.
200
LEI No 6.697, DE 10 DE OUTUBRO DE 1979.
66
O poder judiciário se fortalece, pois, como tutor201 e responsável por tutelar os
menores como objetos, segregando-os, quando considerados em “situação irregular”.
Nessa época, o “internato” também se fortalece como espaço de ressocialização e,
portanto, “a perspectiva de tutela assume, como nunca, seu traço de controle social202”.
Mauricio Neves de Jesus caracteriza o modelo previsto nesse Código como
inquisitorial, pois o poder do juiz se sobrepunha aos direitos da pessoa humana sob sua
tutela, transcendendo as regras objetivas. Criou-se no artigo 8º o “critério do prudente
arbítrio203”. Esse critério permitia à autoridade judiciária, por meio de portaria ou
provimento, determinar outras medidas, além das previstas na lei, desde que necessárias à
assistência, proteção e vigilância do ‘menor’204.
O Código de 1979 responsabilizava a família da criança ou do adolescente por este
estar em “situação irregular”, ignorando as mazelas ocasionadas pela ausência de um poder
estatal comprometido com questões sociais. Omitia a figura do Estado da listagem do
artigo 2º, como se este não contribuísse com as causas das irregularidades ali elencadas. A
erradicação da pobreza e das desigualdades sociais, por exemplo, não eram vistas como
sintomas sistêmicos, mas como ausência de força de vontade para o trabalho205.
Almir Pereira Jr relata que todo o aparato legal construído em torno da
“menoridade” foi criticado e denunciado por seu caráter conservador e anti-democrático.
Como exemplos desse viés, explicita-se a concentração do poder de decisão nas mãos dos
juízes, sobre o destino daqueles “menores em situação irregular”, e a ausência de garantias
de direitos, sobretudo, o direito de se defender perante uma acusação imputada. Entretanto,
é somente na década de 80 que setores da sociedade civil organizada conseguem força de
pressão e articulação suficientes para empreender as mudanças que julgavam
necessárias206.
201
Cf. PEREIRA JR., Almir; BEZERRA, Jaerson L.; HERINGER, Rosana (org.). Os impasses da cidadania
– Infância e Adolescência no Brasil, op. cit., p. 21: “com poderes de denúncia, defesa, fiscalização e
sentença”.
202
Cf. Idem, op. cit., p. 21.
203
Cf. JESUS, Mauricio Neves de. Adolescente em conflito com a lei: prevenção e proteção integral, op. cit.,
p. 60.
204
Cf. Idem, op. cit, p. 61: “(...) colocando a criança como mero objeto da análise investigativa (...) a
intimidade dessa criança ou adolescente era desregradamente vasculhada, sendo que as medidas legais
chegavam a intervir na família e no meio em que o mesmo vivia”.
205
DEL PRIORE, Mary. História das crianças no Brasil. São Paulo: Contexto, 2007.
206
Cf. PEREIRA JR., Almir; BEZERRA, Jaerson L.; HERINGER, Rosana (org.). Os impasses da cidadania
– Infância e Adolescência no Brasil, op. cit., p. 22.
67
Costuma-se dizer que um novo cenário se esboça no período pré-aprovação do
Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), pois a noção de irregularidade começa a ser
criticada207. Devido às “possibilidades de organização e participação populares na luta pela
garantia de direitos, novos atores políticos entraram em cena208” o que permitiu o
surgimento de um amplo movimento social reivindicando direitos para crianças e
adolescentes.
Em 1986, o Congresso Nacional passa a funcionar como Assembléia Constituinte,
ou seja, estávamos reformulando ideias para que a Constituição Federal de 1988 (CF/1988)
pudesse emergir. Esther Arantes nos relata que, nesse momento, as articulações da
sociedade civil estavam munidas de ampla documentação e de pesquisas comprovando a
“falência do modelo de atendimento dito ‘correcional-repressivo’”209.
Questionar o
modelo vigente permitiu a elaboração de novas propostas.
Negociar artigos que saem ou ficam num projeto de lei pode ser considerado usual
em qualquer processo legislativo, entretanto, não se tratava de processo habitual e, sim, do
período de reformulação política do país, após 22 anos de ditadura militar210.
(...) os direitos das crianças são colocados em evidência por inúmeras
organizações, destacando-se o Movimento Nacional de Meninos e
Meninas de rua – MNMMR -, a Pastoral do Menor (...) que apresentam
emendas para defesa os direitos da criança e do adolescente, que
refletem também as discussões internacionais, consubstanciadas Regras
de Beijing (1985), Diretrizes de Riad de (1988) e na Convenção das
Nações Unidas sobre os Direitos da Criança (1989)211.
207
Cf. RIZZINI, Irene; PILOTTI, Francisco (org.). A arte de governar crianças: a história das políticas
sociais, da legislação e da assistência á infância no Brasil, op. cit., p. 28: “Eram cerca de 30 milhões de
‘abandonados’ ou ‘marginalizados’ (...) Como poderia se encontrar em ‘situação irregular’ simplesmente
metade da população de 0 a 17 anos?”.
208
Cf. Idem, op.cit, p. 28.
209
Cf. ARANTES, Esther M. de Magalhães. Rostos de crianças no Brasil. In: RIZZINI, Irene; PILOTTI,
Francisco (org.). A arte de governar crianças: a história das políticas sociais, da legislação e da assistência
á infância no Brasil. São Paulo: Cortez, 2009, p. 197.
210
Cf. FALEIROS, Vicente de Paula. Infância e processo político no Brasil. In: RIZZINI, Irene; PILOTTI,
Francisco (org.). A arte de governar crianças: a história das políticas sociais, da legislação e da assistência
á infância no Brasil. op. cit., p. 72-73: “Os anos 80 e 90 representam uma inflexão política e uma crise
econômica na sociedade brasileira. A inflexão política se produziu através de um lento e gradual processo de
liberalização do controle exercido pelo Estado sobre a sociedade, e principalmente, sobre as massas e
organizações populares até a reconquista do direito de expressão, de greve, de voto, de organização”.
211
Cf. Idem, op. cit, p.74-75.
68
Vicente de Paula Faleiros salienta que quatro emendas populares reafirmavam o
tema dos direitos da criança e do adolescente, também nas ruas, com recolhimento de
assinaturas, além de intensa pressão para que se instaurasse a “Frente Parlamentar
Suprapartidária pelos Direitos da Criança e do Adolescente”. Toda essa luta culminou no
estabelecimento dos artigos 227, 228 e 229 da Constituição Federal de 1988, garantindo os
novos direitos desse setor da população212.
Esses novos direitos expressavam a adoção de uma mudança de objeto abordado
pela legislação sobre a infância e juventude no país, traduzida na “doutrina da proteção
integral”. Além de fundamentar a Constituição Federal brasileira de 1988, Salomão
Schecaira afirma que a “doutrina da proteção integral” passou a orientar todo o Direito da
Criança e do Adolescente no Brasil. Para Schecaira, ela representa um momento de “funda
ruptura no pensamento e no direito anterior. Não que a referida ruptura não tenha
encontrado resistências213”. Assim:
O Governo enviou uma proposta denominada ‘Criança Constituinte’,
que era oriunda do Ministério da Educação. O segundo projeto, de
caráter popular foi chamado de ‘Criança Prioridade Nacional’, que
surgia para se contrapor às propostas meramente assistencialistas,
paternalistas e correcionais-repressivas que tinham sido elaboradas pelos
parlamentares mais conservadores – forças alinhadas em torno do
‘centrão’. Não é preciso dizer que o projeto condizente com o concerto
internacional só foi aprovado com grande mobilização nacional,
inclusive com inúmeras manifestações de organizações que nasceram
como porta-vozes daquela política (como foi o caso do Movimento
Nacional de Meninos e Meninas de rua – MNMMR)214.
Observamos que, nesse momento da história brasileira, há uma diferença de
interesses que estão em luta/disputa no território. Outros poderes entram em jogo e a
questão não é mais monopólio do saber jurídico, o qual havia encabeçado as mudanças
anteriores. Nesse momento, alguns setores da sociedade civil estavam envolvidos, entrando
em cena, unindo forças, pautando outros interesses.
212
Cf. Idem, op. cit., p. 75-76.
Cf. SCHECAIRA, Sérgio Salomão. Sistemas de Garantias e o Direito Penal Juvenil, op. cit., p. 44.
214
Cf. idem, op. cit, p. 44-45.
213
69
Pauta-se, frequentemente, o momento do trâmite legislativo215, que culminaria no
Estatuto da Criança e do Adolescente, também como fruto da “resistência democrática” ou
de uma “construção coletiva216”. A elaboração, e posterior aprovação do ECA, realizou-se
em 1990, dois anos depois da promulgação da CF/1988. Esse tempo é considerado
“recorde”, devido às negociações, pressões e encontros que foram realizados. Toda essa
articulação política contou com o apoio de diversos setores da sociedade, tais como o
Movimento Nacional de Meninos e Meninas de Rua – MNMMR, além de “intelectuais,
juízes progressistas, promotores, Pastoral do Menor e parlamentares”217.
Assistimos, portanto, a mais essa modificação no discurso sobre a infância e
juventude no país. Essa “nova” mudança, pautada tanto pela CF em 1988 quanto pelo ECA
em 1990, altera o jogo por seu próprio exercício: “reforço de termos, enfraquecimento de
outros, efeitos de resistência, contra-investimentos”218, de tal modo que não encontramos,
nesse resumido percurso histórico desenhado, um único tipo de sujeição estável.
Encontramos, nesse processo histórico, um movimento entre poder-resistência que
pode ser pensado à luz dos escritos de Michel Foucault. Para Foucault não há uma relação
de exterioridade entre poder e resistência. Identificada a característica relacional do poder,
é natural que a resistência engendre-se em sua rede. A possibilidade de resistência
encontra-se, então, na ordem da estratégia e da luta: “É mais comum, entretanto, serem
pontos de resistência móveis e transitórios, que introduzem na sociedade clivagens que se
deslocam, rompem unidades e suscitam reagrupamentos, percorrem os indivíduos,
recortando-os e os remodelando (...)”219.
Vejamos, então, como esse “novo” discurso, resultante desse movimento, se
apresenta.
Como vimos, o ordenamento jurídico brasileiro, a partir da promulgação da CF em
1988 e consequente aprovação do ECA, em 1990, adotou a “doutrina das Nações Unidas
215
Procuramos a Irmã Maria do Rosário Leite Cintra, da Pastoral do Menor, para ter acesso aos documentos
de seu acervo, mas não foi possível encontrá-la. Entendemos, também, que a análise dessa documentação
seria objeto para um outro trabalho.
216
Em palestra realizada em 13.10.2010 no Ministério Público de São Paulo, em homenagem aos 20 anos de
vigência do ECA, muitos frisaram a questão da “construção coletiva”. A palestra contou com a presença de
Munir Cury, Paulo Afonso Garrido de Paula, Jurandir Maçura, Ruth Pistori, Irmã Maria do Rosário Leite
Cintra, Edson Sêda e Irandi Pereira.
217
Cf. Idem, op. cit., p. 80-81.
218
Cf. Idem, op cit, p. 108.
219
Cf. FOUCAULT, Michel. A verdade e as Formas Jurídicas, op. cit., p. 106-107.
70
de Proteção Integral dos direitos da Criança220” para passar a orientar a interpretação e
aplicação dessas e de outras leis, no que diz respeito à Infância e Juventude no Brasil. Ela
engloba diversos campos do conhecimento, propondo alterações em estruturas políticas e
jurídicas. Fundamenta-se em outros documentos elaborados pela Organização das Nações
Unidas (ONU), sendo eles: a Convenção Internacional dos Direitos da Criança de 1989; as
Regras de Beijing ou Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça
da Infância e Juventude de 1985; as Diretrizes das Nações Unidas para a prevenção da
Delinqüência Juvenil ou Diretrizes de Riad de 1990; as regras Mínimas das Nações Unidas
para a Proteção dos Jovens Privados de Liberdade (Resolução 45/113, de abril de 1990)221
e as regras mínimas das Nações Unidas para a elaboração de Medidas Não-Privativas de
Liberdade ou Regras de Tóquio (Resolução 45/110, de dezembro de 1990) 222.
Como vimos, a “doutrina da proteção integral” revoga a “doutrina da situação
irregular”, mudando assim o objetivo da lei. Há uma transformação da configuração
jurídico-social a respeito da infância e adolescência: abolem-se as relações verticais
centradas num exercício autoritário/paternalista de tutela dos mesmos, em três esferas
distintas - Estado, família e comunidade. A partir de então, crianças e adolescentes são
considerados como sujeitos especiais de direitos.
Essa doutrina define a proteção desse setor populacional como sendo seres
humanos em suas singularidades, a fim de permitir seu pleno desenvolvimento,
independentemente de sua cor ou condição econômica-social. Ao determinar que essa
parcela da população goze de todos os direitos fundamentais, sociais e protetivos previstos
pelo ordenamento jurídico brasileiro buscava-se, entre outros aspectos, não mais
criminalizar a pobreza e, sim, promover o pleno exercício de direitos e deveres. A
220
Cf. CURY, Munir (coord.). Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado – Comentários jurídicos e
sociais. São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 18: “A inspiração de reconhecer proteção especial para a
criança e o adolescente não é nova. Já a Declaração de Genebra de 1924 determinava ‘a necessidade de
proporcionar à criança uma proteção especial’; da mesma forma que a Declaração Universal dos Direitos
Humanos das Nações Unidas (Paris, 1948) apelava ao ‘direito a cuidados e assistência especiais’; na mesma
orientação, a Convenção Americana sobre os Direitos Humanos (Pacto de San José, 1969) alinhava, em seu
art. 19: ‘Toda criança tem direito às medidas de proteção que na sua condição de menor requer, por parte da
família, da sociedade e do Estado’”.
221
Cf. Idem, op. cit., p.18.
222
Cf. SARAIVA, João Batista Costa. Sujeito de direito: o acesso à Justiça como direito declarado. Prêmio
Sócio-educando 3ª edição: práticas promissoras – garantindo direitos e políticas públicas. São Paulo:
Instituto Latino Americano das Nações Unidas para a prevenção do delito e tratamento do delinquente
(ILANUD); Secretaria dos Direitos Humanos da Presidência da República, 2010, p. 32.
71
responsabilidade passa a ser conjunta, entre Estado, família e comunidade, inclusive para
implementar essas previsões legais.
Conforme sinalizamos no início do capítulo, ao longo do século XX, o Brasil
mudou o discurso para as questões da infância e juventude diversas vezes. Em todos esses
momentos de mudança, estavam presentes diversos questionamentos sobre a dificuldade
em implementar o “novo” discurso. Repetidas vezes em nossa história, portanto, a lei não
conseguiu operar uma mudança na realidade, mas nos parece que ainda insistimos nesse
caminho: mudar a lei para mudar a realidade.
No tocante ao ECA, muitos estudiosos do tema sinalizam a preocupação de,
novamente, toda essa luta/batalha pela mudança “legal” não garantir uma mudança na
realidade. Citaremos algumas problematizações que exemplificam esse receio.
Esther Arantes realizou uma análise histórico-genealógica, objetivando evidenciar
os mecanismos de fabricação de identidades da criança, as quais se tornam úteis objetos de
conhecimento. Ao final, ela problematiza o intenso debate pelo qual passa o Estatuto, 18
anos após sua aprovação, e reflete sobre o receio de, ao evitarmos debater políticas
públicas de inserção social, fortalecermos a divisão “criança/adolescente” versus “menor”:
“(...) divisão esta que foi justamente o motivo que levou os movimentos sociais a lutarem
na Constituinte de 1987, para que o Brasil adotasse a Proteção Integral para toda a infância
e não apenas para uma parte dela223”.
Benedito Rodrigues dos Santos, ao final do texto no qual analisa a implementação
do ECA, identifica um “avanço histórico”, no que diz respeito à previsão legal de
participação de setores da sociedade civil na formulação e gestão de políticas públicas.
Apesar disso, ele questiona se esse “avanço” corresponda a uma “efetiva transformação
nas condições de vida de crianças e adolescentes”224. Luiz Cavalieri Bazílio, ao avaliar a
implementação do ECA, reconhece os avanços parciais – ele escreve no ano de 2003, 13
anos depois da aprovação do ECA -, mas conclui que o cenário estava aquém do idealizado
pelo movimento social225. Além desses, encontramos outros escritos que problematizam a
223
Cf. ARANTES, Esther M. de Magalhães. Rostos de crianças no Brasil. In: RIZZINI, Irene; PILOTTI,
Francisco (org.). A arte de governar crianças: a história das políticas sociais, da legislação e da assistência
á infância no Brasil. op. cit., p. 198.
224
Cf. SANTOS, Benedito R. A implantação do Estatuto da Criança e do Adolescente. In: RIZZINI, Irene;
PILOTTI, Francisco (org.), op. cit., p. 79.
225
Cf. BAZÍLIO, Luiz Cavalieri. Avaliando a implantação do Estatuto da Criança e do Adolescente. In:
BAZÍLIO, Luiz Cavalieri; KRAMER, Sonia (org.). Infância, Educação e Direitos Humanos. São Paulo:
Cortez, 2003, p. 25-26.
72
questão da implementação do ECA com muita propriedade. São muitos os estudiosos a
afirmar que o mecanismo legal não está devidamente implementado.
Nesse território apresentado, a problemática em torno da implementação do ECA
produziu uma vasta gama de discursos que expressam posicionamentos sobre a
legitimidade/validade ou eficiência do novo texto legal. E quais seriam os efeitos dessa
ausência de consenso?
Entendemos que essa multiplicidade de discursos gera, como efeito, o
“tensionamento” do território. Chamamos a isso “tensão” porque batalhas/lutas discursivas
se travam pelo “melhor” caminho para interpretar o mecanismo, dividindo opiniõe e,
gerando diversas consequências.
Entendemos que esse “tensionamento” não é exclusivo do contexto brasileiro, pois
mundialmente se discute o que seria imprescindível em uma legislação para a Infância e
Juventude. Estamos longe de entendimentos “pacificados” sobre o tema e não nos
interessa, nesse momento, buscar um consenso, pois nosso interesse é apontar as
divergências, as consonâncias, as tensões e as resistências. Desejamos localizar a
existência de uma diversidade de discursos e a ausência de uma solução factível para a
problemática em torno do implemento do mecanismo em vigor.
Pesquisas realizadas no país demonstram algumas consequências desse
“tensionamento” no território. Paula Miraglia226, Flávio Frassetto227, Maria Cristina
Gonçalves Vicentin228, Silvia Pimentel e Valéria Pandjiarjian229 - em que pesem os
resultados específicos de cada pesquisa - são unânimes em destacar abusos de poder e
violações de direitos decorrentes de práticas fundamentadas ainda no paradigma anterior, o
da “situação irregular”. Os pesquisadores destacam práticas que não estão em consonância
com a lei, mas que, de alguma forma, recebem respaldo político-ideológico para se
226
Cf. MIRAGLIA, Paula. Aprendendo a lição: uma etnografia das Varas Especiais da Infância e da
Juventude. Revista novos estudos - CEBRAP, Julho 2005, n.72, p.80: “(...) mostrar como o Poder Judiciário
tem um papel fundamental na constituição da identidade de ‘menor infrator’. Ainda que utilizando
instrumentos legítimos como o Estatuto da Criança e do Adolescente, muitas vezes o Judiciário o faz de
maneira enviesada. Uma análise mais atenta das audiências mostra como as relações estabelecidas nessa
etapa do processo são marcadas pela assimetria entre os atores, pela reafirmação constante das hierarquias,
por uma grande disputa e abuso de poder”.
227
FRASSETO, Flávio Américo. Avaliação psicológica em adolescentes privados de liberdade: uma crítica
à execução da medida de internação. Dissertação de Mestrado, Instituto de Psicologia – USP, mimeo, 2005.
228
VICENTIN, Maria Cristina G. Interfaces psi-jurídica: o caso da psiquiatrização do adolescente em
conflito com a lei. São Paulo: PUC-SP, Relatório de pesquisa-doutor, mimeo, 2005.
229
PIMENTEL, Silvia; PANDJIARJIAN, Valéria. Aplicação do ECA: ainda repressora ou protetora?Ensaio
que problematiza o novo paradigma pela Justiça de São Paulo. São Paulo: mimeo, 1999.
73
perpetrarem. Essas práticas destacadas pelos pesquisadores, no caso, são oriundas de
instâncias formais como o Judiciário paulista.
O interesse pelo objeto de pesquisa relaciona-se com a nossa atuação no Fórum das
Varas Especiais da Infância e Juventude de São Paulo230. Essa rotina nos colocou em
contato com os “tensionamentos” presentes no território, bem como com as contradições
entre prática e discurso, de diversas formas: acompanhando audiências como estagiária;
participando de pesquisas231 como estudante; defendendo adolescentes envolvidos em ato
infracional como advogada; acompanhando o cumprimento das medidas sócioeducativas232 a eles impostas e, também, militando nessa área233. Desse modo, as práticas e
alguns discursos sobre “responsabilização juvenil” já permeavam o nosso cotidiano.
A rotina de trabalho nos permitiu observar que esse “tensionamento” atuava de
modo incisivo em relação a alguns pontos específicos da lei: nos discursos questionando a
idade-marco estabelecida para definir a maioridade penal (18 anos)234; em violações de
direitos legalmente garantidos no tratamento a ser dado ao adolescente infrator portador de
230
“O Fórum das Varas Especiais da Infância e Juventude de São Paulo é formado por quatro Varas
Especiais, que atuam na fase do conhecimento, e pelo Departamento de Execuções da Infância e Juventude
(...) Em cada uma das Varas, atuam um Promotor de Justiça e um Juiz, ambos fixos. A terceira figura, o
Defensor Público (nomeado quando o adolescente não possui condições de constituir um advogado), não
está fixada às Varas existentes, acontecendo entre esses profissionais uma espécie de rodízio. No
Departamento de Execuções, há juízes e promotores que trabalham exclusivamente na fase de execução, o
mesmo não acontece com os Defensores que se revezam, também, no atendimento e acompanhamento dos
adolescentes em cumprimento de medida, bem como de seus familiares. No mês de setembro de 2004, o
Fórum contava com oito juízes, oito promotores (...)” (Grifamos atualizações nossas, devido ao advento da
Defensoria Pública no Estado de SP em 2006 - Cf. Associação Olha o Menino. No Labirinto da Justiça. São
Paulo: mimeo, 2005, p. 27).
231
Participamos como bolsista de Iniciação Científica, junto com a aluna da faculdade de Psicologia, Julia H.
Jóia, da pesquisa Interface psi-jurídica: a psiquiatrização dos adolescentes em conflito com a lei e
portadores de transtorno mental, realizada pela Profa. Doutora Maria Cristina Gonçalves Vicentin, durante o
período de fev/2004 à jul/2005. Posteriormente, desenvolveu o projeto de iniciação científica, decorrente
daquela pesquisa e sob orientação da mesma professora: O Lugar da Defesa nas Varas Especiais da Infância
e da Juventude em São Paulo: entre o discurso psi e as garantias fundamentais de fev/2005 à mar/ 2006. Os
dois projetos estavam vinculados ao Departamento de Psicologia Social da PUC/SP.
232
“Das medidas sócio-educativas. Seção I. Disposições Gerais. Artigo 112 - Verificada a prática de ato
infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas: I - advertência; II obrigação de reparar o dano; III - prestação de serviços à comunidade; IV - liberdade assistida; V - inserção
em regime de semi-liberdade; VI - internação em estabelecimento educacional; VII - qualquer uma das
previstas no art. 101, I a VI.
233
Participamos do Grupo Interinstitucional que discute as relações entre Sistema de Justiça e Saúde Mental
no âmbito da Infância e Juventude em São Paulo.
234
Além do apelo de certas mídias que pautam a questão de modo parcial e sensacionalista, há projetos de lei
em andamento no Congresso Nacional, vejamos um deles: PEC nº 20 de 1999 - Proposta de Emenda à
Constituição Federal de 1988, em pauta para discussão no Congresso Nacional em fevereiro/2012. Pretende
alterar o artigo 228 da Constituição Federal, reduzindo para 16 (dezesseis) anos a idade para imputabilidade
penal.
74
transtorno mental235 e, principalmente, quanto à interpretação sobre o funcionamento236 do
sistema de justiça juvenil previsto.
Contextualizada historicamente, de modo breve e resumido, a adoção da “doutrina
da proteção integral” no Brasil, localizaremos esse “tensionamento”. Essa etapa se faz
preliminar
à
discussão
dos
modelos
de
práticas
judiciárias
relacionados
a
“responsabilização juvenil” que emergem dessa história e desse território tenso, múltiplo,
com muitas linhas de força (ainda) em jogo e disputando espaço. Entendemos que esses
modelos emergem justamente na tentativa de distensionar, solucionar, pacificar a questão.
Edson Passetti, em artigo no qual resgata aspectos punitivos presentes na história
das crianças e dos adolescentes no Brasil, identifica o ECA como a mais avançada
legislação criada para a criança e o adolescente, no país, e que pretendia inaugurar uma
nova prática e mudar os rumos da história. Entretanto, questiona a legitimidade social do
ECA diante da mentalidade “encarceradora” de muitos juristas aliada a séculos de punições
que permeiam a história brasileira. Passetti problematiza que este cenário dificilmente se
modificaria apenas com aprovação de lei e isso se tornou um entrave para sua eficácia
prática. Diante desses argumentos, ele aponta um desafio para o século XXI: “ou ampliamse as conquistas jurídicas consagradas no ECA, renovando-se a mentalidade dos juizes,
promotores e advogados, ou caminharemos para o retrocesso à situação do início do século
com prisões e internatos237”.
Emilio Garcia Mendéz apresenta como causa desse “tensionamento” o que ele
denomina “crise de implementação e interpretação”. Para ele, são essas as crises
enfrentadas, ainda hoje, pelo Estatuto e que se retroalimentam por existirem
simultaneamente. A “crise de implementação” diz respeito às carências em serviços de
235
Para maiores detalhes ver: YAMAMOTO, Aline; BORGHI, Adriana P.; Assis, Daniel A. D., Gramkow,
Gabriela and Vicentin, Maria Cristina G. Juvenile Justice and Mental Health in Brazil: context, perspectives
and challenges. In: MHYO Volume I - Mental Health Resources and Young Offenders: State of art,
challenges and good practices. Observatório Internacional de Justiça Juvenil, no prelo, 2012. E também:
Conselho Regional de Psicologia 6ª Região (org.). Políticas de saúde mental e juventude nas fronteiras
psi-jurídicas. Caderno temático 12, 2012.
236
Por exemplo, podemos citar um projeto de lei, dentre os inúmeros existentes, com objetivo de reformular
previsões sobre o sistema de justiça juvenil previsto no ECA - Projeto 2511/2000 – Ementa: Altera a Lei nº
8.069, de 13 de julho de 1990, Estatuto da Criança e do Adolescente, determinando a obrigatoriedade do
cumprimento de internação por ato infracional a maior de dezoito anos em estabelecimento diverso do
destinado aos adolescentes, e dá outras providências. Explicação da Ementa - Dispõe que o período de
internação do menor infrator poderá exceder três anos, quando o ato infracional for considerado como crime
hediondo; e quando o adolescente infrator completar dezoito anos de idade será transferido para a
penitenciária.
237
Cf. PASSETTI, E. O menor no Brasil republicano. In: Del Priore, M.. (Org.). História da criança no
Brasil. São Paulo: Contexto, 2007, p. 370- 371.
75
educação, saúde ou aos escassos recursos dedicados pelo Poder Público ao gasto social.
Ela remete ao baixo investimento em políticas sociais universais, refletindo a manutenção
do problema da desigualdade social existente no país. Desse modo, a crise de
implementação, intensifica a crise de interpretação.
A crise de interpretação é mais complexa, pois, para Méndez, o ECA não significou
uma “evolução” ou “modernização” de instrumentos jurídicos, mas uma “revolução
cultural238”. Não se trata, portanto, somente de erradicarmos, de forma definitiva, as “más
práticas autoritárias, repressivas e criminalizadoras da pobreza239”, mas de eliminarmos as
boas práticas tutelares e compassivas. São práticas as quais se habituou chamar de
“menoristas”. Méndez reforça que essa cultura “menorista” traz implícita a cultura do
subjetivismo e da discricionariedade, pois em nome do “amor” não há limites a respeitar.
Para ele, a crise de interpretação configura-se ao usar a chave tutelar para interpretar o
ECA, uma lei “claramente baseada no modelo da responsabilidade240”. É, por isso, que ele
frisa a “mudança de paradigma” embutida nesse instrumento. Passamos da “bondade
discricionária” à “justiça garantista241” que propõe limites à ação estatal ou à ação dos
demais atores envolvidos. E, para o jurista, implementar a justiça garantista é, até hoje, o
desafio.
Nesse mesmo sentido, João Batista Costa Saraiva, em artigo sobre o acesso à
Justiça como requisito fundamental para o implemento da condição de sujeito de direitos
de crianças e adolescentes, refere-se indiretamente ao “tensionamento” quando alega
preocupar-se com a efetivação da “doutrina da proteção integral”. Ele argumenta que
algumas práticas ainda insistem em aplicar as discricionariedades permitidas pela “doutrina
da situação irregular” e, em nome do “amor” à infância, resquícios do antigo Código, ainda
ignoram-se garantias instituídas242.
238
Cf. MÉNDEZ, G. Emilio. Evolução histórica do direito da infância e da juventude. Em: ILANUD,
ABMP, SEDH, UNFPA (org.) Jusitça, adolescente, ato infracional: socioeducação e responsabilização. São
Paulo: ILANUD, 2006, p.16.
239
Cf. Idem, op. cit., p.16.
240
Cf. Idem, op. cit., p. 21.
241
Cf. Idem, op. cit., p. 16: “El carácter garantista de una legislación remite a una doble caracterización. Por
um lado, al respeto riguroso por el imperio de la ley proprio de las democracias constitucionales basadas en
una perspectiva de los derechos humanos hoy normativamente estabelecidos y, por otro, a la existencia de
mecanismos e instituciones idóneas y eficazes para la realización efectiva de los derechos consagrados.
Desde este punto de vista, no existen dudas acerca de que la cara opuesta del garantismo es el subjetivismo y
la discricionariedad”.
242
Cf. SARAIVA, João Batista Costa. Sujeito de direito: o acesso à Justiça como direito declarado. Prêmio
Sócio-educando 3ª edição: práticas promissoras – garantindo direitos e políticas públicas, op. cit., p. 34-35.
76
Sinara Fajardo aponta o “tensionamento” nos mesmos moldes que Méndez, mas
acrescenta outras problematizações. Em trabalho no qual deseja aproximar a relação entre
retórica e realidade em relação ao tema dos direitos das crianças e adolescentes, ela aborda
tanto o contexto político em torno do ECA - os que são contrários e os que apóiam a nova
lei – quanto também um contexto, que ela denomina de “concreto”: o de desigualdade
sócio-econômica que “vulnera particularmente grande parte da população infanto-juvenil,
com a insatisfação de suas necessidades básicas e de suas condições de autonomia243”.
Fajardo também reforça que o Estatuto é fruto de um processo histórico de disputas
entre “distintas representações da infância desamparada244”, porém aponta outros
obstáculos à unificação prática e teórica do Estatuto. Para ela, a concentração de interesses
contraditórios e até antagônicos na elaboração do ECA o torna fruto de uma correlação de
forças que se expressa no processo de implementação.
A correlação de forças na sociedade brasileira atual demanda uma
postura política de fortalecimento incondicional do texto legal, contra
toda forma de resistência e ataques provindos do conservadorismo mais
ou menos esclarecido. Está claro o perigo de retrocesso numa conjuntura
instável como costuma ser o cenário político e legislativo no Brasil. (...)
Cada artigo e a totalidade do ECA têm sido sistematicamente
questionados por juristas, técnicos e políticos, com o intuito de
retroceder à antiga doutrina da situação irregular. Por outro lado, há uma
espécie de pacto implícito entre profissionais, técnicos, políticos, ONGs,
militantes de defesa dos direitos humanos, etc., de não enfrentar as
debilidades, ambigüidades ou lacunas do ECA, com o objetivo de não
vulnerar a própria existência da lei e de não apresentar entraves a sua
implementação245.
Apresentamos algumas das formulações que tentam explicar as causas da
emergência de múltiplos discursos nesse território a fim de questionar ou validar o ECA.
Entendemos que essa variedade de discursos produz um tensionamento, na medida em que
disputam espaço e desafiam a legitimidade do mecanismo. Observamos, também, que a
legislação considerada fruto de “resistência”, de “mobilização social”, da “união inédita de
forças”, passa por inúmeras dificuldades em se firmar nesse território. Enquanto se disputa
243
Cf. FAJARDO, Sinara Porto. Retórica e realidade dos direitos da criança e do adolescente no Brasil:
uma análise sociojurídica da lei federal nº 8069, de 13 de julho de 1990. Ano de Obtenção: 2004.
Universidad de Zaragoza, UNIZAR, Espanha – Acesso em: http://www.rolim.com.br/Sinara02.htm.
244
Cf. Idem, op. cit., Sinara02.htm
245
Cf. Idem, op. cit., Sinara05.htm
77
qual a “melhor” interpretação, violações de direitos de diversas ordens persistem na
realidade, como as pesquisas que apontamos explicitam.
Esther Arantes, em artigo no qual aborda as disputas doutrinárias em torno do ECA,
conclui que lutar pela sua implementação é também lutar por sua interpretação246. Essa é a
constatação que nos parece mais adequada diante do desejo de incluir um discurso popular
na lógica da soberania jurídica. Se não podemos determinar o lugar do qual se resiste, pois
não há uma fórmula “correta” para isso, ousamos sugerir que, talvez, o “como” interpretar
esse mecanismo possa significar resistir.
A partir do contexto apresentado, compreende-se a dificuldade que encontramos
para definir como se caracteriza o sistema de justiça juvenil desenhado pelo ECA,
responsável por prescrever os procedimentos de “responsabilização juvenil”. Conforme
expusemos na introdução, identificamos três modelos de práticas judiciárias que emergem
nesse território com essa intenção: a “Socioeducação”; o “Direito Penal Juvenil” e a
“Justiça Restaurativa”. Devido a relação do nosso objeto de estudo com a noção de
“vontade de verdade”, conforme Foucault a explicita, decidimos discutir apenas dois dos
três modelos, pelas propostas que põem em jogo no território – a JR e o DPJ. Não
arriscamos apontar qual dos três seria o modelo de caracterização “correto”, tanto por não
ser essa a nossa pretensão quanto por preferirmos deixar os modelos falarem. E, para
realizar essa tarefa, percorremos o caminho abaixo descrito.
2.2. Alinhar o que não é linear: o caminho percorrido
Assim como definimos no título deste item, criamos uma forma própria de
organizar as informações que possuíamos para podermos realizar a travessia: de um “bloco
de discursos” para chegarmos aos efeitos de saber-poder por eles produzidos. Abaixo
detalharemos o caminho percorrido para realizar essa tarefa.
246
Cf. ARANTES, Esther Maria de M. Estatuto da Criança e do Adolescente: Doutrina da Proteção Integral é
Direito Penal Juvenil? In: Zamora, A (org.) Para além das grades – elementos para a transformação do
sistema socioeducativo. Rio de Janeiro: Ed. PUC-Rio, 2009, p.72.
78
I) REFERÊNCIA TEÓRICA:
A filosofia nos auxiliou mais precisamente com a possibilidade oferecida pelos
escritos de Michel Foucault, a “pensar diferentemente o direito247”, a sairmos do
julgamento entre polaridades (bom ou ruim, certo ou errado) e pensar sobre um outro
aspecto da questão. Ao destacar a existência de uma “vontade de verdade” que rege o
poder e, portanto, o saber produzido, Foucault nos auxilia a pensar: qual o objetivo em
modificar a lei se a “vontade de verdade” permanecer a mesma? Essa “vontade de
verdade” relaciona-se com os efeitos de saber-poder produzidos pelos discursos?
No primeiro capítulo aprofundamos essas noções para, a partir da perspectiva
trazida pelos trabalhos do filósofo, discutirmos, no segundo capítulo, os discursos de dois
modelos de práticas judiciárias relacionadas à “responsabilização juvenil”.
II) RECORTE: O OBJETO DE ESTUDO
Como vimos pontuando, alguns desses discursos já permeavam nosso cotidiano,
mas precisavam ser sistematizados para atender ao objetivo deste trabalho. Para isso,
reunimos esse “bloco de discursos” a partir do mapeamento de alguns textos sobre os
procedimentos judiciários referentes à “responsabilização juvenil”, cuja seleção contou
com um principal recorte: o momento da apuração do ato infracional.
Restringimos o foco de análise para esse momento performático da justiça, pois
isso nos permitiria olhar para a descrição, em cada modelo, do regime de produção da
verdade jurídica (inquérito ou confissão) e o modo de responsabilização (sentença ou
acordo) adotado. Esse recorte nos possibilitaria discutir como cada modelo se propõe a
desenvolver o papel de apurar a autoria do fato, com vistas à implementação da “doutrina
da proteção integral”.
Outros recortes também foram necessários a fim de ampararem nosso recorte
principal. No que se refere a uma delimitação temporal, selecionamos textos
contemporâneos, publicados entre os anos de 1990 a 2011, posteriores à aprovação do
Estatuto da Criança e do Adolescente. Não pretendíamos abarcar toda a produção existente
247
Cf. FONSECA, Márcio Alves. Michel Foucault e o direito, op. cit., p. 320.
79
sobre o tema, pois esta constitui um conjunto híbrido248 e muito extenso. Por isso, do
universo de textos encontrados, selecionamos apenas aqueles escritos por juristas os quais
julgamos representativos do pensamento da Justiça Juvenil no Brasil. Relatórios
produzidos por órgãos do governo também foram selecionados. Incluímos também
relatórios produzidos por entidades atuantes na defesa técnica direta ou indireta dos
adolescentes. Refletir sobre os efeitos das práticas relatadas mostrou-se importante para
nos auxiliar a mapear os regimes de verdade que estão em jogo no território.
Focar as produções de juristas também objetivou identificar a possibilidade de
formação de “correntes de doutrina jurídica249” em torno do tema, no Brasil.
Selecionamos os materiais que anunciassem modos de interpretar o sistema de
justiça juvenil previsto no ECA, especificamente o processo de apuração do ato
infracional. Parte desse material nos foi indicado por profissionais de diversos setores da
área da Infância e Juventude, recomendados por serem suas fontes de pesquisa. Outros
foram selecionados por meio de pesquisas na ferramenta de busca Google, em biblioteca
da universidade PUC-SP250 e do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais251 (IBCCRIM),
utilizando as seguintes palavras-chaves: Sistema de Justiça Juvenil, ato infracional,
Estatuto da Criança e do Adolescente, Direito Penal Juvenil, Justiça Restaurativa,
responsabilização.
Ponderamos que, por reconhecermos a importância das modificações propostas pela
“doutrina da proteção integral” no Brasil e, por consequência, do advento da “etapa
garantista” – sem prejuízo da análise crítica desse contexto -, selecionamos apenas os
textos que apontavam a manutenção dessa doutrina orientando o Direito nessa área.
Limitamo-nos às produções nacionais, pois desejamos analisar o contexto
brasileiro. As exceções foram os textos do Defensa de Niños y Niñas Internacional (DNI)
248
As referências bibliográficas eram muito diversificadas. Encontramos produções sobre o Sistema de
Justiça Juvenil tanto na área do Direito, quanto na Psicologia, Serviço Social, Ciências Sociais, Educação,
entre outras. Para um exemplo da amplitude do tema, no Estado de São Paulo, vide: BRETAN, MARIA
EMILIA A N. Os múltiplos olhares sobre o adolescente e o ato infracional: análises e reflexões sobre teses e
dissertações da Usp e da Puc-sp (1990-2006). Dissertação de mestrado em Direito, USP, 2008, que analisou
pelo menos 100 trabalhos sobre o tema.
249
Conforme a definição do termo doutrina, encontrada em LALANDE, André. Vocabulário Técnico e
Crítico da Filosofia. 3ª edição, São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 276: “(...) chama-se doutrina à tese
sustentada por juristas de renome sobre um ponto controverso”.
250
A PUC-SP foi selecionada por ser a Universidade brasileira pioneira na inclusão de disciplina específica
para os “Direitos da Criança e Adolescente”, na graduação e na pós-graduação em Direito.
251
Instituto atuante em nível nacional e internacional, mantenedor de uma biblioteca constantemente
atualizada, especializada em ciências criminais.
80
na América Latina e de dois argentinos, Emilio Garcia Méndez e Mary Beloff.
Selecionamos textos do DNI devido a sua relação com a Associação Nacional dos Centros
de Defesa dos Direitos da Criança e do Adolescente (ANCED), instituição reconhecida
pela destacada atuação na área da Infância e Juventude no país. A ANCED é membro
associada do DNI, representando-o no Brasil. Já os juristas argentinos foram selecionados
por serem pioneiros na análise do ECA e seu sistema de responsabilização. Méndez,
inclusive, foi o primeiro a apontar a “crise de implementação e interpretação252” enfrentada
pelo Estatuto, descrita no item anterior. Oficial do Fundo das Nações Unidas para a
Infância –UNICEF-, Mendéz foi o responsável pela implementação da “doutrina da
proteção integral” junto aos países da América Latina. No caso de Mary Belloff253, na
condição de pesquisadora e formadora (lecionou o primeiro curso de Justiça Juvenil na
Universidade de Buenos Aires e da América Latina; professora da Faculdade de Derecho y
Ciencias Sociales da mesma Universidade e organizadora da “Colección Criminologias”),
produz sistematizações importantes sobre a legislação da infância e adolescência na
América Latina.
III) A ANÁLISE DOS TEXTOS
Ao reunir o resultado desses recortes, identificamos três categorias de discursos
recorrentes na amostra. Desse modo, organizamos o resultado desses recortes em três
quadros, cuja representação gráfica consta apresentada no ANEXO I. São eles: quadro A –
“Socioeducação”; quadro B – “Direito Penal Juvenil”; quadro C – “Justiça Restaurativa”.
Em cada um destes quadros, destacamos numa coluna o nome do “autor”254, o
Estado da federação ao qual pertence e a instituição de onde ele fala. Ao nomearmos a
instituição, definimos como o “autor” se relaciona com o sistema de Justiça Juvenil. Na
segunda coluna, apontamos o título do texto e a data de sua publicação. Na terceira coluna,
especificamos a abordagem geral do texto.
252
Cf. MÉNDEZ, G. Emilio. Evolução histórica do direito da infância e da juventude. Em: ILANUD,
ABMP, SEDH, UNFPA (org.). Justiça, adolescente, ato infracional: socioeducação e responsabilização, op.
cit, p.15.
253
Currículo disponível em: http://www.law.yale.edu/intellectuallife/Beloff.htm, acesso em 26.01.2012.
254
Aqui utilizamos no sentido apresentado no primeiro capítulo, o da “função autor”.
81
A separação dos textos em quadros objetivou identificarmos as abordagens dos
textos e não o posicionamento do “autor”, pois encontramos textos que não se referiam
especificamente nem ao “Direito Penal Juvenil”, nem à “Justiça Restaurativa”. Por isso,
agrupamos esses textos, por exclusão, sob o nome de “Socioeducação”.
Nos grupos formados por cada quadro, percebemos a formação do que chamaremos
de “correntes de doutrina jurídica”, em discussão atualmente no Brasil. O agrupamento dos
textos sob cada uma dessas “correntes doutrinárias”, ou “modelos de práticas judiciárias”,
como preferimos chamar, não é estanque, tampouco pretende rotular seus “autores”. Esse
modo de organização não é reconhecido, tampouco formalizado, mas apenas um recurso
metodológico. Provavelmente um outro pesquisador poderia identificar outras questões e
agrupar os textos de modo diferente. Por isso, alguns dos “autores” podem aparecer
representados em mais de um modelo. Isso ocorre, possivelmente, devido ao território
tensionado no qual os modelos se localizam e que, por isso, entendemos estar ainda em
construção.
Essa tarefa foi realizada com o propósito de favorecer uma análise dos efeitos que
cada modelo produz, devido as suas nuances e peculiaridades, já que nosso foco de
trabalho é a noção de “vontade de verdade” que rege os discursos e não o posicionamento
dos “autores”.
Entendemos, também, que nenhuma dessas produções está “fora” do sistema de
justiça juvenil ou pretende negá-lo completamente. Ao contrário, esse recurso
metodológico nos auxiliou a discutir as diferentes ênfases/nuances presentes em cada
modelo. Para nós, a prática judiciária permite leituras, ênfases, inflexões próprias do
contexto no qual cada um dos modelos se encontra, afetando-os de alguma forma.
A partir da divisão do material coletado em modelos, precisávamos definir quais
textos, dentre os selecionados, nos auxiliariam a interrogar os efeitos de poder que os
modelos produziram/produzem. Se o levantamento bibliográfico inicial incluiu questões
mais amplas do que interessava à nossa proposta de estudo para este trabalho, era preciso
limitar o “corpus” de análise. Foi necessário, ainda, encontrar alguns critérios de escolha
desse “corpus”, dada a extensão do material e nossa problematização sobre a noção de
“vontade de verdade”.
82
Selecionamos apenas os textos, tanto do modelo DPJ quanto do modelo JR, que
tratassem principalmente de procedimentos de apuração da autoria do ato infracional, por
ser o momento da constituição de uma verdade.
Limitamos em três o número de textos para discutir cada modelo, escolhidos por
descreverem o funcionamento do momento de apuração do ato infracional. Não nos
preocupamos com a descrição exclusivamente técnica desse ato, mas com alguma forma de
relato desse processo que se inicia com a identificação do possível autor (inquérito ou
confissão) até a conclusão do procedimento que culmina na resposta judiciária (sentença
ou acordo). O quadro-D: “corpus” de análise, também representado graficamente no
ANEXO I, esboça essa seleção.
2.3.
Percorrido o caminho, atravessar: analisando os discursos
Márcio Alves da Fonseca, em seu artigo255 sobre os 30 anos de Vigiar e Punir,
retoma a tese, sustentada por Foucault em seu curso de 1971 (A vontade de saber), de que
em todo discurso judiciário ou jurídico está implicado algo como a “verdade”, estabelecida
segundo as regras interiores do próprio discurso judiciário. Para a produção dessa verdade
judiciária, saber e poder não se encontram dissociados, pois ela se estabelece no interior de
um certo jogo de saber/poder, constitutivos do discurso e das práticas jurídicas.
Ao abordarmos a questão da “responsabilização juvenil”, observamos que, pelo
menos três modelos de práticas judiciárias despontam em torno do tema. Haveria algum
“perigo” nisso? Talvez. Mas apenas responderíamos a essa pergunta se adentrássemos os
labirintos dos modelos selecionados (e, por consequência, dos discursos a eles correlatos) e
verificássemos os efeitos de saber-poder que produzem. Para realizar essa travessia,
pensamos nas problematizações que destacamos abaixo.
O que cada modelo deseja? Como vimos no primeiro capítulo, o discurso apenas
traduz a vontade de verdade que o guia. Desse modo, a partir de como cada modelo lê a
doutrina da proteção integral, identificaremos a vontade de verdade dificilmente
255
Cf. FONSECA, Márcio Alves. Vigiar e Punir – 30 anos, op. cit., p. 299-317.
83
visualizada por trás dele. A prática não depende do discurso, mas sim da vontade de
verdade que o rege. Se ela não for alterada, a prática não se altera.
Cada modelo sugere um instrumento para buscar a verdade jurídica. Essa verdade
se relaciona com o saber e com o poder, na medida em que, por meio desse instrumento,
espera-se alguma reação por parte do adolescente submetido ao sistema de justiça juvenil.
Seus discursos produzem sutilezas e especificidades, escolhem termos, institutos e
categorias para se colocarem no território como o discurso de verdade.
Essa expectativa em relação ao adolescente pode ser traduzida nos sentidos que os
modelos conferem à noção de “responsabilizar o adolescente”. Esse sentido explicita o
poder que move o funcionamento do sistema de justiça e, consequentemente, a vontade de
verdade regente dos modelos que interpretam esse sistema. Traduzem uma intenção de
intervir. Seria possível questionarmos se a responsabilização do autor do fato, como
consequência da aplicação da medida socioeducativa, possa atuar como uma forma de
sujeição ou não.
Primeiramente, antes de realizarmos a proposta de trabalho, caracterizaremos o
modelo representado pelo quadro A – “Socioeducação”. Essa tarefa se faz preliminar,
apesar de o modelo não ser objeto da nossa análise, pois relaciona-se, de alguma forma,
com os outros dois. Lembramos que essa divisão realizada é apenas um recurso
metodológico pois, na realidade, os modelos se entrelaçam.
Em seguida, passaremos a apresentar os outros modelos representados nos quadros
B – “Direito Penal Juvenil” e C – “Justiça Restaurativa”. Discutiremos os dois modelos
simultaneamente às apresentações.
2.3.1. A “Socioeducação”
Conforme mencionamos na introdução, decidimos não analisar o modelo
denominado “Socioeducação” por alguns motivos. Além de ser um modelo que agrupamos
por exclusão, no que diz respeito à apuração do ato infracional, nosso recorte não aponta
grandes divergências em relação ao modelo “Direito Penal Juvenil” (DPJ). Ambos os
84
modelos se alicerçam no garantismo penal, mas seguem caminhos diferentes, conforme
discorremos na introdução.
Os textos agrupados sob esse modelo se posicionam pela autonomia dessa temática
do Direito, ao invés de vinculá-lo a alguma outra área. Encontram-se sob este modelo
também os textos que explicitamente se posicionavam contrariamente ao “Direito Penal
Juvenil”.
Os escritos de Paulo Afonso Garrido de Paula parecem guiar os que escrevem nessa
mesma linha. Trata-se de um jurista integrante da comissão redatora do Estatuto, que traz
informações sobre como interpretar o sistema de justiça juvenil, presente no ECA,
baseando-se nas discussões realizadas à época. Ele define que essa “nova” justiça juvenil
está fundamentada na normativa internacional e nas regras constitucionais. Para ele, essa
lei possui princípios próprios e uma “didática particular”, constituindo um “ramo
autônomo256” do direito.
Frisar a diferença ou a autonomia em relação aos outros ramos do direito foi a etapa
inicial do “tensionamento” que se instalou no território. Como vimos, juridicamente o ECA
abriu uma vasta possibilidade de interpretações, tanto na linha da “doutrina da proteção
integral”, quanto na da “doutrina da situação irregular257”.
Na seara do ato infracional há quem vislumbre a existência de um
Direito Penal Juvenil, negando a autonomia do Direito da Criança e do
Adolescente. Defendem essa ideia em razão da necessidade de
incidência do sistema de garantias próprias do Direito Penal e também
ante a exigência humanista de contestar o antigo Direito Tutelar,
discricionário e, via de conseqüência, arbitrário. Relacionam o Direito
Penal Juvenil a um sistema de administração da justiça onde,
considerando a possibilidade de pena, o devido processo legal, com as
garantias que lhe são próprias, serve como anteparo à desmedida e
irrestrita intervenção do Estado (...)258 .
256
Cf. PAULA, Paulo A. Garrido de. Direito da criança e do adolescente e tutela jurisdicional diferenciada.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 42.
257
Cf. SARAIVA, João Batista Costa. Sujeito de direito: o acesso à Justiça como direito declarado. Prêmio
Sócio-educando 3ª edição: práticas promissoras – garantindo direitos e políticas públicas, op. cit., p. 34 Saraiva também utiliza o argumento da existência de um “equívoco” de interpretação do Estatuto, mas para
justificar a implementação do direito penal juvenil: “(...) o chamado princípio do superior interesse da criança
(...) historicamente tem servido muito mais para fundamentar decisões à margem dos direitos expressamente
reconhecidos pela Convenção, adotados por adultos que sabem o que é o melhor para a criança, desprezando
muitas vezes a própria vontade do principal interessado”.
258
Cf. PAULA, Paulo A. Garrido de. Direito da criança e do adolescente e tutela jurisdicional diferenciada,
op. cit., p. 42-43.
85
Entretanto, Garrido entende que a legislação atual não pode ser confundida com a
legislação vigente na etapa tutelar, porque ela surge, justamente, da necessidade de “resistir
à discricionariedade estatal permitida pelo revogado Código de Menores259”. E, na visão do
jurista, ao contemplar regras limitadoras da intervenção do poder público, tais como, a
ampla defesa (autodefesa e defesa técnica por advogado), o direito ao contraditório e ao
devido processo legal, esta lei realiza a tarefa de resistir à discricionariedade.
Além dessas, outras regras especiais se aplicam ao adolescente privado de
liberdade. Essas regras se complementam e devem ser observadas simultaneamente. São
elas: 1) a excepcionalidade, pois em nenhuma hipótese a medida socioeducativa de
internação deverá ser aplicada, se houver outra medida mais adequada260; 2) a brevidade, já
que a medida de internação tem o limite de três anos, mas deve ser aplicada pelo tempo
mais breve possível, para não comprometer o desenvolvimento do adolescente, diante das
comprovadas mazelas geradas pela privação de liberdade261 e 3) a condição peculiar de
desenvolvimento262. Para o jurista, esse conjunto de regras seria suficiente para conferir um
caráter garantidor, mas não penal, à legislação atual263.
Esther Arantes ressalta que, nas reuniões sobre o projeto do Estatuto, ocorriam
discussões sobre quais deveriam ser as garantias processuais para o adolescente autor de
ato infracional. Entretanto, não se mencionava a “interpretação da doutrina da proteção
integral como direito penal”. Ela afirma que essa vinculação também não era a desejada
pelo movimento social264.
259
Cf. Idem, op. cit., p. 43.
Cf. Art. 227, § 3º, inciso V da CF/88 e Art. 122, §2º do ECA.
261
Cf. Art. 227, § 3º, inciso V da CF/88 e Art. 121, §3º do ECA.
262
Cf. Art. 227, § 3º, inciso V da CF/88 e Art. 121 do ECA.
263
Nesse mesmo sentido, a Associação Nacional dos Centros de Defesa dos Direitos da Criança e do
Adolescente, se posicionou: “A responsabilização especial sócio-educativa de adolescentes autores de ato
infracional é informada pela Teoria Geral dos Direitos Fundamentais e mais amplamente pelos Direitos
Humanos. A norma-princípio constitucional do Devido Processo Legal e todas as normas-regras decorrentes
dessa norma princípio aplicam-se aos adolescentes. Nesse sentido, não se pode admitir a busca, no direito
penal, como única forma de garantia e atribuição de garantias processuais aos adolescentes, uma vez que, tais
garantias, no que concerne ao Direito brasileiro, estão inscritas constitucionalmente” (Cf. Associação
Nacional dos Centros de Defesa da Criança e do Adolescente – ANCED. Justiça Juvenil: a visão da ANCED
sobre seus conceitos e práticas, em uma perspectiva de Direitos Humanos. São Paulo: ANCED, 2007, p.8485).
264
Cf. ARANTES, Esther Maria de M. Estatuto da Criança e do Adolescente: Doutrina da Proteção Integral é
Direito Penal Juvenil? In: Zamora, A. (org.) Para além das grades – elementos para a transformação do
sistema socioeducativo, op. cit., p. 69.
260
86
Para Garrido, não seria correto afirmar a “exclusividade do Direito Penal como
sistema garantidor do direito fundamental a liberdade265”, como se essa fosse a única área
do Direito responsável por preservar o cidadão do arbítrio estatal. Essa assertiva, para o
jurista, restringe as conquistas e avanços do Direito como um todo, apenas ao Direito
Penal. Sob o seu ponto de vista, e outros juristas ecoam com ele, as garantias penais podem
ser incorporadas pelas outras áreas do Direito para servirem a fins específicos.
Além disso, o jurista entende que não é tarefa exclusiva do Direito Penal prescrever
um sistema de responsabilização pessoal, pois o Direito é, ao mesmo tempo, um “Código
de Deveres e um Código de Direitos266”. Para Garrido, não seria por prever medidas de
reprovação à conduta infracional praticada por adolescentes que a “autonomia” do Direito
da Infância e Juventude deva ser questionada.
(...) num sistema diverso diferenciado do civil e do penal, representando
conseqüências próprias de um ramo autônomo do nosso ordenamento
jurídico (...) foi buscar no chamado garantismo penal, concepção
indicativa do conjunto das garantias materiais e processuais que limitam
a intervenção do Estado na esfera de liberdade do indivíduo e que
projetam uma intervenção estatal estritamente regrada, inspiração para o
estabelecimento de seus pilares que, juntados a outros, especiais,
determinaram a criação de algo novo. Isso não o transforma em Direito
267
Penal (...) .
Garrido afirma que o “sistema de responsabilização” previsto no ECA tem a
“expectativa de construção e desenvolvimento de valores que permitam ao adolescente
enfrentar os desafios do convívio social sem os recursos da violência e da ilicitude268”.
Esse sistema trataria, então, de “responsabilização”, e não de “pena”, porque pretende
impor resposta diferente da penal, conforme previsto constitucionalmente269. Chama-se de
“responsabilização” por compreender que crianças e adolescentes são seres responsáveis
265
Cf. PAULA, Paulo A. Garrido de. Direito da criança e do adolescente e tutela jurisdicional diferenciada,
op. cit., p. 43.
266
Cf. Idem, op. cit., p. 44.
267
Cf. PAULA, Paulo Afonso Garrido. Ato infracional e natureza do sistema de responsabilização. In:
ILANUD; ABMP; SEDH; UNFPA (org.). Justiça, Adolescente e Ato infracional: socioeducação e
responsabilização, op. cit., p. 34-35.
268
Cf. Idem, op. cit., p. 44.
269
Cf. Idem, op. cit., p. 35. Importante citarmos também o art 228 da CF/88: “São penalmente inimputáveis
os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial” – A legislação especial referida tratase do ECA.
87
pelos atos que praticam em sua vida e por sua vida, num nível diferente do adulto270.
Outrossim, na linha defendida por Garrido, existem trabalhos importantes que já
constataram que a responsabilidade do jovem deveria ser buscada nas relações que ele
estabelece271 .
Para Garrido, a aplicação das medidas socioeducativas, previstas como
consequência da prática do ato infracional, estaria subordinada aos princípios norteadores
da “doutrina da proteção integral”, além de princípios próprios, como a excepcionalidade,
a brevidade e a condição peculiar de desenvolvimento, já citados. Observar esses
princípios seria suficiente para a aplicação das regras do sistema de justiça juvenil em
consonância com esta doutrina, não justificando a “tese da existência, em nosso
ordenamento, de um direito penal juvenil272”. Para o jurista, a proteção integral é finalidade
política desse ramo do Direito. Sendo assim, deve objetivar garantir aos adolescentes um
“desenvolvimento saudável”, por meio da garantia de sua integridade físico-psíquicamaterial, o que se aplica à apuração do ato infracional.
Nessa linha, Sinara Fajardo explicita mudanças importantes expressas pelo ECA,
nos seguintes aspectos: conceituais, pois incorpora a doutrina da proteção integral;
metodológicos,
já
que
substitui
o
assistencialismo
pela
socioeducação
e
a
discricionariedade da doutrina da situação irregular pela concepção garantista; e políticos,
por promover a descentralização da gestão dos serviços públicos oferecidos e requisitar a
participação popular273. No que diz respeito ao que ela denomina “adolescente em conflito
com as normas jurídicas274”, defende que há uma ambiguidade no próprio modelo de
270
Cf. NOGUEIRA Neto, Wanderlino. Direitos Humanos da Infância e da Adolescência no SIPIA.
Fortaleza: CEDAC, 2004, p. 30.
271
Cf. VICENTIN, Maria Cristina G. A questão da responsabilidade penal juvenil: notas para uma
perspectiva ético-política. In: ILANUD, ABMP, SEDH, UNFPA (org.). Justiça, Adolescente e Ato
Infracional: socioeducação e responsabilização, op. cit., p. 167-168: “(...) autonomia/responsabilidade do
jovem deve ser pensada como função de uma relação e não de uma qualidade do sujeito. Além disso, a
psicologia social e as vanguardas da psiquiatria concordam em considerar que a responsabilidade (no plano
subjetivo) é resultante de um processo interativo e não uma qualidade individual que existe ou não existe, o
que coloca a necessidade de pensar processos de subjetivação adolescente na confluência com os
agenciamentos sócio-históricos, ou, dito de outro modo, a necessária interdependência entre a dimensão de
responsabilização subjetiva e o contexto sociopolítico que a promove/sustenta”.
272
Cf. PAULA, Paulo Afonso Garrido. Ato infracional e natureza do sistema de responsabilização. Em:
ILANUD; ABMP; SEDH; UNFPA (org.). Justiça, Adolescente e Ato infracional: socioeducação e
responsabilização, op. cit., p. 45.
273
Cf. FAJARDO, Sinara Porto. Retórica e realidade dos direitos da criança e do adolescente no Brasil:
uma análise sociojurídica da lei federal nº 8069, de 13 de julho de 1990, op. cit., Sinara02.htm.
274
Discordarmos da denominação “adolescente em conflito com as normas jurídicas”, pelos motivos já
expostos na introdução. Além disso, essa forma de nomear pode dar margem a um entendimento de
concordância com as normas penais estabelecidas, nesse momento histórico.
88
justiça juvenil apresentado pelo Estatuto. Fajardo afirma que essa “ambiguidade” estaria
também presente em âmbito internacional.
A ambiguidade residiria entre os que defendem que a lei apresenta um caráter mais
“pedagógico/flexível” e os que defendem um caráter mais “penal/garantista”. Fajardo
problematiza, porém, que não importa qual viés é o correto, mas que ambos estão em
contradição com a realidade, pois na prática “não são oferecidas nem garantias, nem
educação ou proteção275”.
Se há ou não essa ambiguidade no modelo de justiça juvenil apresentado pelo ECA,
não nos cabe afirmar, pois nosso estudo não pretende encontrar uma saída correta ou
eficaz. Interessa-nos mostrar a diversidade de linhas de força que estão em jogo e que
permitem a emergência de outras interpretações, além dessa que acabamos de apresentar.
Traçamos algumas das características que consideramos importantes para compor esse
possível modelo que denominamos “Socioeducação”, pois algumas dessas características
são recuperadas pelos outros dois modelos, DPJ e JR. Antes de apresentarmos os outros
modelos, passaremos ao panorama legal que visa sustentar esse sistema de justiça juvenil
atualmente. Esse panorama surge sem que a disputa pela interpretação do sistema esteja
resolvida ou minimamente pacificada.
2.3.2. O panorama atual
Como vimos, a aprovação do texto legal (ECA) não bastou para a implementação
da “doutrina da proteção integral” e diversos escritos sugerem as causas dessa
problemática. Entretanto, algumas medidas foram adotadas com o propósito de normatizar
as mudanças que deveriam ser operadas em diversos setores ligados à questão.
Abordaremos neste item as medidas que foram implementadas em relação aos setores
vinculados ao sistema de Justiça Juvenil.
275
Cf. FAJARDO, Sinara Porto. Retórica e realidade dos direitos da criança e do adolescente no Brasil:
uma análise sociojurídica da lei federal nº 8069, de 13 de julho de 1990, op. cit., Sinara02.htm.
89
A fim de nortear a implementação das novas diretrizes, o Conselho Nacional dos
Direitos da Criança e do Adolescente276 (CONANDA) desenvolve o “Sistema de Garantia
de Direitos” (SGD) e, por meio da Resolução 113/2006, estabelece:
Art. 1º O Sistema de Garantia dos Direitos da Criança e do Adolescente
constitui-se na articulação e integração das instâncias públicas
governamentais e da sociedade civil, na aplicação de instrumentos
normativos e no funcionamento dos mecanismos de promoção, defesa e
controle para a efetivação dos direitos humanos da criança e do
adolescente, nos níveis Federal, Estadual, Distrital e Municipal.
Instala-se um sistema de proteção geral de Direitos que objetiva “melhor ordenar as
várias questões que gravitam em torno da temática, reduzindo-se, assim, a complexidade
inerente ao atendimento aos direitos desse público277”.
O SGD atua tanto na “proteção/defesa” e “promoção” de direitos da criança e do
adolescente, quanto no “controle”. Esses três setores de atuação, ou eixos de atuação, se
complementam e se inter-relacionam, sendo importantes colaboradores da implementação
das regras previstas no ECA como um todo. Esses três eixos do SGD afetam, tanto direta
quanto indiretamente, o funcionamento e a implementação do sistema de justiça juvenil
previsto no Estatuto.
Resumidamente, cada um desses eixos objetiva:
• Promoção de direitos: promover o desenvolvimento de uma política de
atendimento nessa área, buscando a efetivação de direitos.
• Defesa/Proteção de direitos: garantir o acesso à justiça em sentido amplo,
protegendo extra ou judicialmente, os direitos violados ou em vias de serem violados.
Incluem-se casos individuais e coletivos.
• Controle: atividade realizada tanto pela sociedade civil organizada, quanto pelos
órgãos competentes de acompanhamento, avaliação e monitoramento das ações nessa
área278.
276
Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (CONANDA), criado pela Lei Federal n.º
8.242, de 12 de outubro de 1991, é o órgão responsável por deliberar sobre a política de atenção à infância e
adolescência em nível nacional.
277
Cf. Secretaria Especial dos Direitos Humanos. Sistema Nacional De Atendimento Socioeducativo –
SINASE – Brasília-DF: CONANDA, 2006, p. 22.
278
Como a análise do SGD não é o objetivo desse trabalho, para maiores detalhes vide: NOGUEIRA Neto,
Wanderlino. Direitos Humanos da Infância e da Adolescência no SIPIA, op. cit.
90
Apesar do SGD, no que diz respeito ao adolescente envolvido com ato infracional,
um subsistema se fez necessário. O CONANDA, em parceria com a Secretaria Especial
dos Direitos Humanos, com a Associação de Magistrados e Promotores da Infância e
Juventude (ABMP) e o Fórum Nacional de Organizações Governamentais de Atendimento
à Criança e ao Adolescente (FONACRIAD), elaboraram o “Sistema Nacional de
Atendimento Socioeducativo” (SINASE).
O SINASE é o conjunto ordenado de princípios, regras e critérios, de
caráter jurídico, político, pedagógico, financeiro e administrativo, que
envolve desde o processo de apuração de ato infracional até a execução
de medida socioeducativa. Esse sistema nacional inclui os sistemas
estaduais, distrital e municipais, bem como todas as políticas, planos, e
programas específicos de atenção a esse público279”.
O SINASE foi sancionado pela Presidente da República280 em 2012 e passa a
regulamentar em nível nacional a execução das medidas socioeducativas, destinadas aos
adolescentes autores de ato infracional. Sancionada a lei, resta aguardarmos a
implementação para conferirmos seus efeitos281.
Apontamos o complexo panorama legal em vigor que visa implementar as
diretrizes do ECA. Apesar de todo esse esforço e multiplicidade de diretrizes, outros dois
modelos emergem no território. Abaixo, discutiremos o que pretendem.
279
Cf. Idem, op. cit., p. 22. Cabe explicar que não discutiremos, também, o SINASE, pois sua aprovação
ocorreu próxima à conclusão do nosso estudo. Além disso, no mapeamento bibliográfico que realizamos não
localizamos nenhum texto analisando-o.
280
SINASE é fruto do projeto de lei 1627/2007 de autoria do Poder Executivo, transformado na Lei
Ordinária 12594/2012 – Ementa: Dispõe sobre os sistemas de atendimento socioeducativo, regulamenta a
execução das medidas destinadas ao adolescente, em razão de ato infracional, altera dispositivos da Lei nº
8.069, de 13 de julho de 1990, que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, e dá outras
providências. Explicação da Ementa: Institui o Sinase - Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo;
cria um plano individual de cumprimento das medidas socio-educativas, que poderá ocorrer em programa de
meio aberto ou programa de privação de liberdade, com requisitos específicos para cada espécie; e transfere
ao Executivo os programas socioeducativos, atualmente sob responsabilidade do Judiciário.
281
Em 2008, Mário Volpi, gerente de projetos do Fundo das Nações Unidas para a Infância (Unicef) e
coordenador do Programa Cidadania dos Adolescentes no Brasil, da mesma instituição, concedeu entrevista
ao portal Pró-Menino, da Fundação Telefônica. Nessa oportunidade, ele declarou: “O Sinase traçou as
diretrizes gerais que, se implementadas, vão acabar com a discricionariedade e vão disciplinar as diferentes
áreas da vida institucional (das unidades de internação). Desde a necessidade de um projeto pedagógico até
um projeto arquitetônico, um programa de capacitação de profissionais, uma política de cargos e salários e a
definição das funções de cada instância do sistema socioeducativo. Ele só funciona com uma política pública
articulada nas três esferas de governo: municipal, estadual e federal”. Acesso em fev/2012:
http://www.promenino.org.br/Ferramentas/Conteudo/tabid/77/ConteudoId/caa69c8c-b224-4804-945995f1f4a10c40/Default.aspx.
91
2.3.3. O “Direito Penal Juvenil”
Agrupamos sob o título de “Direito Penal Juvenil” (DPJ) os escritos que, de algum
modo, ressoam com a ideia de reduzir a discricionariedade do aplicador da lei, que ainda
atue de modo tutelar, resistente à implementação da “doutrina da proteção integral”,
utilizando o direito (norma legal) como um instrumento.
Para discutir esse modelo, utilizaremos os três textos destacados no Quadro D –
“Corpus” de Análise, cuja representação gráfica encontra-se no ANEXO I. São eles: 1) o
livro de João Batista Costa Saraiva, Adolescente em conflito com a lei: da indiferença à
proteção integral – uma abordagem sobre a responsabilidade penal juvenil, de 2009282; 2)
o livro de Sérgio Salomão Schecaira, Sistemas de Garantias e o Direito Penal Juvenil, de
2008283; 3) o artigo de Antonio Fernando do Amaral e Silva, O Estatuto da criança e do
adolescente e sistema de responsabilidade penal juvenil ou o mito da imputabilidade
penal, de 2006284.
Em primeiro lugar, é importante frisar que existem diversas ramificações dentro
desse modelo, sendo difícil lhe dar uma caracterização fixa. Os textos, que compõe o
quadro B, apresentam diversas abordagens.
Como discorremos na introdução, os textos selecionados, entendem que o
“garantismo penal” é a teoria filosófica que fundamenta o ECA e, por isso, este mecanismo
anuncia em seu bojo o DPJ. Entretanto, alguns escritos defendem a necessidade de
alteração do texto do Estatuto, a fim de garantir uma interpretação de acordo com os
ditames do direito penal285.
282
SARAIVA, João Batista Costa. Adolescente em conflito com a lei: da indiferença à proteção integral –
uma abordagem sobre a responsabilidade penal juvenil. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009.
283
SCHECAIRA, Sérgio Salomão. Sistemas de Garantias e o Direito Penal Juvenil, op. cit.
284
SILVA, Antonio Fernando do A. O Estatuto da criança e do adolescente e sistema de responsabilidade
penal juvenil ou o mito da imputabilidade penal. In: Justiça, Adolescente e Ato Infracional: socioeducação e
responsabilização, op. cit., p. 49-60.
285
Além dos escritos, existem projetos de Lei. Um exemplo de tentativa de aplicar institutos do Direito
Penal, tais como a anistia, graça e indulto, ao ECA seria o projeto de lei 5673/2009 – Ementa: Dá nova
redação ao art. 104 da Lei nº 8.069, 13 de julho de 1990, e inclui na referida lei os arts. 105-A e 122,
considerando que o regime de semiliberdade e a medida de internação não serão aplicados ao adolescente que
praticou o ato infracional em razão de dependência ou sob o efeito de droga; os benefícios da anistia, graça e
indulto alcançam o menor infrator e a medida de internação só poderá ser aplicada após o trânsito em julgado
da sentença condenatória.
92
Ao se fundamentar na corrente do “garantismo penal” alguns escritos se apoiam,
por consequência, no “direito penal mínimo286”. O “direito penal mínimo” é uma corrente
do direito penal que define que este deve ser aplicado somente em último caso (ultima
ratio), evitando-se a pena de prisão ao máximo, mas não abre mão dela. Assim,
(...) o recurso ao Direito Penal Juvenil deve empregar-se somente para
aquelas condutas que não possam ser atacadas por outros meios de
controle social. Trata-se, pois, da adoção do princípio da ultima ratio.
É importante assinalar que, se para o Direito Penal comum, aplicável aos
adultos, o princípio da mínima intervenção é um princípio implícito
decorrente do ordenamento, para o Direito Penal Juvenil, ao contrário, a
mínima intervenção é um princípio explícito287.
Nesse modelo, valoriza-se a estrutura do Direito Penal, principalmente pelos limites
preconizados pela corrente do Direito Penal Mínimo. Defende-se que essa estrutura
possibilitaria a implementação da doutrina da proteção integral, superando as
interpretações ainda tutelares. O objetivo do sistema de justiça seria, portanto, responder ao
fenômeno da delinquência juvenil288. E essa resposta não deve permitir qualquer
interpretação ambígua que sugira um retorno à etapa tutelar, pois devido ao compromisso
com a “inclusão social dos adolescentes em conflito com a lei, de forma a permitir com a
adoção efetiva e plena da doutrina da proteção integral, sua contribuição crítica na
constituição de um efetivo Estado Democrático de Direito289”.
O novo sistema contém-se nos limites do Estado Democrático de
Direito, em que as decisões judiciais para terem validade carecem do
pressuposto da fundamentação, em que os operadores têm papeis
definidos (...) Na chamada delinqüência juvenil, a nova posição é realista
e científica. Reconhece que jovens penalmente inimputáveis, cometendo
286
Cf. SARAIVA, João Batista Costa. Adolescente em conflito com a lei: da indiferença à proteção integral
– uma abordagem sobre a responsabilidade penal juvenil, op. cit., p. 94-95: “Em meio a estes opostos há a
Doutrina do Direito Penal Mínimo, que reconhece a necessidade da prisão para determinadas situações, que
propõe a construção de penas alternativas, reservando a privação de liberdade para os casos que representem
um risco social efetivo (...) Não se pode ignorar que o Estatuto da Criança e do Adolescente instituiu no país
um sistema que pode ser definido como de Direito Penal Juvenil”.
287
Cf. SCHECAIRA, Sérgio Salomão. Sistemas de Garantias e o Direito Penal Juvenil, op. cit., p. 147.
288
Cf. Idem, op. cit., p. 218.
289
Cf. Idem, op. cit., p. 218.
93
crimes, por eles devem ser responsabilizados, o que resulta pedagógico e
corresponde à necessidade do controle social290 .
Salomão Schecaira apresenta, em seu texto, a necessidade de atuação também na
prevenção do crime, para que o sistema de justiça se concentre apenas nos casos referentes
às infrações que não consiga evitar.
Nesse modelo observamos que a responsabilização está atrelada a uma noção de
cidadania que não está claramente explicitada nos textos. Entendemos que os textos
supõem que, após a prática do ato infracional, o adolescente deve ser responsabilizado para
entender seu ato e se reconhecer “cidadão”. Encontramos a afirmação: “não há cidadania
sem responsabilidade e não pode haver responsabilidade sem o devido processo e o rigor
garantista291”.
Entretanto, não encontramos os detalhes sobre o que é ser um cidadão.
Encontramos essa noção vinculada com a de “sujeito de direitos”, prevista na doutrina da
proteção integral, como tentativa de esclarecimento da questão. No entanto, justificar a
intervenção com base na noção de cidadania, um critério subjetivo, nos parece incoerente
perante as propostas de uso da estrutura penal para limitar o arbítrio do sistema. Isso
porque entendem ser esta estrutura um critério objetivo, capaz de evitar o retorno à
discricionariedade existente na etapa tutelar.
Incomoda-nos essa questão, que também é apontada por Garrido, relativa a um
certo lugar soberano no qual se coloca o Direito Penal. Mesmo com todas as críticas a ele
relacionadas, parece continuar reinando soberano. E essa situação parece estar intimamente
relacionada com o lugar do qual se fala, um discurso jurídico que deseja se auto legitimar.
Parece-nos também que sempre estamos buscando outras, novas, regras. Estamos
nos aventurando dentro desse modelo que deseja implementar o chamado “novo
paradigma” da proteção integral, por meio do Direito, mais especificamente por meio da
estrutura do Direito Penal. As afirmações que acompanhamos parecem sugerir que esse é o
único caminho. Mario Luiz Ramidoff questiona esse posicionamento:
290
Cf. SILVA, Antonio Fernando do A. O Estatuto da criança e do adolescente e sistema de responsabilidade
penal juvenil ou o mito da imputabilidade penal. In: Justiça, Adolescente e Ato Infracional: socioeducação e
responsabilização, op. cit., p. 54.
291
Cf. SARAIVA, João Batista Costa. Adolescente em conflito com a lei: da indiferença à proteção integral
– uma abordagem sobre a responsabilidade penal juvenil, op. cit., p. 126.
94
(...) o próprio Direito Penal Juvenil não oferece nenhuma garantia ou
mesmo forma de inoculação, precisamente, por se acreditar perfeito e
garantista, ou seja, um dogma. É o que reconhece Luigi Ferrajoli
percursor da teoria garantista, ao afirmar que seria ilusório acreditar na
total eliminação de antinomias e lacunas, enquanto vícios do
ordenamento jurídico292 .
Ramidoff traz essa problematização, proveniente do precursor do Garantismo,
Luigi Ferrajoli. Existem regras, mas não há como ter certeza de que serão interpretadas por
todos da mesma forma, o que seria minimamente plausível sob qualquer outro ponto de
vista, exceto para o Direito que se pretenda uma “ciência objetiva”. Entendemos que
pleitear a soberania do Direito Penal se traduz num receio do conflito e do embate de
forças, necessários à construção de um Estado que seria de fato democrático, já que é isso
que se deseja.
Os textos aqui analisados entendem a doutrina da proteção integral como norte para
a interpretação do sistema de justiça juvenil previsto no ECA, principalmente por meio dos
princípios que dela derivam: condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e do melhor
interesse do adolescente. Nesse sentido, defendem os mesmos princípios que o modelo
“Socioeducativo” utiliza para consagrar as regras ali previstas. Entretanto, os partidários do
DPJ identificam, nesses princípios, uma vinculação com o Direito Penal. Para eles, pleitear
a “autonomia” desse ramo do Direito seria retornar à etapa tutelar, ou seja, adotar uma
postura paternalista.
Quanto ao principio da condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, Schecaira
esclarece:
A afirmação da criança e do adolescente como pessoa em condição
peculiar de desenvolvimento é o suporte ontológico da legislação da
infância e juventude. O adolescente, tanto quanto a criança, passou a ter
uma condição peculiar a ponto de ser reconhecido como um sujeito de
direitos merecedor da absoluta prioridade das autoridades, o que vem a
configurar uma nova concepção (...) A grande contribuição do art. 6º
[ECA], ao instituir como regra de interpretação o princípio da condição
peculiar de pessoa em desenvolvimento, é reconhecer a desigualdade do
adolescente em cotejo com o adulto. Ele, por não ser igual, não pode ser
tratado com o mesmo rigor com que o adulto seria tratado se praticasse
atos análogos. Também não é mais criança, para quem tudo se releva.
292
Cf. RAMIDOFF, Mário Luiz. Lições de Direito da Criança e do Adolescente – Ato infracional e Medidas
socioeducativas. Curitiba: Juruá, 2011, p.151-152.
95
Não pode ser tratado com paternalismo ingênuo, assim como não deve
ser responsabilizado por todo o mal que aflige a sociedade, mal esse
criado pelos adultos293 .
E no que diz respeito ao princípio do melhor interesse do adolescente, Schecaira
acrescenta:
O adolescente infrator passa a ser o centro da atuação da justiça juvenil e
supõe-se que o Princípio do Superior Interesse do Adolescente seja
inspirador e interpretativo de todas as disposições e atuações
relacionadas ao adolescente. O princípio tem uma configuração genérica
e aberta, o que possibilita sua aplicação às diversas situações jurídicas e
sociais que se colocam em consequência da variada realidade social, que
de antemão não pode ser prevista totalmente, assim como as
modificações que se produzirão ao longo do tempo (...) A observância
do Princípio do Melhor Interesse do Adolescente é outro pilar da ideia
segundo a qual o sistema punitivo deve operar em ultima ratio, já que é
sabido que a intervenção penal possui inúmeros inconvenientes, entre os
quais o de acelerar o processo de recidiva, impedindo que o jovem venha
a ter a necessária escolarização, tão relevante para o processo
socializador294 .
Observamos
que
mesmo
reconhecendo
que
a
“condição
peculiar
de
desenvolvimento”, na qual se encontram os adolescentes, pode ser afetada pela
problemática intervenção penal, os textos não pretendem desvincular o sistema de
responsabilização juvenil do sistema penal. Reconhecem também as mazelas geradas pela
privação de liberdade, mas ainda sim, entendem ser ela necessária para alguns casos.
Instala-se então o contrassenso: prever proteção, usando uma ferramenta reconhecidamente
inadequada.
Para esse modelo, a “nova” forma jurídica da responsabilização de adolescentes
autores de ato infracional, prevista pelo ECA, em que pese tratar-se de uma norma
especial, em muito se assemelha à forma penal prevista para os adultos. Isso ocorre,
principalmente, por contemplar situações sobre as quais se impõem consequências
293
Cf. SCHECAIRA, Sérgio Salomão. Sistemas de Garantias e o Direito Penal Juvenil, op. cit., p. 161 e
163.
294
Cf. Idem, op. cit., p. 164-165.
96
jurídico-penais aos autores da infração295, como entendem ser o caso da imposição da
medida socioeducativa.
A nova Doutrina, ao reconhecer o caráter sancionatório das medidas
sócio-educativas, deixa clara a excepcionalidade da respectiva
imposição, jungindo o juiz aos critérios garantistas do Direito Penal. (...)
o sistema de Justiça da Infância e da Juventude para ser, mesmo,
democrático de direito tem de ser garantista e responsabilizante,
seguindo o Estatuto da Criança e do Adolescente, em que a
inimputabilidade deixou de ser um mito para adequar-se à realidade e à
necessidade social296.
Denominam como “responsabilização penal juvenil” a que ocorre com a aplicação
e posterior cumprimento da medida socioeducativa. A medida aplicada pelo Juiz teria,
então, um caráter retributivo e sancionatório. O caráter retributivo da medida
socioeducativa representa a resposta oficial estatal ao ato infracional praticado. Trata-se de
intervenção estatal na autonomia do indivíduo, concretizando um “castigo” aplicado
coercitivamente pelo Estado297. É a ideia de retribuir oficial/legalmente, a fim de evitar a
“vingança privada” da vítima. Já o caráter sancionatório, é definido pela aplicação imposta
pelo juiz da medida socioeducativa, como conseqüência jurídica diante da violação de uma
norma.
No que tange à finalidade da medida socioeducativa, esse modelo converge com o
modelo “Socioeducação”: determina que ela possui finalidade pedagógica e educativa, a
fim de que se fortaleçam/reforcem os vínculos familiares e comunitários do adolescente298.
Se no caso das penas há uma dupla polaridade entre os interesses
individuais e os coletivos, regulados que são pela ideia de
proporcionalidade da reação ao cometimento do crime, e pelo
balanceamento do interesse de fortalecer a consciência jurídica da
sociedade ao mesmo tempo em que se preserva a individualidade de
quem se sujeita ao sistema penal pelo cometimento do delito, nas
medidas sócio-educativas há uma preponderância do interesse individual
295
Cf. Idem, op.cit., p. 137.
Cf. SILVA, Antonio Fernando do A., O Estatuto da Criança e do Adolescente e sistema de
responsabilidade penal juvenil ou o mito da imputabilidade penal. In: Justiça, Adolescente e Ato Infracional:
socioeducação e responsabilização, op. cit., p. 59.
297
Cf. SCHECAIRA, Sérgio Salomão. Sistemas de Garantias e o Direito Penal Juvenil, op.cit., p.189.
298
Cf. Idem, op. cit., p.187. Nesse mesmo sentido, também: Cf. SILVA, Antonio Fernando do A., O Estatuto
da Criança e do Adolescente e sistema de responsabilidade penal juvenil ou o mito da imputabilidade penal.
In: Justiça, Adolescente e Ato Infracional: socioeducação e responsabilização, op. cit., p. 49.
296
97
por determinação constitucional: prevalece o superior interesse do
adolescente299 .
Esse modelo não questiona a noção de infração; seu norte é o Direito Penal posto e
a manutenção do “Estado Democrático de Direito”. Alguns posicionamentos quanto ao
cotejamento da medida socioeducativa a ser aplicada diante da infração cometida podem
variar nos diferentes escritos, mas não encontramos em nenhum deles questionamentos
quanto a noção de infração em si. Pressupõe-se a legitimidade do Código Penal e das
infrações ali tipificadas.
Isso pode ser observado pelo reforço dado ao princípio da
legalidade.
O sistema de proteção integral que substitui a doutrina da situação
irregular cria um novo parâmetro na legislação brasileira. Não haverá
intervenção punitiva se não houver a obediência estrita à lei penal (...)
eliminou a possibilidade da persecução penal daqueles adolescentes que
não tenham praticado um fato descrito na lei penal ou contravencional
como sendo típico. No caso da antiga doutrina, seu enfoque era
legitimador de uma potencial atuação dos meios de controle social
formal sobre crianças e adolescentes em situação de dificuldade, sem
referência ou respeito à legalidade constitucional300.
Interessa-nos observar que a forma pensada por este modelo tem no “Auto de
Apreensão” o fundamento de seu discurso de verdade. Nos casos em que o adolescente for
flagrado na prática do ato infracional, agindo mediante violência ou grave ameaça, a
autoridade policial deverá lavrar o auto de apreensão. Nas demais hipóteses de flagrante,
esse “auto” poderá ser substituído pelo “Boletim de Ocorrência Circunstanciado”,
instrumento mais detalhado do que o Boletim de Ocorrência comum, mas não tão completo
quanto o “Auto de Apreensão”. Caso não seja um caso de flagrante, mas existam indícios
de participação do adolescente no ato infracional, a autoridade policial encaminhará ao
representante do Ministério Público um relatório das investigações e demais documentos.
O ECA não especifica qual o instrumento seria adequado nesse caso, porém essas são as
diretrizes que constam dos artigos 173 e 176 do ECA.
299
300
Cf. SCHECAIRA, Sérgio Salomão. Sistemas de Garantias e o Direito Penal Juvenil, op.cit., p. 153.
Cf. Idem, op. cit., p. 141-143.
98
Em que pese a diferença de nomenclatura, notadamente um esforço do legislador
em distinguir essas regras das do Código Penal, tanto o “Auto de Apreensão” quanto o
“Boletim de Ocorrência Circunstanciado” equiparam-se ao Inquérito Policial e o saberpoder que ele traduz, usado na busca da verdade jurídica para os adultos. Tratam-se de
instrumentos que expressam um saber de vigilância, instrumentos de pesquisa empírica301
sobre a autoria do fato, como nos lembra Michel Foucault.
São instrumentos pelos quais se buscará a verdade sobre o autor do fato, para que
se inicie o procedimento judiciário. Os textos selecionados, porém, não abordam detalhes
da passagem do adolescente pela polícia, por isso não temos condições de discutir maiores
detalhes quanto a isso. Os textos tratam do momento posterior, o momento no qual o(s)
adolescente(s) depõe(m) perante o Ministério Público, em ato denominado Oitiva Informal
(art. 179 do ECA). Nesse ato, o adolescente pode negar ou confessar a prática do ato,
divergindo ou concordando com a versão relatada no instrumento policial que chega às
mãos do Promotor de Justiça.
Expusemos, na introdução deste trabalho, que trabalharíamos a partir de um fato
inquestionável: existe a previsão legal de responsabilização dos jovens. Encontramos nos
discursos desse modelo alguns indícios que nos dão pistas acerca da “vontade de verdade”
a eles subjacentes. Um desses indícios relacionam-se com a defesa da necessidade de
implementação da “doutrina da proteção integral”, para que se efetivem direitos de
crianças e adolescentes. Outros indícios relacionam-se com a necessidade de defender a
sociedade do infrator. Essas duas “necessidades” levam a uma sofisticação do discurso,
pois determinadas coisas não são mais ditas livremente. Há um discurso do que seria
politicamente correto dizer, mesmo que o resultado, sob a perspectiva do adolescente, não
seja protetivo. Exclui-se do discurso o interesse oculto em movimentar o aparelho
judiciário para “educar para a cidadania”. Utiliza-se a palavra “cidadania” como se
estivéssemos sob um regime de governo no qual isso fosse realidade para todos, alguns se
desviaram e desejamos (re)incluí-los. Persiste a vontade de corrigir por meio de um
discurso sofisticado.
301
Cf. FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da prisão, op. cit., p. 82.
99
Mas por que o desejo de responsabilizar aqueles que agem em desacordo com a lei?
Excluímos a hipótese de que essa ação “violadora” possa ser uma forma de resistir as
situações/condições que lhes impõem o capitalismo liberal como razão de Estado302.
Por fim, observamos que esse modelo propõe um funcionamento do sistema de
justiça juvenil como se ele fosse isento ou como se essa razão de Estado não causasse
qualquer impacto em seu funcionamento.
Vejamos como o outro modelo se coloca no território.
2.3.4. A “Justiça Restaurativa”
O terceiro modelo, a “Justiça Restaurativa303”, será abordado num recorte muito
específico: seu uso no procedimento de apuração do ato infracional praticado por
adolescente(s). Entendemos que a aplicação desse modelo engloba diversos aspectos além
dos quais nos propusemos a discutir. Para visualizar os efeitos desse modelo, neste recorte
específico, selecionamos três textos do grupo de textos localizados em torno do tema (vide
quadro - C, ANEXO I).
Antes de entrarmos no recorte específico, porém, faz-se necessária uma breve
apresentação do modelo.
A “Justiça Restaurativa” opera em bases informais no Brasil, na área da Infância e
Juventude, pois não há previsão legal de seu funcionamento304. Esse modelo não está
302
Cf. LEMOS, Flávia C.S. O Estatuto da Criança e do Adolescente no Brasil atual. Psicologia Política,
8(15), 2008, p. 103: “as transformações, ocorridas a partir da década de 90, quando entram em cena outros
fluxos econômicos, políticos, culturais e sociais através das políticas neoliberais e do processo de
mundialização, apostando em uma modernização econômica sem preocupações sociais”.
303
Entendemos que esse não é o nome mais adequado para definir essas práticas e concordamos com Beatriz
Aguinsky (Assistente Social Judiciária, professora e pesquisadora do Programa de Pós-Graduação em
Serviço Social da Faculdade de Serviço Social da PUC-RS), quando esta sugere a necessidade de rever esse
termo, pois, no caso brasileiro, muitas vezes não se trata de restaurar, mas de instaurar uma ética que busque
a dignidade subtraída, tanto da vítima quanto do ofensor.
304
O projeto de lei 7006/2006 em trâmite pela Câmara dos Deputados, em Brasília, propõe alterações na
legislação penal, a fim de permitir o uso de procedimentos restaurativos no sistema de justiça criminal, para
adultos. Não temos notícias de projetos de lei para o sistema de justiça juvenil, por isso o modelo se apóia nas
normativas internacionais que regem a proteção integral e o tema em discussão.
100
institucionalizado como prática judiciária oficial, mas já sentimos seu avanço prático
informal nas comunidades, escolas e até mesmo em alguns projetos pilotos305 realizados
dentro do Poder Judiciário.
Diferente dos países pioneiros, onde existe uma tradição de participação
da comunidade na aplicação da justiça dentro do sistema judiciário e
onde há uma pressão para mudanças articuladas por espaços
extrajudiciais, no Brasil os procedimentos para a Justiça Restaurativa
foram introduzidos, primeiramente, através de iniciativas de juízes. Num
segundo momento, foram absorvidas por espaços da sociedade civil, seja
306
através da articulação do Judiciário, seja por caminhos independentes .
Juliana Cardoso Benedetti, em trabalho que aponta, além de algumas críticas
interessantes, as diferentes perspectivas de abordagem do tema, relata que as primeiras
experiências de JR, nos anos 80 e 90, despertaram o interesse da Organização das Nações
Unidas (ONU). Diversos encontros foram realizados até a elaboração da Resolução
2002/12 pelo Conselho Econômico e Social da ONU, denominada Basic principles on the
use of restorative justice programmes in criminal matters307.
Essa resolução trouxe uma uniformização das definições utilizadas nas experiências
que estavam acontecendo em diferentes partes do mundo. Além disso, pretendia conciliar
os programas restaurativos com a preservação de garantias processuais, “ressaltando
sempre a voluntariedade da participação da vítima e do ofensor308”.
Entendemos ser importante reproduzir o que a Resolução define na tentativa de
uniformizar os conceitos.
Programa de Justiça Restaurativa significa qualquer programa que use
processos restaurativos e objetive atingir resultados restaurativos;
Processo restaurativo significa qualquer processo no qual a vítima e o
ofensor e, quando apropriado, quaisquer outros indivíduos ou membros
305
Projetos Pilotos realizados a partir de 2005, dentro do Poder Judiciário na área da Infância e Juventude nas
cidades de São Caetano do Sul/SP, Guarulhos/SP, São Paulo/SP e em Porto Alegre/RS. Para maiores detalhes
desses e de outros projetos no Brasil, ver BOONEN, Maria Petronella; MARQUES, Mariana P. Por uma
justiça que instaura direitos – O desenvolvimento da Justiça Restaurativa no Brasil. In: MERLINO, Tatiana;
MENDONÇA, Maria Luisa (org). Direitos Humanos no Brasil 2011 – Relatório da rede social de Justiça e
de Direitos Humanos. São Paulo: Rede Social de Justiça e Direitos Humanos, 2011, p. 150-151.
306
Cf. Idem, op. cit., p. 149.
307
Cf. BENEDETTI, Juliana Cardoso. TÃO PRÓXIMOS, TÃO DISTANTES: a Justiça Restaurativa entre
comunidade e sociedade. Dissertação de Mestrado apresentada na faculdade de direito da USP. São Paulo:
mimeo, 2009, p. 43. E também: http://www.restorativejustice.org/.
308
Cf. Idem, op. cit., p. 44.
101
da comunidade afetados por um crime, participam ativamente na
resolução das questões oriundas do crime, geralmente com a ajuda de
um facilitador. Os processos restaurativos podem incluir a mediação, a
conciliação, a reunião familiar ou comunitária (conferencing) e círculos
decisórios (sentencing circles);
Resultado restaurativo significa um acordo construído no processo
restaurativo. Resultados restaurativos incluem respostas e programas tais
como reparação, restituição e serviço comunitário, objetivando atender
as necessidades individuais e coletivas e responsabilidades das partes,
bem assim promover a reintegração da vítima e do ofensor.
Partes significa a vítima, o ofensor e quaisquer outros indivíduos ou
membros da comunidade afetados por um crime que podem estar
envolvidos em um processo restaurativo.
Facilitador significa uma pessoa cujo papel é facilitar, de maneira justa e
imparcial, a participação das pessoas afetadas e envolvidas num
processo restaurativo.
Esse modelo surge no Brasil por iniciativa do Ministério da Justiça, como observa
Juliana Cardoso Benedetti309, graças a um impulso dado pelo mesmo com a criação, em
2003, da Secretaria de Reforma do Poder Judiciário. Benedetti indica que a reforma do
Poder Judiciário, assumida como prioridade pelo governo, foi concebida como uma
tentativa de equilibrar o descompasso de atuação do Poder Judiciário e a nova realidade
socioeconômica, delineada a partir da redemocratização do país. Esse contexto trouxe a
tendência de judicialização da política e das relações sociais e, por outro lado, o modelo
judicial, excessivamente formal, não respondia a contento à complexidade da sociedade
brasileira.
De acordo com Benedetti, o Ministério da Justiça passou a investir nos meios
alternativos de resolução de conflitos como uma das soluções para a problemática em torno
do sistema de justiça criminal, a fim de “assegurar acessibilidade, combater a impunidade,
proteger a vítima de delitos, educar jovens em conflito com a lei e buscar a interação do
Poder Público com a sociedade310”.
Petronella M. Boonen explicita que a Justiça Restaurativa se baseia em
pressupostos diferentes da justiça penal comum. Destacamos os que consideramos
importantes para balizar a nossa discussão: as infrações não são atos lesivos apenas à lei e
309
310
Cf. Idem, op. cit., p. 53-54.
Cf. Idem, op. cit., p. 55.
102
ao Estado, mas aos indivíduos e aos relacionamentos; o controle da criminalidade é
responsabilidade também da comunidade311, e não só do sistema penal de justiça; o foco do
processo muda do agressor para a vítima, buscando sanar danos emocionais e materiais
sofridos; coloca-se vítima e agressor para conversarem sobre o ocorrido e ambos
necessitam reavaliar suas próprias condutas e verdades.
No cerne deste encontro pode emergir uma densidade subjetiva possível
apenas por meio do confronto com a outridade, sua situação concreta e
sua dor, o que em muitos casos, favorece a vontade de estabelecer um
compromisso. Como conseqüência, a JR força a repensar o próprio
Direito, não como universal e abstrato, com regras aplicáveis a todas as
circunstâncias, independentemente dos valores regentes, mas como
respostas a partir de práticas e contextos singulares, históricos, sociais e
econômicos. Não como sucessão de sofrimento, mantendo o ofensor,
sempre preso a uma situação passada, não passível de reversão, que
poderia dar margem ao novo. A questão da perspectiva temporal é
fundamental na JR, pois seu olhar é centrado no presente, visando o
porvir312.
De acordo com Petronella M. Boonen, este modelo tem enfrentado algumas
dificuldades para se implementar pois, ao contrário de outros países, há uma dificuldade no
Brasil de mobilizar a comunidade e engajar a polícia para participar dos processos de JR.
Outra questão estaria relacionada com a não institucionalização das práticas, o que
311
A noção de comunidade é fundamental para compreendermos as propostas de JR, como observou
Benedetti. Cf. BENEDETTI, Juliana. TÃO PRÓXIMOS, TÃO DISTANTES: a Justiça Restaurativa entre
comunidade e sociedade, op. cit., p. 98-99: “A Justiça Restaurativa, na visão de alguns, aspira a criar
comunidades, transformando relações distanciadas em relações de proximidade, mas fazê-lo é uma
contradição em termos: uma comunidade que não surge espontaneamente, mas por força de uma intervenção
estatal, não é propriamente uma comunidade. É, no máximo, uma comunidade de chapelaria, como descreve
Bauman (...) Há, é claro, relatos de casos que, não obstante envolvessem estranhos, foram bem-sucedidos –
geralmente aqueles em que houve significativos traumas emocionais (...) A Justiça Restaurativa é muito
promissora, mas é preciso saber em que casos aplicá-la. Ainda há lugar para a comunidade na sociedade,
porém é utópico pretender modelar toda a sociedade à imagem da comunidade. A Justiça Restaurativa não é
capaz, por si só, de forjar um padrão de sociabilidade cujo espaço é cada vez mais restrito na modernidade
reflexiva. Talvez, no entanto, possamos aproveitar algo mais dela e, descarregando-a de seu componente
emocional – da compaixão compulsória, segundo a terminologia de Annalise Acorn –, utilizarmos sua
abertura dialógica para pensar uma nova forma de fazer justiça criminal, concebendo-a não na chave da
“política-vida” de Giddens, como simplesmente uma forma de solução de conflitos íntimos interpessoais,
mas na da “Política com P maiúsculo” de Bauman, como uma opção ampla de política criminal endereçada à
transformação do sistema de justiça penal como um todo”.
312
Cf. BOONEN, Petronella. Justiça para além da Justiça: possibilidades diversas. In: BOONEN, Petronella;
CYMBALISTA, Célia; PUPPIM, Ana Silvia (org.). 30 anos de luta por direitos humanos. São Paulo:
CDHEP, 2011, p.150-152.
103
ocasiona ausência de previsão orçamentária específica para serem executadas313. Por esses
motivos, Petronella M. Boonen afirma que se trata de um “campo em construção314”.
Apresentadas as linhas gerais em torno das quais se forma o modelo, passemos a
abordar a JR no contexto específico da Infância e Juventude, conforme nosso recorte.
Os três textos selecionados estão destacados no Quadro D – “Corpus” de Análise,
cuja representação gráfica encontra-se no ANEXO I. São eles: 1) o segundo capítulo do
Projeto Novas Metodologias de Justiça Restaurativa com Adolescentes e Jovens em
conflito com a lei, intitulado “Justiça Restaurativa e sistema de Justiça Juvenil: marcos
conceituais, normativos e procedimentais”315; 2) o texto da jurista Gloria Rose Marie Acha
– Prácticas Restaurativas en los sistemas de Justicia Penal Juvenil316; 3) o texto do
jurista Wanderlino Nogueira Neto - Justiça Restaurativa como uma teoria sobre a Justiça
Juvenil317.
O projeto Novas Metodologias de Justiça Restaurativa com Adolescentes e Jovens
em conflito com a lei adotou a conceituação prevista pela Resolução 2002/12 da ONU,
acima destacada318. Nesse texto encontramos também o reconhecimento das garantias
processuais e penais, entretanto unem-se a elas outros “instrumentos e metodologias que
garantam um processo de responsabilização mais qualificada, ativa e participativa da parte
313
Algumas problemtizações em torno da “necessidade” de institucionalizar a JR - Cf. PALLAMOLLA,
Raffaella da Porciuncula. Justiça Restaurativa: da teoria à prática. São Paulo: IBCCRIM, 2009, p. 177: “É
preciso recordar que muitos países optaram por incluir a justiça restaurativa em suas legislações somente
após anos de experiências. Em razão da informalidade e flexibilidade dos programas, a institucionalização
(mais do que sua implementação, provavelmente) sempre é uma questão controvertida: se por um lado
legislar sobre o tema pode impulsionar seu uso e padronizá-lo, por outro existe o risco de limitar-se a
diversidade de seus programas”.
314
Cf. BOONEN, Maria Petronella; MARQUES, Mariana P. Por uma justiça que instaura direitos – O
desenvolvimento da Justiça Restaurativa no Brasil. In: MERLINO, Tatiana; MENDONÇA, Maria Luisa
(org). Direitos Humanos no Brasil 2011 – Relatório da rede social de Justiça e de Direitos Humanos, op.cit.,
p. 152.
315
Centro de Educação popular do Campo Limpo (CDHEP); Secretaria dos Direitos Humanos da Presidência
da República (SDH). Projeto Novas Metodologias de Justiça Restaurativa com Adolescentes e Jovens em
conflito com a lei. São Paulo: mimeo, 2011, p. 42-87.
316
ACHA, Gloria Rose Marie. Prácticas Restaurativas en los sistemas de Justicia Penal Juvenil. Publicado
no boletim eletrônico nº1, novembro de 2011, http://www.dnijusticiapenaljuvenil.org/espboletin.pdf Acesso
em dezembro 2011.
317
NOGUEIRA Neto, Wanderlino. Justiça Restaurativa como uma teoria sobre a Justiça Juvenil. Texto base
para uma intervenção do Autor no I Seminário Brasileiro sobre Justiça Juvenil Restaurativa, promovido pela
Fondation Terre des hommes et al, em São Luís/Maranhão – Brasil - em julho de 2010.
318
Cf. Centro de Educação Popular do Campo Limpo (CDHEP); Secretaria dos Direitos Humanos da
Presidência da República (SDH). Projeto Novas Metodologias de Justiça Restaurativa com Adolescentes e
Jovens em conflito com a lei, op. cit., p. 43: “Esta concepção está sintonizada com aquela desenvolvida em
2003 pela Rede de Justiça Restaurativa da Nova Zelândia (New Zealand Restorative Justice Network), que,
preocupada com a qualidade da prática da Justiça Restaurativa, define e adota uma declaração que conceitua
Justiça Restaurativa de maneira mais ampla, propondo que a observância de valores comuns possibilita
diferentes processos e uma flexibilidade de práticas”.
104
desses adolescentes, permitindo, de outro lado, contemplar as necessidades e direitos das
vítimas319”.
Parece ser essa a mesma posição de Wanderlino Nogueira Neto, ao destacar a
importância de reconhecermos que não se trata de algo “novo”, que venha negar as
conquistas no campo dos Direitos Fundamentais, tampouco do campo do Direito Penal.
Trata-se de reconhecermos que a “Justiça Juvenil Restaurativa promove renovadas e
aprofundadas reflexões teóricas e revisões de práticas de política judiciária (de
experiências concretas de responsabilização do ofensor e de consideração do ofendido e da
comunidade)320”.
Wanderlino pontua que se trata de um procedimento alternativo, mas que promove
alteridade na medida em que contribui para o fortalecimento de discursos jurídicos e
práticas contra-hegemônicos, enfraquecendo o discurso e práticas que fortaleçam o
capitalismo e classes dominantes321.
Gloria Rose Marie Achá, apesar de manifestar, em seu escrito, um posicionamento
engajado com o que estamos denominando de modelo DPJ, defende a inclusão de
mecanismos de JR no sistema de justiça juvenil.
Los mecanismos de la Justicia Restaurativa, entonces, contienen un
enfoque diferente que prioriza el diálogo para la reparación del daño y la
reconciliación entre las partes, y no así el castigo. Por esas
características, estos mecanismos constituyen herramientas apropiadas
para alcanzar los fines socioeducativos del sistema penal juvenil, ya que
posibilitan a los adolescentes infractores asumir su responsabilidad y
reparar el daño causado, evitando la reiteración en la conducta
delictiva322 .
Os textos selecionados assumem que a JR é uma alternativa a ser levada em
consideração para a resolução dos casos, já que “no es necesario llegar a una sanción para
cumplir con los fines socioeducativos323”.
319
Cf. Idem, op. cit., p. 48.
Cf. NOGUEIRA Neto, Wanderlino. Justiça Restaurativa como uma teoria sobre a Justiça Juvenil. Texto
base para uma intervenção do Autor no I Seminário Brasileiro sobre Justiça Juvenil Restaurativa, promovido
pela Fondation Terre des Hommes et alii, em São Luís/Maranhão – Brasil - em julho de 2010, p. 10.
321
Cf. Idem, op. cit., p.10.
322
ACHA, Gloria Rose Marie. Prácticas Restaurativas en los sistemas de Justicia Penal Juvenil. Publicado
no boletim eletrônico nº1, novembro de 2011, http://www.dnijusticiapenaljuvenil.org/espboletin.pdf Acesso
em dezembro 2011.
323
Cf. Idem, op. cit.
320
105
Rose M. Achá defende que a JR também seria uma alternativa a fim de evitar os
efeitos negativos do sistema penal no desenvolvimento integral do adolescente. A jurista
entende que a própria lei que prevê o sistema de justiça juvenil (no caso do Brasil, o ECA)
contém dispositivos que possibilitam práticas restaurativas. Este também é o viés adotado
pelos outros textos. O foco estaria em realizar a JR antes de instalado o procedimento
judicial.
Fala-se em implementar a doutrina da proteção integral, atribuindo a
responsabilidade pelo fato ocorrido não apenas ao autor, mas à “comunidade” a qual ele
pertence. Nesse modelo, a função do sistema de justiça é também atuar na prevenção do
ato infracional, na medida que estabelece um diálogo entre os envolvidos com a finalidade
de instaurar danos perpetrados pelo ato em si e por outras questões que, inclusive, possam
ter gerado o ato. Focam-se as relações humanas e não a observância do direito (norma
legal), este apenas se faz presente para balisar o processo, evitando quaisquer
abusos/violações.
A responsabilização do adolescente pelo ato praticado constatar-se-á pelo processo
de elaboração e posterior cumprimento desse acordo, estabelecido no processo
restaurativo. Para a responsabilização do autor do ato infracional, requer-se um apoio entre
os indivíduos, a formação de uma “rede”, para auxiliar o cumprimento do acordo
estabelecido entre ele e a vítima. Essa reparação de dano é acordada coletivamente pelas
partes ao longo da realização de um círculo ou conferência - a depender da metodologia
utilizada para a condução dos trabalhos - e resulta no “acordo restaurativo”. Este acordo
traduz a reparação do dano (dimensão individual, ofensor/vítima) e ações para o
enfrentamento das ausências materiais e imateriais na vida do ofensor (dimensão coletiva,
relação Estado/comunidade/ofensor). Espera-se que esse processo provoque no adolescente
reflexões que o permita fazer outras escolhas e desencadeie outras oportunidades em sua
vida.
O pressuposto de aceitação de responsabilidade pelos fatos é
considerado teoricamente como condição para uma responsabilização
ativa, e não meramente passiva (baseada na culpa e na sanção).
(...)
Neste sentido, a Declaração de Leuven assinala ainda, em seu art. 1.3,
que as reações ao crime deveriam considerar plenamente a
responsabilidade do transgressor – incluindo sua obrigação de contribuir
para a restauração do dano produzido e para a paz – e sua titularidade
106
para gozar de todos os direitos de que os demais membros da sociedade
são titulares324.
A JR utiliza o saber de Inquérito de maneira apenas a apoiar a busca da verdade
jurídica, pois a partir dele se identificará o “ofensor”. Como estamos abordando a JR
aplicada aos processos de apuração do ato infracional, os instrumentos seriam os mesmos
que os utilizados pelo modelo DPJ. Entretanto, o modelo JR não está preocupado com a
verdade judiciária, com a verdade dos fatos para efetuar a responsabilização. O foco de
atuação reside no dano causado pelo ato e o reconhecimento desse dano seria gerador de
responsabilização. Nesse aspecto, a prática da confissão325 do autor do fato, e não o saber
de inquérito, desempenha um papel fundamental.
Rafaella P. Pallamolla problematiza que a responsabilização usualmente é imposta
mediante a punição326 do infrator, mas na JR não se a pode impor. Isso ocorre porque o
“ofensor é tratado como um sujeito capaz de reconhecer sua responsabilidade e reparar
dano causado à vítima327”. Pallamolla alerta quanto ao risco de utilizar o ofensor apenas
como um meio para atingir a reparação, tornando-o um objeto pelo qual se atinge esse fim,
comprometendo a finalidade da reparação. Desse modo, entendemos que esse modelo se
transformaria apenas em mais um mecanismo para punir melhor, com mais eficiência.
A noção de infração também não foi questionada em nenhum dos textos
selecionados, todavia entendemos que aceitam uma flexibilização das respostas a depender
da gravidade do ato infracional.
No que diz respeito à prática de atos considerados mais graves, o escrito do Projeto
Novas Metodologias, pontua algumas reservas.
A prática de crimes graves, normalmente com repercussão social, exige,
via de regra, a tomada de providências legais voltadas à
responsabilização do ofensor, mas também à pacificação social,
evitando-se reações sociais desmedidas.
324
Cf. Centro de Educação popular do Campo Limpo (CDHEP); Secretaria dos Direitos Humanos da
Presidência da República (SDH). Projeto Novas Metodologias de Justiça Restaurativa com Adolescentes e
Jovens em conflito com a lei, op. cit., p. 58-59.
325
Aprofundaremos esse aspecto no próximo tópico.
326
Pallamolla fala em “punição”, pois seu livro aborda a JR relacionada ao sistema de justiça criminal para
adultos. Entretanto, desejamos ressaltar que a palavra “responsabilização” tem sido utilizada
indiscriminadamente, sem significar algo distinto de “punição”. Observamos isso diante da distância que se
dá entre retórica e realidade, identificada pelo trabalho de Sinara Fajardo em relação ao ECA, o qual
mencionamos anteriormente.
327
Cf. PALLAMOLLA, Raffaella da Porciuncula. Justiça Restaurativa: da teoria à prática, op. cit., p. 83.
107
Por isso, em tais casos, após apuração inicial dos fatos pela delegacia de
polícia, em havendo indícios de autoria e prova de efetiva prática de uma
conduta descrita legalmente como crime, haverá uma representação
formal por parte do Ministério Público contra o adolescente.
Com a cientificação e intimação do adolescente para a audiência de
apresentação, dá-se o primeiro passo da Justiça Restaurativa
(...)
A Resolução 12 de 2002 estabelece claramente em seu art. 7º que
“processos restaurativos devem ser utilizados somente quando houver
prova suficiente de autoria para denunciar o ofensor e com o
consentimento livre e voluntário da vítima e do ofensor”. Além disso,
conforme preceitua o art. 8º, “A vítima e o ofensor devem normalmente
concordar sobre os fatos essenciais do caso sendo isso um dos
fundamentos do processo restaurativo”. Note-se, no entanto, que “a
participação do ofensor não deverá ser usada como prova de admissão de
culpa em processo judicial ulterior”328.
Nesse sentido, Rose M. Achá defende que a JR depende da real manifestação da
vontade das partes e não pode ser resultado de coerção.
No habrá asunción de responsabilidad ni socioeducación si el
adolescente está participando de un programa restaurativo presionado o
urgido por evitar un proceso judicial, en sistemas penales con muchas
carencias en los cuales se sabe que la privación de libertad (incluso
preventivamente) no es una excepción sino la medida más común. Esta
situación puede llevar a aceptar una responsabilidad en un delito que no
se ha cometido, para evitar el sistema penal formal, lo que violentaría
incluso la noción básica de la reparación de que sólo quien ha causado el
daño puede repararlo329 .
A jurista ressalta, no entanto, que faltam diretrizes mínimas para evitar violações de
direitos no tocante ao tema e, por isso, o processo deve continuar a cargo do Estado. Rose
M. Achá entende que a JR integrada ao sistema de justiça juvenil deve acontecer sob a
égide do Estado, já que este tem o monopólio da força e resguarda garantias, bem como
por ser passível de lhe exigir o cumprimento de direitos.
O modelo de JR enseja mudar as práticas judiciárias cujos pressupostos remontam
ao final do século XVIII e início do século XIX, tal como explicitado em A verdade e as
328
Cf. Centro de Educação Popular do Campo Limpo (CDHEP); Secretaria dos Direitos Humanos da
Presidência da República (SDH). Projeto Novas Metodologias de Justiça Restaurativa com Adolescentes e
Jovens em conflito com a lei, op. cit., p. 55.
329
Cf. ACHA, Gloria Rose Marie. Prácticas Restaurativas en los sistemas de Justicia Penal Juvenil, op. cit.
108
formas jurídicas330, e assim, transformar a concepção de justiça. Compreende que a lógica
das práticas usuais estão atreladas, mesmo com a sofisticação dos discursos, às noções de
castigar/ punir/ corrigir. O modelo propõe transformar a justiça a fim de implementar a
“doutrina da proteção integral”.
Ora, de acordo com o § 10 desses mesmos Comentários, o interesse
superior da criança, na Justiça Juvenil, significa justamente que os
tradicionais objetivos da justiça penal, como repressão/castigo, devem
ser substituídos pelos de reabilitação e de Justiça Restaurativa e que são
coerentes com a efetiva segurança pública (...) À justiça é reservada a
resolução de crimes graves, também de forma restaurativa, assim como a
tutela de direitos sociais, quando necessária, voltada à garantia de
condições de melhor inserção social e desenvolvimento pessoal do
adolescente331 .
Encontramos, na literatura sobre o tema, técnicas de JR fundamentadas em
tradições indígenas de países como Canadá, dos Maoris na Nova Zelândia, dos aborígenes
na Austrália e também em práticas tradicionais de tribos africanas. Por isso, ao mesmo
tempo em que há um desejo de valorização dessas práticas, ao serem absorvidas pelo
Judiciário, possivelmente se dificultará o retorno da resolução do conflito para as “mãos”
dos envolvidos, pois haverá, inevitavelmente, uma intervenção baseada no Direito vigente
e na racionalidade que o orienta.
Simultaneamente às experiências de práticas chamadas de “restaurativas”, um saber
se construiu a fim de fundamentá-las, encaixando-as num mundo no qual outra lógica
domina as práticas judiciárias. Do ponto de vista do saber-poder, pensamos que essa
inversão - no Direito, geralmente se formula a teoria para depois colocá-la em prática –
não traz qualquer diferença. Como saber e poder estão entrelaçados, tanto as práticas
quanto os discursos estão agenciados por um interesse de intervir, portanto, não importa
quem foi produzido primeiro, mas o poder que movimenta sua aparição no território.
Entendemos que a JR implica uma série de novos conceitos e práticas, rompendo
com a estrutura jurídica tradicional, principalmente no que diz respeito à lógica do direito
330
Cf. FOUCAULT, Michel. A verdade e as Formas Jurídicas, op. cit.
Cf. Centro de Educação popular do Campo Limpo (CDHEP); Secretaria dos Direitos Humanos da
Presidência da República (SDH). Projeto Novas Metodologias de Justiça Restaurativa com Adolescentes e
Jovens em conflito com a lei, op. cit., p. 51.
331
109
penal, na qual a vítima não tem voz332. Na JR a vítima e o ofensor participam ativamente,
opinando na resolução do conflito.
Entretanto, a JR pode dar margem a mais uma forma de gestão das ilegalidades, de
um modo perverso. Isso porque, ao se fundamentar num discurso de paz, de diálogo, pode
esconder o desejo de impor essa paz, a fim de atender a manutenção “da paz e da ordem na
sociedade”.
Consideração da justiça da infância e da juventude como parte integrante
do processo de desenvolvimento nacional de cada país, devendo ser
administrada no marco geral da justiça social para todos os jovens, de
maneira que contribua ao mesmo tempo para a sua proteção e para a
manutenção da paz e da ordem na sociedade (art. 1º e 4º, Beijing). Isso
traz novos papéis político-institucionais à justiça, como propugnado pela
Justiça Restaurativa e defendido no processo de reforma do Judiciário,
particularmente para a garantia de direitos sociais e a promoção de
condições para seu desempenho construtivo na sociedade, como
prescreve o art. 40 da Convenção333 .
Nesse ponto Wanderlino Nogueira Neto adverte:
Os diversos modelos e as possíveis normatizações de Justiça Juvenil
Restaurativa devem assegurar uma maior efetivação do acesso à Justiça,
com qualidade e mais democraticamente (...) devem assegurar a
prevalência dos princípios garantistas da ampla e irrestrita defesa técnica
jurídica e do contencioso processual/procedimental (devido processo
legal constitucional) sem indevidas flexibilizações.
E devem assegurar que as sanções jurídicas (quaisquer que sejam a sua
qualificação, como penais ou infracionais) teleologicamente na sua
execução não devem buscar eufemicamente proteger o adolescente ao
qual se atribui a prática de ato infracional, numa linha tutelarista, dita
“menorista” (isto é, higienista-assistencialista), nem tão pouco
dissimuladamente puni-lo e fazê-lo expiar suas culpas, numa linha
retributivista penal reciclada334 .
332
Conforme vimos no primeiro capítulo deste trabalho, uma das mudanças ocorridas no final do século XII
diz respeito à substituição da vítima pelo procurador, vide FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas
jurídicas, op. cit., p. 65-66: “O procurador vai dublar a vítima, vai estar por trás daquele que deveria dar a
queixa, dizendo: ‘Se é verdade que este homem lesou um outro, eu, representante do soberano, posso afirmar,
que o soberano, seu poder, a ordem que ele faz reinar, a lei que ele estabeleceu foram igualmente lesados por
esse indivíduo. Assim eu também me coloco contra ele’. O soberano, o poder político vêm, desta forma,
dublar e, pouco a pouco, substituir a vítima”.
333
Cf. Centro de Educação Popular do Campo Limpo (CDHEP); Secretaria dos Direitos Humanos da
Presidência da República (SDH). Projeto Novas Metodologias de Justiça Restaurativa com Adolescentes e
Jovens em conflito com a lei, op. cit., p. 50.
334
Cf. NOGUEIRA Neto, Wanderlino. Justiça Restaurativa como uma teoria sobre a Justiça Juvenil, op.
cit., p. 2-3.
110
Rafaella P. Pallamolla indica que não se pode esperar que a JR acabe com o que ela
chama de “punitivismo”, pois leva tempo para que as pessoas se tornem menos punitivas.
Afirma outrossim que, com o “empoderamento dos cidadãos participantes (que deveria ser
um valor mais importante do que o não-punitivismo), aqueles punitivistas tornem-se menos
punitivos (...)335”.
Entendemos que o mesmo processo se dá para a construção de uma sociedade que
se pretenda menos violenta em diversos aspectos. As mudanças nas relações e na forma de
solucionar conflitos, são processos, movimentos336.
Além disso, Pallamolla esclarece algumas questões importantes relacionadas ao
tema. Há um risco de extensão da rede de controle penal-formal com o advento desse
modelo, pois não seria verdade que represente um processo mais brando e que não
comporte ônus para o infrator, ao contrário: é um processo que implica grandes esforços
por parte da vítima e do infrator. A jurista ressalta também que não representa uma forma
rápida de justiça, pois pode se desenrolar de “forma mais trabalhosa do que a imposição da
pena”337.
O texto de Wanderlino Nogueira Neto entende que a JR oferece instrumentos para
que se apliquem os mecanismos do direito penal mínimo, ou da mínima intervenção.
(...) tanto pode contribuir na evolução de modelos de responsabilização
jurídica no campo do Direito Penal Mínimo, quanto para se construir
inovadoramente alternativas ao Direito Penal, numa reflexão e prática
estritamente abolicionista penal ou próxima dela338”.
Ressaltamos a menção que Nogueira faz ao abolicionismo penal. Encontramos
críticas ao sistema penal nos modelos Socioeducação, DPJ e JR. Paulo Afonso Garrido,
parece querer solucionar essa questão definindo o sistema de justiça juvenil previsto no
ECA como “autônomo”. No entanto, os outros modelos não parecem desejar a
335
Cf. PALLAMOLLA, Raffaella da Porciuncula. Justiça Restaurativa: da teoria à prática, op. cit., p. 7778.
336
Cf. GROS, Frederic (org.) Punir em democracia. E a justiça será. Lisboa: Instituto Piaget/Stória editores,
2001, p.: "Dar forma à violência é procurar-lhe uma linguagem, é fazê-la de algum modo aceder ao
simbólico. A Justiça resconstrutiva não exclui a violência, mas reserva a escolha das armas".
337
Cf. PALLAMOLLA, Raffaella da Porciuncula. Justiça Restaurativa: da teoria à prática, op. cit., p 140.
338
Cf. NOGUEIRA Neto, Wanderlino. Justiça Restaurativa como uma teoria sobre a Justiça Juvenil, op.
cit., p. 2.
111
desvinculação dos dois sistemas, com exceção da assertiva acima. Infelizmente, nesse
escrito, Nogueira não aprofunda o que ele chama de prática abolicionista.
Entendemos que se o sistema penal em seu “conjunto é considerado um problema
social (...), a abolição de todo o sistema aparece como a única solução adequada339”. Não
vislumbramos a necessidade de vincular regras que abrem espaço para outras formulações
à um sistema considerado inadequado, por isso simpatizamos com essa ideia.
Rolf S. de Folter diz que, para Louk Hulsman, um dos estudiosos da questão da
abolição do sistema penal, o que importa é:
abolição do nível estatal de regulação de conflitos em favor de um nível
direto, mais autônomo, como ainda pode ser observado, por exemplo,
nas sociedades tribais. Nessas sociedades a regulação dos conflitos
acontece no nível das relações entre os grupos e das relações diretas dos
indivíduos, com a ajuda de instituições ou procedimentos que estão
muito mais vinculados à experiência direta das pessoas340.
Conforme Folter esclarece, o abolicionismo é “uma maneira de captar todas as
práticas discursivas e não discursivas do sistema de justiça penal e uma maneira de atuar
frente a elas341”. Não existe, portanto, uma teoria abolicionista, mas existem diversos
enfoques e propostas de substituição do sistema de justiça penal. A JR parece trazer ao
território outras possibilidades de intervir no que se refere à “responsabilização juvenil”,
que se assemelham à proposta acima narrada. No que se refere ao recorte que estamos
discutindo, esse modelo pode ampliar a aplicação dos dispositivos já existentes no Estatuto
que expressam tendências abolicionistas, como sugerido pelo texto de Nogueira.
Neste estudo, não teremos condições de aprofundar os diferentes enfoques
abolicionistas, mas deixamos registrado nosso interesse em desenvolver essa questão numa
próxima oportunidade, como realizar uma comparação entre as propostas abolicionistas e
de JR. O que desejamos sugerir é que “como” interpretar esse modelo pode significar
resistir. Arantes afirmou isso em relação à interpretação do ECA. Afirmamos o mesmo em
relação ao modelo de JR. Isso nos parece possível porque o modelo JR abre espaço para
uma outra configuração das relações dentro do sistema de justiça juvenil.
339
Cf. FOLTER, Rolf S. de. Sobre a fundamentação metodológica do enfoque abolicionista do sistema de
justiça penal – uma comparação das idéias de Hulsman, Mathiesen e Foucault. VERVE, nº 14, 2008, p. 181.
340
Cf. Idem, op. cit., p. 185-186.
341
Cf. Idem, op. cit., p. 181.
112
Obviamente, esse modelo enfrenta limites por ocorrer dentro do Judiciário, mas
pode estabelecer uma certa horizontalidade. Quando nos referimos à horizontalidade, não
estamos considerando a ilusão de igualdade na distribuição do poder durante o
procedimento, mas nos referimos a possibilidade de resistir, durante o procedimento, que
pretende comportar as singularidades dos participantes.
Na prática, o embate de forças contra e a favor à implementação desse modelo não
será resolvido apenas pela institucionalização e consequente direcionamento de verbas para
executá-lo. Há que, estrategicamente, encontrar uma vontade política de instaurar uma
ruptura com as práticas judiciárias usuais, possibilitando outras configurações, agenciando
outros interesses que não punir/corrigir/assujeitar. Esse modelo, ao ser usado para punir
melhor, apenas seria a repetição do mesmo: sofisticação do discurso, com o mesmo
interesse de intervir.
Entretanto, a ruptura pode surgir das experiências, invertendo a ordem das
transformações relativas às práticas judiciárias. Esse movimento, que também não deixa de
ser um embate entre poder e resistência, poderia ser traduzido na noção de
“acontecimentalização” no sentido explicitado por Foucault, apresentada no primeiro
capítulo. Desse modo, o modelo JR estabeleceria uma nova, de fato, concepção de justiça.
2.3.4.1. Da função da Confissão na Justiça Restaurativa
Os projetos-pilotos no Brasil, realizados dentro do Poder Judiciário, na área da
Infância e Juventude, têm aplicado esse modelo a partir da confissão voluntária do
adolescente que praticou o ato infracional. A partir da confissão, aplica-se o instituto da
remissão, como forma de exclusão do processo ou de extinção do processo, nos termos do
art. 126 a 128 do ECA. Esse ato dá início ao processo restaurativo.
Salomão Schecaira, cujo escrito agrupamos sob o modelo DPJ, defende a remissão
como o instituto previsto no ECA, que configura um perdão como forma de exclusão do
processo judicial. No entanto, ele defende que essa iniciativa, apesar de positiva, não
expressa a contento a sugestão presente na Convenção dos Direitos da Criança da ONU, de
113
incentivar medidas minimizadoras da intervenção punitiva, evitando procedimentos
judiciais. Por isso, o jurista incentiva a adoção de “medidas de justiça restaurativa” ao
sistema de justiça juvenil342.
Gloria Rose Marie Achá, jurista cujo texto também agrupamos sob o modelo DPJ,
corrobora o entendimento do Projeto de Novas Metodologias no que diz respeito ao uso da
remissão. Ambos entendem que os instrumentos internacionais já apóiam essas “novas”
medidas.
Trata-se, por certo, de decorrência da diretriz internacional inscrita no art.
11.3 das Regras de Beijing. Os Comentários nº 10 à Convenção apontam
também que a remissão só pode ter lugar nos casos em que houver provas
fidedignas de autoria do delito pelo adolescente e que este tenha admitido
livre e voluntariamente sua responsabilidade, sem que esta admissão venha
a ser utilizada contra ele posteriormente em nenhum procedimento legal.
Exige também que o adolescente dê livre e voluntariamente seu
consentimento por escrito à remissão do caso. Consentimento esse, que
deve basear-se em informação adequada e específica sobre a natureza, o
conteúdo e a duração da medida e também sobre as consequências em caso
de não cumprimento na fase de execução (§ 27)343.
Esse modelo reforça o uso da confissão como modo de produção de verdade
jurídica. A confissão, ritual que surge da prática religiosa, era comumente utilizada como
um mecanismo de objetivação do discurso e sujeição, permitindo aos sacerdotes o
“governo” das almas.
Os mesmos efeitos são produzidos quando a JR a utiliza?
Em pesquisa realizada em 1999, Silvia Pimentel e Valéria Pandjiarjian identificam
que a questão da confissão é problemática na área da infância e da juventude.
(...) há uma tendência de aumento da confissão do ato infracional pelos
adolescentes na fase judicial. O que explicaria tal tendência? a) a maioria
dos adolescentes realmente praticou a infração e tende a ou é orientado a
dizer a verdade em juízo?; b) tendo praticado ou não a infração, o jovem
é orientado a confessar, pois a confissão demonstraria arrependimento e
342
Cf. SCHECAIRA, Sérgio Salomão. Sistemas de Garantias e o Direito Penal Juvenil, op.cit., p. 148 e 220.
Cf. Centro de Educação popular do Campo Limpo (CDHEP); Secretaria dos Direitos Humanos da
Presidência da República (SDH). Projeto Novas Metodologias de Justiça Restaurativa com Adolescentes e
Jovens em conflito com a lei. São Paulo: mimeo, 2011, p. 63.
343
114
possibilitaria “acordo” entre acusação e defesa, acarretando assim a
aplicação de medida mais branda, evitando-se a internação?344
Entendemos que são problematizações relevantes, principalmente com a confissão
norteando as práticas desse modelo.
Essas questões não são resolvidas pelas
pesquisadoras, mas elas nos apresentam algumas conclusões importantes:
O privilégio contra a auto-incriminação é outra garantia que não se
encontra contemplada. Poderia ser melhor explorada, seja na orientação
da defesa ao adolescente nesse sentido, seja na não intimidação, por
parte dos operadores do Direito, para que o adolescente "fale a verdade",
produzindo prova contra ele mesmo. (...) Vale dizer, confissão e nãoconfissão não têm o mesmo valor. Em outros termos, é dada
credibilidade à palavra do adolescente apenas quando este confessa, mas
não quando nega a prática do ato infracional. A confissão acaba, pois,
colaborando com a celeridade do processo e servindo muito mais como
prova auto-incriminadora, produzida pelo próprio adolescente345.
A prática da confissão está atrelada à prática de vigilância, pesquisa empírica do
inquérito, funcionando como forma de saber-poder. Atualmente essas práticas atuam
concomitantemente, servindo à vontade de verdade oculta no discurso.
Em Vigiar e Punir, Foucault explicita que por meio da confissão o acusado assume
um lugar nesse ritual de produção da verdade penal. Ele se compromete346. É esse o
compromisso que se busca ao propor a utilização da confissão no modelo JR, a fim de
atender a uma finalidade reparadora.
Em A História da sexualidade I: a vontade de saber, Foucault indica que a
confissão está entre os rituais mais importantes, por meio do qual se esperam produzir
verdade, desde a Idade Média, nas sociedades ocidentais. Por muito tempo, o indivíduo era
autenticado pela manifestação de vínculos, mas “posteriormente passou a ser autenticado
pelo discurso de verdade que era capaz de (ou obrigado a) ter sobre si mesmo. A confissão
da verdade se inscreveu no cerne dos procedimentos de individualização do poder347.”
344
Cf. PIMENTEL, Silvia; PANDJIARJIAN, Valéria. Aplicação do ECA: ainda repressora ou protetora?
Ensaio que problematiza o novo paradigma pela Justiça de São Paulo. São Paulo: Educ, mimeo, 1999, p. 7576.
345
Cf. Idem, op. cit., p. 169-171.
346
FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da prisão, op. cit., p.34-35.
347
Cf. Idem, História da sexualidade I: A vontade de saber, op. cit., p. 67.
115
Foucault diz que, como resultado da valorização desse ritual para produzir verdade,
nos tornamos uma sociedade “confessanda”, em que é preciso
(...) procurar a relação fundamental com a verdade, não simplesmente
em si mesmo – em algum saber esquecido ou em um certo vestígio
originário – mas no exame de si mesmo que proporciona, através de
tantas impressões fugidias, as certezas fundamentais da consciência. A
obrigação da confissão nos é, agora imposta a partir de tantos pontos
diferentes, já está tão profundamente incorporada que nós não a
percebemos mais como efeito de um poder que nos coage; parece-nos
que a verdade, na região mais secreta de nós próprios, não ‘demanda’
nada mais que revelar-se; e que, se não chega a isso, é porque é contida à
força, porque a violência de um poder pesa sobre ela e, finalmente, só se
poderá articular à custa de uma espécie de liberação348 .
Essa verdade vinda da confissão está tramada com as relações de poder, e não
poderia proporcionar liberdade. Foucault ressalta que a confissão é um ritual de discurso
que se desenvolve em uma relação de poder. Confessa-se porque algo/alguém requer a
confissão, para atingir alguma finalidade. Nesse ritual, confessar produz modificações em
quem confessa: é inocentado, resgatado, purificado, liberto de suas faltas, liberto, a
salvação lhe é prometida349. Nesse cenário, Foucault ressalta que a verdade é garantida
pelo vínculo, pela implicação mútua e os efeitos desse discurso de verdade recaem sobre
quem fala.
Diante desses apontamentos, é importante problematizarmos o uso da confissão.
Não podemos ignorar que vivemos em um contexto de desigualdade nas relações sociais
no Brasil ou ignorar a seletividade do sistema de justiça juvenil. Nesse contexto, a
confissão pode se tornar o meio pelo qual se “governa almas”. Por meio do
comprometimento, pode-se estabelecer um vínculo com o propósito de governar e não
reparar. Mas, qual seriam as possibilidades apresentadas pela reparação?
A reparação confere à ideia tradicional de cidadania um sentido novo:
esta passa a compreender-se não apenas como um acesso aos direitos
cívicos, mas igualmente como garantia política da sua capacidade ética.
O cidadão apresenta-se hoje como autor e beneficiário da lei, mas
também como sujeito ético capaz de transigir, de intervir a montante da
aplicação da lei. Descobre-se um registro ético, que tinha sido recalcado
até agora em benefício de uma delegação geral no Estado. (...) A
348
349
Cf. Idem, op. cit., p. 68-69.
Cf. Idem, op. cit., p. 70-71.
116
simbolização da paz já não passa necessariamente pela pena mas também
pela confiança mútua nas pessoas envolvidas no conflito (...)350 .
Reparar, nesse sentido, coloca em xeque as práticas judiciárias como as
concebemos. Se o modelo JR deseja ser uma "resposta inteligente ao pluralismo moral
próprio de toda sociedade democrática351", então, não devemos perder esse horizonte de
vista.
Pensando na moralidade expressa por meio do ordenamento jurídico vigente em
determinada época, em determinada sociedade, como se relacionaria com a moral vigente
essa exigência de “confessar a verdade” para acessar um procedimento Judiciário?
A moral expressa pela Lei não contempla todas as camadas sociais, principalmente
devido ao seu efeito de normalização de condutas a abafar as singularidades. Nesse
sentido, resta a dúvida: comprometer-se com a Justiça oferece qual vantagem para o
ofensor? Se nesse modelo JR, o Estado passa a ter um papel direto na gestão dos
ilegalismos, passa, também, a ter um papel indireto na gestão dos encontros. "Pede-se a
justiça que se mostre criativa, isto é, que invente no caso a caso as soluções adaptadas a
cada situação (...) à justiça adaptar-se à realidade352".
Esse ritual da confissão manipula o dizer verdadeiro e pode transformar a verdade
num dogma. Como vimos, a palavra da lei passa a precisar de um discurso de verdade para
se autenticar e se tornar universal, entra-se no jogo do verdadeiro e do falso. A verdade
passa a ser um elemento nas relações de saber-poder
(...) e uma produção de discursos verdadeiros que servem de
fundamento, de justificação, de razões de ser e de princípio
de transformações a essas mesmas maneiras de fazer. Para
dizer as coisas claramente: meu problema é saber como os
homens se governam (eles próprios e os outros) através da
produção de verdade (eu o repito, ainda por produção de
verdade: não entendo a produção de enunciados verdadeiros,
mas a disposição de domínios em que a prática do
verdadeiro e do falso pode ser, ao mesmo tempo
regulamentada e pertinente)353.
350
Cf. GROS, Frederic (org.) Punir em democracia. E a justiça será, op. cit., p. 319-320.
Cf. Idem, op. cit., p. 313.
352
Cf. Idem, op. cit., p. 325.
353
Cf. FOUCAULT, Michel. 1980 – Mesa Redonda em 20 de maio de 1978. Estratégia, poder-saber.
Coleção Ditos e Escritos IV, op. cit., p. 343.
351
117
Portanto, seja por meio da confissão ou do inquérito, em quaisquer dos modelos,
precisamos identificar o desejo e o poder por trás do discurso que justifica a utilização
desses instrumentos. Precisamos buscar uma perspectiva além do bem e do mal, além da
verdade e erro, “uma perspectiva além da moral354”.
O presente capítulo discutiu os modelos, mas esbarrou nos limites naturais
oferecidos pelos textos selecionados. Não conseguimos identificar claramente a vontade de
verdade que movimenta os modelos, mas vislumbramos alguns indícios. Entendemos que a
discussão apresentada foi um primeiro movimento realizado em torno do tema, o qual
desejamos aprofundar. Neste estudo, chegamos mais em caminhos a percorrer do que em
conclusões finais. Este é o horizonte que nos incita a continuar, futuramente.
354
Cf. MACHADO, Roberto. Nietzsclhe e a verdade. Rio de Janeiro: Rocco, 1984, p. 126.
118
Considerações Finais: Caminhos a percorrer. As redes de poder e as
condições de possibilidades para o discurso. Neste cenário é possível
resistir?
Conforme observamos, os modelos “Direito Penal Juvenil” e “Justiça Restaurativa”
despontam no Brasil como dois modelos de práticas judiciárias cuja pretensão é
implementar a doutrina da proteção integral. Esses modelos esboçam a formação de duas
correntes de doutrinas jurídicas relativas ao tema.
Em A ordem do discurso, vimos que, por meio da doutrina, reconhecem-se
verdades e aceitam-se certas regras a fim de conformar os discursos validados355.
Entretanto, se fosse essa a única condição, as doutrinas não seriam diferentes das
disciplinas cientificas, mas a "pertença doutrinária" questiona o conteúdo e o sujeito que
fala, um por meio do outro, "valendo como o sinal, a manifestação, e o instrumento de uma
pertença prévia - pertença de classe, de ‘status’ social ou de raça, de nacionalidade ou de
interesse, de luta, de revolta, de resistência ou de aceitação356".
Por isso, falar de dentro do Poder Judiciário, em ambos os modelos, traz limites aos
efeitos que os mecanismos poderiam produzir. Os modelos disputam espaços dentro da
lógica da soberania jurídico-discursiva. Uma vez institucionalizado o discurso, ele é
capturado pela expressão do poder nessa lógica, atuando conforme a vontade de verdade
que o rege. Isso se dá também devido ao regime de racionalidade que orienta as práticas
judiciárias, nesse contexto.
Conforme observamos, nos parece que o interesse em movimentar o sistema de
justiça juvenil posto está intimamente relacionado com a vontade de verdade que não ficou
explícita nas discussões dos modelos, como apontamos. Aparecem somente seus indícios e
um esboço de seu enredamento. Em que pese toda a luta e resistência para a
implementação do ECA, existem outras relações de poder em jogo que precisam ser
visualizadas, para que se possa, estrategicamente, confrontá-las.
Apesar de suas propostas de apuração do ato infracional serem diferentes, ambos os
modelos têm como discurso a necessidade de cessarem as interpretações com base na
355
356
Cf. FOUCAULT, Michel. A ordem do discurso, op. cit., p. 42.
Cf. Idem, op. cit., p. 43.
119
lógica vigente na etapa tutelar, o que ocasiona violações de direitos dos adolescentes
durante o processo de responsabilização. Entendemos que essas violações parecem ocorrer
por existir um desejo oculto para que persistam.
Esther Arantes confirma que a “crise de implementação” prevista por Méndez está
na ordem do dia, pois o Brasil vem diminuindo os gastos com as políticas sociais básicas.
Essa forma de “governar” inviabilizaria o implemento do Estatuto, pois na realidade
programas não são implementados nem na quantidade nem na qualidade/urgência
necessárias. Esse cenário instala uma crise que combina desemprego com violência,
vitimizando jovens pobres. Nesse artigo, Arantes cita algumas conclusões de uma pesquisa
realizada em um estabelecimento que executa a medida socioeducativa de internação.
A possibilidade de ser morto ou reincidir, após a saída da unidade, é
quase certa, pois o mundo “lá fora” reserva aos egressos muitos
obstáculos e dificuldades. A morte ou o retorno dele às atividades ilícitas
independe se teve ou não um desenvolvimento considerado satisfatório
na unidade socioeducativa (...) a “pena” do adolescente não prescreve
nunca, apontando para a urgente necessidade de mecanismos e estruturas
de apoio, capazes de garantir sua vida e inserção social357 .
Arantes questiona, no mesmo artigo, se a sociedade brasileira não tem nada de
melhor a oferecer “às suas crianças e adolescentes pobres do que a exploração, o
encarceramento e o extermínio358”. Exige-se um alto grau de maturidade do adolescente,
mas diminuí-se a proteção desde a infância. Conclui o artigo indagando por que,
atualmente, o jovem é considerado problema e não solução.
Parece-nos que, enquanto nos preocupamos com os discursos, a preocupação com o
adolescente fica em segundo plano: “deixar morrer” essa parcela da população nos parece
que tem orientado a razão de ser do poder e a lógica do seu exercício. Entendemos que ao
se utilizar o rótulo de cidadão para justificar a intervenção do sistema de justiça, em ambos
os modelos, assume-se um risco de apontar os jovens que, a partir da intervenção, se
tornarão ou não cidadãos. Mais uma vez, escolhe-se quem vale ou não a pena.
357
Cf. ARANTES, Esther Maria de M. Estatuto da Criança e do Adolescente: Doutrina da Proteção Integral é
Direito Penal Juvenil? In: Zamora, A (org.) Para além das grades – elementos para a transformação do
sistema socioeducativo, op. cit., p. 74-75.
358
Cf. Idem, op. cit., p. 76.
120
Identificamos uma preocupação muito presente no discurso jurídico: a de ressaltar a
importância de, por meio da lei, conquistar-se uma mudança prática. Isso nos remete à
questão colocada por Foucault, acerca do caráter ubuesco dos discursos judiciários: a de
mascarar a intenção por traz dos discursos.
Fajardo entende que o ECA apresenta ambiguidades de fundo, que trazem
implicações em seu processo de implementação, mas isto não levaria à uma necessidade de
mudança da lei, apenas indicaria uma riqueza de possibilidades para implementá-lo: “se a
lei expressa a convivência tensa entre distintas forças sociais, sua implementação será a
expressão prática, a continuidade concreta dessa luta, e a história informará as sínteses
construídas a partir destas ambiguidades359”.
Nesse sentido, Mario Luiz Ramidoff entende que para os defensores do modelo
Direito Penal Juvenil “a flexibilidade de interpretações é sentida como um ataque à certeza,
a ser evitado360”. Para Ramidoff, se a lei libera o juiz do peso da escolha, escolhendo em
seu lugar, libera-o também de responsabilizar-se pelas escolhas próprias do ato de julgar.
Essas escolhas implicam entrar em contato com as singularidades.
Foucault explicita que é preciso enfatizar não a luta social em termos de justiça,
mas “enfatizar a justiça em termos de luta social361”. Isso porque o filósofo cita o uso da
justiça como instrumento do poder político e econômico ou arma contra esse poder. Para
Foucault, numa sociedade sem classes, a noção de justiça talvez fosse outra. Essas
reflexões que emergem da discussão dos modelos apontam-nos a possibilidade de novos
caminhos para o pensamento no direito362.
Deixaremos abertas aqui algumas questões como caminhos a serem percorridos
futuramente. No livro Michel Foucault e o Direito363, Márcio Alves da Fonseca sugere
que, nos escritos de Foucault, podemos localizar três imagens do direito. Uma delas seria a
imagem de um “direito novo”, correspondente à possibilidade de se pensar em práticas do
direito que se oponham à normalização364, isto é, que possam representar uma forma de
359
Cf. FAJARDO, Sinara Porto. Retórica e realidade dos direitos da criança e do adolescente no Brasil:
uma análise sociojurídica da lei federal nº 8069, de 13 de julho de 1990, op. cit.
360
Cf. RAMIDOFF, Mário Luiz. Lições de Direito da Criança e do Adolescente – Ato infracional e Medidas
socioeducativas, op. cit., p. 51.
361
Cf. FOUCAULT, Michel. 1974 – Da Natureza Humana: Justiça contra Poder. Estratégia, poder-saber.
Coleção Ditos e Escritos IV, op. cit., p. 121.
362
Cf. FOUCAULT, Michel. “O que é um filósofo?” Em: Ditos e Escritos vol. II. Rio de janeiro: Forense
Universitária, 2008, p.34-35.
363
Cf. FONSECA, Márcio Alves. Michel Foucault e o direito, op. cit., p. 319.
364
Cf. Idem, op. cit., p. 242.
121
resistência ao poder normalizador. Essa imagem foi identificada por Fonseca nas
produções de Foucault como sendo relativa à valorização de atitudes que possibilitem uma
forma de resistência dos indivíduos em serem conduzidos pelas artes de governar, opondose
à
normalização
disciplinar,
empreendida
pelos
mecanismos
disciplinares-
normalizadores presentes em nossa sociedade.
A imagem de um “direito novo”, tal como identificada na obra de Michel Foucault
por Fonseca365, opõe os conceitos “norma” e “direito” sob um ponto de vista das práticas,
ou seja, do ponto de vista dos mecanismos e estratégias que compõem o funcionamento
dos dispositivos de poder em nossa sociedade, em relação com os campos do saber. Ela
nos auxilia a estudar essa “oposição”, na medida em que problematiza as produções de
“normatividade” e “subjetividade”, buscando a existência de práticas do direito que se
oponham à normalização, resistindo à ela.
Essa resistência poderia ser expressa por uma atitude crítica por parte dos
indivíduos, ao exercitarem sua liberdade por meio da reflexão, no interior dos mecanismos
de poder-saber aos quais estão presos366. Nos modelos de práticas judiciárias estudadas,
encontramos traços de rupturas que podem permitir a emergência de práticas que levem em
consideração as singularidades. Mas é preciso, estrategicamente, intervir, resistindo,
lutando, disputando espaço.
Nos escritos de Foucault, na terceira ênfase, denominada ética, encontramos
contribuições complementares, também a serem aprofundadas. Ao abordar o desejo de
fazer reemergir a noção do “cuidado de si”, desenvolvida no período helenístico e romano,
na Antiguidade Clássica, Foucault deseja “reemergir o sujeito cuja verdade é
indissoluvelmente construída na prática da sua própria conduta, cuja prática de si é
simultaneamente cuidado com o outro, e cujo cuidado, enfim, faz de sua existência uma
existência bela367”. Foucault chama de "práticas de si", esse modo de "comportar-se ou das
posições em face de códigos e leis368”.
Entendemos que, ao estudar esse período, Foucault busca olhar para a Antiguidade
Clássica para lhe auxiliar a entender o presente, seguindo a proposta iniciada com a ênfase
genealógica. Para o filósofo, na ética grega, as pessoas se preocupavam mais com sua
365
Cf. Idem, op. cit., p. 32.
Cf. Idem, op. cit., p. 319.
367
Cf. MUCHAIL, Salma T. Foucault, mestre do cuidado. São Paulo: edições Loyola, 2011, p. 70.
368
Cf. Idem, Foucault, simplesmente, op. cit., p. 17.
366
122
conduta do que com problemas religiosos. Essa ética também não estava relacionada a
nenhum sistema social/institucional. Salma Tannus Muchail indica que Foucault aproxima
esses estudos realizados ao que, atualmente, parece ser um dos nossos problemas: a
maioria dos indíviduos não acredita que a ética esteja fundamentada na religião, tampouco
querem um sistema legal intervindo na moral privada/pessoal369. E, pensando no âmbito
das práticas judiciárias, esses estudos de Foucault talvez nos tragam novas ferramentas
para aprofundarmos o que seria esse exercício de reflexão-resistência, e a
(re)posicionaríamos o dizer verdadeiro370, na atualidade.
369
Cf. Idem, op. cit., p. 17.
Cf. Idem, Foucault, mestre do cuidado, p. 102 e 104: “Parresía, ‘grosseiramente’ ou ‘genericamente’,
como diz Foucault, significa: franqueza, abertura do coração, do pensamento, da palavra, da linguagem;
liberdade da palavra, tudo-dizer, franco-falar, dizer verdadeiro (...) Melhor dizendo, é no âmbito da atividade
filosófica compreendida como prática, arte ou cuidado de si que a parresía adquire sentido e papel
específicos”.
370
123
Não conseguimos acesso ao trabalho, mas
nos foi indicado como fonte de pesquisa
por profissional da área.
Texto que pretende dar nortes para
a interpretação do ECA.
No Labirinto da Justiça (2004).
Cadernos Cendhec nº 8:
Sistema de Garantia de Direitos - um caminho
para a proteção integral (1999).
A Proteção Integral: um relato sobre o
cumprimento do novo direito da criança e
do adolescente na América Latina (1995).
Os jovens: não punir sem dizer que - ensaio
sobre a defesa criminal da criança e do
adolescente no Brasil (2000).
Disponível em: www.edsonseda.com.br
Acesso em outubro/ 2011.
Associação Olha o Menino – SP
ONG (não está mais ativa).
Centro Dom Helder Camara de Estudos
e Ação Social (Cendhec) - RE
Edson Sêda – RJ
Consultor Jurídico, Educador, Membro da
Comissão Redatora do Estatuto da Criança
e do Adolescente, Consultor do Unicef para
a América Latina (1992/1998).
Edson Sêda – RJ
Consultor Jurídico, Educador, Membro da
Comissão Redatora do Estatuto da Criança e
do Adolescente, Consultor do Unicef para a
América Latina (1992/1998).
Um “Guia” para orientar e
problematizar a defesa técnica
dos adolescentes em juízo.
Relato de experiência de atuação da ONG em
parceria com a Procuradoria da Infância
e Juventude de SP na defesa de adolescentes
envolvidos com ato infracional.
Compilação de estudos para orientar
a posição da ANCED na defesa dos direitos
de crianças e adolescentes.
Justiça Juvenil: a visão da ANCED sobre seus
conceitos e práticas, em uma perspectiva de
Direitos Humanos (2007).
ANCED – Associação Nacional dos Centros de
Defesa dos Direitos da Criança e do Adolescente.
Compilação de artigos problematizando o tema.
ênfase
Direitos humanos e medidas socioeducativas:
uma abordagem jurídico-social (2007).
OBRA/DATA
Ana Celina Bentes Hamoy (org.) - PA
Centro de Defesa da Criança e do Adolescente
(CEDECA-EMAÚS).
AUTOR / INSTITUIÇÃO
QUADRO A - SOCIOEDUCAÇÃO
124
Proposta da Lei de Diretrizes sócio-educativa:
redução da idade penal para doze anos (2003).
Justiça, Adolescente e Ato infracional:
socioeducação e responsabilização (2006).
Relatório Final de Atividades do Centro de
Defesa Técnico-jurídica de Adolescentes (2005).
Lições de Direito da Criança e
do Adolescente: ato infracional e
medidas socioeducativas (2011).
A Proteção Constitucional de Crianças
e Adolescentes e os Direitos Humanos (2003).
Gercino Gérson Gomes Neto e Gustavo Mereles
Ruiz Diaz – SC – Ministério Público.
ILANUD - Instituto Latino Americano das
Nações Unidas para prevenção do delito e
tratamento do delinqüente – SP
ILANUD - Instituto Latino Americano
das Nações Unidas para prevenção do
delito e tratamento do delinqüente – SP
Mario Luiz Ramidoff – PR
Promotor de Justiça, pesquisador e Professor Dr.
Martha de Toledo Machado – SP
Procuradora de Justiça e Professora Dra.
OBRA/DATA
Apuração de ato infracional e execução de
medida sócio-educativa: considerações sobre
a defesa técnica de adolescentes (2006).
AUTOR / INSTITUIÇÃO
Flávio Américo Frasseto (org.) – SP
Defensor Publico e membro da ANCED.
125
Livro que inclui referências à “tutela
especial da liberdade”, quanto ao
adolescente envolvido com a prática
de ato infracional.
Livro que problematiza questões em
torno da responsabilização juvenil.
Relato de experiência de atuação do órgão
na defesa de adolescentes envolvidos com
ato infracional.
Compilação de artigos que convoca
diferentes olhares sobre a aplicação
do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Artigo que problematiza os desafios que
o ECA impõe à sociedade, negando
explicitamente o Direito Penal Juvenil.
Guia que orienta e problematiza aspectos
referentes à defesa técnica dos adolescentes,
incluindo compilação de jurisprudência.
ênfase
Livro que pretende dar nortes para
a interpretação do ECA.
Direito da Criança e do Adolescente e Tutela
Jurisdicional diferenciada (2002)
A remissão para exclusão do processo como
direito dos adolescentes: uma interpretação
conforme a constituição (1999).
Paulo Afonso Garrido de Paula – SP
Procurador do Estado aposentado, Membro da
Comissão Redatora do Estatuto da Criança e
do Adolescente, professor Ms.
Roberto B. Dias da Silva – SP
Professor Dr. de Direito.
Problematizações à cerca do instituto da
remissão presente no ECA.
Comentários à legislação.
ECA Comentado: Comentários Jurídicos e
Sociais (1ª edição - 1992).
Livro que problematiza questões em
torno da responsabilização juvenil.
ênfase
Munir Cury (org.) – SP
Advogado e Consultor, Procurador do Estado
aposentado, Membro da Comissão Redatora do
Estatuto da Criança e do Adolescente.
OBRA/DATA
Adolescente em conflito com a lei:
prevenção e proteção integral (2006)
AUTOR / INSTITUIÇÃO
Maurício Neves de Jesus – SC
Advogado e Professor Ms.
126
Livro que pretende dar nortes para
a interpretação do sistema de justiça
juvenil previsto pelo ECA.
Livro que problematiza questões em
torno da responsabilização juvenil.
Livro que problematiza questões em torno da
responsabilização juvenil.
Livro que problematiza questões em
torno da responsabilização juvenil.
Livro que problematiza questões em
torno da responsabilização juvenil.
Livro que problematiza questões em
torno da responsabilização juvenil.
Adolescentes y responsabilidad penal (2001).
Infancia, Ley y democracia en
América Latina (1998).
Infancia:
De los derechos y de la justicia (2004).
Desconstruindo o Mito da Impunidade - Um
Ensaio de Direito (Penal) Juvenil (2002).
Compêndio de Direito Penal Juvenil:
o adolescente e o ato infracional. (2010).
Emilio Garcia Mendez – Buenos Aires
Advogado, Professor e consultor UNICEF.
Mary Beloff - Professora (Buenos Aires) e
Emilio Garcia Mendez - Advogado, Professor
(Buenos Aires) e consultor UNICEF (org.).
Emilio Garcia Mendez – Buenos Aires
Advogado, Professor e consultor UNICEF.
João Batista Costa Saraiva - RS
Juiz, também desenvolve atividades
acadêmicas por indicação do UNICEF.
João Batista Costa Saraiva - RS
Juiz, também desenvolve atividades
acadêmicas por indicação do UNICEF.
ênfase
Pertinência Socioeducativa: Reflexões sobre
a natureza jurídica das medidas (2005).
OBRA/DATA
Afonso Armando Kozen – RS
Procurador de Justiça e Professor Ms.
AUTOR / INSTITUIÇÃO
QUADRO B - DIREITO PENAL JUVENIL
127
128
OBRA/DATA
Adolescente em conflito com a lei: da indiferença
à proteção integral – uma abordagem sobre
a responsabilidade penal juvenil (2009).
Adolescente e ato infracional – garantias
processuais e medidas socioeducativas (2002).
O Direito Penal Juvenil (2006).
Elementos para uma Teoria da
Responsabilidade Penal de adolescentes (2011).
Sistema de Garantias e o
Direito Penal Juvenil (2008).
AUTOR / INSTITUIÇÃO
João Batista Costa Saraiva - RS
Juiz, também desenvolve atividades
acadêmicas por indicação do UNICEF.
João Batista Costa Saraiva - RS
Juiz, também desenvolve atividades
acadêmicas por indicação do UNICEF.
Karyna B. Sposato – BA
Advogada e Professora Dra.
Karyna B. Sposato – BA
Advogada e Professora Dra.
Sérgio Salomão Schecaira – SP
Advogado Criminalista, Professor Dr.
Livro que pretende dar nortes
para a interpretação do sistema de
justiça juvenil previsto pelo ECA.
Doutorado em Direito pela UFBA – Não
conseguimos acesso ao trabalho, mas nos
foi indicado como fonte de pesquisa por
profissional da área.
Livro que pretende dar nortes para a
interpretação do sistema de justiça
juvenil previsto pelo ECA.
Livro que pretende dar nortes para a
interpretação do sistema de justiça
juvenil previsto pelo ECA.
Livro que problematiza questões em torno da
responsabilização juvenil.
ênfase
OBRA/DATA
Aplicação do ECA:
ainda repressora ou protetora? Ensaio que
problematiza a incorporação do novo
paradigma pela Justiça de São Paulo (1999).
Adolescente e ato infracional:
Medida socioeducativa é Pena? (2002).
AUTOR / INSTITUIÇÃO
Silvia Pimentel – SP – Professora Dra,
Fundadora e membro do Comitê Latino
Americano e do Caribe para a Defesa dos
Direitos da Mulher (CLADEM).
e
Valéria Pandjiarjian – SP – Advogada,
pesquisadora e consultora em gênero e direitos
humanos, também membro do CLADEM.
Wilson Donizeti Liberati – SP
Promotor de Justiça aposentado, consultor e
palestrante, Doutor em Direito.
129
Livro que pretende dar nortes para a
interpretação do sistema de justiça juvenil
previsto pelo ECA.
Pesquisa com dados quantitativos e qualitativos
sobre o sistema de justiça juvenil.
ênfase
Justiça restaurativa e Ato infracional:
Desvelando sentidos no itinerário da
alteridade (2007).
Projeto Novas Metodologias de Justiça
Restaurativa com Adolescentes e Jovens
em conflito com a lei (2011).
Justiça restaurativa e comunitária em
São Caetano do Sul – aprendendo com
os conflitos a respeitar direitos e promover
cidadania (2008).
A experiência em justiça Restaurativa no
Brasil: um novo paradigma que avança
na infância e na juventude (2006).
Justiça restaurativa e seus desafios
histórico-culturais. Um ensaio crítico
sobre os fundamentos ético-filosóficos
da justiça restaurativa em contraposição
à justiça retributiva (2005).
Prácticas Restaurativas en los sistemas
de Justicia Penal Juvenil (2011).
CDHEP - SP
Centro de Educação popular do Campo Limpo.
Eduardo Resende de Melo – SP
Juiz, Mestre em Direito.
Eduardo Resende de Melo – SP
Juiz, Mestre em Direito.
Eduardo Resende de Melo – SP
Juiz, Mestre em Direito.
Gloria Rose Marie Achá – coordenadora
regional do programa de justiça juvenil do
Defensa de Niños y Niñas Internacional
(DNI) na América Latina.
OBRA/DATA
Afonso Armando Kozen – RS
Procurador de Justiça e Professor Ms.
AUTOR / INSTITUIÇÃO
QUADRO C - JUSTIÇA RESTAURATIVA
130
Artigo que defende a confluência
do sistema de justiça juvenil com as
propostas de Justiça Restaurativa.
Problematização teórica sobre a
Justiça Restaurativa, argumentando
os benefícios de sua aplicação para
promover a responsabilização juvenil.
Artigo que problematiza a Justiça
Restaurativa, indicando os benefícios
de sua aplicação para promover a
responsabilização juvenil.
Relato de experiência de projeto
piloto sobre a implementação
da Justiça Restaurativa aplicada
aos atos infracionais de menor
potencial ofensivo.
Relato de experiência do projeto
piloto sobre a implementação da
Justiça Restaurativa aplicada á
crimes graves em SP e em SCS.
Livro que problematiza a aplicação da Justiça
Restaurativa para a responsabilização juvenil.
ênfase
Alguns capítulos abordam a Justiça Restaurativa
no contexto da Justiça Juvenil.
Artigo que defende a confluência do
sistema de justiça juvenil com as propostas
de Justiça Restaurativa.
A implementação da Justiça Restaurativa
no Brasil: uma avaliação dos programas de
Justiça Restaurativa de São Caetano do Sul,
Brasília e Porto Alegre (2007).
Novas direções na governança da Justiça e da
segurança (2006).
Justiça Restaurativa como uma teoria
sobre a Justiça Juvenil (2010).
Declaração de Lovaina sobre a importância
de promover o método restaurativo para a
criminalidade juvenil (2006).
Mariana Raupp – SP – Bacharel em Direito,
Doutoranda em Criminologia e
Juliana C. – Benedetti – SP – Diplomata,
Mestre em Direito Penal.
Ministério da Justiça/PNUD – Programa
das Nações Unidas para o desenvolvimento
Governo Federal brasileiro e ONU.
Wanderlino Nogueira Neto – BA
Procurador de Justiça Aposentado, membro da
ANCED e ABMP (Associação Brasileira dos
Magistrados e Promotores da Infância e Juventude).
ONU
Declaração que visa estimular a implementação
da JR como resposta ao crime.
Artigo fruto do trabalho: Sistematização e
Avaliação de experiências de Justiça restaurativa,
realizado entre 2005 e 2006. O Artigo
problematiza a aplicação da Justiça Restaurativa
no sistema de justiça juvenil e criminal.
O livro relata três anos de experiência da
Justiça Restaurativa na cidade de Porto Alegre.
No site encontram-se diversos artigos que
também tratam da Justiça Restaurativa
aplicada ao Sistema de Justiça Juvenil.
Justiça para o século 21:
instituindo práticas restaurativas: semeando
justiça e pacificando violências (2008) e
Justiça 21: http://www.justica21.org.br/
Não conseguimos acesso ao trabalho, mas
nos foi indicado como fonte de pesquisa
por profissional da área.
ênfase
Leoberto Brancher (org.) – RS
Juiz.
OBRA/DATA
Justiça Restaurativa: um caminho para os
direitos humanos? (2004)
AUTOR / INSTITUIÇÃO
Instituto Acesso à Justiça – RS – Membro da
ANCED.
131
O Estatuto da criança e do adolescente e sistema de
responsabilidade penal juvenil ou o mito da imputabilidade penal.
Em: Justiça, Adolescente e Ato Infracional: socioeducação
e responsabilização (2006).
Sistema de Garantias e o direito penal Juvenil (2008).
Sérgio Salomão Schecaira – SP
Advogado Criminalista, Professor Dr.
Antonio Fernando do Amaral e Silva – SC
Desembargador.
Adolescente em conflito com a lei:
da indiferença à proteção integral –
uma abordagem sobre a responsabilidade penal juvenil (2009).
João Batista Costa Saraiva – RS
Juiz, desenvolve atividades acadêmicas por indicação do UNICEF.
DPJ
Justiça Restaurativa como uma teoria sobre a
Justiça Juvenil (2010).
Wanderlino Nogueira Neto - Procurador de Justiça Aposentado
(BA), membro da ANCED e ABMP (Associação Brasileira dos
Magistrados e Promotores da Infância e Juventude).
Prácticas Restaurativas en los sistemas de
Justicia Penal Juvenil (2011).
Gloria Rose Marie Achá – coordenadora regional do programa de
justiça juvenil do Defensa de Niños y Niñas Internacional (DNI)
na América Latina.
JR
Projeto Novas Metodologias de Justiça Restaurativa
com Adolescentes e Jovens em conflito com a lei (2011).
OBRA/ANO
CDHEP - Centro de Educação popular do Campo Limpo - SP.
AUTOR / INSTITUIÇÃO
QUADRO D – “CORPUS” DE ANÁLISE”
132
Improcedente
(art. 189).
Remissão
(art. 126/127).
Audiência
(arts. 184/186).
Remissão
(art. 180, II).
Aplicação de Medida
(art. 112/190).
Internação Provisória
(arts. 108/183/184).
Autoridade Judicial
(art. 184).
Representação
(art. 180, III/ 182).
Unidade de Atendimento
Inicial (art. 175,§ 1º)
Libera
para a família (art. 174).
Ministério Público –
Oitiva Informal (art. 179).
Não Libera
para a família (art. 175).
Autoridade Policial
(art. 172/173).
Libera para a família
(art. 184).
Adolescente Apreendido em
Flagrante ou Ordem Judicial
(art. 171/172).
Homologação
(art. 181, § 1º).
Não Homologação
(art. 181, § 2º).
Medidas Protetivas (art. 101, I a VI).
Advertência (art. 115).
Obrigação de Reparar o Dano (art. 116).
Prestação de Serviços à Comunidade (art. 117).
Liberdade Assistida (art. 118).
Semiliberdade (art. 120).
Internação (art. 121/ 185).
Autoridade Judicial
(art. 181).
Arquivamento
(art. 180, I).
Modelo adaptado de PIMENTEL, Silvia; PANDJIARJIAN, Valéria. Aplicação do ECA: ainda repressora ou protetora?Ensaio que problematiza o novo
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133
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