ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL JOELSON COSTA DIAS, RELATOR DA REPRESENTAÇÃO ELEITORAL Nº 18.316 Representação nº 18.316 Representantes: Democratas – DEM, Partido da Social Democracia Brasileira – PSDB e Partido Popular Socialista - PPS Representados: Luiz Inácio Lula da Silva e Dilma Rousseff LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA, Excelentíssimo Senhor Presidente da República, e DILMA ROUSSEFF, Excelentíssima Senhora MinistraChefe da Casa Civil da Presidência da República, por intermédio da AdvocaciaGeral da União, com endereço no SIG, Quadra 06, Lote 800, 3º andar, Plano Piloto, Brasília-DF, CEP nº 70610-460, vêm, respeitosamente, perante Vossa Excelência, nos termos do art. 22, da Lei nº 9.028, de 12 de abril de 1995, e com fundamento no art. 96, §5º, da Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997, apresentar RESPOSTA Representação Eleitoral nº 18.316 - TSE 1 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO em face da Representação nº 18.316, oferecida pelo Democratas – DEM, Partido da Social Democracia Brasileira – PSDB e Partido Popular Socialista – PPS. 1. Síntese da petição inicial Os representantes reconhecem “que o TSE já se manifestou a respeito do comportamento dos representados em vários processos de propaganda irregular e campanha antecipada” e que todos foram rejeitados. Os representantes alegam que, durante evento realizado na cidade mineira de Jenipapo, viagem programada com a suposta intenção de inaugurar a barragem Setúbal, o Exmo. Sr. Presidente da República, ao lado da Exma. Srª Ministra-Chefe da Casa Civil, teria advertido: “Mas, companheiros... companheiros e companheiras, eu disse ao companheiro Geddel, no final do ano passado, que neste trimestre – os primeiros três meses do ano de 2009 [2010], nós vamos precisar visitar muito Minas Gerais. E vamos precisar pegar todas as obras que tem em Minas Gerais, que são muitas, inclusive de barragens, para que a gente possa inaugurá-las, porque a partir de julho... a partir de abril o Geddel já não estará mais no governo, a Dilma já não estará mais no governo, e que for candidato não pode nem subir no palanque comigo. Então, é importante que a gente inaugure o máximo de obras possível para que a gente possa mostrar quem foram as pessoas que ajudaram a fazer as coisas neste país. (...)” Representação Eleitoral nº 18.316 - TSE 2 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO Na petição inicial, os representantes imputam ao Exmo. Sr. Presidente da República outra frase que, segundo suas avaliações, possui conotação eleitoreira: “(...) o nosso país tem melhorado substancialmente; graças a Deus, o povo tem melhorado. Nós sabemos que é uma coisa difícil, não é uma coisa como ganhar na loteria agora, no final, na Mega-Sena, que duas pessoas ganharam aquele bolão. Nós sabemos que melhorar a vida do povo é gradual, é como subir uma escada, degrau por degrau, e com muito cuidado para a escada não quebrar e a gente não voltar à estaca zero”. Em continuação, afirmam que no mesmo dia (19.01.2010), porém na cerimônia de inauguração do campus de Araçuaí, do Instituto Federal Norte de Minas Gerais, o Exmo. Sr. Presidente da República teria dito: “(...) Eu, sinceramente, sabe que eu não posso discutir eleição. Eu, a única coisa que eu tenho certeza, é que nós vamos fazer sucessão presidencial. Que me desculpem, que me desculpem os adversários, mas nós vamos ganhar para poder ter continuidade essas coisas, porque se para, se para tudo o que está acontecendo neste Brasil e a gente volta ao passado, todo mundo sabe como é que é. Portanto, ninguém precisa acreditar em fantasias ou em promessas de última hora. Quem faz, faz. Quem não faz, promete. É assim a vida deste país. (...) Mas o dado concreto é que nós encontramos o caminho, nós encontramos. A partir de agora não tem mais retrocesso. Daqui para frente, a tendência é só melhorar e só avançar. Imaginem que a gente está subindo uma escada, e nós estamos subindo, a cada Representação Eleitoral nº 18.316 - TSE 3 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO ano, um degrau. Vai ter um dia em que a gente vai chegar no fim da escada e a gente vai estar com uma educação de extraordinária qualidade no Brasil inteiro, a gente vai estar com a Saúde resolvido o problema. (...)”. Os representantes afirmam que não houve referência expressa à candidatura da Ministra-Chefe da Casa Civil Dilma Rousseff nem pedido expresso de voto. Porém alegam “que a realização de eventos como os ocorridos em Jenipapo e Araçuaí, no dia 19 de janeiro de 2010, consegue levar ao conhecimento de todos o nome de um agente público que, se depender da vontade do Presidente da República, será oficialmente anunciado como candidata à sucessão presidencial. Fato, esse, que, sem sombra de dúvidas, golpeia o princípio isonômico, o qual possui como uma de suas expressões a paridade de armas dos concorrentes a cargos públicos eletivos.” E reiteram: “desse modo, tem-se por acertado o entendimento de que não é pelo fato de não ter havido expressa referência ao pleito presidencial vindouro e nem a votos que a característica de propaganda eleitoral fica afastada. Isto porque para a sua configuração é mister apenas o propósito eleitoral, como, de fato, ocorreu no caso concreto”. Ao final, os representantes requerem a procedência da representação, com a condenação dos representados ao pagamento de multa no valor correspondente ao custo total da viagem aos Municípios mineiros de Jenipapo e de Araçuaí ou, alternativamente, o pagamento de multa no valor máximo previsto no §3º do art. 36, da Lei nº 9.504/97. Representação Eleitoral nº 18.316 - TSE 4 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO 2. Preliminar de descumprimento de requisitos da petição inicial (art. 96, §1º, da Lei nº 9.504/97, e art. 282, inciso VI, do CPC) De acordo com o art. 96, §1º, da Lei n.º 9.504, de 1997, “as reclamações e representações devem relatar fatos, indicando provas, indícios e circunstâncias” Trata-se de dispositivo que repete um requisito mínimo de uma petição inicial, como consagrado no CPC. Dentre os requisitos do art. 282, do CPC, está a necessária indicação das “provas com as quais o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados” (inciso VI), até para permitir o perfeito exercício do direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa, previsto no art. 5.º, LV, da Constituição Federal. Embora seja um princípio constitucional e um mandamento legal expresso – além de ser um requisito essencial da petição inicial, os representantes não mencionam na sua exordial quais as provas que pretendem usar na comprovação de suas alegações nem fazem o requerimento de sua produção, com o que se tem claramente configurada a inépcia da inicial. Posto isso, saliente-se que o descumprimento do requisito da inicial, neste ponto do procedimento, impede que seja dado prazo para os representantes a emendarem, devendo o processo ser extinto sem resolução do mérito. Isso porque, como escreve Nelson Nery Júnior, “somente pode ocorrer essa figura jurídica do indeferimento da petição inicial se o juiz assim proceder logo no início do procedimento1. Nesse sentido, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 1 NERY JÚNIOR, Nelson, e NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 3.ª ed. São Paulo: RT, 1997, p. 573. Representação Eleitoral nº 18.316 - TSE 5 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO “AGRAVO REGIMENTAL - AÇÃO DECLARATÓRIA - PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - PETIÇÃO INICIAL - INÉPCIA EMENDA APÓS A CONTESTAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. I - Inadmissível a emenda da petição inicial inepta após a apresentação da contestação pelo réu. II - Nesta hipótese, deve o processo ser extinto sem julgamento de mérito, em observância ao art. 295, inciso I, combinado com o artigo 267, inciso I, do CPC. III - Agravo regimental a que se dá provimento”. (AgRg no AG 289840 / SP ; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2000/0015404-0 Min. Rel. NANCY ANDRIGHI DJ 09.10.2000 p. 147) (destaques nossos) “Ementa: PETIÇÃO INICIAL. EMENDA. OFERECIMENTO DA CONTESTAÇÃO. - Oferecida a contestação, inadmissível é a emenda da petição inicial. Precedentes. Recurso especial conhecido e provido.” (REsp 540332 / RS; RECURSO ESPECIAL 2003/0058941-2. Rel. Min. Barros Monteiro. Quarta Turma. Data do julgamento 16.08.2005. data da publicação DJ 03.10.2005) (destaques nossos) “Ementa: PROCESSO CIVIL. PETIÇÃO INICIAL. EMENDA. Contestada a ação, a petição inicial já não pode ser emendada; a não ser assim, o réu – quem demonstrou o defeito – estaria fornecendo subsídios contra si próprio, em benefício do autor. Embargos de divergência providos.” Representação Eleitoral nº 18.316 - TSE 6 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO (ERESP 674215. Embargos de divergência no Recurso Especial 200602798101. Rel. Min. Humberto Gomes Barros. Segunda Seção. DJE 04.11.2008) (destaques nossos) Destarte, requer-se a extinção do processo sem resolução do mérito, com base no art. 267, I c/c art. 282, VI, do CPC, e art. 96, §1º, da Lei n.º 9.504, de 1997. 3. Preliminar de ilegitimidade passiva do Exmo. Sr. Presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva e da Exma. Srª Ministra-Chefe da Casa Civil Dilma Rousseff Os representantes proclamam que o Exmo. Sr. Presidente da República teria praticado propaganda eleitoral irregular, na modalidade extemporânea ou antecipada. O art. 36, caput, da Lei nº 9.504, de 1997, cinge-se a prever que “a propaganda eleitoral somente é permitida após o dia 5 de julho do ano da eleição”. Joel José Cândido2 define propaganda eleitoral como sendo “uma forma de captação de votos usada pelos partidos políticos, coligações ou candidatos, em época determinada por lei, através da divulgação de suas propostas, visando à eleição a cargos eletivos”. Bem se vê, desse simples conceito, a total inadequação da colocação do Exmo. Sr. Presidente da República no pólo passivo da demanda, pois a 2 Direito eleitoral brasileiro. 11ª ed. Bauru: Edipro, 2004, p. 149. Representação Eleitoral nº 18.316 - TSE 7 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO propaganda eleitoral de que trata a Lei nº 9.504, de 1997, é aquela feita pelo próprio candidato, pela sua coligação ou seu partido, com vistas a convencer o eleitor a votar nele – no candidato. Nesse sentido foi o voto proferido pelo Ministro Maurício Corrêa na ADI-MC nº 2.677/DF, onde se afirma que a propaganda eleitoral “disciplinada pela lei 9504, de 30 de setembro de 1997, estabelece normas específicas para as eleições, permitindo o uso dos meios de comunicação para que os candidatos escolhidos em convenção possam levar à sociedade as suas idéias e propostas como pretendentes a cargos eletivos”. Note-se: a propaganda eleitoral é aquela feita pelo próprio candidato, e não por qualquer cidadão. Até porque, se a manifestação de um não-candidato quanto a suas preferências políticas for considerada propaganda eleitoral, restringir-se-á o direito constitucional de manifestação do pensamento. Assim, resta flagrante a atipicidade da conduta imputada ao Exmo. Sr. Presidente da República, que não é um candidato fazendo propaganda de si. E não sendo um dos emitentes possíveis de propaganda eleitoral, não pode ele ser colocado no pólo passivo de representações fundadas no suposto descumprimento do art. 36, caput, da Lei n.º 9.504, de 1997, como a presente. Paralelamente, a ilegitimidade passiva da Exma. Srª MinistraChefe da Casa Civil é patente, haja vista a notória distância temporal das convenções partidárias e não haver, na representação, nenhum fato que demonstre que ela tenha se beneficiado eleitoralmente. A respeito, cabe mencionar o entendimento esposado pelo E. TSE no julgamento do Agravo Regimental na Representação nº 874 – Classe 30ª – Representação Eleitoral nº 18.316 - TSE 8 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO Distrito Federal, Acórdão de 30.05.2006, relatado pelo eminente Ministro Marcelo Ribeiro: “Ementa: REPRESENTAÇÃO. PROGRAMA ELEITORAL ANTECIPADA. INOCORRÊNCIA. ... Por outro lado, impressionou-me a circunstância de os discursos terem sido proferidos em janeiro, ou seja, quando ainda não se sabia quais seriam os candidatos. O Brasil estava vivendo um momento político em que havia dúvidas se o presidente teria a intenção de se candidatar. No outro discurso, feito na cidade de Rio Branco, há menções, aqui e ali, a fatos diversos. Considerei, contudo, não ter havido propaganda. Cito trecho transcrito na representação: “(...) teve a primeira surpresa de eleger o Jorge Viana prefeito de Rio Branco. Depois teve a felicidade de elegê-lo para governador e de reelegê-lo. Elegeu o Angelim para prefeito. Já elegeu um monte de prefeitos pelo estado inteiro (...)”. Consta, após, que: “Se a gente não tivesse perdido as eleições de Rio Branco duas vezes, estaria muito melhor ainda a cidade de Rio Branco”. Trata-se, então, de referência política do partido? Sim, mas não de referência ao presidente. Refere-se ao prefeito de Rio Branco, ao governador do Acre, a se o Acre estaria melhor ou pior. E conclui: “Foi preciso perder as eleições para ver que os que vieram depois eram piores”. Ou seja, os que vieram depois. Trata-se de comparação com algo já acontecido. Note-se que o representado não pede o voto do eleitor na próxima eleição. Há outro trecho destacado, onde se afirma: “Não vejo a hora de chegar o dia 31 de dezembro (...). Vai ter que ser um pouco antes, porque eu quero fazer não para ficar dizendo Representação Eleitoral nº 18.316 - TSE 9 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO que eu sou o melhor ou o pior, mas gostaria de fazer uma comparação do que aconteceu no Brasil com o Lula Presidente e o que aconteceu no Brasil com todos os outros presidentes que vieram antes de mim”. Tem-se até a impressão de que o presidente não seria candidato, quando ele diz que, quando chegar 31 de dezembro, vai fazer uma comparação. Há, ainda, uma frase, onde o representado assevera: “até junho, vou inaugurar as obras que eu quiser, que eu tiver que inaugurar”. É direito do administrador inaugurar obras fora do período vedado. Não vislumbro, na afirmação em questão, propaganda antecipada. Nego provimento ao agravo.” (destaques nossos) Igualmente relevante é o fato dos próprios representantes afirmarem que não houve referência expressa à eventual candidatura da Exma Srª Ministra-Chefe da Casa Civil Dilma Rousseff, nem qualquer pedido de voto. Notese, também, que a inicial não atribui a ela qualquer ação ou ato, aliás sequer faz referência a eventuais discursos ou palavras suas, limitando-se a dizer que a Ministra estava presente no evento. Ademais, não há sequer referência na representação a nenhuma circunstância ou fato no sentido de que a Exma. Srª Ministra-Chefe da Casa Civil teria ciência prévia das declarações com suposto teor eleitoral, conforme exigência do §3º, do art. 36, da Lei nº 9.504, de 1997: “A violação do disposto neste artigo sujeitará o responsável pela divulgação da propaganda e, quando comprovado o seu prévio conhecimento, o beneficiário à multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), ou ao equivalente ao custo da propaganda, se este for maior.” Representação Eleitoral nº 18.316 - TSE 10 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO O que se pretende alertar é que o caso concreto vai além da ausência de prova da ciência prévia da Exma. Sr.ª Ministra-Chefe da Casa Civil sobre eventual declaração qualificada como eleitoreira pelos representantes. Na representação em comento não há sequer mera citação no sentido de que a Exma. Srª Ministra-Chefe da Casa Civil teria essa ciência prévia. Com efeito, requer-se a declaração da ilegitimidade passiva do Exmo. Sr. Presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva e da Exma. Srª Ministra-Chefe da Casa Civil Dilma Rousseff, e a consequente extinção do feito, em face do disposto nos arts. 3.º e 267, inciso VI, do CPC. 4. Mérito Na remota hipótese de não serem acolhidas as preliminares invocadas, tem-se que, no mérito, não assiste razão aos representantes. 4.1. Ausência de prova da alegada propaganda eleitoral antecipada Conforme art. 96, §1º, da Lei nº 9.504, de 1997, “as reclamações e representações devem relatar fatos, indicando provas, indícios e circunstâncias”. No mesmo sentido, a Resolução TSE nº 23.193, de 2009, que dispõe sobre representações, reclamações e pedidos de resposta previstos na Lei nº 9.504/97, determina em seu art. 5º, que “as representações, subscritas por advogados, serão apresentadas em duas vias e relatarão fatos, indicando provas, indícios e circunstâncias” Representação Eleitoral nº 18.316 - TSE 11 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO A própria Resolução TSE nº 23.191, de 2009, que dispõe sobre propaganda eleitoral e as condutas vedadas aos agentes públicos em campanha eleitoral, não destoa desta regulamentação, ao prever em seu art. 74 que, “a representação relativa à propaganda irregular deve ser instruída com prova da autoria ou do prévio conhecimento do beneficiário, caso este não seja por ela responsável”. O Tribunal Superior Eleitoral também é peremptório: “Ementa: REPRESENTAÇÃO. PROPAGANDA ELEITORAL. QUESTÃO HORÁRIO DE ORDEM. GRATUITO. INSERÇÕES. PROVA. JUNTADA. NÃO-OCORRÊNCIA. É imprescindível que o autor instrua a inicial com os documentos que lhe são indispensáveis, relatando fatos e apresentando provas, indícios e circunstâncias (Precedentes: REspe nº 15.449/98, rel. Min. Maurício Corrêa, Rp nº 52/98, rel. Min. Fernando Neves, Ag nº 2.201/2000, rel. Min. Fernando Neves). Inteligência do § 1º do art. 96 da Lei nº 9.504/97, c/c parágrafo único do art. 3º da Resolução nº 20.951/2001. Representação indeferida”. (Representação nº 490 – DF. Data 23/09/2002. Relator: Carlos Eduardo Caputo Bastos. Publicado em sessão – Data 23/09/2002. Revista de Jurisprudência do TSE, Volume 16, Tomo 2, Página 101). (destaques nossos) Outrossim, conforme o Tribunal Superior Eleitoral no julgamento do Agravo Regimental em Representação nº 7643, “para a configuração 3 Agravo Regimental em Representação nº 764 – DF. Data: 07/11/2006. Relator Min. Francisco César Arfor Rocha. DJ 13/12/2006, p. 168. Representação Eleitoral nº 18.316 - TSE 12 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO de propaganda eleitoral extemporânea são necessárias: menção à candidatura; menção ao futuro pleito eleitoral e a alusão à ação política a ser desenvolvida ou às razões que levem o eleitor a crer que o beneficiário ou o autor da propaganda seja o mais indicado ao cargo (AgRgAg nº 5.120/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 23.9.2005)”. Já no RESPE nº 26.286 – SP (Rel. Min. Carlos Eduardo Caputo Bastos. DJ: 18/12/2006, p. 187), restou decidido: “Ementa: Recurso especial. Agravo regimental. Representação. Propaganda eleitoral extemporânea. Internet. Divergência jurisprudencial. Não-caracterização. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Súmula nº 279 do Supremo Tribunal Federal. Incidência. Decisão agravada. Fundamentos não afastados. 1. Para que a manutenção de página na Internet venha a caracterizar propaganda eleitoral irregular, é necessário que contenha pedido de votos, menção ao número do candidato ou do partido, bem como qualquer referência às eleições. ...” (destaques nossos) A necessidade de pedido expresso de votos para caracterizar propaganda antecipada foi ratificada pelo recente art. 36-A, da Lei nº 9.504, de 1997: “Art. 36-A. Não será considerada propaganda eleitoral antecipada: (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009) I - a participação de filiados a partidos políticos ou de précandidatos em entrevistas, programas, encontros ou debates no rádio, na televisão e na internet, inclusive com a exposição de Representação Eleitoral nº 18.316 - TSE 13 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO plataformas e projetos políticos, desde que não haja pedido de votos, observado pelas emissoras de rádio e de televisão o dever de conferir tratamento isonômico; (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009) (destaques nossos) Nesse cenário, verifica-se que a petição inicial não comprova os requisitos cumulativos para caracterização da propaganda antecipada, muito menos a responsabilidade do Exmo. Sr. Presidente da República e da Exma. Sr. MinistraChefe da Casa Civil. A representação limita-se à singela tarefa de elaborar conjecturas a partir de frágeis elementos. E, segundo o Tribunal Superior Eleitoral, no julgamento do Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 259204, “incumbe ao representante apresentar provas, indícios e circunstâncias que demonstrem a plausibilidade dos fatos narrados, não se podendo exigir do representado a produção de prova negativa”. Nesse plano, observa-se que os representantes não se desincumbiram do ônus de provar a propaganda antecipada, nos termos do art. 333, inciso I, do CPC. 4.2. Declarações imputadas ao Exmo. Sr. Presidente da República que não configuram propaganda eleitoral antecipada Segundo os representantes, durante evento realizado na cidade mineira de Jenipapo, viagem programada com a suposta intenção de inaugurar a 4 Origem: Almerim – PA, data: 29/06/2006. Relator Min. Eduardo Caputo Bastos. DJ de 07/08/2006, p. 138. Representação Eleitoral nº 18.316 - TSE 14 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO barragem Setúbal, o Exmo. Sr. Presidente da República, ao lado da Exma. Srª Ministra-Chefe da Casa Civil, teria advertido: “Mas, companheiros... companheiros e companheiras, eu disse ao companheiro Geddel, no final do ano passado, que neste trimestre – os primeiros três meses do ano de 2009 [2010], nós vamos precisar visitar muito Minas Gerais. E vamos precisar pegar todas as obras que tem em Minas Gerais, que são muitas, inclusive de barragens, para que a gente possa inaugurá-las, porque a partir de julho... a partir de abril o Geddel já não estará mais no governo, a Dilma já não estará mais no governo, e quem for candidato não pode nem subir no palanque comigo. Então, é importante que a gente inaugure o máximo de obras possível para que a gente possa mostrar quem foram as pessoas que ajudaram a fazer as coisas neste país. (...)” Para os representantes, essa declaração constitui “comício em prol da candidata ‘de fato’ do Partido dos Trabalhadores”. Entretanto, essa acusação dos representantes não se sustenta diante do exame das circunstâncias e documentos acostados aos autos. Constata-se que a declaração imputada ao Exmo. Sr. Presidente da República apenas confirma o conteúdo do art. 74, da Lei nº 9.504, de 1997, que permite a inauguração de obras públicas. Assim, válido lembrar que por candidato somente pode ser considerado aquele que possui registro, o que ocorre apenas no mês de julho do ano das eleições. Representação Eleitoral nº 18.316 - TSE 15 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO Segundo Joel J. Cândido5 “o registro dos candidatos se constitui em etapa jurisdicional dentro da fase preparatória do processo eleitoral. Registrados, os candidatos assumem essa condição em caráter oficial, terminando aqui o que politicamente se convencionou chamar de ‘Candidato a Candidato'.” Para o Tribunal Superior Eleitoral: “Ementa: RECURSO ESPECIAL. ELEIÇÃO 2004. INAUGURAÇÃO DE OBRA PÚBLICA OCORRIDA ANTES DO INGRESSO DO PEDIDO DE REGISTRO DE CANDIDATURA NA JUSTIÇA ELEITORAL. ART. 77 DA LEI DAS ELEIÇÕES. RECURSO PROVIDO. - Na linha do julgado por esta Corte no REspe nº 22.059/GO, rel. Min. Carlos Velloso, sessão de 9.9.2004, "A norma do parágrafo único do art. 77 da Lei nº 9.504/97 refere-se, expressamente, a candidato, condição que só se adquire com a solicitação do registro de candidatura". (Recurso Especial Eleitoral 24911. Data 16.11.2004. Rel. Min. Francisco Peçanha Martins. Publicado em sessão 11.11.2004) “Ementa: Representação. Improcedência. Descumprimento. Art. 77 da Lei nº 9.504/97. Não-configuração. Prefeito. Ausência. Pedido. Registro. Condição de candidato não averiguada. 1. A condição de candidato somente é obtida a partir da solicitação do registro de candidatura. Assim sendo, como ainda não existia pedido de registro de candidatura à época do comparecimento à inauguração da obra pública, o art. 77 da Lei nº 9.504/97 não incide no caso em exame. Nesse sentido: Acórdão nº 22.059, 5 Direito eleitoral brasileiro. 11ª edição. Bauru: Edipro, 2004, p. 144. Representação Eleitoral nº 18.316 - TSE 16 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO Agravo Regimental no Recurso Especial nº 22.059, rel. Ministro Carlos Velloso, de 9.9.2004.” (Agravo Regimental em Agravo de Instrumento 5134. Data 11.11.2004. Rel. MIn. Carlos Eduardo Caputo Bastos. DJ 18.03.2005, p. 183) Outrossim, o trimestre alcançado pela vedação inicia-se apenas em 3 de julho, conforme disposto na Resolução TSE nº 23.089 (Instrução nº 126 – Classe 19ª – Brasília – Distrito Federal). Ademais, a simples declaração de que devem ser realizadas inaugurações de obras públicas não comporta interpretação de favorecimento eleitoral. O Tribunal Superior Eleitoral, em caso semelhante, decidiu: “(...) Há, ainda, uma frase, onde o representado assevera: “até junho, vou inaugurar as obras que eu quiser, que eu tiver que inaugurar”. É direito do administrador inaugurar obras fora do período vedado. Não vislumbro, na afirmação em questão, propaganda antecipada. Nego provimento ao agravo.” (Agravo Regimental na Representação nº 874 – Classe 30ª – Distrito Federal, Acórdão de 30.05.2006, Rel. Min. Marcelo Ribeiro) (destaques nossos) Ao mesmo tempo, a leitura atenta do trecho destacado na representação permite verificar que não há referência às próximas eleições, a candidatura específica ou mesmo a obras que possam ser executadas em futuro mandato do Executivo Federal. Representação Eleitoral nº 18.316 - TSE 17 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO Pelo contrário, as obras mencionadas cingem-se àquelas executadas ou próximas de serem finalizadas ainda neste mandato e as candidaturas são referidas de modo geral, sem direcionamento ou especificação. Nota-se, aliás, a utilização de termos que denotam imprecisão como, v.g., “e quem for candidato...”. Não é possível admitir que a mera citação do nome da Exma. Sr. Ministra-Chefe da Casa Civil faça presumir que o Exmo. Sr. Presidente da República está defendendo a sua candidatura, a um cargo específico e, ainda, que é a candidata mais qualificada para a correspondente função pública. Assim, a mera citação da Exma. Sr.ª Ministra-Chefe da Casa Civil encontra-se inserida em contexto impessoal, tal como a citação de outros agentes políticos. O objeto central do discurso são as próprias obras inauguradas ou que ainda deverão eventualmente ser inauguradas, considerando as necessidades da população. Isso se constata a partir de trecho “convenientemente” não transcrito na petição dos representantes: “Mas, companheiros... companheiros e companheiras, eu disse ao companheiro Geddel, no final do ano passado, que neste trimestre – os primeiros três meses do ano de 2009 [2010], nós vamos precisar visitar muito Minas Gerais. E vamos precisar pegar todas as obras que tem em Minas Gerais, que são muitas, inclusive de barragens, para que a gente possa inaugurá-las, porque a partir de julho... a partir de abril o Geddel já não estará mais no governo, a Dilma já não estará mais no governo, e quem for candidato não pode nem subir no palanque comigo. Então, é importante que a gente inaugure o máximo de obras possível para que a gente possa Representação Eleitoral nº 18.316 - TSE 18 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO mostrar quem foram as pessoas que ajudaram a fazer as coisas neste país. Normalmente, a oposição não gosta que o governo inaugure obras, normalmente. A oposição fica nervosa porque está inaugurando obras. Agora, eu fico sempre torcendo, gente, eu fico sempre torcendo, seja um prefeito do DEM, seja um prefeito do PSD, do PSDB, do PMDB, do PFL, de qualquer partido político, seja o governador Aécio, que é do PSDB, Deus queira que ele inaugure a cada dia uma obra, porque quanto mais obras ele inaugurar, mais o povo será beneficiado. Vamos acabar com a mesquinharia neste país de que dois caciques da política ficam brigando, e quem come ‘o pão que o diabo amassou’ é o povo pobre deste país. Vamos acabar com isso. Eu quero dizer para vocês que eu torço para que o governador de Minas inaugure tudo o que ele tiver que inaugurar, que nós inauguremos tudo o que tivermos que inaugurar, que os prefeitos inaugurem tudo o que tiverem que inaugurar, que o Patrus faça as concessões de todas as Bolsas Famílias que tem que fazer, que o Dulce cuide do ProJovem, de todos os jovens que querem estudar, porque este país precisa das um salto de qualidade a cada ano.” Verifica-se claramente que os representantes buscam descontextualizar a declaração imputada ao Exmo. Sr. Presidente da República, ao deliberadamente suprimir trecho no qual há referências à inauguração de obras por administradores de vários partidos políticos, inclusive do PSDB e do DEM, ora representantes, e citação a outros agentes políticos. Com efeito, afigura-se, data maxima venia, evidente que nem mesmo os sucintos trechos selecionados pelos representantes a partir de um longo discurso (22min34s), apresentam contornos de propaganda eleitoral. Ao se Representação Eleitoral nº 18.316 - TSE 19 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO vislumbrar o discurso em sua completude, fica ainda mais evidente a total ausência dos pressupostos da propaganda eleitoral. Aliás, o próprio Exmo. Sr. Presidente da República lembra, em outros trechos de seu discurso, que a obra é também do Governo de Minas Gerais, cujo Governo, como é cediço, é filiado ao PSDB, um dos representantes: Eu, ontem, recebi uma carta do governador Aécio Neves, se explicando porque ele não poderia estar aqui hoje, porque ele tinha agenda em outro lugar. É bom reconhecer que nesses sete anos de governo, ele esteve em todas as obras que eu vi inaugurar em parceria com o estado de Minas Gerais.” (destaques nossos) “Agora, eu queria, sobretudo para a imprensa notar o que significa esta barragem do ponto de vista do custo, do ponto de vista de quanto deu o estado de Minas e quanto deu o governo federal, porque vocês vejam ali que tem duas placas. Ali tem uma placa: “Barragem Setúbal, Jenipapo de Minas Gerais, PAC – Programa de Aceleração, governo de Minas Gerais”. Aqui tem outra placa, a mesma coisa, “governo federal”, quando seria mais barato ter uma placa só dizendo quanto cada ente federado deu e o povo, então, saberia entender e custaria menos para as empresas que mandaram fazer a placa, e a gente poderia fazer uma obrinha a mais aqui na nossa Jenipapo.” (destaques nossos) “Bem, para o reassentamento das famílias atingidas pelo reservatório, foram construídas 193 casas, distribuídas em duas agrovilas. Foram construídas também duas escolas, dois postos de saúde, 110 km de distribuição elétrica, 114 km de estradas, e 35 km Representação Eleitoral nº 18.316 - TSE 20 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO de sistema de abastecimento de água. Agora, vejam que importante: o orçamento total dessa obra foi de R$ 203,9 milhões: R$ 183,5 milhões do governo federal e R$ 20,4 milhões do governo do estado de Minas Gerais.” (destaques nossos) Na petição inicial, os representantes também imputam ao Exmo. Sr. Presidente da República outra frase que, segundo suas avaliações, possui conotação eleitoreira: “(...) o nosso país tem melhorado substancialmente; graças a Deus, o povo tem melhorado. Nós sabemos que é uma coisa difícil, não é uma coisa como ganhar na loteria agora, no final, na Mega-Sena, que duas pessoas ganharam aquele bolão. Nós sabemos que melhorar a vida do povo é gradual, é como subir uma escada, degrau por degrau, e com muito cuidado para a escada não quebrar e a gente não voltar à estaca zero”. Com a devida vênia, causa perplexidade a pretensão dos representantes de atrelarem essa declaração à figura jurídica da propaganda eleitoral antecipada. Ora, essa declaração imputada ao Exmo. Sr. Presidente da República não comporta nenhuma interpretação no sentido de favorecer eventual candidatura da Exma. Srª Ministra-Chefe da Casa Civil. De fato, não caracterizam propaganda eleitoral antecipada as declarações imputadas ao Exmo. Sr. Presidente da República. Não há menção a política pública específica que se pretenda desenvolver numa próxima candidatura, não há pedido de voto, não há, sequer, menção a candidato, nome ou número que Representação Eleitoral nº 18.316 - TSE 21 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO permita alguma individualização entre as palavras do Exmo. Sr. Presidente da República e qualquer pessoa. Nenhum dos requisitos cumulativos capazes, eventualmente, de caracterizarem propaganda eleitoral. Outras circunstâncias fáticas, vislumbradas a partir da própria documentação fornecida pelos representantes, corroboram com o entendimento no sentido da ausência de propaganda eleitoral. Primeiramente, ao se referir à obra inaugurada, o Exmo. Sr. Presidente da República mencionou apenas o Exmo. Sr. Ministro Geddel Vieira: “Quero dar os parabéns ao companheiro Geddel, porque quando ele chegou aqui, esta obra tinha apenas o convênio. Eles começaram, e em dois anos eles estão entregando a obra.” Vislumbra-se, aliás, que muito tempo do discurso foi utilizado para elogiar duas cidadãs, a priori, não investidas sequer em cargos políticos: “Mas, mais importante ainda, é que eu recebi uma carta de uma pessoa que mora nos Estados Unidos. Chique! Mas essa pessoa deve ser daqui, porque o nome dela é Sandra Lisboa. Ou ela é daqui ou ela é de Belo Horizonte. Mas ela manda uma carta para mim, eu diria, bastante interessante. Ela escreve o seguinte: Presidente, acabo de ter conhecimento de sua visita a Jenipapo de Minas, agendada para amanhã, dia 19 de janeiro de 2010, para inauguração da barragem do rio Setúbal. Gostaria de solicitar ou de sugerir a Vossa Excelência incluir em seus discursos agradecimentos à comunidade pela luta do povo, não somente aos prefeitos, mas ao povo, pela continuidade das obras daquela barragem. Representação Eleitoral nº 18.316 - TSE 22 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO Diz ela: “Essa luta teve início em 1991, quando a Cemig decidiu interromper as obras de construção da barragem. Em um primeiro momento, sem apoio das autoridades políticas locais, um pequeno grupo de pessoas liderado por duas senhoras: Lúcia Batista e Terezinha Lisboa lutaram incansavelmente, lutaram, lutaram incansavelmente para não deixar que as obras fossem paralisadas. Sem sucesso, essas mulheres, entretanto, não desistiram, organizaram vários movimentos pela barragem. Entre eles, primeiro: foi feita uma vala na estrada para impedir a passagem dos caminhões, quando foram orientados a deixar o canteiro de obras da barragem. Nesse evento, um advogado chegou a ameaçar dona Terezinha com um revólver. Ela não se intimidou e continuou liderando o movimento. Segundo: foi organizada uma viagem a Belo Horizonte, em um ônibus fretado e pago pela comunidade, para fazer um piquete em frente a Cemig, empresa, então, responsável pelas obras. Aberto o processo de ação popular na Justiça solicitando a concessão da barragem à comunidade, sendo o advogado no valor de 50 mil cruzeiros, pagos por Terezinha. Em junho de 1992, Lúcia Batista e Terezinha Lisboa recebem mandado de intimação, como resultado de um processo de ação de reintegração de posse por parte da Cemig. Mais tarde, Terezinha negocia com a Cemig, que aceitou transferir os direitos sobre a barragem para a Ruralminas. Diversas visitas ao então presidente da Ruralminas, o já falecido Eduardo Brandão, conseguindo seu apoio nessa luta. Depois, visita do ministro Ciro Gomes, que resultou na assinatura do acordo de intenções para finalização das obras da barragem. Essa luta antecede o então prefeito de Jenipapo, Edson Figueiredo, que nesse momento entra em cena, conseguindo verbas para as obras. Dona Lúcia já é falecida e dona Terezinha Lisboa, hoje com 81 anos de idade, está viva e querendo lutar muito mais. Representação Eleitoral nº 18.316 - TSE 23 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO Então, eu queria contar esse fato para pedir para vocês uma grande salva de palmas para essas duas mulheres, que se transformaram em heroínas da construção desta barragem. Agora, eu queria, sobretudo para a imprensa notar o que significa esta barragem do ponto de vista do custo, do ponto de vista de quanto deu o estado de Minas e quanto deu o governo federal, porque vocês vejam ali que tem duas placas. Ali tem uma placa: “Barragem Setúbal, Jenipapo de Minas Gerais, PAC-Programa de Aceleração, governo de Minas Gerais.” Aqui tem outra placa, a mesma coisa, “governo federal”, quando seria mais barato ter uma placa só dizendo quanto cada ente federado deu e o povo, então, saberia entender e custaria menos para as empresas que mandaram fazer a placa, e a gente poderia fazer uma obrinha a mais aqui na nossa Jenipapo. De qualquer forma, é importante... a dona Terezinha Lisboa, de quem eu falei, está aqui no palanque, ela chegou. É a esta mulher e à dona Lúcia que todos nós devemos esta barragem.” A inexistência de propaganda eleitoral torna-se ainda mais nítida quando se observa que a presença do Exmo. Sr. Presidente da República no Município de Jenipapo de Minas justificou-se pela necessidade de apresentar a “prestação de contas” da obra, ou seja, “porquê” e “para quê” foram investidos recursos públicos: “Agora, eu queria que vocês prestassem atenção e, sobretudo, que a imprensa da região anotasse aqui o seguinte: a barragem de Setúbal, que vai represar as águas do rio Setúbal, e possibilitará a irrigação do parque do Vale do Jequitinhonha, que é considerada uma das regiões mais pobres do estado de Minas e do Brasil, tanto é que esta região aqui faz parte do polígono das secas, se não me falha a memória. É importante saber que esta barragem, além de Representação Eleitoral nº 18.316 - TSE 24 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO ela regularizar o rio, definitivamente, além de garantir água para as pessoas beberem e para os animais beberem, é importante lembrar que, desta água, nós temos que melhorar a produção agrícola para os trabalhadores rurais que produzem nesta região. A barragem, ela beneficiará diretamente os municípios de Araçuaí, Chapada do Norte, Jenipapo de Minas e Minas Novas, envolvendo uma população de praticamente 150 mil habitantes. O reservatório formado, com capacidade de acumulação de 130 milhões de metros cúbicos de água, possibilitará o abastecimento urbano. Ah, inclusive uma coisa importante, que o Ministério da Integração, junto com o Ministério da Pesca e junto com os prefeitos, precisam cuidar, que é criar uma forma de as pessoas poderem criar peixe em tanques-rede nesta barragem, para as pessoas poderem ganhar um pouco mais de dinheiro e ter uma misturazinha na hora do almoço para poder dar mais “sustança” às nossas crianças. Bem, para o reassentamento das famílias atingidas pelo reservatório, foram construídas 193 casas, distribuídas em duas agrovilas. Foram construídas também duas escolas, dois postos de saúde, 110 km de distribuição elétrica, 114 km de estradas, e 35 km de sistema de abastecimento de água. Agora, vejam que importante: o orçamento total dessa obra foi de R$ 203,9 milhões: R$ 183,5 milhões do governo federal e R$ 20,4 milhões do governo do estado de Minas Gerais. ... Cada assentado, cada assentado, das 293 famílias que vão ser assentadas, vai ter 40 hectares de terra. Agora, vocês sabem que 40 hectares de terra sem irrigação produzem um tiquinho de nada. Agora, 40 hectares com água todo dia, vai ter uma produção extraordinária e vai melhorar a vida das pessoas que têm a terra, mas vai melhorar a vida da comunidade porque o estado vai passar... a cidade vai passar a vender parte dos produtos Representação Eleitoral nº 18.316 - TSE 25 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO produzidos aqui em outras regiões do estado de Minas Gerais. E, como estão pertos da Bahia, poderão até levar um pouquinho para poder engordar um pouquinho os nossos irmãos da Bahia.” A ausência de finalidade eleitoreira do evento é ainda constata a partir do fato que até mesmo o Exmo. Sr. Governador do Estado de Minas Gerais Aécio Neves, que é filiado a um dos partidos políticos representantes, encaminhou carta justificando a sua ausência, conforme se extrai do próprio discurso do Exmo. Sr. Presidente da República: “E, por fim, eu queria dizer para vocês como este mundo está pequeno. Eu, ontem, recebi uma carta do governador Aécio Neves, se explicando porque ele não poderia estar aqui hoje, porque ele tinha agenda em outro lugar. É bom reconhecer que nesses sete anos de governo, ele esteve em todas as obras que eu vi inaugurar em parceria com o estado de Minas Gerais.” Por todo exposto, forçoso reconhecer a improcedência da acusação de realização de propaganda eleitoral antecipada na cerimônia de inauguração da barragem Setúbal em Jenipapo de Minas. Na inicial, os representantes também afirmam que no mesmo dia (19.01.2010), porém na cerimônia de inauguração do campus de Araçuaí, do Instituto Federal Norte de Minas Gerais, o Exmo. Sr. Presidente da República teria dito: “(...) Eu, sinceramente, sabe que eu não posso discutir eleição. Eu, a única coisa que eu tenho certeza, é que nós vamos fazer sucessão presidencial. Que me desculpem, que me desculpem os adversários, mas nós vamos ganhar para poder ter continuidade essas coisas, Representação Eleitoral nº 18.316 - TSE 26 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO porque se para, se para tudo o que está acontecendo neste Brasil e a gente volta ao passado, todo mundo sabe como é que é. Portanto, ninguém precisa acreditar em fantasias ou em promessas de última hora. Quem faz, faz. Quem não faz, promete. É assim a vida deste país. (...) Mas o dado concreto é que nós encontramos o caminho, nós encontramos. A partir de agora não tem mais retrocesso. Daqui para frente, a tendência é só melhorar e só avançar. Imaginem que a gente está subindo uma escada, e nós estamos subindo, a cada ano, um degrau. Vai ter um dia em que a gente vai chegar no fim da escada e a gente vai estar com uma educação de extraordinária qualidade no Brasil inteiro, a gente vai estar com a Saúde resolvido o problema. (...)”. Para os representantes essas declarações pontuais, extraídas de um longo discurso do Exmo. Sr. Presidente da República (21min47s), constituem propaganda eleitoral antecipada. Note-se, no entanto que, em respeito à legislação eleitoral, o Exmo. Sr. Presidente da República limitou-se a apresentar considerações genéricas sobre a conjuntura política atual, sem, contudo, fazer campanha eleitoral. Aliás, o que se evidencia, é que o comentário do Exmo. Sr. Presidente da República ficou muito aquém do que permite a legislação eleitoral e a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral no tocante à manifestação de suas convicções pessoais sobre política. Não há como punir qualquer pessoa – seja ele Presidente da República ou não – de se manifestar, sob pena de surgir uma verdadeira discriminação às avessas não admitida em nosso ordenamento jurídico, em clara violação às liberdades de pensamento e manifestação consagradas na nossa Carta Magna. Representação Eleitoral nº 18.316 - TSE 27 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO Como bem observou o Exmo. Ministro Caputo Bastos, citando o eminente Ministro Sepúlveda Pertence, no RESPE n.º 24.963: “Em tese, é um manifesto que o presidente pode fazer, sim, até sobre sua própria eleição, quanto mais das dos outros. É de absoluta normalidade democrática que, em um Estado de partidos como é o Brasil, como é o Estado contemporâneo, que o Presidente não brinque de uma castidade política que soaria falsa (entrevista do Ministro Sepúlveda Pertence à Folha de São Paulo de 02.10.2004, “Caderno de Eleições”)”. Recentemente, aliás, o Exmo. Ministro Henrique Neves, no julgamento da Representação nº 1.400, em que o Exmo. Presidente da República foi inocentado, por unanimidade da acusação de propaganda antecipada, ratificou o direito de opinião e de livre manifestação: “Com esse entendimento, o Tribunal, há muito tempo, votou um caso de Itumbiara, o Recurso Especial nº 19.502, para mim muito emblemático, em que foi relator o Ministro Sepúlveda Pertence. Um Ministro de Estado havia ido a um município e, lá, foi convidado a fazer um pronunciamento em uma festividade. Ao final, disse que gostaria de retornar a Itumbiara homenageando o prefeito, ou seja, queria retornar e ver o candidato eleito prefeito. O Ministro Sepúlveda Pertence dispôs na oportunidade: ‘Certo, o art. 36 da L. 9.504/97 só permite a propaganda ‘após o dia 5 de julho do ano da eleição’; e o §3º comina sanção pecuniária ao “responsável pela divulgação da propaganda”, antes do termo inicial fixado. Daí não cabe extrair, contudo, que, salvo no trimestre de campanha eleitoral, se haja imposto um regime de abstinência ou mutismo político ao País, como se as candidaturas devessem surgir de inopino, por força de ditados do além. A lei não inibe – e a Constituição não permitiria que o fizesse – que, a qualquer tempo, haja manifestações, ainda que ostensivas, de um cidadão – autoridade pública ou não -, com manifesta simpatia, solidariedade ou promessa de apoio à eventual candidatura de outro. Representação Eleitoral nº 18.316 - TSE 28 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO Tais expressões de sentimento e opiniões políticas evidentemente não constituem propaganda. Nem em propaganda eleitoral as converte a divulgação que lhes dêem os veículos de comunicação social, cuja liberdade de informações só se tem considerando possa ser restringida no tempo e nos limites estreitamente ditados pelos imperativos de sua ponderação com outros interesses constitucionais relevantes, quais sejam relativos ao ‘devido processo’ eleitoral. [...].’ E com isso, afastou-se a multa que havia sido imposta ao Ministro de Estado naquela época. Então, vejo como normal, a possibilidade de qualquer autoridade pública divulgar e dizer que tem preferência por este ou por aquele candidato.” No presente caso, faz-se necessário ressaltar que não há menção a política pública específica que se pretenda desenvolver numa próxima candidatura, não há pedido de voto, não há, sequer, menção a candidato, nome ou número que permita alguma individualização entre as palavras do Exmo. Sr. Presidente da República e qualquer pessoa. Enfim, nenhum dos requisitos cumulativos capazes, eventualmente, de caracterizarem propaganda eleitoral. Já no segundo trecho destacado pelos representantes, o Exmo. Sr. Presidente da República somente reproduz seu otimismo em relação ao País, não revelando nenhum viés eleitoral, muito menos provocando o favorecimento a determinada candidatura. Mais uma vez, não se pode olvidar que as convenções para a escolha de candidatos ocorrem somente no período de 10 a 30 de junho do ano em que se realizarem as eleições (art. 8º, da Lei nº 9.504, de 1997). Assim, emerge-se inconsistente a tentativa dos representantes de ver reconhecida a existência de prática de propaganda antecipada, quando eventual candidato de partido político somente será escolhido em convenção a ser realizada em junho de 2010. Representação Eleitoral nº 18.316 - TSE 29 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO Também é necessário destacar que interpretações ampliativas sobre a matéria “proibição de propaganda eleitoral antecipada” colidem com o entendimento consolidado do C. TSE, no sentido de que regras proibitivas, notadamente relacionadas a condutas vedadas, devem ser sempre interpretadas restritivamente (“poenalia sunt restringenda”) . São exemplos de julgados nesse sentido: “Ementa: Representação. Art. 73, IV, da Lei nº 9.504/97. Participação. Prefeito. Candidato à reeleição. Campanha de vacinação. Conduta vedada. Não-subsunção do fato à norma legal. Precedentes. Reexame. Fatos e provas. Impossibilidade. 1. A mera participação do Chefe do Poder Executivo Municipal em campanha de utilidade pública não configura a conduta vedada a que se refere o art. 73, IV, da Lei nº 9.504/97. Há, in casu, ausência de subsunção do fato à norma legal. Precedente: Acórdão nº 24.963. 2. A intervenção da Justiça Eleitoral há de se fazer com o devido cuidado no que concerne ao tema das condutas vedadas, a fim de não se impor, sem prudencial critério, severas restrições ao administrador público no exercício de suas funções.” (ARESPE – Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 24989. Natal/RN. Rel. Min. Carlos Eduardo Caputo Bastos. 31/05/2005. DJ 26/08/2005, p. 174. RJTSE - Revista de Jurisprudência do TSE, Volume 16, Tomo 3, p. 375) (destaques nossos) “Consulta. Vereador. Período eleitoral. Art. 39, § 7º, da Lei nº 11.300/2006. Possibilidade de shows. Ilegitimidade do consulente, que não é autoridade com jurisdição federal. Ato, ademais, tendente a conferir interpretação ampliada a norma restritiva. Consulta não conhecida. Precedentes. O Tribunal Superior Representação Eleitoral nº 18.316 - TSE 30 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO Eleitoral não conhece de consulta formulada por parte ilegítima ou que vise a dirimir dúvida sobre caso concreto. ... Essa norma é restritiva e dotada de clareza e precisão, que permitem ao seu eventual destinatário identificar, com nitidez, as condutas vedadas e os propósitos do legislador ao impor esses limites. Assim, não demanda interpretação ampliativa, conforme requer o consulente. (...).” (CTA – Consulta 1356. São Paulo/SP. Despacho. 17/08/2006. Rel. Min. Antônio Cezar Peluso. DJ 25/08/2006, p. 162) (destaques nossos) “(...) Destaco que os fatos descritos não configuram as condutas vedadas no art. 73, incisos I e IV, da Lei nº 9.504/97, na medida em que os bens da empresa concessionária são particulares, não integrando nenhuma espécie de bens públicos, bem como porque o serviço prestado não foi custeado pelo Poder Público. Enfatizo, também, que a alegação de violação da cláusula de exclusividade não se amolda a nenhuma das condutas vedadas previstas no art. 73 da Lei nº 9.504/97, as quais devem ter interpretação restritiva em razão de cominarem sanções. (...).” (RESPE – Recurso Especial Eleitoral 24984 Alumínio/SP. Despacho. 13/12/2004. Rel. Min. Carlos Eduardo Caputo Bastos. DJ 21/02/2005, p. 50) (destaques nossos) Assim, o que se vê, sob todos os ângulos, é que as declarações do Exmo. Presidente da República em Jenipapo de Minas e Araçuaí não se aproximam do que é vedado pela legislação, de forma que nenhuma razão tem os representantes quando querem imputar ao Exmo. Sr. Presidente da República e à Exma. Sr.ª Ministra-Chefe da Casa Civil a prática de conduta em desacordo com o Representação Eleitoral nº 18.316 - TSE 31 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO art. 36, caput, da Lei nº 9.504, de 1997, não merecendo a presente representação ser acolhida. 4.2. Ausência de prova do conhecimento prévio pela Exma. Sr.ª Ministra-Chefe da Casa Civil sobre declarações do Exmo. Sr. Presidente da República, qualificadas pelos representantes como eleitoreiras Como exaustivamente demonstrado, diante das circunstâncias concretas, não há margem interpretativa para o reconhecimento da existência de propaganda eleitoral antecipada. No entanto, mesmo na hipótese pouco provável do nãoacolhimento das preliminares e dos argumentos precedentes sobre a nãocaracterização de propaganda antecipada, constata-se que os representantes não logram êxito na defesa da tese da aplicação de penalidade em face da Exma Sr.ª Ministra-Chefe da Casa Civil. Sobre o tema, os representantes não apresentam provas. Aliás, não fazem sequer referências a possíveis circunstâncias ou fatos que poderiam legitimar sua pretensão. Ad argumentandum tantum, válido anotar que o §3º do art. 36, da Lei nº 9.504, de 1997, é expresso ao prever a possibilidade do beneficiário responder pela propaganda extemporânea apenas “quando comprovado seu prévio conhecimento”. A jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral não destoa deste entendimento: Representação Eleitoral nº 18.316 - TSE 32 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO “Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. PROPAGANDA ELEITORAL IRREGULAR. ART. 37 DA LEI Nº 9.504/97. AFIXAÇÃO EM POSTE COM SINALIZAÇÃO DE TRÂNSITO. RESPONSABILIDADE E PRÉVIO CONHECIMENTO. NÃO-DEMONSTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME SEGUIMENTO DE NEGADO. PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL. DESPROVIDO. 1. Para a imposição de multa por propaganda eleitoral irregular, é imprescindível a comprovação da responsabilidade ou o prévio conhecimento do beneficiário. ...” (Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 6654 – DF. Data: 15.03.2007. Relator Min. José Geraldo Grossi. DJ 17/04/2007, p. 101) (destaques nossos) “Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REPRESENTAÇÃO. PROPAGANDA ELEITORAL RESPONSABILIDADE EXTEMPORÂNEA. OBJETIVA DO OMISSÃO. PRESIDENTE DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DA COMPROVAÇÃO DO PRÉVIO CONHECIMENTO DO BENEFICIÁRIO (§ 3o DO ART. 36 DA LEI No 9.504/97). PROVIMENTO PARCIAL. ... 3. Ausência de comprovação do prévio conhecimento, pelo beneficiário, da propaganda institucional com feição de propaganda eleitoral extemporânea, nos termos do que dispõe o § 3o do art. 36 da Lei no 9.504/97 (Precedente da Corte: Rp no 891). (Embargos de Declaração em Representação nº 752 – DF. Data: 10/08/2006. Relator Min. Carlos Augusto Ayres de Freitas Britto. DJ 23/08/2006, p. 111) (destaques nossos) Representação Eleitoral nº 18.316 - TSE 33 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO Neste diapasão, não há provas e nem mesmo “mera indicação” de nenhuma circunstância ou fato que poderia gerar a presunção do conhecimento prévio da Exma. Sr.ª Ministra-Chefe da Casa Civil sobre qualquer declaração com conteúdo eleitoreiro. Posto isto, emerge-se incontornável a conclusão de que a Exma. Srª. Ministra-Chefe da Casa Civil não pode ser responsabilizada por nenhuma atividade que eventualmente seja reconhecida como modalidade de propaganda antecipada. 4.3. Ausência de potencialidade para desequilibrar o resultado das eleições de 2010 Sem prejuízo do exposto, mas em obediência ao princípio da eventualidade, cumpre ponderar que mesmo que sejam superados todos os argumentos precedentes, a legislação incidente na espécie ainda afasta a caracterização de propaganda antecipada. Apenas para argumentar, caso considerem presentes os diversos aspectos caracterizadores da propaganda antecipada, ainda tem-se por não atendido o pressuposto nominado “potencialidade”, ou seja, capacidade de efetivamente influenciar o resultado das eleições. Considerando que a propaganda antecipada não deixa de ser uma espécie de conduta vedada, é plausível a intelecção de que a sua representação deve, no que cabível, receber o mesmo tratamento outorgado às representações por violação ao art. 73, da Lei nº 9.504, de 1997, ou seja, “condutas vedadas aos Representação Eleitoral nº 18.316 - TSE 34 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO agentes públicos em campanhas eleitorais”. Tais representações, aliás, já seguem inclusive o mesmo rito, previsto no art. 96 e ss, da Lei nº 9.504, de 1997. O caput do art. 73, citado, é explícito ao encapar a redação “... as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais: ...” Registre-se que as condutas abstratamente previstas como vedadas não ostentam a presunção objetiva de afetarem a condição de igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais. Observe-se que o texto legal é irretorquível ao absorver o termo “tendente”, que deriva do verbo tender e significa “ter inclinação” ou “propensão”. Se o objetivo da norma fosse apresentar uma presunção inafastável do caráter danoso dos atos enumerados, teria sido eleita uma redação afirmativa categórica, como, v.g., “... condutas que afetam a igualdade ...” e, não, “... condutas tendentes a afetar a igualdade ...”. Conforme o entendimento antigo, as condutas vedadas não demandavam, para sua caracterização, a comprovação de potencialidade. Essa era a intelecção dominante inclusive no Tribunal Superior Eleitoral. Contudo, essa posição foi alterada, como bem relata Thales Tácido Pontes Cerqueira e Camila Medeiros Cerqueira6: “O art. 73 da Lei nº 9.504/97 nunca exigiu “potencialidade do dano”, pelo contrário, no espírito do art.-irmão 41-A da Lei em comento, bastava conduta única. Porém, o TSE, com o famoso 6 Op. cit., Tomo II Direito material eleitoral parte II, p. 194. Representação Eleitoral nº 18.316 - TSE 35 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO Recurso Ordinário 28, Ministro Costa Leite reinventou a teoria da “potencialidade do dano” (exigida nos abusos de poder econômico e político em AIJE, AIME e RCD). Um candidato concorrendo a deputado estadual no Paraná, em showmício, sorteou um fogão a gás. O Procurador-Regional Eleitoral representou ao TRE/PR, que lhe cassou o diploma, mas o TSE entendeu que não poderia manter a decisão, e sim deveria reformá-lo, porque “um único fogão não teria potencialidade de influir no resultado da eleição”. Destarte, atualmente, prepondera o entendimento de que para a caracterização das condutas vedadas, “a existência de potencialidade para desequilibrar o resultado do pleito é requisito indispensável”. (ARESPE – Agravo Regimental em Recurso Especial 25754. Rel. Min. Carlos Eduardo Caputo Bastos. Data 10/10/2006. DJ 27/10/2006, p. 204). O Min. Carlos Eduardo Caputo Bastos, no Recurso Especial Eleitoral nº 24754 (Despacho. Data 01/08/2006. DJ 01/08/2006, p. 224-225), muito bem descreve a mudança de entendimento no TSE: “Desde que ingressei nesta Corte, venho procurando indicar o equívoco da jurisprudência da Casa quando entendeu de dispensar o requisito da potencialidade no campo das chamadas condutas vedadas aos agentes públicos em campanhas eleitorais. Com as mudanças havidas na composição do Tribunal, o tema vai se consolidando no sentido da exigência de sua demonstração. Com isso, ao meu sentir, dá-se ao capítulo das condutas vedadas interpretação consentânea com o caput do art. 73 da Lei nº 9.504/97. A esse respeito, destaco trecho de meu voto no Caso Mauá/SP (Acórdão nº 24.739, Recurso Especial nº 24.739, de 28.10.2004, rel. Ministro Peçanha Martins), verbis: Representação Eleitoral nº 18.316 - TSE 36 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO "(...) Como já é conhecido nesta Casa, tenho regularmente votado no sentido de que as condutas vedadas, embora devam ser apuradas e punidas com rigor, exigem a configuração do requisito de potencialidade, especialmente em razão do que estabelece o caput do art. 73 da Lei nº 9.504/97. Desse modo, tenho dificuldade de - como fez o eminente ministro relator afastar esse requisito. De maneira que o primeiro aspecto que gostaria de ressaltar no meu voto, (...) é que há de ser demonstrada a potencialidade, sob pena de que, quiçá, como referiu o eminente Ministro César Rocha, por um lapso, por desídia ou má-fé de um eventual servidor, criar a possibilidade de aplicação de uma sanção tão grave. (...)" (grifo nosso). No mesmo sentido, tem entendido o eminente Ministro Cezar Peluso, conforme se lê no julgamento do Agravo de Instrumento nº 5.272, ocorrido em 12.5.2005, litteris: "(...) Daí concluo, com o devido respeito à jurisprudência da Corte e aos votos já manifestados, que não basta a realização histórica de uma dessas condutas, ou seja, não basta a correspondência formal entre o que se dá no mundos dos fatos e a descrição normativa, porque o legislador entendeu que isso não era suficiente; se o fosse, teria sido outra a redação do caput, sem aquela circunstância acessória. Para que se configure, na relevância material, o tipo penal, é preciso verificar, no caso concreto, se o fato apresenta capacidade concreta - não teórica, pois essa decorre do texto legal - de comprometer a igualdade. (...)" . Representação Eleitoral nº 18.316 - TSE 37 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO Entende Sua Excelência que, mesmo realizado o tipo, "(...) tirar a conseqüência da cassação, parece-me (...) não apenas ofensivo eventualmente a outros princípios maiores, mas ao próprio espírito da norma penal. O exemplo mostra que é preciso que haja a relevância material na realização do tipo (...)" . Ainda sobre o tema, trago à baila passagem do voto do eminente Ministro Cesar Asfor Rocha no julgamento do Recurso Especial nº 25.117, relator Ministro Luiz Carlos Madeira, sucedido em 28.4.2005: "(...) Senhor Presidente, essa é a primeira vez que tenho a honra de votar neste Tribunal como membro efetivo. Por conseguinte, quero dizer qual minha posição com relação a um tema tão polêmico, qual seja, de se entender como objetiva a falta cometida quando descumprido o disposto no art. 73, III, c, da Lei aqui cogitada. Neste caso, o Tribunal entende objetivamente que só e só a existência de prática de conduta vedada já é bastante para que ocorra a inelegibilidade. Data venia, tive a oportunidade de, como substituto, externar, no conhecido caso de Mauá, que entendia haver a possibilidade de se fazer aferição da razoabilidade, que é a corrente que aqui tem sido adotada pelos Ministros Gilmar Mendes, Humberto Gomes de Barros e Caputo Bastos. Entendo também ser aplicável aqui a dosimetria, para se saber se há ou não a potencialidade necessária na hipótese de ocorrência de conduta vedada a atingir o pleito. (...)" . E, no julgamento do Recurso Especial nº 25.073, de minha relatoria, ocorrido em 28.6.2005, reafirmou Sua Excelência, Ministro Cesar Rocha: Representação Eleitoral nº 18.316 - TSE 38 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO "(...) Senhor Presidente, desde o primeiro momento que atuei nesse colegiado, externei o meu entendimento no sentido de que devem ser ponderadas as faltas cometidas ao art. 73 da Lei nº 9.504/97, seus incisos, letras e parágrafos, para que se possa aferir o grau de afetação que essas faltas podem proporcionar ao pleito. Em outras palavras: aferir a potencialidade. (...)". Recordo, também, oportuna a observação do eminente Ministro Gilmar Mendes no sentido de que a intervenção da Justiça Eleitoral deve ter como baliza o equilíbrio entre a legitimidade da soberania popular manifestada nas urnas e a preservação da lisura do processo eleitoral. Nesse sentido, cito trecho de seu voto no julgamento do Recurso Especial nº 24.739, de 28.10.2004, relator Ministro Peçanha Martins: "(...) tal como me manifestei em outras oportunidades, especialmente naquele já referido caso de Alagoas, do Governador Lessa, tenho também eu dificuldade de dar ao texto do art. 73, inciso VI, da Lei nº 9.504/97, especialmente àquele que dimana do caput, esses efeitos rigorosos, que parecem balizar a orientação do Tribunal, a partir do voto do eminente Ministro Relator. Faço-o a partir de uma premissa segundo a qual a intervenção do Tribunal Superior Eleitoral no processo eleitoral há de se fazer com o devido cuidado para que não haja a alteração da própria vontade popular. (...)" . De outra parte, acrescento que, ao julgar o Recurso Especial nº 24.963, de minha relatoria, de 10.3.2005, também fiz questão de consignar convicção no sentido de se exigir a observância do princípio da tipicidade estrita no campo das condutas vedadas. Disse eu: Representação Eleitoral nº 18.316 - TSE 39 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO "(...) Demais disso, entendeu o v. acórdão recorrido, que as infrações descritas no art. 73 não se revestem de caráter penal. Daí porque consignou o eminente Relator, que essa circunstância afastaria a adoção dos critérios de tipicidade, antijuricidade e culpabilidade na aplicação da norma. Também aqui, com a mais respeitosa licença, assim não entendo. Já consignei em outras ocasiões que, embora de matéria penal não se cuide no capítulo das condutas vedadas, creio que, por se tratar de normas que permeiam a rotina cotidiana do administrador público, sua interpretação e subsunção há de se fazer de forma estrita. Em outras palavras, as condutas vedadas - para seu reconhecimento - estão subsumidas ao princípio da tipicidade e da legalidade estrita, à semelhança do que ocorre em matéria penal e tributária. (...)" . Posto isso, não há falar em presunção legal de quebra da igualdade de oportunidades entre os candidatos para sustentar a condenação pelos ilícitos capitulados no art. 73 da Lei das Eleições, sendo, pelas considerações externadas, indispensável a análise da potencialidade e da tipicidade estrita das condutas enumeradas nesse dispositivo legal. Nesse sentido: "Propaganda institucional. Obra pública. Solenidade de descerramento de placa inaugural com nome do chefe do Executivo local. Ausência de violação ao art. 73, VI, b, da Lei nº 9.504/97. Proibições contidas na Lei Eleitoral devem ser entendidas no contexto de uma reserva legal proporcional, sob pena de violação a outros princípios constitucionais. Agravo desprovido" (grifo nosso) Representação Eleitoral nº 18.316 - TSE 40 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO (Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 4.592, rel. Ministro Gilmar Mendes, de 3.11.2005). Em face dessas considerações, não vislumbrando ofensa legal nem divergência jurisprudencial, nego seguimento aos recursos especiais, com base no art. 36, § 6º, do Regimento Interno do Tribunal Superior Eleitoral.” (destaques nossos) No mesmo sentido, o recente julgado do Tribunal Superior Eleitoral: “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. CONDUTA VEDADA. DESCARACTERIZAÇÃO. INAUGURAÇÃO DE OBRA PÚBLICA. ADVERSÁRIO POLÍTICO. AUSÊNCIA. POTENCIALIDADE. DESEQUILÍBRIO. ELEIÇÃO. 1. A disciplina relativa às condutas vedadas a agentes públicos em campanha eleitoral visa coibir a utilização da máquina administrativa em benefício de partido, coligação ou candidato. 2. No caso em tela, tendo a obra sido inaugurada na gestão de adversário político dos agravados, sem que estes auferissem dividendos político-eleitorais com o evento, não incide a sanção prevista no art. 77, parágrafo único, da Lei nº 9.504/97. 3. As condutas vedadas devem ser examinadas sob o princípio de proporcionalidade e com base no potencial lesivo ao equilíbrio do pleito. Precedentes.” (Agravo Regimental em Agravo de Instrumento 11173 – SP. Data 15.09.2009. Re. Min. Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira. DJE 16.10.2009, p. 22). (destaques nossos) Representação Eleitoral nº 18.316 - TSE 41 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO E, uma vez aceita como correta esta premissa, tem-se que o caso em tela não traduz conduta capaz de “desequilibrar o resultado do pleito”. Até porque, como já demonstrado, nas declarações do Exmo. Sr. Presidente não há menção a política pública específica que se pretenda desenvolver numa próxima candidatura, não há pedido de voto, não há menção a candidato, nome, número ou qualquer partido que permita alguma individualização entre as palavras e qualquer pessoa. Enfim, nenhum dos requisitos cumulativos aptos a, eventualmente, caracterizarem propaganda eleitoral estão presentes. É certo também que eventuais declarações em discursos locais, especificamente nos pequenos municípios de Jenipapo de Minas e Araçuaí, não ostentam potencialidade para influenciar uma eleição nacional. Ora, segundo informações do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE7, Jenipapo de Minas possui uma população estimada (em 2009) de apenas 7.242 (sete mil duzentos e quarenta e duas) pessoas, e Araçuaí, apenas 37.388 (trinta e sete mil trezentos e oitenta e oito) pessoas. Observa-se que esses números referem-se à população total, sendo ainda menos expressivos os números referentes a eleitores. Como se isso não bastasse, é notório o longo lapso temporal que separa a datas inaugurações das próximas eleições para o cargo de Presidente da República. Com efeito, ainda que se contornem todos os argumentos anteriores, não é possível reconhecer a existência de propaganda antecipada ou 7 Disponível em <http://www.ibge.gov.br/cidadesat/topwindow.htm?1 >. Representação Eleitoral nº 18.316 - TSE 42 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO aplicar a pena de multa, haja vista que ausente o requisito “potencialidade para desequilibrar as eleições de 2010”. 4.4. Proporcionalidade e razoabilidade na eventual aplicação de penalidade Não obstante a certeza do acolhimento das razões expostas nesta Resposta, cumpre ainda salientar que a aplicação de qualquer penalidade, inclusive a multa por propaganda eleitoral antecipada, deve obedecer aos preceitos constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade, não sendo cabível a aplicação em seu patamar máximo indiscriminadamente. O que se defende é que a situação específica não caracteriza propaganda eleitoral antecipada. Contudo, na remota hipótese de compreender-se restar configurada esta espécie de propaganda irregular, somente seria cabível a aplicação de multa e, ainda, no seu patamar mínimo. Sobre a matéria, a jurisprudência consolidada do Tribunal Superior Eleitoral: “Ementa: Conduta vedada a agente público. Multa superior ao mínimo legal. Fundamentação deficiente. Ofensa ao princípio da proporcionalidade. Fundamentos não infirmados. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 5788 – MS. Data: 28/03/2006. Relator Min. Gilmar Ferreira Mendes. DJ 28/04/2006, p. 141) (destaques nossos) Representação Eleitoral nº 18.316 - TSE 43 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO “Ementa: RECURSO ESPECIAL. Eleições 2004. Agravo Regimental. Pesquisa eleitoral. Registro. Ausência. Divulgação. Multa fixada no mínimo legal. Princípio da razoabilidade e da proporcionalidade. Ofensa. Inexistência. (...)” (Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral 25053 – SP. Data: 07.02.2006. Rel. Min. Humberto Gomes Barros. DJ 10.03.2006) (destaques nossos) “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROPAGANDA IRREGULAR. INTIMAÇÃO PARA RETIRADA ANTES DA REPRESENTAÇÃO. NÃO- ATENDIMENTO PELO DENUNCIADO. MANUTENÇÃO DA PROPAGANDA IRREGULAR CONSTATADA POR OFICIAL DE JUSTIÇA. FÉ PÚBLICA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE FOTOGRAFIAS. POSSIBILIDADE. MULTA NO MÍNIMO LEGAL. PROPORCIONALIDADE. (...)” (Agravo Regimental em Agravo de Instrumento 5628 – SP. Data 01/09/2005. Relator Min. Gilmar Ferreira Mendes. DJ 28.10.2005, p. 134) (destaques nossos) Não se pode olvidar que em relação aos representados inexiste referência a pedido de voto ou comprovação de conduta apta a repercutir no pleito presidencial. Assim, mesmo após os inúmeros e consistentes argumentos trazidos nesta peça processual, caso ainda seja acolhido o entendimento sobre propaganda extemporânea, é certo que a fixação da multa em patamar superior ao mínimo legal, tanto em relação ao Exmo. Sr. Presidente da República, como em face Representação Eleitoral nº 18.316 - TSE 44 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO da Exma. Srª. Ministra-Chefe da Casa Civil, violaria nuclearmente os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade. Nesta esteira, caso ao final seja aplicada penalidade aos representados, requer-se que a multa não seja aplicada em patamar superior ao mínimo legal. 5. Conclusão Diante do acima exposto, conclui-se: a) preliminarmente, os Representantes não mencionam na exordial quais as provas que pretendem usar na comprovação de suas alegações, não fazem o requerimento de sua produção, nem indicam o valor da causa, em descumprimento do art. 282, do CPC; b) preliminarmente, a ilegitimidade do Exmo. Sr. Presidente da República para figurar no pólo passivo de representações fundadas no suposto descumprimento do art. 36, caput, da Lei n.º 9.504, de 1997, visto que a propaganda eleitoral é aquela feita pelo próprio candidato, e não por qualquer cidadão, restando flagrante a atipicidade dos fatos narrados na inicial; c) preliminarmente, a ilegitimidade passiva da Exma. Srª Ministra-Chefe da Casa Civil, haja vista a notória distância temporal das convenções partidárias e do futuro pleito, e a ausência até mesmo de mera referência no sentido de que ela tivesse ciência prévia das declarações qualificadas pelos representantes como eleitoreiras; d) a petição inicial não comprova a existência dos requisitos cumulativos essenciais para caracterização da propaganda eleitoral antecipada, ficando as declarações do Representação Eleitoral nº 18.316 - TSE 45 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO Exmo. Sr. Presidente da República muito aquém do que lhe permite a legislação eleitoral e a jurisprudência do TSE; e) a petição inicial não comprova a ciência prévia da Exma. Srª Ministra-Chefe da Casa Civil sobre as declarações qualificadas pelos representantes como eleitoreiras, conforme exigência do §3º, do art. 36, da Lei nº 9.504, de 1997; f) as declarações do Exmo. Sr. Presidente da República não possuem o condão de influir no pleito eleitoral (ausência de requisito “potencialidade”). 6. Pedidos Ante o todo exposto, requer-se: a) sejam acolhidas as preliminares: a.1) preliminar de descumprimento de requisitos da petição inicial (art. 96, §1º, da Lei nº 9.504/97, e art. 282, incisos V e VI, do CPC) a.2) preliminar de ilegitimidade passiva do Exmo. Sr. Presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva e da Exma. Srª Ministra-Chefe da Casa Civil Dilma Roussef b) caso não sejam acolhidas as preliminares anteriores e extinta a representação sem resolução do mérito, seja julgado improcedente o pedido contido na exordial, com a condenação dos Representantes no ônus de sucumbência e demais cominações legais; e Representação Eleitoral nº 18.316 - TSE 46 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO c) caso não sejam acolhidos quaisquer dos pedidos anteriores, seja aplicada multa em seu patamar mínimo (art. 36, §3º, da Lei nº 9.504, de 1997). Termos em que pede e espera deferimento. Brasília, 27 de janeiro de 2010. IZABEL VINCHON NOGUEIRA DE ANDRADE Procuradora-Geral da União Substituta JOSÉ ROBERTO DA CUNHA PEIXOTO Adjunto da Procuradora-Geral da União WAGNER AKITOMI UNE Advogado da União Representação Eleitoral nº 18.316 - TSE 47