PRINCIPAIS PROBLEMAS ATUAIS DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DO ICMS
A ut ilização do inst it ut o da subst it uição t ribut ária progressiva no ICMS ( ICMS-ST) como
mecanismo de maximização da arrecadação t ribut ária est adual, not adament e a part ir
dos anos 2 0 0 0 , t em levado a graves consequências do pont o de vist a jurídico e
econômico.
De mera t écnica de arrecadação, a ST passou a assumir feições de uma verdadeira
t ribut ação diferenciada, post o submet ida a princípios e regras sensivelment e diferent es
do regime jurídico original do ICMS.
Na ST progressiva, o subst it ut o apura e recolhe, além do t ribut o correspondent e a
operação própria, aquele devido pelas fut uras et apas de circulação do produt o ou
mercadoria at é o consumidor final. Por t rat ar-se de recolhiment o ant ecipado de t ribut o
fut uro, a base de cálculo usualment e adot ada corresponde ao preço sugerido pelo
fabricant e, ou àquele fixado pelo Governo, ou, ainda, ao preço de venda prat icado pelo
subst it ut o acrescido de margem de valor agregado, t écnica mais adot ada at ualment e.
A ST progressiva encont ra fundament o econômico nos seguint es pressupost os,
segundo
est udo
da
CNI/ PwC
:
varejo
pulverizado;
concent ração
de
produt ores/ dist ribuidores; dificuldade de fiscalização; e relevância para a arrecadação
t ribut ária. Assim, excepcionalment e, apenas nos casos em que t ais fundament os se
verifiquem, seria just ificável a implement ação desse regime de arrecadação.
No ent ant o, a ST progressiva, da forma como vem sendo inst it uída, vem se afast ando
de sua configuração original como mera t écnica de arrecadação ant ecipada, vindo a
prejudicar diversos princípios const it ucionais t ribut ários, como os da nãocumulat ividade, da capacidade cont ribut iva, do não-confisco, da neut ralidade fiscal e da
livre concorrência, além de poder vir a apresent ar nefast o efeit o inflacionário. Em suma,
são os seguint es os problemas at uais da ST:
1 - Ausência de parâmet ros const it ucionais claros para a inst it uição da ST,
o que dá margem ao seu uso abusivo e disfuncional, ainda que os
princípios da razoabilidade, proporcionalidade, não-confisco, nãocumulat ividade e livre concorrência pudessem lhe t razer as balizas
necessárias. A disfuncionalidade decorre do afast ament o dos
fundament os econômicos da ST e do const ant e e reit erado excesso de
arrecadação em relação ao regime comum do ICMS, descaract erizando
t al sist emát ica de cobrança fiscal.
2 - A generalização descuidada da ST desvirt ua, como um t odo, o desenho
const it ucional do ICMS, que é um impost o plurifásico não-cumulat ivo de
mercado, violando com isso os mencionados princípios da nãocumulat ividade, do não-confisco, da capacidade cont ribut iva e da
neut ralidade fiscal.
3 - A ST, da forma com que vem sendo ut ilizada, viola t ambém os
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, na medida em que
vem sendo est endida para produt os que não at endem aos seus
pressupost os econômicos.
4 - A generalização da ST implica violação à liberdade de exercício das
at ividades econômicas e à livre concorrência, pois int erfere
decisivament e na liberdade de fixação de preços, que só pode ser
limit ada pelas regras próprias do ordenament o const it ucional ( prát icas
ant iconcorrenciais como dumping e cart el, crimes cont ra a economia
popular, direit os do consumidor, direit o ambient al, et c.) e não pela
t ribut ação ou por mecanismos de arrecadação. Com a rest rição indevida
dest a liberdade const it ucional, as empresas ficam rest ringidas em sua
liberdade de oferecer condições compet it ivas diferenciadas. A ST obriga
o recolhiment o do ICMS sobre um valor superior ao que poderia ser
prat icado na pont a final da cadeia, reduzindo os ganhos de empresas
que, por legít imas disput as de mercado, pudessem empregar reduções
da margem de seus produt os para aument ar as vendas . Trat a-se de
uma severa int ervenção do Est ado na economia, não aut orizada pela
Const it uição, caract erizando uma limit ação inconst it ucional ao livre
mercado ( art s. 1 º, IV, 5 º, XIII, 1 7 0 , caput , inc. IV e pár. ún., 1 7 3 e 1 7 4 ) .
5 - A ST compromet e o fluxo de caixa e o capit al de giro dos subst it ut os,
por cont a da discrepância ent re o prazo de venciment o do ICMS-ST e os
prazos médios de recebiment o das vendas ( realização de recebíveis) ,
desfavorecendo sobret udo as micro, pequenas e médias empresas, que
passar a ser obrigadas a cont rair emprést imos dest inados unicament e a
at ender a obrigação fiscal, enquant o que soment e os grandes
cont ribuint es apresent am envergadura econômica apt a a suport ar t ais
cust os financeiros. Essa circunst ância afet a, uma vez mais, o ambient e
concorrencial e a liberdade de exercício das at ividades econômicas
especialment e pelas micro e pequenas empresas, limit ando o livre
mercado.
6 - Ainda em relação às micro e pequenas empresas, mas agora na
condição de subst it uídas, a ST result a na aquisição de produt os com o
ICMS embut ido no preço, pagando elas pelo impost o ant es da sua venda
ou uso, o que lhes diminui a compet it ividade em comparação aos não
opt ant es do Simples Nacional.
7 - Possível risco econômico: a generalização da ST com cálculo da margem
de valor agregado ( MVA) por pesquisas de mercado, pode caract erizar
indexação da economia, na medida em que, sendo muit as mercadorias
sujeit as a esse regime, as revisões das MVAs acabam sendo embut idas
na apuração do ICMS-ST aument ando o cust o repassado às et apas
seguint es at é o consumidor final, o que, por sua vez, impact a a revisão
das fut uras MVAs, e assim por diant e, num círculo vicioso.
Diant e da generalização indiscriminada e irrazoável da sist emát ica da ST
baseada em pesquisas para definição das MVAs, bem como da aplicação desse regime a
empresas de menor port e com consequências significat ivas para a sua compet it ividade,
fazem-se urgent es medidas de ajust ament o para que a ST deixe de represent ar uma
forma quase aut ônoma de t ribut ação, resgat ando-se a sua função de mera t écnica de
arrecadação rest rit a a hipót eses part iculares, t omadas as devidas caut elas com as
consequências do regime para o mercado.
Nesse cont ext o, foi apresent ado est e ano no Senado Federal, o Projet o de
Lei Complement ar nº 9 5 / 2 0 1 4 t razendo, como principal medida, a observância do
“índice Herfindahl-Hirschman” ( IHH) , que mede o nível de concent ração da produção de
det erminada mercadoria, como requisit o para inst it uição da ST. Se implement ada a
alt eração, apenas as mercadorias com elevado índice de concent ração da produção
poderiam se sujeit ar à ST, t razendo t al regime de arrecadação de volt a a seus
verdadeiros desígnios.
Além disso, em at enção aos reclamos não só das micro e pequenas
empresas, t al projet o est abelece prazo mínimo de 1 2 0 dias a cont ar do mês seguint e
ao fat o gerador, para venciment o do impost o cobrado por ST.
Trat a-se de louvável iniciat iva em relação à qual se espera franco e
produt ivo debat e parlament ar a fim de que venha a ser aperfeiçoado o sist ema
t ribut ário nacional, eliminando as dist orções que assumiu o regime de ST em relação ao
ICMS.
Fábio Semeraro Jordy
Advogado DEJUR – FIESP