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CARLOS PINTO COELHO MOTTA
ADVOGADO - OAB/MG 12.228
O PRINCÍPIO DA MORALIDADE E
A PRORROGAÇÃO EMERGENCIAL DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS*
Carlos Pinto Coelho Motta
Sumário: 1. A regra da licitação e as patologias do procedimento. 2. Os
princípios da moralidade e da eficiência na Administração Pública. 3. A
dispensa de licitação por emergência: evolução legislativa. 4. Tratamento
legislativo atual da dispensa de licitação por emergência. 5. Considerações
doutrinárias sobre contratação emergencial. 6. Referências do direito
comparado. 7. Prorrogação de contratos formalizados pela caracterização de
emergência. 8. Considerações finais.
1. A regra da licitação e as patologias do procedimento
A licitação representa um termômetro da Administração, porque, bem
formalizada e, sobretudo, ocorrendo a verdadeira disputa, é um instituto
limitador da discrição administrativa. Além disso é uma manifestação fática do
emprego regular do dinheiro público, contribuindo para a concretização de
postulados básicos da Administração (arts. 37 e 70 da Constituição Federal).
A licitação, por conseguinte, deve obrigatoriamente ser eficaz.
Verificamos, no comportamento da Administração Pública brasileira, que a
eficácia do procedimento licitatório nem sempre é alcançada, e que os
processos improvisados, atribulados, viciosos – projetos incompletos, editais
dirigidos – ocorrem em proporções desanimadoras.
A partir de observações e análises feitas no âmbito organizacional e no
nível dos participantes do processo, detectam-se alguns problemas que,
aparentemente, constituem inconvenientes do próprio instituto da licitação. No
entanto, se observarmos com mais rigor, são apenas as características de
processos mal gerenciados.
Alguns desses problemas: ocorrência de adjudicações indevidas;
possibilidade de superfaturamento; preterição e perda da proposta mais
vantajosa; demoras e atrasos no procedimento; ausência de competitividade
*
Monografia apresentada no I Congresso Brasileiro de Licitações, Contratos e Compras Governamentais
– 1 a 3 de julho de 2005 – Salvador / BA.
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nas propostas; e as contingências de um perceptível e renitente resíduo
inflacionário.
Múltiplas variáveis presumem-se como intervenientes nesse quadro, sem
dúvida desolador. Alguns atribuem às deficiências da própria lei a única
responsabilidade pela maioria dos problemas.
No nosso entender não é esta a principal questão. A análise histórica
mostra o quanto a legislação tem-se renovado, tornando-se dia a dia mais
minudente em seus dispositivos. A Lei Nacional de Licitação deve ser aplicada
e operacionalizada com competência, pois a simples alteração legislativa não
eliminará comportamentos indesejáveis.
Ao longo dos anos de vigência da Lei 8.666/93, foram elaborados vários
anteprojetos destinados a substituí-la, dos quais pelo menos três tiveram
alguma visibilidade.1 Tais textos foram elaborados e apresentados em função
das inúmeras críticas que se abateram sobre a Lei 8.666/93: para alguns,
demasiado rígida e minudente, “engessando” a Administração; para outros,
inconstitucional por invadir as competências de Estados e Municípios; e para
outros, ainda, judiciosos críticos como o Professor Sérgio Resende Barros: “[...]
em face da exígua liberdade gerencial que dela resta para o administrador”.2
Os Tribunais de Contas têm em muito contribuído para melhoria do
sistema de contratação pública, sobretudo no que tange à atenção dada às
distorções do processo. Tais distorções por vezes encontravam guarida em
certos pontos da legislação anteriormente vigente (o Decreto-lei 2.300/86). Por
exemplo: a dispensa de licitação e a inexigibilidade são hipóteses legais que,
atualmente, só se concretizam mediante motivação clara, sob pena de
ilegalidade. Examinando as contas da União, afirma o Ministro Homero Santos:
“Cabe ressaltar que o elevado valor das dispensas realizadas sem
licitação não caracteriza, em princípio, ilegalidade ou irregularidade,
uma vez que estão respaldadas nos citados arts. 22 e 23 do DecretoLei 2.300/86. Entretanto, o que se constata é que, com base na própria
legislação pertinente, existiria uma distorção no processo licitatório,
transformando a exceção em regra geral.”3
Novamente, em 1995, o mesmo Ministro Homero Santos alertou, em voto
no Tribunal de Contas da União, sobre o visível incremento de gastos com
1
Registre-se, destacadamente, o Projeto de Lei nº 146/2003, de 18/2/03, publicado no FCGP, ano 2, n.
16, abr. 2003, p. 1987, que conta com Comissão Especial já constituída para sua tramitação.
2
BARROS, Sérgio Resende. Liberdade e contrato: a crise da licitação. Piracicaba: Unimep, 1995, p. 13.
3
Ata 28, de 18/6/91, DOU de 18/7/91, p. 14.282. Quanto à atuação dos TCs em licitações e contratos,
vide: BRUNO, Reinaldo Moreira. Os recursos do processo licitatório. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 60
et seq.
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ausência de licitação, recomendando “cautela” e “parcimônia” no uso das
hipóteses de inexigibilidade e dispensa.4
Entre todas as Constituições que tivemos – foram várias – a de 1988 foi a
que mais fez referências à licitação e à contratação, bastando citar os arts. 22,
inc. XXVII, 37. inc. XXI e 175. No exato art. 37, XXI, estão elencadas as
diretrizes que deferem ao legislador fixar as normas para contratação de obras,
serviços, compras e alienações, mediante processo de licitação.
No referido texto constitucional, está evidenciada a excepcionalidade da
dispensa e da inexigibilidade da licitação, facultando embora ao legislador
ressalvar circunstâncias em que se tornaria legítima a contratação direta. Tais
condições se atualizaram nos arts. 24 e 25 da Lei 8.666/93 – a Lei Nacional de
Licitações e Contratos da Administração Pública.
Como se sabe, o instituto da licitação tem como fundamento político o
regime republicano (art. 1º da Constituição Federal) e como princípios
essenciais, a isonomia e a submissão à ordem jurídica (art. 5º, I e II da mesma
Carta).
Normas infraconstitucionais prosseguem tais princípios: a referida Lei
8.666/93 e as Leis 8.987/95, 10.520/02, 11.079/04 são textos interrelacionados
que contêm normas gerais componentes da estrutura da contratação brasileira.
São leis transitivas-diretas aos entes da Federação, observadas, obviamente,
suas respectivas competências comuns e complementares (arts. 23, 24, 29 e
30 da Carta Magna).
Por conseguinte, toda a Administração Pública,5 e quem quer que utilize
bens e valores públicos, está obrigado a licitar.
Entretanto, um pressuposto da licitação é ser o objeto intercambiável,
conforme ensina o eminente Professor Celso Antônio Bandeira de Mello. “Só
se licitam bens homogêneos, intercambiáveis, equivalentes. Não se licitam
coisas desiguais.”6
Encontram-se, destarte, traçadas nos arts. 24 e 25 da Lei Nacional de
Licitação as hipóteses que conferem legitimidade à contratação direta sem
licitação. Estas, incluindo a hipótese de emergência, devem ser manejadas
com acurácia e extrema cautela, sob pena de transformar-se a exceção em
regra geral.
Quanto ao excesso de contratações diretas, formalizadas pela
Administração Pública, cite-se a consagrada posição doutrinária do Prof. Jorge
Ulisses Jacoby Fernandes, ao condenar as contratações por “emergência”
falsamente baseadas no art. 24, inc. IV da Lei 8.666/93. O eminente autor
comenta a freqüência com que tais contratações se processam, geralmente
4
Vide nosso Eficácia nas litações e contratos. 9a. ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 10-11.
Veja-se o conceito da Administração Pública no art. 6º, XI da Lei 8.666/93; a abrangência do art. 10 da
citada Lei; e ainda, o art. 2º da LC 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal) e art. 1º da Lei 11.079/04 (Lei
de Parcerias Público-Privadas)
6
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Licitação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 15.
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feitas em razão da má interpretação do referido dispositivo legal, e nesse caso
inteiramente destituídas de apoiamento jurisprudencial.7
1. Os princípios da moralidade e da eficiência na Administração
Pública
A análise de um tema específico relacionado à dispensa de licitação não
poderia desenvolver-se sem mencionar liminarmente os parâmetros éticos que
regem, de maneira global, o comportamento do vasto aparelho que chamamos
Administração Pública.
O art. 37 da Constituição Federal foi pioneiro, na história constitucional do
País, ao submeter a Administração Pública direta, indireta e fundacional a
clássicos princípios do Direito Administrativo: legalidade, impessoalidade,
moralidade e publicidade.
Dadas as finalidades do presente trabalho, cabe abordar sucintamente,
em primeiro lugar, o princípio da moralidade, que obriga à correta aplicação do
dinheiro público. Ou seja, os cidadãos têm direito a um governo honesto.
Oportuno citar o art. 81 da Lei 4.320/64, que estabelece:
“O controle da execução orçamentária pelo Poder Legislativo terá por
objetivo verificar a propriedade da administração, a guarda e legal
emprego dos dinheiros públicos e o cumprimento da Lei do orçamento.”
A moralidade pública constitui sem dúvida uma das preocupações mais
imediatas e cruciais da sociedade brasileira. Mais uma vez, é o Direito, ou a
experiência jurídica, que irá fornecer o modelo ético a ser seguido pelos
administradores.
Lembrando frase lapidar do Professor Hely Lopes Meirelles – “O povo é
titular do direito subjetivo ao governo honesto”8 –, observa o Professor Raul
Armando Mendes:
“O governo honesto é exercido pelo administrador probo, ou seja,
aquele que o conduz dentro dos mais rígidos postulados do interesse
público. A atual Constituição fala em moralidade administrativa, que
como a probidade diz respeito ao desempenho do administrador com
honestidade, honra e retidão.”9
7
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação direta sem licitação. Brasília: Brasília Jurídica, 2000,
p. 311.
8
Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, habas-data. São Paulo:
RT, 1989, p. 86. Vide ainda: TÁCITO, Caio. Moralidade administrativa. RDA n. 218, p. 1.
9
MENDES, Raul Armando. Comentários ao estatuto das licitações e contratos administrativos. São Paulo:
Saraiva, 1991, p. 10-11.
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O Professor Manoel de Oliveira Franco Sobrinho é autor de trabalho
ímpar sobre o tema da moralidade administrativa. Cabe, pois, a seguinte
advertência do consagrado pensador:
“Dir-se-á, todavia, que a expressão moralidade administrativa, no seu
conceito, é uma expressão vazia de sentido jurídico. Não é assim,
porém. Está ligada à gestão administrativa, isto é, à forma da lei ou da
norma jurídica, desde que não deva haver liberdade de atuação a não
ser objetivando a ‘boa’ administração ou o ‘bem comum’.
Já hoje em dia as legislações se fazem preventivas. Tão-somente pela
simples presunção de que a ética comanda os fatos públicos. E as
soluções administrativas que são públicas. Quando estabelecem
regras-princípios, as leis que tutelam a Administração, sob qualquer
forma de controle, desempenham papel inerente à própria ordem
institucional”.10
Superando antigos debates da filosofia do direito, o Prof. Juarez Freitas,
em inspirada palestra, após mencionar os momentos em que a Constituição
registra o princípio da moralidade, analisou:
“Temos, no sistema brasileiro e em outros momentos da Constituição...
o princípio jurídico, autônomo, da moralidade. Por que isso é
importante? Porque aquele velho corte que se fazia, direito e moral,
não estão entrelaçados, já não mais prosperam, nem em Filosofia do
Direito nem no discurso propriamente dogmático. Então, um ponto de
partida nosso é o reconhecimento de que existe um princípio jurídico
autônomo, que tem eficácia no Direito Administrativo, mas não apenas
nele – esse é um outro aspecto importantíssimo para quem vai estudar
o tema da probidade: a moralidade também é uma categoria autônoma,
juridicamente, também na esfera privada. Dou-lhes dois exemplos, no
Código Civil há o reconhecimento disso, nos arts. 422 e 1.735, inc. V.”11
Um mecanismo notadamente eficaz, posto à disposição do cidadão para o
controle democrático da moralidade pública, é a Ação Popular, estabelecida no
art. 5.o, LXXIII, da Constituição Federal, que favorece a vigilância sobre a
conduta da Administração, e consta do art. 4º, III, a e b da Lei 4.717/65 (Lei de
Ação Popular). Outros artigos da Carta Magna, no mesmo sentido, são o 37, §
10
FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira. O controle da moralidade administrativa. São Paulo,
Saraiva, 1974, p. 14. Vide ainda RIBEIRO JÚNIOR, Ubergue. Moral e a moralidade administrativa –
aspectos ontológicos. RDA n. 228, 2002, p. 209.
11
FREITAS, Juarez. Ação civil pública – Improbidade administrativa. BDA n. 5, 2005, p. 539.
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4.o; 70, parágrafo único; 74, § 2.o; e 85, V. Veja-se ainda a Lei 8.429/92,
chamada Lei de Improbidade Administrativa, em seu art. 10, ins. V e VIII.
Destacadamente, quanto às razões que motivam a ação popular, cabe
trazer o ensinamento do Prof. Seabra Fagundes:
“As razões inspiradoras da ação popular e o interesse à sua
propositura, comum a todos os cidadãos, levam a permitir que qualquer
cidadão possa ingressar na lide como litisconsorte ou assistente do
autor. Com isto se objetiva facilitar a soma de esforços para a defesa
da legalidade e moralidade dos atos relacionados com a administração
e o patrimônio públicos, ou com atos de pessoas de direito privado
equiparados, por motivos diversos, aos atos administrativos.”12
A obrigatoriedade da licitação como antecedente dos contratos com a
Administração, explícita no art. 2.o da Lei 8.666/93, é expressão do princípio da
moralidade.
A Emenda Constitucional 19/98 veio, oportunamente, acrescentar ao
elenco do art. 37 o princípio da eficiência.
Enfatiza-se, aí, o destinatário último da atividade administrativa, ou seja, o
usuário-cidadão. O acréscimo está em linha de consonância com uma série de
dispositivos de lei, como os arts. 6.o e 7.o da Lei 8.987/95 (Lei de Concessões
e Permissões) e a Lei 8.078/90, conhecida como o Código do Consumidor.
Esta já reconhecia como direito básico do consumidor a “adequada e eficaz
prestação de serviços públicos em geral” (art. 4.o, VII, e art. 6.o, X). Estabelece
ainda o art. 22 do citado Código que os serviços decorrentes de concessão e
permissão devem ser necessariamente “adequados, eficientes e seguros”;
quanto aos serviços essenciais, devem ser “contínuos”. (Tão estrita delimitação
legal não impediu, até os dias de hoje, notórias falhas e deficiências na
qualidade dos serviços apresentados).
Vale comentar brevemente o art. 22 citado, já sob o prisma da
responsabilidade do Poder Público, na análise de Zelmo Denari:
“Nos termos do art. 22 e seu parágrafo único, quando os órgãos
públicos se descuram da obrigação de prestar serviços adequados,
eficientes, seguros e contínuos, serão compelidos a cumpri-los e
reparar os danos causados, na forma prevista no Código. [...]
Por todo o exposto, parece razoável concluir que, a partir do advento
do Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade do Estado
pelo funcionamento de serviços públicos não decorre da falta mas do
fato do serviço público, ficando evidente que o legislador pátrio
12
FAGUNDES, M. Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. São Paulo: Saraiva,
1984, p. 317.
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acolheu, ineludivelmente, a teoria do risco administrativo, defendida
com denodo por Orozimbo Nonato, Filadelfo Azevedo, Pedro Lessa e,
mais recentemente, pelo festejado Aguiar Dias, que, em sua clássica
Da responsabilidade civil, reportando-se a Amaro Cavalcanti, assim
preleciona:
‘Somos, assim, pela aplicação, entre nós, da doutrina do risco
administrativo [...] Portanto, dado que um indivíduo seja lesado nos
seus direitos, como condição ou necessidade do bem comum, seguese que os efeitos da lesão, ou os encargos de sua reparação, devem
ser igualmente repartidos por toda a coletividade, isto é, satisfeitos pelo
Estado a fim de que, por este modo, se restabeleça o equilíbrio da
justiça cumulativa: Quod omnes tangit ab omnibus debet supportari’.”13
No Direito brasileiro, o Professor Hely Lopes Meirelles tratou, a nosso ver
pioneiramente, da tese da eficiência como dever da Administração, lembrando
que o “dever da eficiência é o que impõe a todo agente público de realizar suas
atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno
princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser
desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o
serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e
de seus membros.”14
Note-se que o princípio da eficiência, na doutrina brasileira, tem
configurado, alternativamente, duas vertentes: uma, “burocrática”, voltada para
a legalidade, os procedimentos corretos, a ritualística e os controles; outra,
chamada por alguns “tecnocrática”, talvez de sentido mais amplo e ambicioso,
voltada para a qualidade final dos serviços públicos e a satisfação do usuário.
A Ciência da Administração corresponde a essa delimitação com sua
consolidada distinção entre eficiência e eficácia. Eficiência: “fazer as coisas
bem feitas; resolver problemas; cumprir com seu dever; reduzir custos”.
Eficácia: “fazer bem as coisas certas; produzir alternativas criativas; obter
resultados; aumentar lucros”.15 Em reflexão análoga, a Professora Maria Sylvia
Zanella Di Pietro distingue entre “burocratas” e “tecnocratas”, contrapondo os
princípios da legalidade e da eficiência.16
13
DENARI, Zelmo. Da qualidade de produtos e serviços, da prevenção e da reparação dos danos. In:
GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do
anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 192.
14
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: RT, 1989, p. 86.
15
Vide VASCONCELOS FILHO, Paulo. Planejamento e controle: uma proposição brasileira. Rio de
Janeiro: LTC, 1983, p. 15; NÓBREGA, Airton Rocha. O planejamento da licitação. BLC n. 12, p. 603,
1998. O Prof. Luiz Roberto BARROSO e a Profa. Ana Paula de BARCELLOS analisam a aplicação dos
princípios constitucionais em acurada monografia: O começo da história – a nova interpretação
constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. RDA n. 232, abr./ jun 2003, p. 141; vide
especificamente p. 168.
16
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública - concessão, permissão,
franquia, terceirização e outras formas. São Paulo: Atlas, 1966, p. 129.
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Alguns dos atuais expoentes da Ciência da Administração aplicada à área
pública, como David Osborne e Ted Gaebler em seu Reinventando o governo,
enfatizam drasticamente a necessidade de um governo “voltado para seus
clientes” (no sentido de cidadãos, usuários dos serviços públicos); “atendendo
às necessidades do cliente e não da burocracia”. Preconizam um “governo
empreendedor: gerando receitas ao invés de despesas”.17 Em uma visão
contemporânea, a eficiência tem sido identificada com os novos métodos e
processos de governança corporativa, até mesmo recomendada pelo § 3º do
art. 9º da Lei 11.079/04.18
A palavra eficiência, no amplo espectro constitucional, certamente se
prestará a uma interpretação abrangente, levando em conta a questão dialética
que fatalmente se coloca entre os aspectos básicos de legalidade e
moralidade, e os aspectos mais amplos da eficiência e da eficácia. Ora: a partir
de um ordenamento constitucional explícito no sentido de exigir-se eficiência da
máquina pública, a comprovação da ineficiência poderá até mesmo ocasionar
aplicação de responsabilidade. Nesse sentido preleciona o Professor Agustín
Gordillo, tomando como ilustração o contrato administrativo:
“Así como hace falta el dictamen jurídico y el informe técnico suficiente
y razonable que justifiquen prescindir de la licitación pública en el caso
de urgencia, así también la eficiencia de la contratación deberá ser
materia de análise específica mediante los informes que produzirán los
organismos técnicos permanentes de la administración, y por el
dictamen letrado igualmente del servicio permanente de asesoramiento
juridico. Desde luego, incurrirá en responsabilidad personal el
funcionario que en funciones de asesoramiento letrado olvide analizar y
recomendar lo pertinente en este nuevo elemento propio de la legalidad
de la contratación administrativa.”19
A aplicação do princípio da eficiência não depende de texto
infraconstitucional. Mesmo porque desde 1967 o Decreto-lei 200 já o havia
pressuposto, ao estabelecer procedimentos de controle das atividades
administrativas “em todos os níveis” e recomendar textualmente, em seu art.
14, que “o trabalho administrativo será racionalizado mediante simplificação de
processos e supressão de controles que se evidenciarem puramente formais
ou cujo custo seja evidentemente superior ao risco.”
O princípio da economicidade, preexistente no art. 70 da Constituição
(custo-benefício) e prosseguido pelo art. 50, § 3º da LC 101/00, até agora
17
Brasília: MH Comunicações, 1997, p. 181-182; 213-239.
Vide ANDRADE, Adriana; ROSSETI, José Paschoal. Governança corporativa – fundamentos,
desenvolvimento e tendências. São Paulo: Atlas, 2004.
19
GORDILLO, Agustín. Tratado de derecho administrativo – Parte general. Buenos Aires: Fundación
Derecho Administrativo, 1997, p. XVI-16.
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pouco aplicado na fiscalização contábil, financeira e orçamentária, encontra-se
certamente fortalecido pela inserção do princípio da eficiência. Observe-se que
a tradição legislativa brasileira já os presumia a ambos – e com o amplo sentido anti-formalista que é acentuado no art. 14 do Decreto-lei 200/67.
A tendência desburocratizante e antiformalista da eficácia administrativa
tem sido, aliás, predominante na doutrina e nas decisões jurisprudenciais.
Contrapõe-se a um certo “legalismo” estéril que grassa em muitos níveis de
nossa Administração, apegado a detalhes rituais acessórios, que o Professor
Hely Meirelles bem identificava com sua magistral distinção entre o “formal” e o
“formalista”.
Tomando ainda como ilustração a área de licitações e contratos, vale
denunciar um equivocado comportamento punitivo, por parte de dirigentes
públicos e membros de Comissões de Licitação, que destaca miúdos erros na
formulação das propostas ou na tramitação processual. Acreditamos que a
concepção da eficiência administrativa se situe em campo mais objetivo, não
comportando atos ou decisões que privilegiem a mera correção dos
procedimentos, em detrimento dos resultados.
Com propriedade adverte o Professor Floriano de Azevedo Marques Neto:
“A licitação, cumpre frisar, é um meio e não um fim da atividade
administrativa.”20
Ganha corpo, portanto, a teoria da sanatória ou convalidação, até porque
o custo do controle não deve superar o benefício que este irá acarretar. Para
avaliação correta, faz-se necessária a apropriação de custos diretos e indiretos.
Descortina-se então um largo campo de reflexão a propósito dos
conteúdos do termo eficiência. A doutrina corresponde ao apelo teleológico
dessa diretriz constitucional, aprofundando essa reflexão. A efetividade do
princípio, sua concretização enquanto comportamento funcional, constitui,
enfim, a própria meta da eficácia.
No que concerne especificamente à licitação, o art. 3.o da Lei 8.666/93 –
a Lei Nacional de Licitação – propõe os mencionados princípios como
reguladores de todos os trâmites do certame. Outros princípios implícitos –
como os da motivação e da livre concorrência – são geralmente citados como
intervenientes e co-relacionados.
Enfim, o que se percebe é uma tessitura de diretrizes e indicadores
ideais, em um contexto dialético no qual se enfrenta a realidade administrativa,
com suas decisões não raro questionáveis; mas que, por outro lado, a dispensa
de licitação pode traduzir por vezes corretamente o princípio da eficiência.
20
MARQUES NETO, Floriano P. de Azevedo. Contrato administrativo: superveniência de fatores técnicos
dificultadores da execução de obra. Inaplicabilidade dos limites de 25% de acréscimos. BLC n. 2, 2001, p.
108. Nesta linha vide: OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni. Processo administrativo no estado
democrático de direito. A questão da regularidade dos atos processuais administrativos. Fórum
Administrativo, ano 1, n. 4, jun. 2001, p. 429.
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Causa, entretanto, certa apreensão o crescente número de hipóteses
legais de dispensa, já suficientemente numerosas e conflitantes na vigente
redação da Lei 8.666/93. E tem-se visto que, em vez de promover sua
necessária depuração, as propostas de mudança da lei não fazem mais do que
aumentá-las ainda mais, enveredando por um caudal interminável de exceções
que acabam por desmentir a regra da igualdade preconizada como princípio
licitatório.21
Lembramos, a propósito, o eminente administrativista do Uruguai,
Professor Daniel Hugo Martins, em memorável Seminário Internacional de
Direito Administrativo realizado pela PUC/MG e Fundação Dom Cabral, em
1979, ao analisar o confronto entre o princípio da igualdade e as hipóteses de
dispensa.22 Talvez a única solução a este claro confronto – ainda que paliativa
– seja a obrigatoriedade de fundamentação dos atos de dispensa previstos no
art. 26, parágrafo único, a ser oportunamente comentado.
3. A dispensa de licitação por emergência: evolução legislativa
No vetusto Código de Contabilidade da União – Decreto Legislativo
4.536, de 28/1/22 – surge a alternativa da dispensa concorrencial como ato
discricionário. Em seu art. 51, estão enumeradas cinco hipóteses de dispensa.
Entre elas não se acha explícita a dispensa por emergência. Entretanto, na
alínea “a” do citado artigo, autoriza-se a contratação direta “para fornecimentos,
transportes e trabalhos públicos, que, por circunstâncias imprevistas ou de
interesse nacional, a juízo do Presidente da República, não permitirem a
publicidade ou as demoras exigidas pelos prazos de concorrência.”
Na expressão “circunstâncias imprevistas” vislumbra-se, já, a figura
subjacente da dispensa emergencial.
Essa expressão é reiterada no art. 246 do Regulamento do citado Código
de Contabilidade, consistente no Decreto 15.783, de 8/11/22. É um texto
extenso, em cujo art. 738, § 2º, alínea “b” são introduzidas pela primeira vez,
expressamente, as palavras “emergência” e “urgência”.
Após quase cinco décadas de aplicação do Código de Contabilidade, foi
editado o Decreto-Lei 200, de 1967, tratando, em seus arts. 125 ao 144, das
normas relativas a licitações para compras, obras, serviços e alienações.
Nesse texto, as hipóteses de dispensa são aumentadas de cinco para oito.
O art. 126, § 2º do Decreto-Lei consigna que a contratação por
emergência é um ato discricionário; essa opção permanece até os dias
correntes. Para reavivar a memória, transcrevemos:
21
A propósito, consulte-se ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. São Paulo: RT, 1985; e vide
engenhoso quadro esquemático do processo administrativo das contratações públicas, na monografia do
Prof. Jessé Torres Pereira Júnior: Contratação direta por dispensa e inexigibilidade. BLC n. 1, 2005, p. 11.
22
Vide: FIGUEIREDO, Lucia Valle; FERRAZ, Sérgio. Dispensa de licitação. São Paulo: RT, 1980, p. 20.
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“Art. 126. As compras, obras e serviços efetuar-se-ão com estrita
observância do princípio da licitação.
§ 1º A licitação só será dispensada nos casos previstos nesta lei.
§ 2º É dispensável a licitação:
[...]
h) nos casos de emergência, caracterizada a urgência de atendimento
de situação que possa ocasionar prejuízos ou comprometer a
segurança de pessoas, obras, bens ou equipamentos.”
Cumpre notar que, embora discricionária, a situação emergencial deverá
ser justificada e motivada, sob pena de responsabilidade. Assim exige
expressamente a regra do § 3º do mesmo art. 126:
“§ 3º A utilização da faculdade contida na alínea h do parágrafo
anterior deverá ser imediatamente objeto de justificação perante a
autoridade superior, que julgará do acerto da medida e, se for o caso,
promoverá a responsabilidade do funcionário.”
Comentando essa exigência do Decreto-Lei 200/67, afirma o Prof. Manoel
de Oliveira Franco Sobrinho:
“Falar de ‘emergência’ (letra h) não é o bastante. É a própria lei que
manda que esta (emergência) se caracterize. E se caracterize ‘por
ocasionar prejuízos ou comprometer a segurança de pessoas, obras,
bens ou equipamentos’. Por isto, a emergência, em razão de
conseq6uências lesivas, há de vir reconhecida e declarada ‘em cada
caso’. Os surtos epidêmicos fazem emergência. O fornecimento de
enrgia elétrica ou de água às populações, também fazem. Em tais
condições forçadas, pode e deve a autoridade pública tomar as
medidas urgentes aconselhadas pelos fatos. Não antes, porém, de
objetivamente declarar a lesividade. [...] No entanto, no fato
emergência, há que haver justificação perante a autoridade superior,
que julgará do acerto da medida, sob pena de responsabilidade.”23
Na trilha da fundamentação da hipótese de dispensa por emergência,
caracterizada a urgência, em casos de obras e serviços de engenharia, cite-se
ainda o art. 9º do Decreto Federal 73.140/73, que dava maior e mais rigoroso
realce ao § 3º do art. 126 do Decreto-Lei 200/67.
23
FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira. Comentários à reforma administrativa federal. São Paulo:
Saraiva, 1975, p. 256, 258.
12
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Seguiu-se, na linha histórico-legislativa, o Decreto-Lei 2.300, de 1986 – o
qual, para não fugir à regra, ampliava os casos de dispensa de oito para onze,
fora os casos considerados de inexigibilidade. A referência à dispensa de
licitação por emergência situa-se em seu art. 22, inc. IV, que praticamente
reitera a redação do anterior Decreto-Lei 200/67:
“Art. 22. É dispensável a licitação:
[...]
IV – nos casos de emergência, quando caracterizada a urgência de
atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer
a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens,
públicos ou particulares;”
Há que lembrar uma situação factual que trouxe o tema à discussão,
ainda na época da vigência do Decreto-Lei 2.300/86. Fora expedido o Decreto
Federal 99.354, de 22/6/90, que causava grande polêmica. O texto dispunha
sobre a dispensa de licitação para contratação de obras e serviços necessários
à implantação do Programa Emergencial de Recuperação de Rodovias
Federais. Colocaram-se, na ocasião (sobretudo pela imprensa e mídia em
geral), pertinentes dúvidas sobre a correta caracterização da emergência
decretada. Diante da insuficiência de justificativas, acabou sendo o referido
Decreto revogado pelo subseqüente Decreto 99.358, de 28/6/90.24
O referido episódio, conforme aliás escrevemos na ocasião, representou
um bom exemplo da indefinição que por vezes se instala diante de um conjunto
de circunstâncias que podem, ou não, caracterizar a urgência. São cenários
cuja percepção é reconhecidamente valorativa e subjetiva; e que –
notoriamente – podem ser manipulados, no intuito de “forçar” a dispensa
emergencial.
A básica diferença entre os textos dos Decretos-Leis 200/67 e 2.300/86 é
que, em vez de apenas exigir a justificação perante a autoridade superior, que
julgaria sobre o acerto (ou não) da medida, o segundo diploma legal inovou, em
seu art. 24, fixando o prazo de três dias para comunicação à autoridade
superior. Conferia, outrossim, à mesma autoridade o poder-dever de ratificar o
expediente, mantida a regra de promover a responsabilização de quem o
houvesse ordenado indevidamente.
Comentamos, em trabalho editado na ocasião, que “o artigo 24 constitui,
enfim, um fator inibidor de excessos e larguezas na interpretação das exceções
à regra da licitação, e confirma ainda um dos princípios mais caros ao direito
administrativo, qual seja, o da motivação.”25
24
Quanto aos aspectos factuais do caso, vide, nosso: Licitação e contrato administrativo. Belo Horizonte:
Lê, 1990, p. 57-58.
25
Cf. nosso Licitação...cit., p. 63.
13
CARLOS PINTO COELHO MOTTA
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Veremos que a reflexão doutrinária, auxiliada pela atenção do público
cidadão, é um fator auxiliar na identificação de situações anômalas – que
infelizmente continuam a desafiar a perspicácia dos intérpretes e aplicadores
da lei, mesmo na vigência do texto sucessor do Decreto-Lei 2.300/86, ou seja,
a Lei 8.666/93.
No início da década de 90, a licitação e a contratação foram alvo de
normas contingenciais. O Decreto 30/1991, ao regulamentar vários dispositivos
do Decreto-Lei 2.300/86, estabelecia no art. 2º requisitos quanto à contratação
direta, exigindo-se processo administrativo próprio com demonstração da
hipótese incidente e documentação relativa aos atos praticados.
O Decreto 449/92, instituindo o Catálogo Unificado de Materiais e os
Sistemas Integrados de Registro de Preços e Cadastro de Fornecedores,
regulou mais uma vez a dispensa, estipulando em seu art. 7º, a publicação no
Diário Oficial da União, no prazo de 72 horas, das justificativas e ratificações de
dispensas e parcelamentos, bem como reconhecimento das inexigibilidades.
Excetuavam-se, no entanto, pelo parágrafo único, as hipóteses dos incs. III e IV
do Decreto-Lei 2.300/86 (guerra ou calamidade, e emergência), cujos atos
poderiam ser publicados posteriormente. Ainda o art. 8º estabelecia que a
contratação baseada em tais hipóteses ficaria “adstrita ao prazo necessário à
realização da licitação.” O art. 9º requeria, ademais, o parecer do serviço
jurídico do órgão, autarquia ou fundação pública.
4. Tratamento legislativo atual da dispensa de licitação por
emergência
E finalmente, após a Constituição de 1988, surgiu a primeira Lei brasileira
de licitação aprovada em processo legislativo regular, e não, editada
autoritariamente pelo Poder Executivo. Entretanto, com excepcional senso de
realidade, o “príncipe dos intérpretes”, Carlos Maximiliano, ensina:
“Quase sempre a lei tem por fundamento um abuso recente; os seus
prolatores foram sugestionados por fatos isolados, nitidamente
determinador, que impressionaram a opinião, embora a linguagem
mantenha o tom de idéias gerais, preceito amplo.”26
Talvez rendendo-se ao princípio da realidade, o legislador mais uma vez
aumentou as hipóteses de dispensa para vinte e quatro (hoje são vinte e seis,
em razão de leis posteriores). Entretanto, a hipótese tratada no art. 24, inc. IV,
encontrou-se bem redigida e estruturada:
26
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 26.
14
CARLOS PINTO COELHO MOTTA
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“Art. 24. É dispensável a licitação:
[...]
IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando
caracterizada urgência de atendimento de situação que possa
ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras,
serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e
somente para os bens necessários ao atendimento da situação
emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que
possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias
consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou
calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;”27
Esse artigo deve ser lido, basicamente, com os arts. 3º e 26 da citada Lei.
Com o art. 3º, porque dele consta o já comentado princípio da moralidade; e
com o art. 26, porque, em redação dada pela Lei 9.648/98, estabelece
condições e requisitos indispensáveis para a validade dos atos, cercando
assim das devidas cautelas a caracterização da situação emergencial. Como
segue:
“Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e nos incisos
III a XXIV do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25,
necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do
parágrafo único do art. 8o, deverão ser comunicados dentro de três dias
a autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial,
no prazo de cinco dias, como condição para eficácia dos atos.
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de
retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com
os seguintes elementos:
I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique
a dispensa, quando for o caso;
II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço.
IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os
bens serão alocados.”
A redação dos referidos dispositivos buscou evitar o cometimento de
abusos, nas emergências “fabricadas” ou “fictas.”28
27
Em redação semelhante é o art. 59, IV da Lei de licitações e contratos do Estado da Bahia – Lei 9.433,
de 1/3/2005, recentemente sancionada, e a nosso juízo extremamente bem concebida, sobretudo quanto
às exigências de seus arts. 65, § 3º e 66.
28
Vide GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 10. ed., 2005, p. 471. Vide
ainda estudo jurisprudencial sobre a aplicação do art. 24, inc. IV da Lei 8.666/93: FERNANDES, Jorge
Ulisses Jacoby. Vade-mécum de licitações e contratos. Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 318 et seq.
15
CARLOS PINTO COELHO MOTTA
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A emergência ou a calamidade são situações que fogem à normalidade.
Deve ficar caracterizada em ato próprio a urgência do atendimento a
eventualidades que ocasionem prejuízo à comunidade ou comprometam a
segurança de pessoas, obras e serviços públicos ou particulares.
Essa excepcionalidade é circunscrita aos bens necessários ao
atendimento da situação emergencial ou calamitosa. O prazo máximo de
execução é de 180 dias consecutivos ou ininterruptos e, em princípio, não
poderá haver prorrogação do contrato.29
A exemplo: em determinada autarquia estadual, em face do
desabastecimento de medicamentos destinados ao atendimento hospitalar, foi
reconhecida por ato formal a “situação de emergência na Superintendência
Hospitalar”,30 tendo o Tribunal de Contas do Estado aprovado essa
excepcionalidade.31
No dizer do Professor Antônio Carlos Cintra do Amaral, “a caracterização
de emergência pode, em certos casos, resultar de uma valoração técnica – de
engenharia, por exemplo – e diante disso a Administração não age dentro
dessa margem de discricionariedade, mas, na lição de Alessi, vinculadamente.
Acentua-se assim o poder-dever de dispensar a licitação”.32
Com propriedade, adverte o Professor Marçal Justen Filho que, na
hipótese em análise, dois requisitos se impõem: a) demonstração concreta e
efetiva da potencialidade do dano; e b) demonstração de que a contratação é
via adequada e efetiva para eliminar o risco.33
O Presidente da República, pelo Decreto 5.392, de 10/3/05, declarou
estado de calamidade pública no setor hospitalar do Sistema único de Saúde
no Município do Rio de Janeiro, requisitando (art. 2º) os bens, serviços e
servidores afetos a vários hospitais. No art. 3º do citado Decreto,
expressamente ficou autorizado:
“Art. 3º Para fins do disposto no art. 2º, fica o Ministério da Saúde
autorizado a promover compras emergenciais de equipamentos,
medicamentos, insumos e suprimentos, observado o disposto na Lei nº
8.666, de 21 de junho de 1993.”
29
Vide: ALVES, Luiz Felipe. Emergência, calamidade e caos: significação no contexto da administração
pública. Revista do TCMG, jan./mar. 2000, p. 179; e MARQUES NETO, Floriano Azevedo. Contratação
direta por emergência. Situação calamitosa. Irrelevância dos fatores causadores da situação emergencial.
RTDP n. 21, 1998, p. 126. Ainda: TCU, TC 189/97-3, BLC n. 8, 1998, p. 406; TC 929114/98-1:
Calamidade pública. Licitação dispensável. Requisitos e procedimentos. BLC n. 2, 2001, p. 135; e BLC n.
4, 2001, p. 271.
30
Portaria 78/92, MG de 12/9/93, p. 3.
31
Consulta 71.307-4, MG de 29/10/92, p. 5.051.
32
Dispensa de licitação por emergência. RTDP n. 1, p. 191.
33
JUSTEN FILHO, Marçal.Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 10. ed., São Paulo:
Dialética, 2004, p. 239-240; vide ainda DALLARI, Adilson Abreu. Dispensa por motivo de urgência.
Jurídica Administração Municipal, set. 1999; e, nosso parecer: Saúde do servidor como parte da missão
institucional do IPSEMG. Direito subjetivo público. Indisponibilidade de atendimento gera dano irreparável.
BLC n. 5, 2002, p. 277.
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Tal dispositivo, combinado com o art. 24, IV da Lei Nacional de Licitação,
serve, pois, de fundamento para a dispensa de licitação para contratações –
porquanto o Decreto em tela reconhece e declara a emergência em caso
específico.
Entretanto, o STF, em seqüência, autorizou o restabelecimento da gestão
de dois dos hospitais municipais destinatários do aludido Decreto:
“O Tribunal, por unanimidade, concedeu a ordem para restabelecer a
administração e gestão, por parte do Município do Rio de Janeiro, dos
hospitais municipais Souza Aguiar a Miguel Couto; administração dos
servidores municipais lotados nestes dois hospitais municipais;
manutenção dos serviços públicos de saúde nestes dois hospitais
municipais; bem como vedar à União a pretensão de utilizar os
servidores municipais, os bens e serviços contratados pelo município
impetrante nos outros quatro hospitais que retornaram à gestão federal,
sem a assunção do respectivo custo [...].”34
A decisão do STF, com o restabelecimento da gestão municipal,
evidentemente não nulifica as contratações emergenciais que tenham sido
feitas sob a égide do Decreto 5.392/2005.
Segundo, ainda, o TCU, emergência não pode ser justificada pela desídia
e falta de prevenção.35 Justamente:
“A falta de planejamento ou o planejamento inadequado das ações a
serem executadas não permite que o administrador, em etapa posterior, invoque a dispensa de licitação sob a alegação de situação de
emergência.”36
Tal orientação é iterativa, tendo o TCU recomendado, recentemente, a
determinada entidade, que “não proceda à contratação sem licitação, alegando
situações emergenciais causadas pela falta de planejamento ou desídia.”37
Quanto à fixação do prazo de 180 dias, pode ocorrer sua devolução em
razão de fato excepcional, decidindo o TCU, in verbis:
34
STF, Mandado de Segurança n. 25.295, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Sessão de 20/4/05,
www.stf.gov.br.
35
Decisão 347/94, RDA n. 197, p. 268. Quanto aos requisitos que devem fundamentar um processo nos
casos de calamidade pública, vide Decisão 627/99, TC 929.114/1998-1, originária de Consulta da Câmara
dos Deputados, sendo Relator o Ministro Marcos Vinícios Vilaça.
36
TC 007.826/94, DOU de 10/10/95, p. 15.978. Vide ainda: RIGOLIN, Ivan Barbosa. Construção
emergencial de obra. Demonstração de necessidade. Natureza da matéria de comprovação. BLC n. 10,
p. 482. Também no Acórdão 348/2003, DOU de 25/3/03, foi negada a hipótese de emergência, tendo por
objeto serviços de assistência técnica e manutenção de jardins interno e externo do Palácio Itamaraty do
Ministério do Exterior.
37
Acórdão 771/2005, DOU de 25/5/05.
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CARLOS PINTO COELHO MOTTA
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“[...] responder ao interessado que é possível, quando da dispensa de
licitação nos casos de emergência ou calamidade, consoante o
disposto no inciso IV do art. 24 da Lei 8.666/93, o retardamento do
início e da devolução da contagem do prazo de 180 (cento e oitenta)
dias, desde que as ações tomadas pela Administração tenham sido
prejudicadas pela superveniência de fato excepcional ou imprevisível,
estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as
condições de execução do contrato, a teor do disposto no art. 57, § 1.o,
da mencionada Lei, devendo ser adequadamente fundamentado,
levando em conta, inclusive, as determinações contidas na Decisão
347/94 – TCU – Plenário (DOU de 21/6/94).”38
A dispensa do Projeto Básico em situações de emergência, nos casos de
obra ou serviço de engenharia, pode ocorrer nos termos do art. 5º, inc. III da
Resolução nº 361, de 10/12/91, do CREA. Em todo caso, deve ter laudo
técnico com ART (Anotação de Responsabilidade).39
A vigente estrutura da contratação impõe ainda ao ordenador de
despesa, em qualquer nível, quer como autoridade competente ou superior, a
observância das diretrizes da responsabilidade fiscal (LC 101/00, art. 1º, § 1º).
5. Considerações doutrinárias sobre contratação emergencial
A contratação emergencial é uma contingência do "mundo dos fatos". O
próprio conceito de emergência é profundamente dialético, como teremos o
ensejo de observar pelas opiniões doutrinárias coletadas em torno do assunto.
É de se lembrar o judicioso parecer do Prof. Ivan Barbosa Rigolin,
reconhecidamente um dos mais completos sobre o tema, em que faz menção
às principais tratativas relacionadas à caracterização da "situação excepcional"
de que cuida a lei. Neste, o consagrado autor cita as doutrinas de Hely Lopes
Meirelles, Marcos Juruena Vilela Souto, João Carlos Mariense Escobar, Marçal
Justen Filho, Sonia Yuriko Tanaka, Wolgran Junqueira Ferreira, Jessé Torres
Pereira Jr, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, Diógenes Gasparini, Sérgio Ferraz
e até mesmo deste modesto subscritor, para arrolar as inevitáveis limitações e
condicionantes do conceito de "situação de emergência".40
38
Decisão 820/96, DOU de 26/12/96, p. 28.612. O Acórdão 554/04 nega a possibilidade de prorrogar
contrato além de 180 dias. Em sentido contrário: SHELDON, Geraldo de Almeida. A prorrogação
contratual e o inc. IV do art. 24. BLC n. 7, 2002, p. 435; ALMEIDA, Fernanda Tavares. Contratação direta
embasada no art. 24, IV da Lei 8.666/93. Situação emergencial. Requisitos obrigatórios. BLC n. 5, mai.
2004, p. 334.
39
Nesta linha, vide ILC, set. 2003, p. 804.
40
RIGOLIN, Ivan Barbosa. Contratação emergencial de obras. Demonstração da necessidade. Natureza
da matéria de comprovação. BLC n. 10, 1996, p. 482-492.
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CARLOS PINTO COELHO MOTTA
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No entender do eminente autor, o citado inciso IV do art. 24, em tela, é
um dos que ensejam maiores dificuldades de aplicação na prática, pois que a
configuração das emergências é sempre subjetiva e pessoal. Ele observa que
os casos de calamidade propriamente dita (que passaram a integrar o inciso,
diferentemente do direito anterior, como vimos na breve resenha histórica)
possuem diferencial mais nítido, porquanto dependem de decreto do Chefe do
Executivo respectivo.41
Recorrendo a Hely Lopes Meirelles, a situação de emergência pode ser
definida como "toda aquela que põe em perigo ou causa dano à segurança, à
saúde ou à incolumidade de pessoas ou bens de uma coletividade, exigindo
rápidas providências do Poder Público para debelar ou minorar suas
consequências lesivas. [...] O reconhecimento da emergência é de valoração
subjetiva, mas há de estar baseado em fatos consumados ou iminentes,
comprovados ou previstos, que justifiquem a dispensa de licitação." (grifo
original)42
A especificidade da dispensa por emergência é também abordada pelo
consagrado mestre Hely Meirelles, em outros momentos de sua obra, como no
seguinte:
"A emergência, em conformidade com o entendimento doutrinário
dominante, há que ser reconhecida e declarada em cada caso, para
justificar a dispensa do procedimento licitatório adequado às contratações
relacionadas com a anormalidade que a Administração pretenda corrigir,
ou com o prejuízo a ser evitado." (grifo original)43
A característica de imprevisibilidade no cenário emergencial foi também
lembrada pelo Prof. Rigolin, através da opinião dos Professores Jessé Torres
Pereira Jr. – que salienta o aspecto de imprevisibilidade "dentro de um quadro
de mediana percepção pelo administrador"44 e Jorge Ulisses Jacoby
Fernandes:
"Do sentido vulgar do termo, tem-se que emergência é uma 'situação
crítica; acontecimento perigoso ou fortuito; incidente'. Compõe a situação
de emergência, na finalidade desse dispositivo, certa dose de
41
Op. cit. p. 484-485.
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988,
p. 97.
43
MEIRELLES, Hely Lopes. Estudos e pareceres de Direito Público. Vol. 11, São Paulo: Revista dos
Tribunais,1991, p. 28.
44
Comentários à nova lei das licitações públicas. Rio de Janeiro: Renovar, 1993, p. 129-130, apud
RIGOLIN, Ivan Barbosa, op. cit., p. 486.
42
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imprevisibilidade da situação e a existência de risco em potencial a
pessoas ou coisas, que requerem urgência de atendimento".45
53. Se, por um lado, a emergência é ligada à idéia de imprevisibilidade, a
contraposição entre a previsibilidade do planejamento e a imprevisibilidade da
situação emergencial destaca-se de imediato como ponto importante de
reflexão. Na contribuição da Profa. Maria Luiza Granziera:
"A emergência [...] pressupõe a existência de outros elementos que a
compõem, como por exemplo a imprevisibilidade. Não basta
caracterizar uma situação de emergência. É preciso, também, que a
mesma decorra de um fato imprevisível. A emergência que decorre de
fato previsível não pode configurar emergência para os termos da Lei
nº 8.666/93, ou seja, para justificar a dispensa de licitação. Essa idéia
contraria a regra geral. [...]
A emergência real decorre de uma situação inesperada, que requer
solução urgente, incompatível com a realização de licitação, que
observa prazos e formalidades indispensáveis e está sujeita a recursos
administrativos e judiciais." 46
O conceito de urgência, a seu turno, é abordado com exemplar acurácia
pela Profa. Cármen Lúcia Antunes Rocha, acentuando seu conteúdo jurídico.
Assim, urgência jurídica é “a situação que ultrapassa a definição normativa
regular de desempenho ordinário das funções do Poder Público pela premência
de que se reveste e pela imperiosidade de atendimento da hipótese abordada,
a demandar, assim, uma conduta especial em relação àquela que se nutre da
normalidade aprazada institucionalmente."47
Reconhecem inúmeros autores a "imprecisão" da definição de urgência.
Cite-se o Prof. Lucas Rocha Furtado:
"Existe, é bem verdade, certa imprecisão na definição, diante de casos
concretos, do que realmente seria situação de urgência ou de emergência
que esteja a justificar a contratação sem licitação. Lembramos, em
primeiro lugar, que toda contratação sem licitação deverá ser
minuciosamente motivada. Será sempre o interesse público que irá
justificar a contratação direta. Desse modo, diante de situação concreta,
deve-se confrontar a obrigação de licitar com os possíveis prejuízos ou
45
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação direta sem licitação. Brasília Jurídica, 1995, p. 169,
apud RIGOLIN, Ivan Barbosa, op. cit., p. 486.
46
GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Serviços médicos e hospitalares. Contrato extinto. Impossibilidade
de prorrogação. Indenização pelos serviços prestados. Nova licitação. BLC n. 9, 1998, p. 427.
47
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Conceito de urgência no Direito Público brasileiro. RTDP n. 1, 1993,
p. 234.
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riscos que poderão resultar da demora na celebração do contrato diante
da realização do procedimento licitatório. Se desse confronto concluir-se
que a realização da licitação irá causar ou poderá vir a causar sérios
prejuízos à Administração ou sociedade em geral, será autorizada a
contratação direta." 48
6. Referências do direito comparado
O clássico mestre uruguaio Enrique Sayagues Laso alerta para o fato de
que, mesmo em situação em que esteja decidida a contratação direta, é
necessário haver acautelamentos, como procedimentos de controle de preços.
“Cuando la administración contrata directamente, busca al contratante
de la misma manera que los particulares. Pelo a veces debe cumplir
ciertos requisitos mínimos, como a solicitar precios a varios
interesados.
La circunstancia de que la administración esté capacitada para
contratar directamente, no le obliga a proceder en esa forma y puede
realizar una licitación publica o restringida. También caben otros
procedimientos menos formales, como el de llamar a los posibles
interesados y luego seguir tratativas directas con el que haga
ofrecimentos más interesantes.”49
Com respeitável doutrina, o Prof. Roberto Dromi comenta a lei de Obras
Públicas e a de Contabilidade de seu país, a Argentina – o Decreto 23.359/56 e
a Lei 12.961.
O primeiro estabelece, em seus arts. art. 55 e 56,
respectivamente a primazia do procedimento licitatório, e a subseqüente
ressalva de que “...podrá contratarse [...] directamente, em los siguientes casos
[...] d) por razones de urgencia, em que a mérito de circunstancias imprevistas
no pueda esperarse la licitación;” (grifo original).50
Registra-se linha semelhante à do direito brasileiro nos pressupostos da
urgência no direito comparado, sobretudo o argentino, conforme se observa do
prosseguimento da análise do consagrado Professor:
"La procedencia de esta causal exige algunos presupuestos esenciales,
pues no toda urgencia habilita la excepción procedimental. En tal
sentido, ella debe ser concreta, inmediata, imprevista, probada y
objetiva. Si así no fuera, se correría el riesgo de considerar como cierta
una situación de urgencia irreal, generalizándose de esta suerte este
48
FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos administrativos. São Paulo: Atlas, 2001, p. 72.
LASO, Enrique Sayagues. La licitación pública. Montevideo: Acali, 1978, p. 116.
50
DROMI, Roberto. La licitación pública. Buenos Aires: Astrea, 1980, p. 156, 157;
49
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supuesto de excepción, que como tal debe ser de interpretación
restrictiva y limitada.
La urgencia debe ser actual, concreta, manifiesta e impostergable y de
una naturaleza tal que la necesidad que origine no pueda ser satisfecha
en tiempo oportuno más que por el procedimiento de excepción
autorizado.
Por tal razón se entiende que la demora normal del procedimiento
licitatorio público provocaría mayores daños al interés público que los
que ocasionaría la omisión del procedimiento exigido por razones de
conveniencia y de moralidad administrativas, en cuyo resguardo se
halla comprometido también el interés público."51
Na mesma linha, o Prof. Agustín Gordillo, valendo-se de diversas fontes
(incluindo e valorizando autores do direito brasileiro como Adilson Dallari, Celso
Antônio Bandeira de Mello e outros, entre os quais este subscritor foi honrado
com citação) analisa a contratação direta por emergência:
"El requisito de la urgencia debe ir plenamente acreditado mediante
estudios técnicos, objetivos, previos y serios que la califiquen como
cierta ya que de modo alguno puede quedar librado al criterio subjetivo
de funcionarios cuya apreciación exclusivamente personal podría
desvirtuar el sentido de la norma reglamentaria impuesta en defensa
del interés del Estado, pues '...de otro modo podría darse por supuesta
una situación de urgencia inexistente, generalizándose así un regímen
de excepción que debe, como tal, ser de interpretación y aplicación
restrictiva'."52
Também no Direito positivo francês, no “Code Administratif” (Marchés
Publics), o art. 103 trata dos “marchés negociés”, onde se lêem, entre outras,
as seguintes exceções:
“3º Dans les cas d’urgence, pour les travaux, fournitures ou services
que l’administracion doit faire executer au lieu et place de l’entrepreneur
ou du fournisseur défaillant;
4º Pour l’exécution des travaux, fournitures ou services, dans les cas
d’urgence impérieuse motivée par des circonstances imprévisibles ne
51
DROMI, Roberto. Licitación Pública. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1995, p. 141.
GORDILLO, Agustín. Tratado de derecho administrativo. Buenos Aires: Fundación de Derecho
Administrativo, 2000, p. XII-42.
52
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permettant pas de respecter les délais prévus aux sections I et II du
présent chapitre;”53
No direito espanhol, o Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junho,54
trata a questão de duas maneiras. O art. 116 prevê a tramitação urgente de
expedientes reconhecidos como de necessidade imediata, e cuja adjudicação
convenha acelerar por razões de interesse público. À declaração de urgência
corresponde uma tramitação abreviada, prevista na legislação. Já o art. 117
prevê especificamente situações de “emergencia, a causa de acontecimientos
catastróficos, situaciones que supongan grave peligro o necesidades que
afecten directamente a la seguridad pública.” Nesses casos, segue-se uma
orientação específica em regime excepcional, que compreende a execução
direta das obras, serviços e compras, bem como a liberação dos fundos
necessários.
Pode-se concluir que a contratação por emergência, na mostra do direito
comparado, não foge às linhas gerais do direito brasileiro: reserva-se o
pressuposto de fatos ou circunstâncias excepcionais e imprevistas, exigindo
embora expedientes devidamente motivados para o correto exame e
comprovação da excepcionalidade.55
7. Prorrogação de contratos formalizados pela caracterização de
emergência
Como vimos, a “lógica do razoável” não apóia o uso indiscriminado da
hipótese contemplada no inciso IV do art. 24 da Lei Nacional de Licitação.
Registre-se o pensamento do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Cezar
Peluso:
“O princípio da lógica do razoável deve ser a bússola norteadora do
julgador. Razoável é aquilo que é sensato, comedido, moderado, que
guarda certa proporcionalidade.”56
Por conseguinte, em termos lógicos, não se poderia em princípio
prorrogar um contrato decorrente de dispensa de licitação por emergência,
forte no inciso IV do art. 24 da Lei 8.666/93. Tal prorrogação é expressamente
vedada por lei. Foi citada, todavia, em tópico anterior deste trabalho, decisão
do TCU que admite a prorrogação além dos 180 dias estipulados, por motivo
53
Vide, doutrinariamente: BRACONNIER, Stéphane. Droit des marchés publics. Paris: Imprimerie
Nationale, 2002, p. 206 et seq.; LINDITCH, Florian. Le droit des marchés publics. 2e. ed., Paris: Dalloz,
2002, p. 51 et seq.
54
ESPAÑA. Contratos de las Administraciones Públicas. 16. ed., Madrid: Civitas, 2003.
55
Vide TCU, Acórdão 690/05, DOU de 13/5/05; Acórdão 300/95.
56
STF, Agravo de Instrumento 540.293-8-RJ, DJ de 4/5/05.
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de fato imprevisível e alheio à vontade das partes, que tenha interrompido a
execução contratual, ensejando assim a devolução do prazo.57 Essa hipótese
tem seu mais expressivo fundamento no art. 79, § 5.o da Lei 8.666/93.
O Prof. Diógenes Gasparini, em sua visão da realidade jurídicoadministrativa, corrobora esse entendimento, aduzindo outra orientação do
mesmo Tribunal:
“A prorrogação só seria possível se um evento intransponível
impedisse, por certo tempo, a execução do contrato (TC 500.296/96-0)
Por esse tempo em que a execução contratual foi interrompida, a
prorrogação seria legal.”58
Entretanto, há que se fazer a distinção entre a prorrogação e a renovação
contratual. Os dois conceitos não se confundem. A prorrogação decorre
sempre da lei e do próprio edital. A renovação pode decorrer da dispensa ou
inexigibilidade de licitação.59
Diríamos que, para fazer face a uma situação emergencial que persistisse
além do prazo estabelecido na lei, em situação excepcionalíssima em que o
pertinente processo licitatório não pudesse ser concluído, poder-se-ia admitir a
renovação do contrato.
Assim analisa a conceituada equipe do Boletim de Licitações e Contratos,
em seu segmento “Questões Práticas”, recorrendo à conceituada opinião da
Profa. Maria Helena Diniz:
“Renovação do contrato. 1. Direito civil e direito comercial.
Restabelecimento de um contrato já vencido, mediante realização de
um outro, contendo ou não as mesmas cláusulas. O contrato não se
estende no tempo, havendo um novo contrato, que se justapõe ao
anterior.”60
Quanto à contratação direta por emergência nas concessões e
permissões, a lei silencia a respeito. E, nesse aspecto, concordamos com o
Prof. Renato Poltronieri a propósito da Lei de concessões, 8.987/95. O autor
57
Decisão 820/96, DOU de 26/12/96, p. 28.612.
GASPARINI, Diógenes. Direito…cit., 10. ed., p. 471.
59
BLC n. 4, abr. 1994, p. 173. Atenção para o art. 3.o do Decreto 2.399, de 21/11/97. Vide ainda, sobre
prorrogação contratual: GOMES, Orlando. Contratos. 17.ed., Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 161-168,
198-207; FIGUEIREDO, Nelson. Contrato administrativo. Prorrogação. Possibilidade legal. BLC n. 7,
1996, p. 15; SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Duração do contrato administrativo. BLC n. 2, 1997, p. 76;
GASPARINI, Diógenes. Prorrogação contratual. BLC n. 4, 1998, p. 199; WALD, Arnoldo. Licitude da
prorrogação do contrato de ampliação, reforma e modernização do aeroporto internacional de Brasília.
BLC n. 1, 1999, p. 9. ARAGÃO, Alexandre de. Prestação de serviços de administração pública após fim
do prazo contratual. RDA n. 214, p. 167. MARTINS, Ives Gandra da Silva. Contratos prorrogados à luz do
direito que os regia... BDA n. 5, 1999, p. 304.
60
BLC n. 5, 2005, p. 393.
58
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cita a ilustrada Profa. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que entende que, “em
contrato como a concessão de serviço público, de natureza extremamente
complexa, envolvendo grande volume de recursos e bens públicos, e com
duração longa para permitir ao concessionário a recuperação dos
investimentos, não se justifica a contratação direta, a não ser em casos de
inexigibilidade de licitação.” O referido autor perfilha essa opinião, extensiva, a
seu ver, às parcerias público-privadas, conforme visto na recente Lei
11.079/04.61
8. Considerações finais
O fato de atribuir-se, em alguns casos, a situação emergencial "à desídia
do administrador", pelo fato de seu planejamento não ter levado em conta os
fatores aleatórios e a possibilidade de incidência de fatos imprevistos, é
simplesmente uma outra face da mencionada, e inexorável, dialética da
previsão/ imprevisão.
Para expor em termos concretos o alcance dessa dialética e encerrar
sinteticamente o tema, lembraríamos o belo filme de Fred Zinnemann, A um
passo da eternidade (From here to eternity), um clássico do cinema de 1953,
que tivemos oportunidade de citar a propósito do mesmo tema, em parecer
publicado em 2002.62 Uma unidade militar no Pacífico tem como finalidade
precípua a defesa contra um eventual ataque bélico. Logicamente, seu
planejamento estratégico é todo realizado nesse sentido; seus efetivos são
treinados e equipados para tal fim; armamentos, tropas e munições estão
voltados para esse propósito. Entretanto, quando acontece o ataque a essa
unidade – Pearl Harbor, precisamente – a catástrofe é completa.
Indagaríamos: o ataque inimigo é imprevisível? A rigor, não; já que a
própria existência dessa base militar está condicionada à possibilidade de um
ataque inimigo. As táticas de defesa são conhecidas, treinadas e rotinizadas
em função de uma tal contingência. Mas, dadas as proporções do confronto e
os fatores de intensidade e surpresa, todas as providências resultam inúteis. A
história nos conta o final, com a destruição da base e as incalculáveis perdas
sofridas.
Uma das seqüências do filme é arquetípica. Ao começarem os
bombardeios aéreos, os homens se dispersam como formigas assustadas.
Correm em busca de seus postos, armas e munição extra. O encarregado do
almoxarifado, inacreditavelmente, recusa-se a fornecer a munição sem que lhe
seja apresentado o formulário de requisição devidamente assinado. Em meio
61
POLTRONIERI, Renato. Parcerias público-privadas e a atuação administrativa. São Paulo: Juarez de
Oliveira, 2005, p. 113.
62
Para mais informações sobre o filme citado, vide KAEL, Pauline. 1001 noites no cinema. São Paulo:
Companhia das Letras, 1994, p. 17; e EWALD FILHO, Rubens. Dicionário de cineastas. Porto Alegre: L&
PM, 1988, p.567 e 584. Cf. nosso parecer: Saúde do servidor ...cit., 2002.
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aos gritos, à correria, às explosões, o funcionário apega-se a um detalhe
burocrático.
Essa ilustração, a nosso ver, delimita bem, e de maneira bastante
palpável, o alcance de uma situação emergencial. Dentro do previsível, surgem
fatores imprevisíveis, e vice-versa. No solo da rotina e do planejado, germinam
de súbito circunstâncias aleatórias, que mudam todo o quadro. E, no entanto,
um aspecto é absolutamente claro e isento de discussão, em qualquer caso.
Trata-se da imponibilidade da ação em caso de urgência, bem observada por
Floriano P. Azevedo Marques Neto:
"O fato é que, diante de uma situação emergencial, o dever colocado para
a Administração é estancar o foco urgencial e não tecer cogitações
quanto a se irá ou não adotar procedimentos formais para viabilizar este
mister."63
A contratação direta constitui, pois, a solução emergencial exata, ao
flexibilizar os rituais de conteúdo formal, exigíveis em condições administrativas
regulares, em função de uma demanda que se tenha elevado de modo abrupto
e acentuado.
Há que se lembrar, sobretudo, em favor do princípio da moralidade, uma
consideração decisiva: a de que a contratação direta não pode significar
contratação arbitrária.
Em 2 de junho de 2005
Carlos Pinto Coelho Motta
63
MARQUES NETO, Floriano P. Azevedo. Contratação direta por emergência: situação calamitosa –
irrelevância dos fatores causadores da situação emergencial. RTDP n. 21, 1998, p. 130. Vide ainda:
DALLARI, Adilson Abreu. Dispensa de licitação por motivo de urgência. Jurídica Administração MunicipalJAM, n. 9, set. 1999, p. 3.