Superior Tribunal de Justiça
RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 36.970 - ES (2013/0114733-2)
RELATOR
RECORRENTE
ADVOGADO
RECORRIDO
: MINISTRO
LEOPOLDO
DE
ARRUDA
RAPOSO
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE)
: ANDERSON ABREU MOZER (PRESO)
: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
EMENTA
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . EXECUÇÃO
PENAL. FALTA DE NATUREZA GRAVE. POSSE DE DROGAS
PARA CONSUMO PRÓPRIO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006.
AUSÊNCIA DE LAUDO DE CONSTATAÇÃO DE QUALIDADE
E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA.
MATERIALIDADE
NÃO
COMPROVADA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. NULIDADE
DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.
PREJUDICADO. RECURSO PROVIDO.
1. No caso do crime tipificado no artigo 28 da Lei n.º 11.343/06 o
indício de materialidade é atestado através do laudo preliminar de
constatação da natureza e quantidade da droga.
2. Diante da existência de vestígios do delito e da não realização de
laudo provisório a fim de atestar a quantidade e a natureza do material
apreendido, mister reconhecer a ausência de indícios de materialidade
do delito e, consequentemente, da falta grave imputada ao
reeducando.
3. No que tange à arguida nulidade do procedimento administrativo
disciplinar que apurou a infração objeto deste recurso, a sua análise se
encontra prejudicada diante do reconhecimento da ausência de
comprovação de sua materialidade.
4. Recurso provido para desconstituir a falta grave praticada pelo
agravante em 1.6.2011, consistente em posse de substância
entorpecente para uso próprio, em razão da ausência de comprovação
da materialidade delitiva.
ACÓRDÃO
A Quinta Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator. Os Srs. Ministros Felix Fischer, Gurgel de Faria, Reynaldo Soares da
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Fonseca e Newton Trisotto (Desembargador Convocado do TJ/SC) votaram com o Sr.
Ministro Relator.
Brasília (DF), 04 de agosto de 2015(Data do Julgamento)
MINISTRO LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE)
Relator
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RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 36.970 - ES (2013/0114733-2)
RELATOR
: MINISTRO
LEOPOLDO
DE
ARRUDA
RAPOSO
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE)
RECORRENTE
: ANDERSON ABREU MOZER (PRESO)
ADVOGADO
: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RECORRIDO
: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RELATÓRIO
MINISTRO
LEOPOLDO
DE
ARRUDA
RAPOSO
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE) (Relator): Trata-se de recurso
ordinário em habeas corpus interposto por ANDERSON ABREU MOZER contra acórdão
proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo que denegou a ordem pleiteada
no HC n.º 0002307-11.2012.8.08.0000.
Infere-se dos autos que, após o reconhecimento, pelo Juízo da execução, do
cometimento de falta grave pelo recorrente em 1.6.2011, a defesa impetrou prévio writ,
visando à sua desconstituição, cuja ordem restou denegada.
No presente recurso, sustenta o insurgente que a homologação do
procedimento administrativo disciplinar seria ilegal, na medida em que não teria sido
oportunizado o exercício de defesa técnica, que sequer foi intimada para comparecimento à
audiência de justificação.
Alega que não se teria realizado exame pericial na substância apreendida em
seu poder, nem mesmo o laudo preliminar de constatação da sua natureza, violando-se, assim,
o princípio da presunção de inocência.
Defende que não se poderia falar em cometimento de falta disciplinar de
natureza grave por absoluta inexistência do objeto material do ato ilícito que lhe foi imputado.
Requer o provimento da insurgência a fim de que seja anulada a decisão que
reconheceu a prática de infração disciplinar de natureza grave.
O Ministério Público Federal, em parecer de fls. 137/147, opinou pelo não
provimento do recurso.
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Em decisão de fls. 149/152, foi negado seguimento à insurgência.
Interposto agravo regimental (fls. 161/165), reconsiderou-se o decisum
impugnado, determinando-se o retorno dos autos à conclusão para novo julgamento.
É o relatório
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RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 36.970 - ES (2013/0114733-2)
VOTO
MINISTRO
LEOPOLDO
DE
ARRUDA
RAPOSO
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE) (Relator): Consta dos autos que o
Juízo da Vara das Execuções Criminais da comarca de Cachoeiro de Itapemirim/ES, nos
autos do PEC n.º 222.2010.01597, homologou, em 7.12.2011, faltas disciplinares cometidas
pelo recorrente consistentes em fuga (em 12.5.2009), posse de substância entorpecente no
interior da Unidade Prisional (em 1.6.2011), e prática de delito (em 14.5.2006),
determinando, em consequência, a fixação de novo marco temporal para a contagem de
futuros benefícios, qual seja, 30.5.2009.
Ao argumento de que seria nulo o procedimento administrativo disciplinar
que apurou a infração cometida em 1.6.2011 - posse de substância entorpecente -, bem como
de que não teria havido comprovação da sua materialidade, já que não teria sido realizada
perícia na substância encontrada em suas vestimentas, a defesa impetrou prévio writ, cuja
ordem restou denegada.
O Tribunal estadual afastou a nulidade arguida, destacando que a defesa
técnica foi oportunizada e realizada durante as fases do procedimento originário, "segundo
consta de cópia parcial dos autos remetidos pela magistrada a quo" (fl. 97).
Em relação à alegada ausência de comprovação da materialidade da
infração, esta também foi afastada pela Corte a quo, que entendeu ser o "mencionado Laudo
Toxicológico apenas imprescindível para a condenação judicial penal definitiva por
prática de um crime, que se condiciona a um exame de cognição exauriente da autoria e
materialidade delitiva " (fls. 97/98).
É contra tais conclusões que se opõe o recorrente, buscando a
desconstituição da referida falta disciplinar de natureza grave.
De pronto, mister esclarecer que a insurgência se limita à análise da
legalidade do reconhecimento da falta disciplinar de natureza grave cometida pelo recorrente
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em 1.6.2011, qual seja, posse de substância entorpecente no interior da Unidade Prisional.
Conforme se infere dos documentos que instruem os autos, em
procedimento de revista realizado na unidade prisional na qual o insurgente se encontra
encarcerado, foi encontrada em suas vestes substância entorpecente, o que deu azo à
instauração de procedimento administrativo em seu desfavor para a apuração de tal fato.
Em 7.12.2011, o Juízo da 2.ª Vara Criminal - Privativa de Execução Penal
da comarca de Cachoeiro de Itapemirim/ES homologou a falta disciplinar aludida, fixando
nova data-base para contagem de futuros benefícios.
A conduta imputada ao paciente - posse de entorpecente para uso próprio se enquadra na figura delituosa prevista no artigo 28 da Lei de Drogas, in verbis :
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou
trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar será
submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso
educativo.
No âmbito administrativo, tal fato configura falta disciplinar de natureza
grave, à luz do disposto no artigo 52 da Lei de Execução Penal, que preceitua:
Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta
grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina
internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da
sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes
características:
(...)
Como se sabe, de acordo com a Lei n.º 11.343/2006, não se admite o
recebimento da denúncia por crimes relacionados a drogas ilícitas sem que seja demonstrada,
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ao menos em juízo inicial, a materialidade da conduta por meio de laudo de constatação
preliminar da substância entorpecente, que configura condição de procedibilidade para a
apuração do ilícito em comento.
Tal exigência encontra-se prevista no artigo 50 da Lei de Drogas, verbis :
Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia
judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente,
remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao
órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas.
§ 1º Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e
estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de
constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito
oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.
No âmbito da execução penal, para o reconhecimento da prática de falta
disciplinar de natureza grave, a despeito de não se exigir o trânsito em julgado de condenação
relacionada a delito praticado no curso do resgate da pena (Enunciado n.º 526 da Súmula
desta Corte Superior de Justiça), é necessário, no mínimo, que haja a demonstração de
indícios de autoria e de materialidade.
No caso do crime tipificado no artigo 28 da Lei n.º 11.343/06, conforme já
salientado, o indício de materialidade é atestado através do laudo preliminar de constatação da
natureza e quantidade da droga.
Não se olvida que neste Sodalício há entendimento no sentido de ser
possível a substituição do exame pericial por outros meios de prova, desde que não tenha sido
apreendida substância a ser submetida a análise, o que não ocorre nestes autos, em que o
agravante foi surpreendido na posse de entorpecente, que foi recolhido pela autoridade
administrativa e encaminhado à Delegacia da comarca (fl. 61).
Assim, diante da existência de vestígios do delito e da não realização de
laudo provisório a fim de atestar a quantidade e a natureza do material apreendido, mister
reconhecer a ausência de indícios de materialidade do delito e, consequentemente, da falta
grave imputada ao reeducando.
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Em idêntico sentido, podem ser citados os seguintes julgados de ambas as
Turmas componentes da Terceira Seção desta Corte Superior, verbis :
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PRÁTICA DE FALTA DE
NATUREZA GRAVE. POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO
PRÓPRIO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. APURAÇÃO EM
ÂMBITO ADMINISTRATIVO. MATERIALIDADE. PRESENÇA DE
VESTÍGIOS. AUSÊNCIA DE LAUDO DE CONSTATAÇÃO.
INDÍCIOS INSUFICIENTES ACERCA DA NATUREZA E DA
QUANTIDADE
DA
SUBSTÂNCIA
APREENDIDA.
INDISPENSABILIDADE DA ELABORAÇÃO DO LAUDO PERICIAL.
NULIDADE
DO
PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
RECURSO NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. A instauração de Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD)
pelo diretor do estabelecimento prisional, com a finalidade de se
apurar a prática de falta grave, é medida que está em consonância
com a jurisprudência deste Tribunal Superior.
2. É pacífica a orientação do Superior Tribunal de Justiça de que o
cometimento de crime doloso no curso da execução caracteriza
falta grave _ conforme disposto no art. 52 da LEP,
independentemente do trânsito em julgado de eventual sentença
penal condenatória.
3. A conduta de possuir de drogas para consumo próprio, prevista
no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, demanda a elaboração do laudo
de constatação preliminar da natureza e da quantidade da droga
apreendida para que se proceda à lavratura do auto de prisão em
flagrante.
4. Na espécie, apurada a falta de natureza grave consistente na
prática do delito de posse de drogas para consumo próprio, é
necessária a elaboração do laudo de constatação, de maneira a
fornecer indícios de materialidade da prática delitiva, mesmo que
dispensável o trânsito em julgado de eventual sentença penal
condenatória.
5. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício,
para cassar a decisão do Juízo das Execuções Criminais, que
reconheceu a prática de falta grave e determinou a regressão de
regime do paciente. (g.n.) (HC 295.387/MG, Rel. Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em
19/05/2015, DJe 29/05/2015.)
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO INTERNO NO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. FALTA
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GRAVE
CONSISTENTE
NA
PRÁTICA
DE
CRIME.
DESNECESSIDADE DO TRÂNSITO EM JULGADO. 2. POSSE DE
SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ART. 28 DA LEI DE TÓXICOS.
IMPRESCINDIBILIDADE
DE LAUDO
PARA AFERIR
A
MATERIALIDADE. ART. 50, § 1º, DA LEI DE DROGAS.
3. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. É pacífica a orientação do Superior Tribunal de Justiça no
sentido de que o cometimento de crime doloso no curso da
execução caracteriza falta grave - conforme disposto no art. 52 da
LEP -, independentemente do trânsito em julgado de eventual
sentença penal condenatória. Contudo, o caso guarda
particularidades, razão pela qual foi reconsiderada a decisão
monocrática no julgamento do primeiro agravo regimental.
2. Cuidando-se de crime de porte de entorpecente para uso próprio,
faz-se necessário, no mínimo, o laudo provisório, pois sem este
sequer é possível dar início à ação penal. De fato, o art. 50, § 1º, da
Lei de Drogas dispõe que para o estabelecimento da materialidade
do delito é necessário o laudo de constatação da natureza e
quantidade da droga. Portanto, tratando-se de conduta que apenas
se configura se efetivamente verificada a existência de substância
capaz de causar dependência, mostra-se, a meu ver, temerário
reconhecer a prática de falta grave sem que tenha havido qualquer
tipo de perícia no material apreendido. Ademais, diante do contexto
apresentado pelas instâncias ordinárias, é possível que nem ao
menos haja processo penal, porquanto imprescindível a
demonstração de justa causa para dar início à ação penal, o que
não se verifica ante a ausência de laudo de materialidade.
3. Agravo regimental a que se nega provimento. (g.n.) (AgRg no
AgRg no AREsp 418.615/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO
BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 10/06/2014, DJe
18/06/2014.)
No que tange à arguida nulidade do procedimento administrativo disciplinar
que apurou a infração objeto deste recurso, diante do reconhecimento da ausência de
comprovação da materialidade, a sua análise encontra-se prejudicada.
Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso ordinário em habeas corpus
para desconstituir a falta grave praticada pelo agravante em 1.6.2011, consistente em posse de
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substância entorpecente para uso próprio, em razão da ausência de comprovação da
materialidade delitiva, prejudicada a análise da alegada nulidade do procedimento
administrativo disciplinar.
É o voto.
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CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
Número Registro: 2013/0114733-2
PROCESSO ELETRÔNICO
RHC
36.970 / ES
MATÉRIA CRIMINAL
Números Origem: 011080173542 100120022395 10012002239520120138
EM MESA
JULGADO: 04/08/2015
Relator
Exmo. Sr. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/PE)
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro FELIX FISCHER
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. FRANCISCO XAVIER PINHEIRO FILHO
Secretário
Bel. MARCELO PEREIRA CRUVINEL
AUTUAÇÃO
RECORRENTE
ADVOGADO
RECORRIDO
: ANDERSON ABREU MOZER (PRESO)
: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
ASSUNTO: DIREITO PROCESSUAL PENAL - Execução Penal
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão
realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator."
Os Srs. Ministros Felix Fischer, Gurgel de Faria, Reynaldo Soares da Fonseca e Newton
Trisotto (Desembargador Convocado do TJ/SC) votaram com o Sr. Ministro Relator.
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