QUARTA REGIÃO
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 1-474, 2012
Ficha Técnica
Direção:
Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado
Assessoria:
Isabel Cristina Lima Selau
Direção da Divisão de Publicações:
Arlete Hartmann
Análise e Indexação:
Giovana Torresan Vieira
Marta Freitas Heemann
Revisão e Formatação:
Candice de Morais Alcântara
Carlos Campos Palmeiro
Leonardo Schneider
QUARTA REGIÃO
Os textos publicados nesta revista são revisados pela Escola da Magistratura
do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Revista do Tribunal Regional Federal 4. Região. – Vol. 1, n. 1
(jan./mar. 1990)- . – Porto Alegre: Tribunal Regional Federal
da 4. Região, 1990- .
v. ; 23 cm.
Semestral.
Inicialmente trimestral.
Repositório Oficial do TRF4 Região.
ISSN 0103-6599
1. Direito – Periódicos. I. Título. II. Brasil. Tribunal Regional Federal.
Região, 4ª.
CDU 34(051)
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL
4ª Região
Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300
CEP 90.010-395 – Porto Alegre – RS
PABX: 0 XX 51-3213-3000
e-mail: [email protected]
Tiragem: 850 exemplares
Luiz Fernando Wo k Penteado
es. Federal iretor da scola da Magistratura
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO
JURISDIÇÃO
Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Paraná
COMPOSIÇÃO
Em 8 de agosto de 2012
Desa. Federal Marga Inge Barth Tessler – 09.12.1994 – Presidente
Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon – 17.09.1999 – Vice-Presidente
Des. Federal Tadaaqui Hirose – 08.11.1999 – Corregedor Regional
Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria – 09.12.1994
Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro – 09.12.1994
Desa. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère – 05.02.1997 – Coordenadora dos JEFs
Des. Federal Edgard Antonio Lippmann Júnior – 15.06.1998
Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz – 28.06.2001 – Coordenador-Geral do Sistema de Conciliação
Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado – 28.06.2001 – Diretor da Emagis
Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz – 28.06.2001 – Conselheiro da Emagis
Des. Federal Néfi Cordeiro – 13.05.2002
Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus – 03.02.2003
Des. Federal João Batista Pinto Silveira – 06.02.2004
Des. Federal Celso Kipper – 29.03.2004
Des. Federal Otávio Roberto Pamplona – 02.07.2004 – Conselheiro da Emagis
Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira – 02.07.2004
Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle – 27.04.2005
Des. Federal Joel Ilan Paciornik – 14.08.2006 – Vice-Corregedor Regional
Des. Federal Rômulo Pizzolatti – 09.10.2006
Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira – 11.12.2006 – Ouvidor
Desa. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch – 26.11.2007
Des. Federal Fernando Quadros da Silva – 23.11.2009
Des. Federal Márcio Antônio Rocha – 26.04.2010
Des. Federal Rogerio Favreto – 11.07.2011
Des. Federal Jorge Antonio Maurique – 24.02.2012
Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior – 22.06.2012
Juiz Federal João Pedro Gebran Neto (convocado)
Juíza Federal Vânia Hack de Almeida (convocada)
Juíza Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha (convocada)
Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia (convocado)
Juiz Federal Nivaldo Brunoni (convocado)
CORTE ESPECIAL
Em 8 de agosto de 2012
Desa. Federal Marga Inge Barth Tessler – Presidente
Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria
Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro
Desa. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère
Des. Federal Edgard Antonio Lippmann Júnior
Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon – Vice-Presidente
Des. Federal Tadaaqui Hirose – Corregedor Regional
Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz
Des. Federal Néfi Cordeiro
Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus
Des. Federal João Batista Pinto Silveira
Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle
Des. Federal Celso Kipper
Des. Federal Otávio Roberto Pamplona – Conselheiro da Emagis
Des. Federal Joel Ilan Paciornik
Suplentes:
Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado – Diretor da Emagis
Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz – Conselheiro da Emagis
Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira
CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO
Em 8 de agosto de 2012
Desa. Federal Marga Inge Barth Tessler – Presidente
Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon – Vice-Presidente
Des. Federal Tadaaqui Hirose – Corregedor Regional
Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro
Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus
Suplentes:
Des. Federal João Batista Pinto Silveira
Des. Federal Fernando Quadros da Silva
PRIMEIRA SEÇÃO
Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon – Presidente
Desa. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère
Des. Federal Otávio Roberto Pamplona
Des. Federal Joel Ilan Paciornik
Des. Federal Rômulo Pizzolatti
Desa. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch
Des. Federal Jorge Antonio Maurique
SEGUNDA SEÇÃO
Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon – Presidente
Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria
Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz
Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle
Des. Federal Fernando Quadros da Silva
Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior
Juiz Federal João Pedro Gebran Neto (convocado)
TERCEIRA SEÇÃO
Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon – Presidente
Des. Federal Néfi Cordeiro
Des. Federal João Batista Pinto Silveira
Des. Federal Celso Kipper
Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira
Des. Federal Rogerio Favreto
Juíza Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha (convocada)
QUARTA SEÇÃO
Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon – Presidente
Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro
Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz
Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado
Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus
Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira
Des. Federal Márcio Antônio Rocha
PRIMEIRA TURMA
Des. Federal Joel Ilan Paciornik – Presidente
Desa. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère
Des. Federal Jorge Antonio Maurique
SEGUNDA TURMA
Des. Federal Otávio Roberto Pamplona – Presidente
Des. Federal Rômulo Pizzolatti
Desa. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch
TERCEIRA TURMA
Des. Federal Fernando Quadros da Silva – Presidente
Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria
Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz
QUARTA TURMA
Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle – Presidente
Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior
Juiz Federal João Pedro Gebran Neto (convocado)
QUINTA TURMA
Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira – Presidente
Des. Federal Rogerio Favreto
Juíza Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha (convocada)
SEXTA TURMA
Des. Federal Celso Kipper – Presidente
Des. Federal Néfi Cordeiro
Des. Federal João Batista Pinto Silveira
SÉTIMA TURMA
Des. Federal Márcio Antônio Rocha – Presidente
Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro
Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira
OITAVA TURMA
Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz – Presidente
Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado
Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus
SUMÁRIO
DOUTRINA..........................................................................................13
Parecer: Magistrado – Aposentadoria – Direito Adquirido.
Carlos Thompson Flores.................................................................15
A Justiça Federal no Brasil: histórico, evolução e casos célebres
Marga Inge Barth Tessler.................................................................23
O papel do juiz na construção do direito: uma perspectiva
humanista
Paulo Afonso Brum Vaz.................................................................55
Os efeitos da renúncia no impeachment
Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz........................................73
O papel do juiz na prevenção e na reparação do dano ambiental:
apresentando a Declaração de Buenos Aires da XVI Cumbre
Iberoamericana (2012)
Cândido Alfredo Silva Leal Júnior....................................................83
DISCURSOS........................................................................................109
Rômulo Pizzolatti.........................................................................111
Cândido Alfredo Silva Leal Júnior.................................................117
ACÓRDÃOS........................................................................................125
Direito Administrativo e Direito Civil................................................127
Direito Penal e Direito Processual Penal.............................................163
Direito Previdenciário........................................................................213
Direito Processual Civil....................................................................307
Direito Tributário..............................................................................359
ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE...........................387
SÚMULAS.......................................................................................441
RESUMO..........................................................................................451
ÍNDICE NUMÉRICO........................................................................455
ÍNDICE ANALÍTICO.......................................................................459
ÍNDICE LEGISLATIVO...................................................................469
DOUTRINA
Parecer: Magistrado – Aposentadoria – Direito
Adquirido.*
Carlos Thompson Flores**
I A Consulta
Visando a dirimir dúvidas, encaminhou-me ilustre advogado consulta
acerca da possibilidade de emitir parecer sobre a seguinte questão de
direito que, por escrito, me formulou:
“Magistrado que, antes do advento de lei que alterou o regime de aposentadoria, preencheu todos os seus pressupostos na conformidade da lei anterior, ainda que não exercitado o
seu direito, pode ser alcançado pelo novo regime de aposentadoria, inclusive mais gravoso?”
II O Direito Aplicável
Entre nós, desde os primórdios do regime republicano, a aposentadoria
dos juízes, no dizer de Castro Nunes, constitui um desdobramento do
conceito mesmo da vitaliciedade, motivo pelo qual mereceu, no plano da
União, tratamento especial, inclusive com disciplina legislativa própria
(in Teoria e prática do Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Forense, 1943.
p. 100 e 131, nota 16).
Com propriedade, sublinhou o eminente Ministro Castro Nunes,
verbis:
Parecer lavrado em outubro de 1984.
Ministro aposentado e ex-Presidente do Supremo Tribunal Federal. Em 2011, comemorou-se o centenário
de nascimento do Min. Carlos Thompson Flores, falecido em 2001.
*
**
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 13-108, 2012
15
“Foi desse ponto de vista que examinei no Tribunal de Contas as aposentadorias dos
Ministros Jesuíno Cardoso e Thompson Flores, para lhes aplicar a lei especial de 1924 sobre
aposentadoria dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. E assim decidimos, porque,
dada a equiparação, no tocante às garantias da função, dos Ministros da Corte de Contas
aos da Corte Suprema, tal equiparação se estenderia ao tratamento legal da aposentação,
considerada esta como desdobramento da vitaliciedade, nos termos expostos (v. meu voto
na Rev. Forense, v. 76, p. 595).” (in op. cit., p. 100, nota 21)
É o que, da mesma forma, se extrai da lição do Ministro Mário Guimarães, em sua obra já clássica, O Juiz e a função jurisdicional. Rio de
Janeiro: Forense, 1958. p. 152, verbis:
“87. O art. 95 da Constituição Federal, depois de enumerar e definir as diversas garantias
asseguradas, por lei, aos magistrados, consigna:
‘1º) A aposentadoria será compulsória aos 70 anos de idade ou por invalidez comprovada,
e facultativa após 30 anos de serviço público, contados na forma da lei.
2º) A aposentadoria, em qualquer desses casos, será decretada com vencimentos integrais.’
Aí se regulamentam, como se vê, as duas formas de aposentadoria – a compulsória e a
facultativa. A compulsória não é garantia. É limitação imposta à garantia de vitaliciedade.
Dela tratamos no nº 84.
São garantias a aposentadoria facultativa e o direito a vencimentos integrais, comum a
ambas, conferido no § 2º. E, nesse ponto, favoreceu a Constituição a classe dos magistrados, pois que os funcionários, quando aposentados compulsoriamente, somente gozam de
vencimentos integrais se contam mais de 30 anos de serviços públicos (art. 191, nº II, § 2º).”
ção dos que foram com ele contemplados (RE nº 23.053, rel. Ministro
Hahnemann Guimarães, in Archivo Judiciário, v. 116-141).
A matéria, como visto, é palpitante e convém que fiquem, de logo,
dirimidas as dúvidas que se apresentam, notadamente o exame da jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal Federal, sobretudo o exato
sentido do enunciado na Súmula 359.
De fato.
Um dos problemas mais delicados no campo do Direito é, sem dúvida,
o da eficácia da lei no tempo.
Acentuam os doutrinadores e afirmam os julgados, sobretudo do
Egrégio Supremo Tribunal Federal, que, se na vigência da lei anterior o
servidor público preenchera todos os requisitos exigidos, o fato de, na
sua vigência, não haver requerido a aposentadoria não o faz perder o seu
direito, que já havia sido incorporado ao seu patrimônio.
Assim o reconheceu o Egrégio Supremo Tribunal Federal ao julgar
o Recurso em Mandado de Segurança nº 11.395-PR, em 18.03.1965, do
qual foi relator o saudoso Ministro Luiz Gallotti.
Sua ementa é expressiva. Dispõe, verbis:
“Direito adquirido. Aposentadoria.
Se, na vigência da lei anterior, o impetrante preenchera todos os requisitos exigidos, o
fato de, na sua vigência, não haver requerido a aposentadoria não o fez perder o seu direito,
que já estava adquirido.
Um direito já adquirido não se pode transmudar em expectativa de direito, só porque
o titular preferiu continuar trabalhando e não requerer a aposentadoria antes de revogada
a lei em cuja vigência ocorrera a aquisição do direito. Expectativa de direito é algo que
antecede à sua aquisição; e não pode ser posterior a esta.
Uma coisa é a aquisição do direito; outra, diversa, é o seu uso ou exercício. Não devem as
duas ser confundidas. E convém ao interesse público que não o seja, porque, assim, quando
pioradas pela lei as condições de aposentadoria, se permitirá que aqueles eventualmente
atingidos por ela, mas já então com os requisitos para se aposentarem de acordo com a lei
anterior, em vez de o fazerem imediatamente, em massa, como costuma ocorrer, com grave
ônus para os cofres públicos, continuem trabalhando, sem que o Tesouro tenha de pagar,
em cada caso, a dois: ao novo servidor em atividade e ao inativo.
Recurso provido para conceder a segurança.” (in RTJ 33/255)
O Professor Burke Shartel, em alentado estudo doutrinário, intitulado
“Pensions for Judges”, publicado na Michigan Law Review, v. XXVII,
1928-1929, p. 134 e seguintes, relata os hodiernos princípios adotados
pelos diversos Estados-membros da Nação Americana, merecendo,
também naquele país, a aposentadoria dos juízes disciplina legislativa
específica, embora diverso o modelo que adota.
No Brasil, desde 1979, a Lei Orgânica da Magistratura, por força do
mandamento constitucional, regula as garantias e prerrogativas da magistratura, inclusive a aposentadoria, complementando, no que couber,
a Constituição.
A propósito, em julgado antigo, datado de 18.01.1955, o Supremo
Tribunal Federal já decidiu que a lei não pode limitar a magistrados que
se aposentarem em certo exercício o aumento de seus proventos, pois o
benefício há de ser proveitoso a todos os juízes que estiverem na situa-
No mesmo sentido, o julgado proferido no RE nº 72.509, também
relatado pelo Ministro Luiz Gallotti, na sessão de 14.02.1973 (in Ementário da Seção de Jurisprudência, n. 904/1).
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 13-108, 2012
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 13-108, 2012
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Por ocasião do julgamento do RE nº 67.689-DF, de que fui relator, deliberou a Colenda 2ª Turma do Pretório Excelso, na sessão de
14.11.1969, verbis:
“Magistrado. Aposentadoria com 25 anos. Direito a ela adquirido pela satisfação de
todos os seus pressupostos, antes da lei que os alterasse, ainda que exercitado após seu
advento. Motivação. Precedentes.
Recurso conhecido, mas não provido.” (in RTJ 54/486)
Nessa oportunidade, ponderei, verbis:
“Conheço do recurso, negando-lhe, porém, provimento.
2. Assentou ele no art. 114, III, a e d, da Constituição Federal.
Deduz que o aresto recorrido negou vigência ao art. 150, § 3°, da Constituição Federal,
além de dissentir de julgados de outros tribunais, indicados a f. 120-121, arrolado, ademais,
o enunciado na Súmula, cujo verbete mencionou como n° 389, quando quis, certamente,
fazê-lo o de n° 359.
3. A divergência está evidenciada, especialmente com os julgados que se inserem na
RDA 34/209-212; e na 40/93-95, ambos do eg. Tribunal Federal de Recursos, justificando,
dessarte, o conhecimento do apelo extremo.
4. Entanto, descabe provê-lo.
O recorrido satisfez, ao tempo em que vigorava a L. est. 6.861-62, todos os requisitos
exigidos para inativar-se, com os proventos integrais do cargo.
É certo que, ao requerer sua aposentadoria, em vigor já se encontrava a L. 9.125, de
1965, que exigia tempo maior de serviço, 30 anos em lugar de 25.
Irrelevante tal invocação, porque não poderia afetar o direito já adquirido pelo recorrido,
o qual, embora não exercitado, já se incorporara a seu patrimônio e dele não poderia ser
distraído, sob pena de comprometer a garantia individual, respeitada pela Constituição,
art. 150, § 3°.
A propósito assinalou, com propriedade, o plenário desta Corte, ao julgar o RMS 11.395,
em 18.03.65, consignando em sua ementa:
‘Uma coisa é a aquisição do direito; outra, diversa, é o seu uso ou exercício. Não devem
as duas ser confundidas. E convém ao interesse público que não o seja, porque, assim, quando
pioradas pela lei as condições de aposentadoria, se permitirá que aqueles eventualmente
atingidos por ela, mas já então com os requisitos para se aposentarem de acordo com a lei
anterior, em vez de o fazerem imediatamente, em massa, como costuma ocorrer, com grave
ônus para os cofres públicos, continuem trabalhando, sem que o Tesouro tenha de pagar,
em cada caso, a dois: ao novo servidor em atividade e ao inativo.
Recurso provido para conceder a segurança.’
E assim deu o exato sentido do enunciado na Súmula 359.
Essa, de resto, é a lição dos melhores tratadistas que versaram tema de direito intertemporal – Roubier, Gabba e outros; e, entre nós, Francisco Campos (Dir. Adm., II, p. 129
e seguintes).
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 13-108, 2012
No mesmo prol, julgados outros desta Corte (RTJ, 47/553-555; 48/392-393; RDA
55/192; Arq. Jud., 113/82).
Deles não discrepa o que se insere na RTJ 34/233-235, porque oriundo de pressupostos
diversos, especialmente de fato.
5. Assim sendo, não se verificou negativa de vigência do preceito constitucional invocado – art. 150, § 3º, da Constituição Federal. Antes, sua correta aplicação, tudo levando,
pois, a que se mantenha o aresto recorrido, de sólida fundamentação.
É o meu voto.” (in RTJ 54/488-9)
Na mesma linha de pensamento, o voto proferido pelo eminente
Ministro Eloy da Rocha no RE nº 74.540-SP, perante a 1ª Turma, em
30.09.1975, verbis:
“Decidiu o Supremo Tribunal Federal, nos ERE 72.509, de 14.02.73, como resumido na
ementa do acórdão (RTJ 64/408-414): ‘Aposentadoria. Direito adquirido. Se, na vigência da
lei anterior, o funcionário preenchera todos os requisitos exigidos, o fato de, na sua vigência,
não haver requerido a aposentadoria não o faz perder o seu direito, que já havia adquirido.
Embargos recebidos. Alteração da Súmula 359, para se suprimirem as palavras ‘inclusive
a apresentação do requerimento, quando a inatividade for voluntária’’.
Por outro lado, assentou a jurisprudência desta Corte que direito adquirido, resultante da
regra transitória do art. 177, § 1º, da Constituição de 1967, não se extinguiu com a Emenda
Constitucional nº 1, de 17.10.69 – RE 74.284, de 28.3.73 (RTJ 66/211-221), RE 74.534, de
28.03.73 (Ementário da Seção de Jurisprudência, n. 915-2), RE 73.189, de 29.03.73 (RTJ
65/435-439), todos do Pleno.
Não conheço do recurso.” (in RTJ 75/481)
Essa orientação foi reiterada no julgado proferido no RE nº 74.541-SP,
pela Colenda 1ª Turma, em 26.05.1981, relator para o acórdão o eminente
Ministro Soares Muñoz.
Diz a ementa do decisório em questão, verbis:
“Magistrado. Aposentadoria. Magistrado que, antes do advento da Constituição Federal de 1967, já reunira o direito de inativar-se de conformidade com a legislação anterior,
inclusive com os acréscimos estabelecidos no art. 3º da Lei nº 8.533, de 30.12.64, do
Estado de São Paulo, vale dizer, com os proventos calculados com base nos vencimentos
e nas vantagens do cargo de padrão imediatamente superior ao de que fosse ocupante e, se
Desembargador, com o acréscimo de 20%. A circunstância de a aposentadoria não ter sido
requerida na vigência do § 1º do art. 177 da Carta de 1967, dispositivo esse não reproduzido
na Emenda Constitucional nº 1, de 1969, não afasta o direito pretérito à aposentadoria, como
também não o afasta o fato de o postulante ter sido promovido a Desembargador em 1969.
Recurso extraordinário conhecido e provido em parte.” (in RTJ 103/167)
Conforme teve oportunidade de acentuar o Ministro Soares Muñoz,
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em seu erudito voto, com admirável rigor lógico-jurídico, neste expressivo fragmento, verbis:
“Não há dúvida, portanto, de que, antes do advento da Constituição Federal de 1967,
já reunira o direito de inativar-se de conformidade com a legislação anterior, inclusive
com os acréscimos estabelecidos no art. 3º da Lei nº 8.533, de 30.12.64, do Estado de São
Paulo, vale dizer, com os proventos calculados com base nos vencimentos e nas vantagens
do cargo de padrão imediatamente superior ao de que fosse ocupante e, se desembargador,
com o acréscimo de 20%.
A circunstância de o recorrido não ter requerido sua aposentadoria na vigência do § 1º do
art. 177 da Constituição de 1967, dispositivo esse não reproduzido na Emenda Constitucional
nº l, de 1969, não afastou o direito pretérito à aposentadoria, como também não o afasta
o fato de o postulante ter sido promovido a Desembargador em 1969.” (in RTJ 103/176)
Essa é, de resto, a melhor doutrina dos autores que versaram o direito
intertemporal: M. Duranton, in Cours de Droit Civil. Bruxelles: Société
Belge de Librairie, 1841. Tomo 1º. p. 16, n. 75; Gaetano Pace, in Il Diritto
Transitório. Milano: Ambrosiana, 1944. p. 333-6; Paul Roubier, in Le
Droit Transitoire. 2. ed. Paris: Dalloz, 1960. p. 185, n. 41; C.F. Gabba,
in Teoria Della Retroativittá. 2. ed. Torino: Unione Tipografico, 1884.
v. 2. p. 130-1; Nicola Coviello, in Manuale di Diritto Civile Italiano:
Parte Generale. Milano: Libraria, 1924. p. 99-100; Oswaldo Aranha
Bandeira de Mello, in Princípios Gerais de Direito Administrativo. Rio
de Janeiro: Forense, 1974. v. II. p. 448; Francisco Campos, in Direito
Administrativo. Freitas Bastos, 1958. v. 2. p. 130-1; Limongi França, in
Direito Intertemporal Brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1968. p. 468 e seguintes; Vicente Ráo, in O Direito e a vida dos direitos.
São Paulo: Max Limond, 1960. v. 1. Tomo II. p. 444-5, n. 288; Carlos
Maximiliano, in Direito Intertemporal. 2. ed. Freitas Bastos, 1955. p.
43 e seguintes; Bento de Faria, in Aplicação e retroatividade da lei. Rio
de Janeiro: A. Coelho Branco Fº, 1934. p. 25; Reynaldo Porchat, in Da
retroatividade das leis civis. São Paulo, 1909. p. 15-22.
Francisco Campos, um dos juristas brasileiros que mais se têm dedicado ao estudo do direito intertemporal, invocando autorizada doutrina,
afirmou, verbis:
“O direito à aposentadoria e, por conseguinte, o direito aos proventos da inatividade
se adquirem no momento em que se integram os elementos exigidos por lei para que o
funcionário faça jus à sua concessão. Decorrido o lapso de tempo de exercício no cargo,
verificada a invalidez do funcionário ou contra qualquer condição a que esteja sujeito o
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 13-108, 2012
benefício da aposentadoria, o funcionário adquire o direito à sua concessão nos termos e com
as vantagens constantes da lei então em vigor. O direito à aposentadoria e, em consequência,
o direito às vantagens ou aos proventos dela decorrentes transitam do estado eventual, ou
de expectativa de direito, a direito atual ou adquirido.
No momento em que o funcionário reúne os requisitos exigidos pela lei para que ele
possa desfrutar do benefício da inatividade remunerada, estabelece-se entre ele e o Estado
uma relação jurídica, de conteúdo concreto e definido, ou se origina em seu favor um direito de crédito contra o Estado, ou o de haver deste, sem o correspectivo da prestação de
serviço, a continuação do pagamento das vantagens da atividade, se a lei em vigor naquele
momento não estipula à inatividade vantagens inferiores às da atividade.
Quando se cumprem todas as condições para que o funcionário possa aposentar-se,
configura-se para ele o direito adquirido à aposentadoria; não importa que ele não exerça
desde logo esse direito. O exercício do direito não cria o direito; este, ao contrário, é que
autoriza, legitima e torna possível o seu exercício.” (in op. cit., v. 2, p. 130-1)
Dessarte, desde o momento em que nascido o direito de conformidade
com a lei do tempo, incorpora-se, imediata e permanentemente, ao patrimônio do seu titular, não podendo ser alcançado pela norma jurídica
superveniente. É que a lei nova não pode atingir uma situação jurídica
constituída, de forma definitiva, sob a vigência da lei anterior.
“Leges et constitutiones futuris certum est dare formam negotiis, non
ad facta praeterita revocari, nisi nominatim et de praeterito tempore et
adhuc pendentibus negotiis cautum sit” (Codex, 1, 14, 7).
A explicitação de Léon Duguit é, a respeito, peremptória, verbis:
“Une loi nouvelle ne peut modifier une situation juridique subjective; si elle le faisait
elle aurait un effet rétroactive et la loi qui le déciderait serait contraire au droit supérieur.
Une loi nouvelle modifie toujours une situation juridique objective existant au moment de
sa promulgation et en cela elle n’a point d’effet rétroactif. Il faut montrer les applications
de cette double proposition.
Une situation juridique subjetive existant, une loi nouvelle ne peut y toucher. J’ai expliqué au tome I, p. 307 et s., qu’une situation juridique subjective est une situation spéciale,
individuelle et temporaire. Son étendue et sa portée sont déterminées par un acte étranger
à la loi; elles se rattachent directement à un acte individuel supposé légal au moment où il
est intervenu. Si la loi nouvelle pouvait modifier une situation juridique subjective préexistante, elle toucherait par voie de conséquence l’acte juridique duquel elle dérive et qui
était conforme à la loi au moment où il a été fait. La loi nouvelle ne peut donc toucher une
situation juridique subjective parce qu’elle ne peut toucher les actes individuels antérieurs
à elle. Si elle le faisait elle serait rétroactive et par conséquent contraire à un principe
de droit supérieur.” (In Traité de Droit Constitutionnel. 3. ed. Paris: E. de Boccard, 1928.
Tomo 2º. p. 238-9, § 21a)
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 13-108, 2012
21
Com efeito.
Considero, pois, que o magistrado que satisfez, ao tempo em que vigorava a legislação anterior que disciplinava o regime de aposentadoria,
todos os requisitos para inativar-se não pode ser alcançado pela legislação
posterior sem comprometer o direito já adquirido, sob pena de violação
à garantia individual protegida pelo art. 153, § 3º, da Carta Magna.
Essa, ademais, como tantas vezes reiterado, é a jurisprudência velha
e revelha do Egrégio Supremo Tribunal Federal, insculpida na Súmula,
verbete 359.
Para encerrar o assunto, não me posso furtar de transcrever a lição
do eminente Professor Caio Mário da Silva Pereira, por sua perfeita
adequação, verbis:
“A situação jurídica, já inteiramente constituída nos termos da lei velha, é alcançada
pela lei nova, que cogita precisamente dos seus efeitos. Se estes também se tinham produzido inteiramente, não há, na verdade, problema de direito transitório. Mas, se os efeitos
se prolongam no tempo, e a lei nova os encontra já em parte produzidos sob a lei velha, e
em parte a produzir ainda, a regra geral é esta: a lei que governa os efeitos de uma situação
jurídica não pode, sem retroatividade, atingir os efeitos já produzidos sob a lei anterior.”
(in Instituições de Direito Civil. 5. ed. 2. tir. Rio de Janeiro: Forense, 1978. v. I. p. 149)
Conclusão
Ante o que acaba de ser exposto, resta, simplesmente, responder,
objetiva e concretamente, à única questão proposta.
A resposta é: não. Preenchidos pelo magistrado todos os pressupostos para aposentar-se, antes da entrada em vigor de lei que os alterasse,
ainda que exercitado após o seu advento, permanece íntegro o direito
pretérito nos termos de reiterada jurisprudência do Egrégio Supremo
Tribunal Federal.
É o parecer.
Porto Alegre, outubro de 1984.
A Justiça Federal no Brasil
Histórico, evolução e casos célebres*
Marga Inge Barth Tessler**
Sumário: Introdução. 1 A Justiça no Brasil Colonial. 1.1 A Justiça
em Portugal – a Justiça como atributo real. 1.2 O primeiro tribunal
no Brasil – Relação da Bahia 1609 – a Justiça como atributo real. 1.3
Os juízes do Brasil Colônia. 2 A Justiça no Brasil Império – fiel ao
Imperador e à sua política. 2.1 Os juízes do Império. 3 O Judiciário na
República – instituição da Justiça Federal – dualidade de jurisdição.
Decreto nº 848, de 11.10.1890, criação da Justiça Federal – pacto
liberal oligárquico. 3.1 Os juízes federais – 1890/1937 – frutos do
*
Texto-base para “Aula Magna” proferida pela Desembargadora Federal Marga Inge Barth Tessler, Presidente
do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, na abertura do ano letivo da UFRGS, 2012, Magnífico Reitor
Carlos Alexandre Netto, Vice-Reitor Prof. Dr. Rui Oppermann, Diretor Prof. Dr. Sérgio Porto e Vice-Diretor
Prof. Dr. Danilo Knijnik. Este trabalho foi acompanhado por uma apresentação em PowerPoint, elaborada
pelos servidores do Tribunal Regional Federal da 4ª Região Vanessa Dias Corrêa, Analice Marques Bolzan
e Rodrigo Tiaraju Machado dos Santos.
**
Desembargadora Federal, Presidente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Mestre em Direito pela
PUC/RS.
22
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 13-108, 2012
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 13-108, 2012
23
pacto liberal oligárquico. 4 Estado Novo, instaurado em 10.11.1937 –
extinção da Justiça Federal, Decreto-Lei nº 6, de 16.12.1937 – poder
imoderado no Executivo. 5 Revolução de 1964: reimplantação da
Justiça Federal de 1º Grau – AI nº 2: “um aparente paradoxo”. 5.1
Os juízes federais na reimplantação da Justiça Federal: 1º momento.
5.2 Os juízes federais: 2º momento – concurso nacional pelo Tribunal
Federal de Recursos. 6 A Constituição de 1988, um novo marco na
Justiça Federal – art. 109, inc. I – o juiz federal militante em favor
da Constituição. 6.1 Os juízes federais dos concursos regionais.
7 Criação dos Tribunais Regionais Federais. 8 Missão da Justiça
Federal. 9 A competência da Justiça Federal – artigo 109, CF/88 –
casos paradigmáticos. 9.1 Federalização dos crimes contra direitos
humanos. Conclusão.
Introdução
A presente exposição destina-se a traçar um panorama geral sobre a
Justiça Federal no seu percurso histórico, desde a criação aos dias atuais, e em suas perspectivas futuras, concluindo por apresentar um breve
resumo sobre a sua competência, fixada pelo artigo 109 da Constituição
Federal de 1988, ilustrando com exemplos de casos julgados.
Como bem salientou Vladimir Passos de Freitas na apresentação da
obra sobre a Justiça Federal,1 no Brasil não se dá a devida atenção ao
tema da Justiça em geral, e poucos são os estudos sobre a matéria, ao
contrário dos Estados Unidos, onde há uma grande quantidade de livros
e pesquisas sobre o judiciário, os Ministros da Suprema Corte e seus
julgados, existindo jornalistas e escritores que se dedicam a esse tema.
Já havia observado Stuart Schwartz, quando investigou em Portugal e no
Brasil para escrever a obra “Burocracia e Sociedade no Brasil Colonial”,2
que os magistrados profissionais do império português não constituem
um grupo fácil para o historiador lidar: “[...] cinco anos de pesquisa
não conseguiram desvendar qualquer papel pessoal ou correspondência
particular dos magistrados [...].” Sobre a Justiça Federal no Brasil, a
situação é pior, há pouquíssimos estudos ainda hoje,3 sendo de destacar
o levantamento feito pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho
da Justiça Federal,4 e, no ano de 2012, o trabalho da Revista Consultor
Jurídico, Anuário da Justiça Federal 2012. Apresento este resumo sobre
a História da Justiça Federal, sem pretensão de esgotar a matéria, mas
com a intenção de despertar o interesse de quem inicia a caminhada no
mundo do Direito e da Justiça.
1 A Justiça no Brasil Colonial
A Administração da Justiça no Brasil só pode ser compreendida se
retrocedermos às nossas origens coloniais.
A chave para a compreensão do Império Português do século XVI
ao XVII é a Administração da Justiça. Um alerta necessário: no século
XVI, não havia o princípio da separação dos poderes, só construído com
a Revolução Francesa em 1789, não sendo correto atribuir ao Judiciário
responsabilidade institucional pelos fatos ocorridos.5
1.1 A Justiça em Portugal – a Justiça como atributo real
A estrutura judicial em Portugal tornou-se o esqueleto da burocracia
colonial e deitou raízes fundas que podem ser percebidas ainda hoje em
FREITAS, Vladimir Passos de. Justiça Federal: histórico e evolução no Brasil. Curitiba: Juruá, 2003.
SCHWARTZ, Stuart B. Burocracia e sociedade no Brasil colonial: a suprema corte da Bahia e seus juízes:
1609-1751. São Paulo: Perspectiva, 1979.
3
PONCIANO, Vera Lúcia Feil. Justiça Federal: organização, competência, administração e funcionamento.
Curitiba: Juruá, 2008. DARÓS, Vilson. A justiça federal e o acesso à jurisdição. Revista Ajufergs, Porto
Alegre, n. 3, p. 91-117, nov. 2007. CARVALHO, Vladimir Souza. Competência da Justiça Federal. 8. ed.
Curitiba: Juruá, 2010. LIMA, George Marmelstein. Papel social da Justiça Federal: garantia de cidadania.
Revista Esmafe: Escola de Magistratura Federal da 5ª Região, Recife, n. 9, p. 11-82, abr. 2005. SOUZA,
Romildo Bueno de. Trinta anos de Justiça Federal. Revista dos Estudantes de Direito da Universidade de
Brasília, Brasília, p. 66-68, out. 1996. SOUZA, Rafael Soares. Breve histórico da Justiça Federal. Revista de
Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, n. 38, out. 2010. VELLOSO, Carlos Mário da Silva. O Poder Judiciário
como Poder Político no Brasil do Século XXI. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). Estudos em
homenagem ao Ministro Adhemar Ferreira Maciel. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 117-133.
4
FONTES, Alencar. Repertório bibliográfico da Justiça Federal: 1890 – 1900. Brasília: CJF, 2000.
LEAL, Victor Nunes. Justiça Ordinária Federal. Revista Brasileira de Estudos Políticos: Universidade
Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 34, p. 49-82, jul. 1972.
5
O alerta parece ser necessário, pois, em entrevista à Revista Direito e Justiça, o escritor, historiador e jornalista Eduardo Bueno, autor de várias obras, entre elas A coroa, a cruz e a espada: lei, ordem e corrupção
no Brasil Colônia, refere: “Não restam dúvidas de que os desmandos, a falta de transparência, o clientelismo
e o nepotismo chegaram ao Brasil por meio do Judiciário. O exemplo mais infame, descrito por mim em
detalhes, justamente no livro A coroa, a cruz e a espada, se deu com nosso primeiro Ministro da Justiça ou
Ouvidor-Geral, Desembargador Pero Borges. Ele não tinha a ficha limpa [...]. Qualquer pessoa que estude
as origens da corrupção no Brasil percebe que ela se iniciou no seio do Judiciário, que, já então, tinha a
sua banda podre [...]”. Parece ter esquecido o detalhe importantíssimo: não havia a separação dos poderes!
24
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1
2
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25
muitas das nossas instituições e costumes.6
Em resumo, no ápice do sistema administrativo-judicial,7 o Desembargo do Paço,8 integrado por conselheiros do monarca, tendo como
função principal a assessoria para resolução de toda a sorte de problemas
judiciais e políticos, só excepcionalmente exercia a jurisdição (aqui a
origem do termo Desembargador).
Em ordem decrescente, a Casa de Suplicação, daí o termo “suplicante”, para designar as partes que esperavam uma decisão. A estrutura da
Casa de Suplicação serviu de modelo para os nossos tribunais e constituía
um tribunal de apelação. Abaixo da Casa de Suplicação, havia tribunais
inferiores, denominados de Relação, ou Casa de Relação. Em 1580,
existiam três tribunais operando no Império: dois subordinados, a Casa
do Cível ou Relação do Cível (instância final para pequenas somas), em
Lisboa; e a Relação da Índia, em Goa.9
Na base da estrutura judicial, os magistrados ordinários, ou juízes
da terra, ou juízes de vintena, que eram leigos, eleitos pelas câmaras
municipais por três anos. Havia os juízes letrados, bacharéis em direito
por Coimbra, e só Coimbra, denominados de juízes de fora, nomeados
pelo rei, após exaustivo concurso de indicações, provas e investigações
de vida pregressa e origem étnica e social. Acompanhando a estrutura,
toda uma gama de atividades vinculadas, como os tabeliães, ouvidores,
almotacéis,10 meirinhos.11 No Brasil eram os donatários das capitanias
hereditárias os exercentes da função judicial, delegando-as, nos primeiros tempos, aos corregedores, sendo de pouca efetividade a sua atuação.
Durante o 3º Governo-Geral de Mem de Sá,12 em 1557/1572, destacou-se
uma administração geral e judicial mais eficiente. Como aspecto positivo,
deve-se reconhecer a qualidade da estrutura burocrática e da burocracia
a serviço da ordem jurídico-administrativa. Essa estrutura foi em grande
parte responsável pela unidade da América portuguesa.13 14
1.2 O primeiro tribunal no Brasil – Relação da Bahia 1609 – a
Justiça como atributo real
O primeiro tribunal no Brasil foi instalado na Bahia, em 1609,
seguindo-se o do Rio de Janeiro, em 1751, denominados de Relação ou
Casa de Relação.15
A legislação estruturadora de suas atividades eram as Ordenações
Manuelinas e após as Filipinas. A Relação da Bahia foi extinta em 1623,
depois de uma série de intrigas. Pesaram as necessidades econômicas do
Império, em face das invasões holandesas que começaram pela ocupação
de Salvador, em 1624, o que representou um grande esforço financeiro
e militar para a Colônia. Na arena internacional, a luta pelo controle da
produção do açúcar e das fontes de suprimento de escravos. Os holandeses permaneceram um ano em Salvador, foram expulsos e, em 1630,
conquistaram Olinda; de 1630 a 1644 estabeleceu-se relativa paz, sob o
NORONHA, Ibsen. Aspectos do Direito no Brasil quinhentista: consonância do espiritual e do temporal.
Coimbra: Almedina, 2008. A cultura no Brasil começou a manifestar-se logo quando da primeira missão
jesuítica enviada pelo rei D. João III.
7
Consulte-se sobre a matéria: SCHWARTZ, op. cit.
FAORO, Raymundo. Os donos do poder. 3. ed. Rio de Janeiro: Globo, 2001.
VALLADÃO, Haroldo. História do direito especialmente do direito brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1977.
VALLE, José Ferraz Ribeiro do. Uma corte de justiça do Império: o Tribunal da Relação de Pernambuco.
Recife: Tribunal de Justiça, 1983.
8
Junto ao Desembargo do Paço, o Santo Ofício, Tribunal da Inquisição. Ver em: MUHAMA, Adma. Os autos
do processo de Vieira na Inquisição – 1660-1668. São Paulo: Edusp, 1994. Às folhas 311-332, a sentença.
9
SCHWARTZ, op. cit.
PINHO, Ruy Rebello. História do direito penal brasileiro: período colonial. São Paulo: USP, 1973. Faz
cuidadosa análise sobre as Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, que constituíram o substrato
legislativo aplicável no espaço geográfico delimitado pelo Tratado de Tordesilhas.
10
Arrecadador de taxas e custas, fixador de preços, espécie de inspetor.
11
Os atuais oficiais de justiça.
Mem de Sá. Fidalgo e membro do Conselho Real do Desembargo do Paço. O Desembargador Mem de
Sá era típico homem de toga e espada, experiente guerreiro, letrado em Coimbra, corajoso e cruel. Serviu a
Coroa por 15 anos e morreu em Salvador em 1572.
13
WETZEL, Herbert. Mem de Sá: terceiro governador geral (1557-1572). Rio de Janeiro: Conselho Federal
de Cultura, 1972. Em 1591 chegou à Bahia o Desembargador Heitor Furtado de Mendonça, primeiro visitador do Santo Ofício, para investigar “os pecados contra fé”. Tribunal da Inquisição no Brasil foi brando
(aumento dos cristãos novos).
14
SCHWARTZ, op. cit., p. 118. “As deliberações da Corte de Justiça eram secretas e nem mesmo os seus
funcionários tinham permissão para entrar na sala do Tribunal a menos que chamados pelo sino do chanceler.”
“Na categoria de intermediários entre magistrados e as partes em litígio, os escrivães [...] tinham o poder
de apressar ou retardar o litígio [...].”
15
A presidência da Casa de Relação era do Governador-Geral, que não julgava; abaixo, o Chanceler, que de
fato administrava. Os Desembargadores dividiam-se em seções ou mesas (do cível ou do crime). Assistiam
diariamente à missa pela manhã, comungavam e depois iniciavam os julgamentos pelo prazo de 4 horas.
Na Relação faziam uma breve refeição e barbeavam-se. Seus integrantes faziam parte de outros órgãos
administrativos, como a Casa da Moeda (verificar em Vladimir Passos de Freitas, obra citada).
Também, após a expulsão dos holandeses (Guararapes), o Exército, sua organização responsável pela
extensão continental do Brasil.
26
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12
6
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27
domínio do príncipe Maurício de Nassau.16 O esforço de guerra custou
uma melhor administração da Justiça. No Brasil Colônia, foi aplicada
a mesma política judiciária da metrópole, ocorrendo uma lenta e intrincada estruturação, tudo com o objetivo de afirmar a autoridade real. A
Justiça não era um poder independente, um dos poderes do Estado, mas
um atributo real. Os juízes de fora (“de fora” das câmaras municipais)
e os corregedores foram instrumentos diretos da intervenção régia nas
autonomias locais. Portavam uma vara ou bastão branco em público.
Na sociedade da época, todos deviam trajar-se com indumentária que
os identificasse por estamento social ou profissão. Havia leis rígidas que
regulavam essa apresentação pública, os nobres como nobres, clérigos
com vestes eclesiásticas e juízes com trajes adequados. Quando se instalou a Relação da Bahia, o regimento impunha que os desembargadores
não usassem vestimentas de cor. Nesse longo período, a Justiça se caracterizou por ser excessivamente morosa, funcionando em colegialidade
para as decisões finais. Os motivos da morosidade e da pouca efetividade
residiam, segundo Wehling,17 que realizou pesquisa em anais da época,
no excesso de possibilidades recursais, na complexidade do direito
processual e na ineficiência dos juízes e desembargadores. Os limites
geográficos da jurisdição eram definidos pelo Tratado de Tordesilhas,
de 1494, até a edição do Tratado de Santo Ildefonso.
Não houve alteração significativa até a Independência do Brasil, em
1822. Para situar-nos, trago, em nota de rodapé, a linha do tempo,18 rela-
cionando alguns acontecimentos históricos significativos. Um julgamento
bastante conhecido foi o realizado pela Relação do Rio de Janeiro, em
1792, contra os rebeldes da Inconfidência Mineira. Comutou em degredo
16
PINHO, op. cit. Refere que, de 1630 a 1654, Dominação Holandesa, com a chegada de Nassau, houve a
Administração da Justiça pelo Conselho de Escabinos, formado por flamengos e homens da terra – língua
flamenga e leis imperiais alemãs (escapius, scabinus). “Quando Maurício de Nassau chega, a situação melhora,
suas vitórias nas armas afastam do Recife o inimigo. Seu espírito de organização começa a impor a ordem
necessária ao convívio social. Ele procura organizar a Justiça, preocupa-se em saber qual o direito a aplicar
no território conquistado, pede à metrópole homens entendidos em leis [...]. Nessa época é possível encontrar
elementos para uma história da organização judiciária e do direito [...]. Depois de Nassau, há um retrocesso.”
17
WEHLING, Arno. Direito e justiça no Brasil colonial: o Tribunal da Relação do Rio de Janeiro (17511808). Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
18
Linha do Tempo
Em 1500 – Descobrimento.
Em 1534 – Foram instituídas as Capitanias Hereditárias, os donatários passaram a ter poderes para julgar.
Esse poder podia ser delegado a Ouvidores.
Em 1549 – Foi instituída a figura do Ouvidor-Geral e, de modo geral, as suas decisões eram irrecorríveis. Este,
por sua vez, dando-se conta da imensidão das terras a jurisdicionar, passou a implantar o modelo da metrópole com
juízes ordinários “da terra” ou “de vintena (eleitos) e “juízes de fora”, nomeados pelo rei.
Em 1557/1572 – Mem de Sá. Período áureo do sistema com organização e certa coerência administrativa.
Mem de Sá se destacou pela coragem e pela determinação em bem cumprir a sua missão. Não veio de costas
para a Colônia.
Em 1609 – Criada a Relação da Bahia (Norte e Nordeste).
Em 1751 – Criada a Relação do Rio de Janeiro (Sul e Oeste).
Em 1762 – Conflito com espanhóis, Governador de Buenos Aires, Pedro de Ceballos, toma, após ataque,
grande parte do Rio Grande do Sul.
Em 1769 – Lei da Boa Razão.
Em 1773 – Segunda Invasão Espanhola (D. Miguel de Salcedo, Governador de Buenos Aires).
Abolição da Escravidão em Portugal. Não se aplicava ao Brasil.
Em 1776 – Tropas portuguesas e mercenários retomam São Pedro do Rio Grande.
Em 1777 – Tratado de Santo Ildefonso. Espanha retoma Sacramento e entrega as Missões.
Em 1789 – Revolução Francesa.
Em 1798 – Conjuração Baiana.
Em 1801 – Guerra Guaranítica (expulsão do Governador do Vice-Reino do Prata).
O século abre-se sob o signo do absolutismo ilustrado e das revoluções francesa e americana.
Em 1808 – Corte Portuguesa no Rio de Janeiro. Alvará de 1º de abril. Instituiu o Supremo Conselho Militar,
precursor do STM.
Em 1812 – Criação da Relação de São Luís.
Em 1815 – Brasil é reconhecido como país independente. Reino Unido de Portugal, Brasil e Algarves. Santa
Aliança (contra Napoleão). Portugal sob administração inglesa.
Em 1820 – Revolução do Porto, em Portugal, mobilização pela independência no Brasil.
Em 1822 – Independência. Império do Brasil (separação de Portugal, incorporação do Grão-Pará e da Província Cisplatina (nós aqui, no Rio Grande do Sul). Uruguai rejeita a anexação.
Em 1828 – Criação do Supremo Tribunal de Justiça.
Em 1830 – Código Criminal revoga o Livro V das Ordenações.
Em 1832 – Código do Processo Criminal. 1ª Reforma do Judiciário de fato (a 2ª Instância permanecia com
as Relações).
Em 1835/1845 – Revolução Farroupilha.
Em 1848 – Revolução Praieira.
Em 1850 – Código Comercial, Código de Processo Civil. Regulamento 737. Decreto.
Em 1874 – Relação do Rio Grande do Sul.
Em 1889 – Proclamação da República.
Em 1890 – Decreto nº 848 – Criação da Justiça Federal.
Em 1891 – Constituição Republicana.
Em 1914/1918 – 1ª Guerra Mundial.
Em 1923/1924 – Revolução Gaúcha e Revolução Paulista.
Em 1924 – Início da Coluna Prestes.
Em 1930 – Revolução de 1930, Governo Provisório.
Eleições Presidenciais com a vitória de Júlio Prestes.
26 de julho: assassinato de João Pessoa, no Recife.
3 de outubro: movimento inicia-se no Rio Grande.
3 de novembro: Getúlio recebe o poder da junta provisória.
Em 1934 – 15 de julho – Aprovação da Constituição de 1934. Constituintes elegeram Vargas Presidente do Brasil.
Em 1937 – 10 de novembro – Estado Novo. Extinção da Justiça Federal.
Em 1964 – 31 de março – Revolução de 1964.
Em 1965 – Reimplantação da Justiça Federal.
28
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 13-108, 2012
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 13-108, 2012
29
perpétuo para a África a pena de onze réus e condenou Joaquim José da
Silva Xavier à morte natural (Autos da Devassa da Inconfidência Mineira). Anota Schwartz que faltava às Relações Coloniais a capacidade
de inovar ou improvisar. “Acontecimentos extraordinários deixavam a
Relação, como a maioria dos órgãos administrativos do governo colonial,
temporariamente paralisada, em virtude de sua inflexibilidade e falta de
habilidade para improvisar”.
1.3 Os juízes do Brasil Colônia
A seleção dos magistrados se fazia por meio de um exame, denominado de “Leitura”, que o bacharel, letrado em Coimbra, prestava perante
o Desembargo do Paço. A habilitação tinha início com uma petição ao
rei para “habilitar-se a ocupar um dos ‘lugares de letra’”. O Corregedor
instruía o processo. Havia rígidos controles estamentais, étnicos e religiosos. O indicador estamental era não ser filho ou neto de trabalhador
braçal, comerciante, etc. Não era possível ao candidato ter, ou terem os
seus antepassados, exercido função mecânica. Deveria ostentar “pureza
racial”, não ter sangue judeu, mouro, mulato ou cigano. Ser católico tradicional, e não cristão-novo.19 Destaque-se que o exercício dos “lugares
de letra” era privativo do sexo masculino.20
O sistema judicial no Brasil Colônia era marcado pelo privilégio social,
sobrevivente do sistema feudal e corporativo, tendo na tradição e nos
costumes fontes privilegiadas. Extremamente oneroso e pouco efetivo,
havia pouca capacidade de controlar os vastos territórios ultramarinos.
Nessas condições, chegamos a 1808, com a vinda da família real. O século abriu-se sob as asas da Independência Americana e da Revolução
Francesa; nos demais países, o apogeu do absolutismo ilustrado.21
ça, instalado com a edição da Lei de 18.09.1828, substituindo a Casa de
Suplicação. Era composto por 17 ministros, juízes letrados, tirados “por
suas antiguidades” das Relações existentes na Bahia, em Pernambuco,
no Rio de Janeiro e no Maranhão. Em 1874, foram implantadas Relações
no Rio Grande do Sul, em São Paulo e em Minas Gerais.22 Os Recursos
de Revista eram os mais comuns (nulidade manifesta, injustiça notória).
Funcionavam como Tribunal de Cassação, de inspiração francesa.
A vastidão territorial foi desde sempre um considerável desafio para
uma administração burocrática e judicial eficiente. Os tempos iniciais do
Império foram de incerteza política. O país foi dividido em províncias,
cujos presidentes eram nomeados pelo Imperador.23 Foi instituído o Poder
Moderador,24 nas mãos do Imperador, a quem cabia nomear senadores
e magistrados e dissolver a Câmara.
Em 1841, com a edição do Código de Processo Penal, houve uma
maior concentração do poder, diminuindo-se as atribuições dos “juízes
de paz”, que substituíram os juízes da terra ou de vintena. Tinham jurisdição no processo sumário, função de polícia. Era um cargo eletivo.
2.1 Os juízes do Império
O perfil dos magistrados era conservador – velhos barões e viscondes
na Corte Superior25 –, fiéis ao Imperador e à sua política. A Justiça era na-
Verificar sobre o tema a obra de SCHWARTZ, op. cit.
Registra Schwartz, obra citada, que “A Coroa, enquanto procurava assegurar a posição social dos magistrados, também tentava isolá-los da sociedade em que viviam. Os desembargadores deveriam morar em
residências próximas umas das outras e limitar o seu contato social [...]. O casamento com moças no Brasil
era expressamente proibido”. Alvará de 22.11.1610.
21
WILCKEN, Patrick. Império à deriva: a Corte Portuguesa no Rio de Janeiro, 1808-1821.
22
NEQUETE, Lenine. O Poder Judiciário no Brasil a partir da Independência. Brasília: Supremo Tribunal
Federal, 2000. 2 v. Sobre este período e a Relação do Rio Grande do Sul, é fundamental consultar o autor,
Juiz de Direito.
Lenine Nequete, sobre a magistratura, obra citada, p. 48: “Como se isso não bastasse, não gozava a magistratura de nenhum prestígio. Ou ela não se impunha, toda dependente das graças do Executivo e do Poder
Moderador [...]”.
23
No MS nº 30260, Relatora Ministra Cármen Lúcia, T. Pleno de 27.04.2011: “(...) e o Imperador nomeava
para presidir as províncias autoridades nascidas em outra localidade, portanto alienígenas àquela dada elite
local (...)”.
24
Mãos da Justiça, entre os atributos imperiais. Também na ADI 3367, STF, ADI 4638, Relator Ministro
Marco Aurélio, decisão de 02.02.2012. Voto do Ministro José Antônio Dias Toffoli: “Ao longo da primeira
regência, verificou-se uma absoluta falta de uniformidade na disciplina do Judiciário brasileiro, do Judiciário
Nacional, surgindo a necessidade de se promover o assim chamado regresso: ‘Lei de Interpretação do Ato
Adicional, de 12 de maio de 1890’.”
25
JOBIM, Nelson. O STF na História da República. Brasília: Ajufe, 2002. Anais...: “Observem que, ao fim
e ao cabo, a República nasceu no colo do golpe militar. Os militares de Deodoro não pretendiam claramente
a derrubada do Imperador [...]. As circunstâncias políticas fizeram com que os republicanos embarcassem
naquele navio golpista [...]. Ao Supremo, portanto, se atribuiu a função clara de árbitro para assegurar a
unidade nacional pela desqualificação de toda a legislação estadual que viesse a se conflitar com a Constituição e a lei federada [...]. Cria-se uma Justiça Federal já que, na Constituição de 91, o debate entre unitários
30
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 13-108, 2012
2 A Justiça no Brasil Império – fiel ao Imperador e à sua política
Com a independência em 1822, a Justiça permaneceu com o mesmo
substrato estrutural.
A Constituição outorgada de 1824 criou o Supremo Tribunal de Justi19
20
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 13-108, 2012
31
cional, pouco efetiva. Quanto aos juízes de Direito, exerciam a jurisdição
na Comarca e eram nomeados pelo Imperador entre bacharéis de direito,
de forma vitalícia, mas não tinham as demais garantias da magistratura,
podiam ser removidos para comarcas longínquas, e isso era bastante para
comprometer-lhes a independência. Havia os juízes municipais, criados
pelo Código de Processo Civil. Eram nomeados pelo Presidente da Província26 dentre os bacharéis ou “advogados hábeis”, por três anos. Os
magistrados, mesmo assim, desempenharam importante papel político,
pois podiam candidatar-se ao cargo de deputado. A carreira política no
Império começava com um cargo judicial.
No período, o Brasil atravessou conflitos militares como a Guerra
Cisplatina, em 1825. O Rio Grande do Sul passou a integrar as Províncias
Unidas do Rio da Prata. A Guerra dos Farrapos durou de 1835 a 1845
(República do Piratini, 1838, Presidente Bento Gonçalves). Em 1830, foi
promulgado o Código Criminal que substituiu o Livro V das Ordenações,
ainda em vigor de modo geral.
Ficaram mantidas as penas de morte e de galés, mas D. Pedro II
comutava todas as penas de morte, a partir de 1855 (depois de um erro
judiciário). Em 1832, foi promulgado o Código de Processo Criminal.
Em 1850, o Código Comercial e o Regulamento 737, que servia como
Código de Processo Civil, até 1939. Em 1888, a Lei Áurea.
As matérias que dominam nos julgados eram os assuntos das classes
dominantes e possuidoras: heranças, compra e vendas de terras, negócios societários, títulos, falências e concordatas, tratamento dispensado
a escravos.27
3 O Judiciário na República – instituição da Justiça Federal –
dualidade de jurisdição. Decreto nº 848, de 11.10.1890, criação da
Justiça Federal – pacto liberal oligárquico
1889/1930 – 1ª República – Justiça Federal, necessidade política
da República
Em 15.11.1889, foi proclamada a República e, por meio do Decreto
nº 1, foi instituída a Federação,28 29 que exigia a dualidade da jurisdição.30
Os Estados passam a ter autonomia política, legislativa e administrativa,
podendo legislar sobre processo. Rompe-se, assim, a unidade de fontes
legislativas, ocorre a separação do Estado e da Igreja.31 O regime político passa a ser laico. A Constituição Republicana é de 1891, o modelo
inspirador foi o norte-americano (1787/1791), de quase cem anos antes.
Em 11.10.1890, mediante a edição do Decreto nº 848 (governo provisório), foi criada a Justiça Federal, confirmada pela Constituição da
República em 1891.
A Justiça Federal foi composta pelo Supremo Tribunal Federal e por
e dualistas, que eram exatamente aqueles que pretendiam tivéssemos uma justiça só e toda a magistratura
‘federal’ que nada mais era do que a magistratura que vinha do Império, sustentava a necessidade de haver
uma justiça única federal. Os unitários foram derrotados, ou seja, a magistratura que vinha da monarquia
e que pretendia manter-se única em todo o país com pendão republicano acabou sendo derrotada e criou-se a função de fiscalizar a justiça dos estados para evitar a busca dos autonomismos, ‘soberanias políticas
provinciais e estaduais pela via da desconstituição das leis estaduais’.”
26
A nomeação dos presidentes das províncias era uma valsa política. Pernambucanos governando o Rio
Grande do Sul [...] a construção idealizada de uma unidade nacional. Nos dizeres do Ministro Dias Toffoli.
BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. História Constitucional do Brasil. 4. ed. Brasília: OAB, 2002.
p. 257. “Primeira República, expressão política de um pacto liberal oligárquico.”
27
Sobre o período histórico, ver em CARVALHO, José Murilo de. A Construção Nacional – 1830/1889. 10.
ed. Rio de Janeiro: Objetiva, 2010. (História do Brasil Nação, v. 2).
TOFFOLI, José Antônio. Fragmentos e reflexões jurídico-políticas. Justiça e Cidadania, Rio de Janeiro,
mar. 2012.
Disputa em torno do pré-sal, royalties.
Disputa em torno da Justiça Eleitoral. PET 33.275, TSE, voto Ministro Marco Aurélio, Revista Consultor
Jurídico, 3 abr. 2012. TSE nega atribuições eleitorais a juízes federais.
29
MS nº 30260/DF, j. 27.04.2011: “Não há uma elite, um liame único nacional, ideológico, por conta da
Federação e da complexidade; Federação essa que deu origem à criação deste Tribunal como poder moderador
da Federação, que é a competência nossa prevista no artigo 102 da Constituição”.
MS nº 29187/DF, Relator Ministro Dias Toffoli, j. 15.12.2010: “Reduzindo-se o âmbito do exame desse
processo histórico ao campo correicional, é evidente que a missão do CNJ era romper com a inércia, a falta
de estrutura e as limitações de ordem sociológica das Corregedorias dos Tribunais. Essa viragem foi uma
das marcas mais significativas do novo regime jurídico-disciplinar inaugurado pelo CNJ. Na realidade, ele
subtraiu o controle da moralidade administrativa da magistratura dos órgãos e das elites judiciárias locais,
para colocá-lo em poder de um elemento externo, nacional, descomprometido com as particularidades
regionais. É o avanço do elemento republicano sobre o federalista, naquilo que se concerta com a eficiência
na solução de desequilíbrios de poder e de uso do Direito por grupos específicos. O CNJ, nesse sentido, tem
a missão constitucional de trazer para as luzes do cenário nacional aqueles problemas internos da judicatura,
mais comuns e semelhantes do que se imaginava. Essa transferência é também um deslocamento de poder
e isso não se faz de modo suave”.
30
LEAL, op. cit., p. 51. “A principal razão da dualidade judiciária é que não deve a União sujeitar-se, nem
submeter o seu direito, ao julgamento final de juízes estaduais, seja pela hierarquia, seja pela natureza peculiar
de algumas questões federais, como as de direito internacional [...].”
31
Neste momento se resolve a questão dos crucifixos nos Tribunais, os ainda remanescentes na Justiça
Federal são “patrimônio histórico”.
32
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 13-108, 2012
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 13-108, 2012
28
33
tantos juízes federais e tribunais federais quantos o Congresso criasse.
Os tribunais federais não foram criados. O Supremo Tribunal Federal
funcionava como órgão de 2ª instância da Justiça Federal, organizada
em cada Estado da Federação. A grande inovação da República foi a
introdução do controle difuso da constitucionalidade das leis32 e a federalização da Justiça, com a instituição da Justiça Federal. Na disputa
entre republicanos e federalistas (unionistas), venceram os republicanos.
A razão de chamar-se Justiça Federal reside no fato de que o Poder
Judiciário brasileiro é uno,33 mas é organizado no âmbito da União Federal e no de cada Estado da federação. A Justiça da União compreende
os Tribunais superiores, a Justiça Federal comum, a Justiça Federal
especializada (Justiça do Trabalho, Eleitoral e Militar). Os Estados organizam a justiça estadual, têm autonomia política, mas devem observar
a Constituição Federal. O Poder Moderador estava com os militares, e
com o uso do “estado de sítio”.
Nesse passo, não havia concurso público para ingresso nas diversas
magistraturas, eles só foram impositivos pela Constituição Federal de
1934.
3.1 Os juízes federais – 1890/1937 – frutos do pacto liberal
oligárquico
Os juízes federais da antiga Justiça Federal, no período de 1890/1937,
foram pouco pesquisados, não há muitos registros. Vladimir Freitas,
na obra citada, refere que eram homens maduros, oriundos de famílias
bem situadas economicamente, com fortíssimo relacionamento político,
vasta cultura geral e, na sua maior parte, graduados na Faculdade de
Direito de Recife, com média de idade girando ao redor dos 50-55 anos.
As mulheres não eram cogitadas para assumir cargos na magistratura.
Eles eram extremamente formalistas,34 o que retrata o caldo de cultura,
o Brasil é ainda hoje essencialmente formalista e cartorário.35 Segundo
Andrei Koerner:
“as características institucionais do Poder Judiciário Federal foram determinadas pelo sistema
de compromisso da Política dos Governadores [...]. O controle do Poder Judiciário Federal
era de alguma importância para as facções oligárquicas na Política dos Governadores porque
a desobediência a uma sentença poderia servir de pretexto para a intervenção federal [...]”.
A competência da Justiça Federal nos primeiros tempos não diferia
muito da atual, mas o artigo 6º, 4º, da Constituição Federal de 1891 dava
aos juízes federais o poder de requisitar a Intervenção Federal.36 Uma
curiosidade é que incluía a de decidir litígios entre pessoas de Estados
diferentes, percebendo-se a forte influência do modelo norte-americano.
Os crimes, isto é, todos os crimes federais, eram julgados pelo júri. Os
vencimentos não eram uniformes, os juízes federais no Rio de Janeiro
percebiam valores superiores, valores depois escalonados para os Estados
de menor expressão política, sem uma explicação maior. É desse período
a origem do recesso forense. A lei previu que houvesse um recesso judiciário de 21 de dezembro a 10 de janeiro para que todos os juízes federais
espalhados pelo Brasil pudessem reunir-se com suas famílias, em seus
estados de origem, do Natal até o dia de Reis. Outra curiosidade é a de
que o Decreto-Lei nº 4.381, de 05.12.1921, autorizou o Poder Executivo
a criar três Tribunais Regionais Federais. O Supremo Tribunal Federal
se opôs, e não foram instalados.
Essa magistratura federal tinha as garantias da inamovibilidade e da
irredutibilidade de vencimentos. As causas julgadas pela Justiça Federal
na Primeira República retratavam os embates políticos da época. Segundo
Lima Lopes,37 uma série de casos mostra que a defesa da propriedade
JOBIM, Nelson. Obra citada. “O ‘Judicial Review’ americano surge do conflito político entre republicanos
e federalistas, o brasileiro surge de uma necessidade política da República, o risco de termos uma maioria de
fundamento monarquista para elaborar uma legislação infraconstitucional republicana. Como se resolveria
o conflito? Campos Sales resolve outorgar-se ao Poder Judiciário federal, e não ao Poder Judiciário dos
estados, a possibilidade de deixar de aplicar aos casos ocorrentes a legislação contrária à Constituição! [...]
Os juízes (federais) passaram então a ser instrumento da República para assegurar a manutenção de uma
legislação infraconstitucional que esteja conforme as regras republicanas [...]”.
33
Artigo 2º da Constituição Federal de 1988. São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si,
o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
Formalismo é o grau de discrepância entre o prescritivo e o descritivo, entre o poder formal e o efetivo,
entre a realidade da vida e o aparato legal.
35
FREITAS, op. cit. No Rio Grande do Sul, Edital de 02.03.1891, Jornal A Federação. Juiz Federal o Desembargador Hermínio Francisco do Espírito Santo, formado em Recife, Chefe de Polícia no Maranhão. Posse
perante o Governador. Audiências na Câmara Municipal. Era cunhado de Júlio de Castilhos. Ver KORNER,
obra citada. A política de nomeação de juízes seccionais: “a indicação dos juízes seccionais pelas oligarquias
estaduais já ocorrera nas primeiras nomeações de juízes seccionais em 1890”.
36
KORNER, Andrei. O Poder Judiciário no sistema político da 1ª República. Revista USP, São Paulo, n.
24, p. 68, 1994.
37
LIMA LOPES, José Reinaldo. O Direito na História: lições introdutórias. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2008.
34
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32
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34
35
privada e a liberdade de iniciativa foram objetos de muito cuidado. A
defesa da propriedade não acompanhou a defesa da democracia social.
Em diversas ocasiões, a inconstitucionalidade das leis foi declarada por
juízes de primeira instância. Várias decisões diziam respeito ao poder
de polícia, coisa nova e necessária com a modernização da cidade do
Rio de Janeiro. Havia a higiene pública, a erradicação das epidemias, a
sanitarização do espaço público, a vacinação obrigatória (contra ela houve
até a “Revolta da Vacina”) e o controle de venda de alimentos em geral.
Um exemplo extraído da obra citada é o da Apelação Cível 928, julgada pelo Supremo Tribunal Federal em 1904. O Distrito Federal havia
proibido a venda de carne verde sem o controle sanitário. O Barão de
Mesquita, inconformado, ingressou com um “mandado de manutenção”.
O Juiz Federal do Rio de Janeiro concedeu a ordem, justificando com
argumentos em defesa da propriedade. O Supremo reformou a decisão. O
tema voltou com frequência, tendo o Supremo estabelecido que são lícitas
as restrições postas à liberdade de profissão e à liberdade de comércio,
desde que se trate de serviços que devam ser executados ou fiscalizados
pelo Estado. A obrigatoriedade de realizar reparos e conservação de
prédios foi decidida no Conflito de Jurisdição 210, em 1909, em que o
proprietário não queria se submeter às normas sanitárias. A matéria foi
muito discutida no Rio de Janeiro, tanto que se criou um juízo especializado, o Juiz de Saúde Pública.
Ainda na Primeira República, outras reformas impactaram a jurisdição, como a abolição da pena de galés, a redução para 30 anos da pena
perpétua e a abolição da pena de morte. Na virada republicana, alterou-se um dos símbolos da Justiça, o pelourinho, que se erguia no centro
da maior parte das cidades brasileiras desde o século XV. Os militares
exerceram um quase “poder moderador”, e a Revolução de 30 foi a
vitória das forças estaduais sobre as federais no Rio de Janeiro, a queda
da República Velha.38
Os anos 30 foram de grandes transformações, o mundo refletia ainda
os impactos da 1ª Guerra Mundial (1914/1918). Em 1917 ocorreu a
Revolução Russa. Em 1919 a Alemanha adotou a Constituição de Wei-
mar. No Brasil, havia muita insatisfação com o sistema eleitoral, com
predomínio da oligarquia cafeeira. Abriram-se discussões entre facções
liberais, socialistas e corporativistas. A Constituição de 193439 teve viés
corporativista, no Judiciário o impacto foi positivo, com a reformulação
da Corte Suprema, Supremo Tribunal Federal, com 11 ministros. A Justiça
Federal foi mantida, e os juízes federais, nomeados. Foram introduzidos
os quintos na composição dos Tribunais. Criou-se a Justiça Eleitoral,
sem efetiva implantação na Justiça Federal. A Justiça do Trabalho foi
criada como um órgão administrativo, só em 1946 foi incorporada ao
Poder Judiciário. As garantais dos juízes federais foram estendidas aos
estaduais. A Constituição Federal de 1934 contemplou pela primeira vez
os direitos sociais.
Estávamos em contagem regressiva para a II Guerra Mundial. 40
4 Estado Novo,41 instaurado em 10.11.1937 – extinção da Justiça
Federal, Decreto-Lei nº 6, de 16.12.1937– poder imoderado no
Executivo42 43 44
Com um golpe, implantou-se o Estado Novo,45 a Constituição de
38
Em 29 de outubro de 1929, a quebra da Bolsa de Nova York e uma crise internacional que chegou ao
Brasil. O preço internacional do café despencou. O único estado da federação que não sentiu tanto o choque
foi o Rio Grande do Sul, que vendia charque, a depressão favoreceu as forças políticas gaúchas. Em 1935,
a Intentona Comunista.
BONAVIDES, op. cit., p. 332. “Mas não padece dúvida que a tônica da Constituição de 34 recaiu sobre
o Estado social”.
40
CARNEIRO, Maria Luiz Tucci. O antissemitismo na Era Vargas: fantasmas de uma geração (1930-1945).
São Paulo: Perspectiva, 2001.
GALBRAITH, John Kenneth. 1929 – A Grande Crise. São Paulo: Larousse do Brasil, 2010.
OVERY, Richard. 1939 – Contagem regressiva para a guerra. Rio de Janeiro: Record, 2009.
FAUSTO, Boris. A Revolução de 1930: historiografia e história. São Paulo: Companhia das Letras, 1997.
Ver a minissérie “Agosto”, Rede Globo. Reconstituição histórica, anos 50, Rio de Janeiro. Reconstrução
dos vinte e quatro primeiros dias do mês de agosto de 1954, atentado contra Lacerda, prisão de Climério
Almeida (guarda pessoal de Vargas). Interrogatório na República do Galeão, reunião ministerial de 24 de
agosto, suicídio e comoção nacional.
41
BUENO, Eduardo. Brasil: uma História: cinco séculos de um país em construção. São Paulo: LeYa, 2010.
Nenhum nome simbolizou com tanta precisão os horrores e desmandos do Estado Novo quanto o de Filinto
Strubing Muller, 1990-1993, Chefe da brutal polícia política de Vargas.
42
RODRIGUES, Leda Boechat. História do Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2002.
43
ROSAS, Roberto. Supremo Tribunal Federal – Aspectos Históricos. Brasília: Ajufe, 2001. Anais...
44
BALEEIRO, Aliomar. O Supremo Tribunal Federal, esse outro desconhecido. Rio de Janeiro: Forense, 1968.
45
O golpe de 1937 representou o verdadeiro repúdio ao liberalismo político e econômico, consumado com o
fechamento do Congresso Nacional, extinção dos partidos políticos, das eleições e das garantias individuais,
ver em SKIDMORE, Thomas E. Brasil: de Getúlio a Castelo – 1930-1964. 14. ed. São Paulo: Paz e Terra, 2007.
Folha da Manhã, edição de 12.11.1937, publica na 2ª Seção “A Nova Constituição da República”. Diário de
Lisboa, de 12.11.1937, é que traz a notícia na capa, “O golpe de Estado no Brasil”: “O governo apresentou
a demissão coletiva ao chefe do Estado para que Getúlio Vargas possa constituir um gabinete em harmonia
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1937 foi autoritária, e o estado de exceção, permanente. A imprensa foi
amordaçada, e os governos estaduais, comandados por interventores. O
Estado Novo acabou com o sistema representativo e extinguiu a Justiça
Federal, suprimindo a 1ª instância sem qualquer referência ou justificativa
formal. Os juízes foram postos em disponibilidade, com vencimentos
proporcionais. Não houve praticamente comentários sobre tal iniciativa.
Em Porto Alegre, o jornal “Correio do Povo”, edição de 13.11.1937, noticiava que “os serviços da justiça federal ficaram ontem completamente
paralisados. Nos cartórios se viam advogados tomando informações sobre
a nova marcha dos processos sem contudo serem satisfeitos pelos escrivães que só sabiam deveriam os autos [ser] remetidos à Justiça local”.
O regime de exceção não tolerava opiniões divergentes ou críticas, daí
melhor calar juízes impertinentes. Há quem refira46 que as deficiências
da justiça, em especial a morosidade, também contribuíram. Em 1936 foi
criado o Tribunal de Segurança Nacional para julgar os crimes políticos
e conexos e mais tarde incluídos os crimes contra a economia popular. A
única referência histórica que remanesceu sobre aquele Tribunal foi a do
julgamento de Luís Carlos Prestes, em 08.07.1939. Na defesa do réu, o
advogado Sobral Pinto invocou o Estatuto dos Animais. Foi um período
de desvio de nossas tradições jurídicas. Sobre a magistratura, pairava a
ameaça de aposentadoria compulsória que poderia ser decretada “no interesse do serviço público ou por conveniência do regime”.47 É necessário
ter presente que à época Getúlio Vargas mantinha alinhamento com as
potências do Eixo, com clara admiração pelo regime alemão (nazista),
após adaptou-se às circunstâncias cambiantes do cenário internacional.
Durante o período, houve a edição de códigos e regulamentos, e a
legislação trabalhista foi consolidada. Em 1º de maio de 1941, a Justiça
do Trabalho foi integrada ao Poder Judiciário. Esses avanços foram
positivos, Vargas continuou sua obra política superando qualquer obstáculo que se antepunha a seus objetivos. Anulou por decreto decisão do
Supremo Tribunal Federal e avocou a nomeação de seu Presidente. Em
31 de agosto de 1942, o Brasil entrou na guerra. Os militares da FEB e
da FAB tornaram-se heróis nacionais. Mais uma vez, o Presidente Vargas
adaptou-se ao câmbio das circunstâncias internacionais.48
Em 1945, forças federais derrubaram Vargas.49 No Executivo, provisoriamente, um Ministro do Supremo Tribunal Federal. Nos Estados,
assumiram os Presidentes dos Tribunais de Justiça, que nomearam juízes
de direito às Prefeituras.
A Constituição de 1946 repôs as garantias da Carta de 1934. No âmbito
federal, criou o Tribunal Federal de Recursos (TFR),50 não tendo sido
restaurada a Justiça Federal de 1ª Instância. Não havia juízes federais
de primeiro grau, e as atribuições do âmbito federal eram decididas
pelas Justiças Estaduais. Novamente não houve uma explicação oficial
para a opção realizada. A competência do Tribunal Federal de Recursos
era a de julgar recursos contra sentenças cíveis e criminais em caso de
interesse da União.51
A Lei Orgânica nº 33, de 13.05.1947, e a Lei nº 87, de 09.09.1947,
dispuseram melhor sobre o novo Tribunal, denominado de TFR (Tribunal
Federal de Recursos), e estabeleceram que seus integrantes passariam a
se denominar Ministros, tendo sido sediado na Capital Federal, no Rio
de Janeiro. Na solenidade de inauguração, estava presente o Presidente
da República, Eurico Gaspar Dutra. Após passou a funcionar no Pavilhão
Britânico e, em 1960, transferiu-se para Brasília. Não há estudos sobre
com a nova situação”. No mesmo dia 12.11.1937, 5ª edição, às 18 horas, a Folha da Noite, ao pé da página:
“O fechamento do Congresso” e “A Corte Suprema continuará julgando unicamente os feitos mantidos sob
sua jurisdição”. Na edição das 12 horas, da mesma Folha da Noite, ao pé da página, “Deverão ser aposentados
compulsoriamente ministros da Corte Suprema, do Supremo Tribunal Militar e da Corte de Apelação”. As
notícias de maior destaque referiram-se à guerra travada na Europa.
LOPES, Roberto. Missão no Reich: glória e covardia dos diplomatas latino-americanos na Alemanha de
Hitler. Rio de Janeiro: Odisseia, 2008.
CAMPOS, Reynaldo Pompeu. Repressão judicial no Estado Novo: esquerda e direita no banco dos réus.
Rio de Janeiro: Achiamé, 1982.
46
MEIRA, José de Castro. Criação dos TRFs: estrutura e representação. Revista CEJRN, Natal, v. 1, n. 1, 1994.
47
São as razões do Estado, incontestáveis à época.
BONAVIDES, op. cit., p. 350. “O desequilíbrio dos poderes tinha origem na própria raiz do texto autoritário
[...]. Quanto ao Judiciário, o arbítrio do Poder Executivo ultrapassava o texto da Carta Constitucional. Esta
todavia deixava a brecha para tais abusos, quando, em seu artigo 91, ressalvava as restrições à vitaliciedade,
à inamovibilidade e à irredutibilidade dos vencimentos dos magistrados [...]”.
49
BUENO, Eduardo. Brasil: uma história. São Paulo: Leya Brasil, 2010. “Em outubro o Presidente Vargas
insiste em fazer de seu irmão Bejo Vargas o chefe de Polícia do Rio de Janeiro. Liderado pelos generais
Góis Monteiro e Dutra, em golpe militar brando depõe o ditador”.
50
O Tribunal Federal de Recursos nas dependências da Tesouraria do Tribunal Eleitoral do Distrito Federal
no Rio.
51
Ibid. Na noite de 10 de novembro de 1937, Getúlio Vargas fez um pronunciamento radiofônico à Nação:
“quero instituir um governo de autoridade, liberto das peias da chamada democracia liberal, que inspirou
a Constituição de 34”.
38
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48
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39
o importante papel do Tribunal Federal de Recursos na seara do Direito
Administrativo. A não reimplantação da Justiça Federal da 1ª Instância
deveu-se certamente a uma posição de cautela dos detentores do poder. É
desse período o paradigmático caso de Olga Benário,52 que foi entregue
ao governo nazista.53
O perfil dos primeiros Ministros do Tribunal Federal de Recursos
era diversificado. Ministros foram escolhidos entre juízes de Direito
das Varas Fazendárias, advogados com ligações políticas, parlamentares
que não alcançaram reeleição. Era uma Corte típica de Direito Público,
a exemplo do Conselho de Estado da França.
O Brasil recém havia saído de um regime ditatorial. O que caracterizava a situação brasileira eram as relações entre o Estado e o cidadão
marcadas pela mais absoluta desigualdade. Os direitos individuais
eram ignorados ou tinham o seu reconhecimento demorado e penoso.
Os direitos sociais não tinham efetividade. Já as obrigações reais ou
presumidas eram claras, irretorquíveis e inapeláveis. As causas contra
a União arrastavam-se nas Varas de Fazenda Estadual dos Estados da
Federação. Arraigadas tradições e costumes autoritários recomendaram
a não restauração da federação exemplar e republicana modelar, com a
Justiça Federal de 1º grau.54 55 Em 31 de janeiro de 1951, cinco anos depois de deposto, Vargas voltou ao governo “nos braços do povo”, eleito
que fora após ser derrubado pelos militares. Fez um governo popular,
mas com ministérios conservadores, ganhando força os federalistas em
detrimento dos republicanos.
Assim prosseguimos em direção aos anos sessenta. Tensões sociais
e a crise do modelo populista; no panorama mundial, a Guerra Fria.
Passeatas, manifestações públicas e, em 31 de março de 1964, foi
deflagrado o movimento que destituiu o Presidente João Goulart.
5 Revolução de 1964: reimplantação da Justiça Federal de
1º Grau – AI nº 2: “um aparente paradoxo”
Instaurado o Governo Militar, “paradoxalmente”,56 a Justiça Federal
de 1º Grau foi reimplantada, restaurada pelo Ato Institucional nº 2, de
27 de outubro de 1965.57 Em 30 de maio de 1966, a Lei nº 5.010 (Lei
Orgânica da Magistratura Federal) criou 44 Varas Federais. No Rio
Grande do Sul, inicialmente eram 3 Varas. Os juízes federais foram indicados em lista tríplice pelo Supremo Tribunal Federal e escolhidos pelo
Presidente Castelo Branco,58 indicação ratificada pelo Senado Federal.
A Lei nº 5.010 instituiu o Conselho da Justiça Federal junto ao Tribunal
Federal de Recursos, para supervisão administrativa e orçamentária. O
AI nº 2, no artigo 19, excluiu da apreciação judicial os atos praticados
pelo Comando Supremo da Revolução e pelo governo federal.
Os novos juízes federais59 foram nomeados em janeiro de 1967. No
Rio Grande do Sul, imediatamente o Tribunal de Justiça transferiu mais
de três mil processos em andamento, em sua maioria versando sobre
questões tributárias, previdenciárias e criminais. A Justiça Federal no Rio
Grande do Sul funcionou primeiramente na Avenida Cristóvão Colombo,
nº 300, o “Palacinho”,60 após no Edifício Protetora.
52
MORAIS, Fernando. Olga. São Paulo: Companhia das Letras, 1993. Em março de 1936, Olga Benário,
mulher de Prestes, foi presa e deportada para a Alemanha nazista, onde morreu na câmara de gás em 1942.
GOMES, Angela de Castro (org.). Vargas e a crise dos anos 50. Ponteio, 2011.
53
CARNEIRO, Maria Luiz Tucci. O antissemitismo na Era Vargas: fantasmas de uma geração (1930-1945).
São Paulo: Perspectiva, 2001.
54
FAUSTO, op. cit.
55
GOMES, Angela de Castro. Vargas e a crise dos anos 50. Rio de Janeiro: Relume Dumará, 1994.
FONSECA, Rubem. Agosto. São Paulo: Companhia das Letras, 1990. Minissérie da Rede Globo, baseada
no romance.
56
Apenas paradoxalmente, pois as Forças Armadas foram convocadas para “restabelecer a democracia no
Brasil”. Voltar aos discursos de Carlos Lacerda, da Tribuna da Imprensa, e ao apoio de Roberto Marinho,
da Rádio Globo, e Assis Chateaubriand, da TV Tupi.
57
No AI nº 2, de 27.10.1965, consta a alteração dos artigos 94, 98, 103 e 105 da Constituição Federal de
1946, que passaram a estabelecer no artigo 94, inciso II, que o Poder Judiciário seria integrado pelo Tribunal
Federal de Recursos e por juízes federais. No artigo 105: “Os Juízes Federais serão nomeados pelo Presidente
da República dentre cinco cidadãos indicados na forma da lei pelo Supremo Tribunal Federal”. No artigo
20, estabelecia-se que o provimento inicial dos cargos de Juiz Federal far-se-ia pelo Presidente da República
dentre brasileiros de saber jurídico e reputação ilibada.
58
GASPARI, Elio. A ditadura envergonhada. A ditadura escancarada. A ditadura derrotada. Para registros
históricos no período.
Em 19 de março de 1964, “a marcha da Família com Deus pela Liberdade” marcou a adesão da classe média.
Começou após discurso de Jango em 13 de março, que dizia: “os rosários da fé não podem ser levantados
contra o povo”, referindo-se às mulheres mineiras que impediram o discurso de Brizola. Foi o aval civil para
o golpe de 64, em São Paulo. O lema: “A família que reza unida permanece unida”.
59
Em Porto Alegre, assumiram o Dr. José Néri da Silveira, a partir de 1981 Ministro do STF, ainda o Dr.
Hermillo Galant, o Dr. João Cézar Leitão Krieger e o Dr. José Sperb Sanseverino.
60
URBIM, Carlos. Rio Grande do Sul: um século de história. O “palacinho” com grande escadaria de mármore
de carrara e teto delicadamente decorado foi construído por Santo Meneghetti, em 1926, para residência
familiar. Após foi alugado ao Rio Grande do Sul e depois vendido ao Estado. Moradia de Vice-Governadores.
Tombado pelo Patrimônio Histórico. Hospedou Getúlio Vargas.
40
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 13-108, 2012
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41
Como explicar a recriação da Justiça Federal de 1º Grau na onda
revolucionária de 1964? O Presidente Castelo Branco baixou o AI-2
vinte e quatro dias após as eleições estaduais, em que a oposição triunfou em estados importantes. Foi medida de precaução para assegurar a
manutenção da legislação federal. O AI-2 reforçou os poderes do Presidente, que podia baixar decretos complementares, e o Governo passou
a legislar mediante decreto-lei. Não era possível a continuidade do sistema multipartidário (é difícil governar na complexidade). Os partidos
políticos foram extintos pelo artigo 18 do AI nº 2. Forçou-se a criação
de apenas dois, Arena (partidários do Governo) e MDB (oposição). Na
Administração da Justiça, era preciso restabelecer a possibilidade de
fazer prevalecer a legislação federal nas autonomias locais. A competência sobre navegação marítima foi deslocada para a Justiça Federal.
Por outro lado, uma das características do regime de 64 foi a de não ser
uma ditadura pessoal. O movimento teve amplo apoio da classe média
brasileira e invocou tais valores no manifesto à Nação. Era necessário
também oferecer um amparo a esse segmento, que se ressentia na solução
de suas pendências envolvendo os órgãos federais como, por exemplo, o
Instituto de Aposentadoria e Pensões. Foi criada a política pública para
financiar a aquisição de casa própria pela classe média pelo BNH, SFH,
o que originou, após retomada da inflação e arrocho salarial, milhares
de ações na Justiça Federal.
5.1 Os juízes federais na reimplantação da Justiça Federal:
1º momento
A escolha dos juízes federais vinha da alta cúpula militar e do partido
político que dava sustentação ao governo. Homens com experiência,
cultos, realizados, média de 40 anos, não hostis ao regime militar.61
Nessa ocasião, no Rio de Janeiro, foi nomeada uma mulher, a Juíza
Federal Maria Rita Soares de Andrade.62 A Justiça Federal foi recebida
com ceticismo, não recuperou toda a competência que pelo sistema lhe
seria própria. Imperou no período o formalismo onipresente na nossa
sociedade. Acesso ao Judiciário discreto, causas tributárias, criminais,
previdenciárias, em grande número.
O Conselho da Justiça Federal trabalhou a fim de dar concretude e
efetividade à Justiça Federal. Iniciou o movimento pela interiorização
e pela especialização das Varas. Permaneciam os comentários de que a
Justiça Federal seria extinta, não faltando propostas no aludido sentido.
Um grande incremento no número de ações ocorreu com as que questionavam o reajuste das prestações da casa própria (SFH/BNH, após CEF).
5.2 Os juízes federais: 2º momento – concurso nacional pelo
Tribunal Federal de Recursos
Neste período a seleção dos magistrados passou a ser feita por concurso público nacional,63 realizado pelo Tribunal Federal de Recursos.
Os juízes eram selecionados dentre advogados com comprovados quatro
anos de prática forense. Os candidatos em geral já tinham sólida trajetória
profissional, quer na advocacia, quer como procuradores, promotores,
assessores jurídicos. Ainda predominava o sexo masculino entre os aprovados, mas as mulheres começaram a se destacar nos concursos, como
Lúcia Valle Figueiredo, Eliana Calmon, Lídia Lunz, Tania Heine e Luíza
Dias Cassales, entre outras. Não havia qualquer curso de ambientação ou
preparação, e, no dia seguinte à posse, o magistrado já exercia jurisdição
em qualquer parte do Brasil. A média etária era de 35 a 45 anos.
O juiz federal, ao chegar a uma capital, era figura única, ou no máximo
compartilhava com três ou quatro colegas um grande poder e prestígio.
A socialização era efetuada no labor diário.
São dessa época muitos casos paradigmáticos, que destaco:
1º) O processo que responsabilizou a União pela morte de Vladimir
Herzog, julgado pelo Juiz Federal Márcio Morais, hoje integrante do
Tribunal Regional Federal da 3ª Região, São Paulo. O caso trata da morte
do jornalista Vladimir Herzog, militante esquerdista, encontrado morto,
enforcado com tira de pano, enquanto preso no DOI/CODI, em São
Paulo. A versão oficial era a de que havia se suicidado. A viúva, Clarice,
e os filhos ingressaram contra a União com ação declaratória, pedindo
indenização. O extinto TFR concedeu liminar em Mandado de Segurança
impetrado pela União, suspendendo a tramitação da ação, julgado preju-
FREITAS, Vladimir Passos de. A Justiça Federal no Brasil: passado, presente e futuro. Anuário da Justiça
Federal, 2012.
62
Maria Rita Soares de Andrade, Juíza Federal, única e primeira mulher em 1967, juntamente com os
Juízes Federais Aldir Guimarães Passarinho, Américo Luz e Evandro Gueiros Leite. Nascida em 1904, em
Aracaju/SE, graduada pela FDBA, em 1926, professora e Procuradora da República ad hoc, falecida aos
86 anos, em 1978.
Convocado nos termos da Resolução nº 8, de 28.06.1972. Provimento nº 77 do Tribunal Federal de Recursos
e do Conselho da Justiça Federal. Concurso concluído em 1974, com 18 aprovados.
42
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63
43
dicado pelo extinto Tribunal Federal de Recursos. O juiz federal Márcio
Morais instruiu a ação e condenou a União pela morte, concedendo indenização. Foi a primeira sentença reconhecendo a responsabilidade civil
objetiva do regime militar. Estávamos em 27.10.1978, imperava o AI nº
5. O magistrado poderia ter sido cassado. Foi um exemplo de absoluto
destemor e de serena Justiça. Discreto, não deu entrevista sobre o caso.
Está em plena atividade no Tribunal Regional Federal da 3ª Região, onde
já foi presidente (Proc. 136/76).64 65 66
Logo após, no Rio de Janeiro, o caso do jornalista Mário Alves de
Souza Vieira, desaparecido após depor no DOI/CODI. A União foi responsabilizada pela morte presumida. O corpo nunca apareceu. A sentença
foi de lavra da juíza federal Tania Heine, que foi presidente do Tribunal
Regional Federal da 2ª Região (Proc. 2678420, 1ª Vara).
Do mesmo período o caso da Revolta dos Marinheiros, julgado pelo
hoje Ministra Eliana Calmon, na ocasião juíza federal.67
2º) O processo das vítimas da Talidomida (medicamento que produzia
danos ao feto) contra a União e laboratórios estrangeiros. Finalizou por
acordo.
3º) entre as inúmeras questões tributárias, destaco a do “Compulsório
Os jornais noticiaram a sentença, a saber: Folha de São Paulo, edição de 28.10.1978. “União culpada no
Caso Herzog”. Folha de São Paulo. Juiz condena União pela morte de Herzog. Justiça mostrou independência.
Sindicato lembra Direitos Humanos. Juiz manda apurar torturas denunciadas.
65
Livros sobre o assunto: JORDÃO, Fernando Pacheco. Dossiê Herzog: prisão, tortura e morte no Brasil. 6.
ed. São Paulo: Global, 2005. PEROSA, Lílian Maria Farias de Lima. O Caso Herzog através da imprensa.
SJESP/Imprensa Oficial, 2001. LANDAU, Trudi. Vlado Herzog: o que faltava contar. Petrópolis: Vozes,
1986. MARKUN, Paulo. Meu querido Vlado: a história de Vladimir Herzog e do sonho de uma geração.
Rio de Janeiro: Objetiva, 2005. MORAES, Mário Sérgio de. O ocaso da ditadura: o caso Herzog. São
Paulo: Barcarolla, 2006. ALMEIDA FILHO, Hamilton. A sangue quente: a morte do jornalista Vladimir
Herzog. São Paulo: Alfa-Ômega, 1986. MARKUN, Paulo. Vlado: retrato de um homem e de uma época.
São Paulo: Brasiliense, 1975.
66
Comissão da OEA reabre o Caso Herzog em março de 2012. Sentença do Juiz Márcio Morais, disponibilizada por ocasião da palestra.
CUNHA, Luiz Cláudio. Operação Condor: o sequestro dos uruguaios. 2. ed. Porto Alegre: L&PM. p.
272. Um caso controvertido em que os executores do sequestro foram acusados por abuso de autoridade e
submetidos à Justiça Estadual.
67
O episódio conhecido como Revolta dos Marinheiros ocorreu em 25 de março de 1964. Os marinheiros
reunidos, afrontando ordens superiores, reivindicavam alguns direitos, como votar, casar, usar trajes civis
fora do expediente. Afrontaram a disciplina base da organização militar, liderados pelo cabo Anselmo. Foram
presos e punidos. Em 1979 foi editada a Lei de Anistia, Lei nº 6.683, anistiando os crimes políticos. Muitos
não foram incluídos na anistia e pediam a sua inclusão. A sentença foi procedente. Após, a Lei nº 9.140/1995
acabou por acolher os fundamentos da sentença.
64
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Viagem”, instituído por Resolução do Banco Central, fulminado nas
instâncias federais.68
Nesse momento, iniciou-se o distanciamento da Justiça Federal da
sua pecha de “criação revolucionária”.
6 A Constituição de 1988, um novo marco na Justiça Federal – art.
106, inc. I – o juiz federal militante em favor da Constituição
“Art. 106. São órgãos da Justiça Federal:
I – os Tribunais Regionais Federais;
II – os Juízes Federais.”
Definitivamente, a Constituição Cidadã não poderia deixar a cidadania
sem proteção contra os abusos do Estado. Tentando descongestionar as
instâncias superiores, foram criados os cinco Tribunais Regionais Federais, que receberam os processos do extinto Tribunal Federal de Recursos,
e o Superior Tribunal de Justiça – Tribunal da Cidadania. Nas instâncias
inferiores, o acesso à Justiça Federal se intensificava. O poder simbólico
se transferiu para o Judiciário,69 com a verticalização do poder entre a
União e os Estados. A competência supletiva da Justiça Estadual tem a
tendência a ser reduzida.
A realização de sucessivos concursos públicos, a interiorização70 e,
após, a criação dos juizados especiais federais consolidaram a reimplantação da Justiça Federal, dando-lhe nova dinâmica. O Conselho da Justiça
Federal assumiu um papel mais relevante, e, pela Lei nº 8.472/1992, foi
criado o CEJ (Centro de Estudos Judiciários).
No imaginário coletivo, descolou-se da Revolução de 1964. Os Tribunais Regionais Federais deitaram raízes na cultura jurídica nacional.
É desta ocasião o comentário de conhecido e preparado Ministro de Estado que dizia que valia a pena
cometer atropelos à Constituição, pois a maioria da população se conformava.
69
Os resquícios da antiga luta contra a apropriação do Estado, travada pelos republicanos e prestigiada pelos
magistrados federais.
1º) A impossibilidade de investidura em cargo público sem o concurso público, artigo 37 da Constituição
Federal de 1988;
2º) a proibição de nepotismo no Poder Judiciário e nos demais poderes (artigo 37 da Constituição Federal
de 1988);
3º) o não reconhecimento de atos jurídicos contrários à Constituição Federal de 1988;
4º) a impossibilidade de usucapião de bens públicos (artigo 183, § 3º, da Constituição Federal de 1988);
5º) a reordenação dos serviços registrais e notariais (artigo 236, § 2º e § 3º);
6º) a probidade administrativa e a ética na política.
70
Interiorização na 4ª Região – Rio Grande, Ata da Sessão de Instalação em 16.05.1987, 1º Juiz Federal, Dr.
Vilson Darós. Santa Maria, Ata da Sessão de Instalação, em 18.05.1987, 1º Juiz Federal, Dr. Eli Goraieb.
68
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45
Os juízes federais enfrentam os temas relevantes para a nacionalidade,
ampliando o papel interventivo do Poder Judiciário no que se refere aos
antigos vícios do patrimonialismo e à apropriação do Estado pelas forças
locais, e a voracidade fiscal da União, aprofundando o controle difuso
de constitucionalidade.
6.1 Os juízes federais dos concursos regionais
Ingressam mais jovens na carreira, alguns com escassa prática, com
idade média de 28 a 30 anos. São de diversas origens étnicas, predominantemente de classe média. O número de mulheres na magistratura é
crescente.71 A partir da Carta de 1988, iniciou-se a fase de desconstrução
do formalismo, um certo abandono dos Códigos, jurisdicionava-se com a
Constituição nas mãos.72 São desse período as decisões da Justiça Federal
liberando os valores atingidos pelo infeliz “Plano Collor”, que bloqueou
poupanças e contas-correntes.73 74
Hoje, a Justiça Federal apresenta-se totalmente diferente. Seriam Cortes
de Juventude.75 Foram os juízes federais que densificaram e construíram
doutrinariamente o Direito Previdenciário e o Direito Ambiental, e são
eles que administram a justiça penal nas varas especializadas de lavagem
de dinheiro. Na Administração da Justiça,76 inovaram sem temor. Seria
necessário um longo capítulo, impossível de traçar nesta abordagem, para
dizer da trajetória exitosa dos Juizados Especiais Federais, que foram
instalados como projeto aqui na 4ª Região.77 O projeto de conciliação
ganhou corpo após iniciativa pioneira na 4ª Região,78 hoje é uma realidade
nacional, com Turmas Recursais e projeto para a criação de cargos de
juiz para as Turmas (PL nº 1597/2011). Foi na Justiça Federal, em Rio
Grande,79 que se iniciou o processo eletrônico, o qual já alcançou os
Tribunais Superiores e o Conselho Nacional de Justiça. Já adentramos,
não sem dificuldades, mas de forma segura, na virtualidade, o que é
uma verdadeira revolução. Hoje, nos dizeres do Presidente do Superior
Tribunal de Justiça, Ministro Ari Pargendler, “A Justiça Federal é uma
constelação de grandes magistrados com grandes problemas”.80
Na visão dos observadores externos, a Justiça Federal é
“Mais independente pela própria natureza, [...] não está atrelada a poderes locais. Em
contraste com o formalismo da Justiça Estadual, os juízes federais, mais ousados, inauguraram a era moderna do Direito Ambiental. No campo da Previdência, deram passos importantes na distribuição de renda, ao reparar direitos lesados, sem contemporização. [...]”81
O Juiz Federal Friedmann Wendpap82 assevera que “Os juízes federais
compõem a elite desse conjunto de pessoas que servem perenemente à
União”. A sua posição eminente implica imensa carga de responsabilidade política pelas opiniões acerca dos fundamentos da federação, “[...]
devendo funcionar como amálgama da nacionalidade, como pessoas
que, em seus atos cotidianos, produzem o fato da integridade física e
política do Brasil”.
A Justiça Federal exerce, nem sempre com a discrição adequada, um
poder moderador dos excessos do Estado.83 84
Vivemos um aprendizado diário e acelerado, capaz de corrigir rumos.
Na esfera da competência cível, firma-se o pendão republicano contra os
excessos do poder e, por outro lado, também contra o elevado nível de
lassidão e descompromisso em relação às obrigações dos exercentes de
cargos públicos, ou gestores públicos, que não efetuam decisões
alocativas essenciais.85 Práticas arraigadas têm sido alvo de decisões
Ver: PINHEIRO, Aline. Sexo e raça podem ajudar ingleses na escolha de juiz. Revista Consultor Jurídico, 29 mar. 2012. “Critério de desempate”. Apenas em 2006 o processo de seleção tem regras conhecidas.
72
Logo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a jurisdição era sim com a Constituição Federal
de 1988 na mão, como agora no discurso do Ministro Ayres Brito por ocasião da posse na Presidência do
STF: “obsessiva militância em favor da Constituição”. Ler o belíssimo discurso proferido em 19.04.2012.
73
Não há estudos sobre o relevante papel do poder judiciário federal que restitui poupanças e valores bloqueados, em primeiro lugar, aos idosos e doentes, depois a todos, concluindo por ilegal a política pública
que teve o escopo de combater a inflação, o “Plano Collor”, bloqueio de ativos.
74
ADI 4638 – Poderes do CNJ, julgamento paradigmático dos poderes em luta.
75
Segundo título do Editorial do Anuário Consultor Jurídico, 2012.
76
Destaco no CNJ os Corregedores Ministro Gilson Dipp e Ministra Eliana Calmon, absolutamente comprometidos com a ética e os valores republicanos.
77
Presidente Fábio Bittencourt da Rosa e Juíza Federal Simone Barbisan Fortes.
78
Juiz Federal Erivaldo Ribeiro dos Santos e Juíza Federal Taís Schilling Ferraz Santos.
79
Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia (atualmente convocado pela Presidência do Tribunal Regional
Federal da 4ª Região).
80
CHAER, Márcio. Cortes da Juventude. [Editorial]. Anuário da Justiça Federal, p. 3, 2012.
81
CHAER, op. cit.
82
WENDPAP, Friedmann; KOLOTELO, Rosane. Poder Judiciário na Constituição de 88: da difusão à
concentração do poder. Revista de Informação Legislativa, v. 45, n. 179, p. 411-416, jul./set. 2008.
83
BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo; MORO, Sérgio Fernando (org.). Lavagem de Dinheiro: comentários
à lei pelos juízes das varas especializadas em homenagem ao Ministro Gilson Dipp. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2007.
84
A responsabilidade penal da pessoa jurídica por crime ambiental. TRF-4ª Região, Rel. Des. Federal Élcio
Pinheiro de Castro.
85
É uma característica que acompanha o formalismo, a acomodação da sociedade que encontra mecanismos
muito peculiares, como o fato “jeitinho” e o “pistolão”. Também ocorre nas elites burocráticas a ideia de
46
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71
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47
judiciais, por exemplo, anulando concursos públicos manchados por
ilegalidades ou desvios que acabam comprometendo o critério meritório para a classificação dos candidatos, contratações sustentadas em
licitações equívocas ou até sem elas. Foi a Justiça Federal que efetivou
por primeiro os direitos sociais,86 que, na visão formalista, sequer eram
judicializáveis, talvez com excessivo idealismo e impaciência.
7 Criação dos Tribunais Regionais Federais87
Em 1990, mais um passo na direção do domínio racional do espaço
geográfico. Criaram-se os Tribunais Regionais Federais, em número de
cinco;88 com sede em Brasília, Tribunal Regional Federal da 1ª Região;
no Rio de Janeiro, Tribunal Regional Federal da 2ª Região; em São Paulo, Tribunal Regional Federal da 3ª Região; em Porto Alegre, Tribunal
Regional Federal da 4ª Região; em Recife, Tribunal Regional Federal da
5ª Região. Os Tribunais Regionais Federais da 2ª, da 3ª e da 4ª Regiões
foram geograficamente localizados segundo razoáveis critérios geopolíticos e históricos. O Tribunal Regional Federal da 1ª Região e o Tribunal
Regional Federal da 5ª Região, com bases menos técnicas. O Tribunal
Regional Federal da 1ª Região tem imensa base geográfica, o que causa
dificuldades para a Administração Judiciária. O Tribunal Regional Federal da 5ª Região não conseguiu abarcar todos os estados de sua região,
ficando sem o Maranhão, o Piauí e a Bahia. Notem que são Tribunais
Regionais Federais, a exemplo do paradigma norte-americano, não se
justificando a existência de tribunais em todos os estados da federação
e o isolamento de qualquer deles.
Na virada do século, houve a criação dos Juizados Especiais Federais
(JEFs, Lei nº 10.259/2001), que arcam com o peso do sucesso. São julgamentos mais rápidos, com quitação rápida das dívidas, especialmente
as previdenciárias. É o braço social da Justiça Federal.89 Outra quebra
de paradigmas, verdadeira revolução, foi o processo eletrônico, a virtualização com o e-Proc.90 O Tribunal Regional Federal da 4ª Região é
o mais virtualizado do Brasil. A Justiça Federal como um todo avança
nessa direção que não oferece retorno. Inovou-se também em 2001 com
as conciliações nos feitos do SFH91 e as execuções da Caixa Econômica
Federal nas questões do excessivo endividamento. A especialização de
varas foi outro mecanismo de racionalização. A Justiça Federal, que
começou bastante elitista, fazendária, é hoje a maior porta de acesso à
Justiça para o cidadão de qualquer segmento da sociedade, especialmente
os mais pobres nas ações previdenciárias. Atualmente, faz sem temor
o controle jurisdicional das políticas públicas federais. O controle da
constitucionalidade significou objeção jurisdicional significativa aos
propósitos do Executivo, o que fez por mitigar-lhe o poder, instituindo
o controle concentrado.
8 Missão da Justiça Federal
A missão da Justiça Federal é a pacificação dos conflitos individuais
e coletivos que envolvem os cidadãos e a Administração Pública federal,
em diversas áreas, como cível, comercial, tributária, previdenciária, direito econômico e regulatório. No crime processa e julga os denominados
crimes federais, que são cometidos contra bens e interesses de qualquer
ente federal, além de outros definidos na Constituição, como tráfico
transnacional de drogas, contrabando, descaminho, lavagem de dinheiro.
Graças à atuação do Ministério Público Federal, são muitas as ações
cíveis públicas na mais variada gama de questões, como meio ambiente,
consumo, saúde, probidade administrativa, etc. A globalização crescente, a ênfase na proteção dos direitos humanos, as causas fundadas em
tratados internacionais dão expressão maior à atuação da magistratura
federal, que, nos dizeres de Friedmann,92 “deve estar imbuída de cosmopolitismo militante”.
“levar vantagem”. Ver CASTOR, Belmiro Valverde Jobim. O Brasil não é para amadores: Estado, Governo
e burocracia na terra do jeitinho. 2. ed. Curitiba: Travessa dos Editores, 2004.
86
ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Direitos sociais são exigíveis. Porto Alegre: Dom Quixote,
2011.
87
WENDPAP; KOLOTELO, op. cit. “Dentro do movimento centrípeto da federalização da jurisdição
comum, ocorre, paradoxalmente, uma fuga do centro com a regionalização da Justiça Federal. Ao funcionar de modo compartimentado, os magistrados da União perdem a perspectiva da nacionalidade e veem
o horizonte na mesma amplitude política e territorial que os juízes estaduais, em relação aos quais parece
haver disputa do espaço”.
88
Observar que foram previstos desde 1890.
Presidente, Desembargador Federal Fábio Rosa, e Juíza Federal Simone Barbisan Fortes.
Em Rio Grande, Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia e equipe.
91
Juiz Federal Erivaldo Ribeiro dos Santos, da Justiça Federal do Paraná, atualmente juiz instrutor na Corregedoria Nacional de Justiça, CNJ.
92
WENDPAP; KOLOTELO, op. cit.
48
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 13-108, 2012
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89
90
49
9 A competência da Justiça Federal – artigo 109, CF/88 – casos
paradigmáticos
A competência da Justiça Federal é definida em razão da pessoa
(União, autarquia federal, etc.) ou da matéria (por exemplo, mandado
de segurança contra uma autoridade federal, por exemplo: Delegado da
Receita Federal).
Utilizo, para efeitos didáticos, o quadro elaborado pela Juíza Federal
Vera Lúcia Feil Ponciano,93 que transcrevo:
Causas Cíveis
I) As causas em que a União, autarquia fede- Matéria tributária, administrativa, previdenral ou empresa pública federal for interessada ciária e toda e qualquer outra que não seja
na condição de autora, ré, assistente ou opo- penal nem trabalhista. Trata-se da competênnente, exceto as de falência, as de acidentes cia em razão da pessoa. Engloba as ações
de trabalho (competência da Justiça Estadu- contenciosas e de jurisdição voluntária. São
al) e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça excluídas as causas de falência ou de acidendo Trabalho.
te de trabalho.
II) As causas entre Estado estrangeiro ou Embaixadas, Consulados, etc. As ações entre
organismo internacional e Município ou pes- Estado estrangeiro e a União ou entre aquele
soa domiciliada ou residente no País.
e os Estados-membros ou Territórios são de
competência do STF.
III) As causas fundadas em tratado ou contra- A causa se fundamenta em contrato internato da União com Estado estrangeiro ou orga- cional que a União celebrou ou a que aderiu
nismo internacional.
(CF, art. 21, I). A ação de alimentos entre
estrangeiro tem por base contrato celebrado
com Estado estrangeiro.
IV) As causas relativas a direitos humanos a Nas hipóteses de grave violação de diretos
que se refere o § 5º do artigo 109.
humanos, o Procurador-Geral da República,
com a finalidade de assegurar o cumprimento
de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o
Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o
STJ, em qualquer fase do inquérito ou do
processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.
V) Os mandados de segurança e os habeas Excetuados os casos de competência dos
data contra ato de autoridade federal.
tribunais regionais federais (contra ato de
juiz federal ou ato do próprio tribunal), do
STJ ou do STF.
VII) A execução de carta rogatória, após o Não há limite à matéria que pode ser objeto
exequatur, e de sentença estrangeira. Esta, da carta rogatória ou da execução da sentenapós a homologação pelo STJ.
ça estrangeira.
VIII) As causas referentes à nacionalidade, Aquisição e perda da nacionalidade. Quem
inclusive a respectiva opção, e à naturaliza- concede a naturalização é o Poder Executivo
ção.
(Departamento de Polícia Federal). O Juiz
Federal entrega o Certificado.
IX) A disputa sobre direitos indígenas.
Causas que envolvem controvérsias de posse,
invasão, ocupação, exploração, etc. de terras
indígenas. As causas em que a Funai fizer
parte da relação processual também.
Causas Criminais
Art. 109, V – os crimes previstos em tratado Algumas infrações definidas em lei se forem
ou convenção internacional, quando, iniciada objeto de repressão em tratados e convenções
a execução no País, o resultado tenha ou internacionais. Por exemplo, moeda falsa,
devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou tráfico transnacional de drogas, tráfico de
reciprocamente.
mulheres.
Art. 109, V-A – as causas relativas a direitos Hipótese de deslocamento da competência
humanos.
para a Justiça Federal, a pedido do
Procurador-Geral da República ao STJ (CF,
art. 109, § 5º).
Art. 109, VI – os crimes contra a organização Tais crimes estão definidos no Código Penal,
do trabalho.
porém a competência da Justiça Federal
depende do alcance e dos efeitos da conduta
criminosa.
Art. 109, VII – os habeas corpus, em matéria CPP, art. 648, ss. Contra ato de autoridade
criminal de sua competência ou quando o federal e envolvendo crimes federais.
constrangimento provier de autoridade cujos Figurando como autoridade coatora o juiz
atos não estejam diretamente sujeitos a outra federal de 1º grau, a competência para
jurisdição.
processar e julgar o habeas corpus é do
Tribunal Regional Federal da respectiva
região.
Art. 109, VIII – mandado de segurança em Tem previsão no art. 61 da Lei 5.010/66. É
matéria criminal de sua competência.
admitida sua interposição quando se tratar de
ato do juiz que seja legal e violador de direito
líquido e certo no âmbito criminal,
demonstrável de plano pela via documental,
e, ainda, quando não haja qualquer outro
recurso capaz de afastar a eficácia lesiva.
Art. 109, IX – os crimes cometidos a bordo Ressalvada a competência da Justiça Militar
de navios ou aeronaves, ressalvada a e dos crimes de ingresso ou permanência
competência da Justiça Militar.
irregular de estrangeiro.
Art. 109, X – os crimes de ingresso ou Apenas envolve os crimes praticados com o
permanência irregular de estrangeiro.
intuito de regularizar o ingresso ou a
permanência no Brasil. Os crimes podem ser
previstos tanto no Código Penal como no
Estatuto do Estrangeiro (Lei nº 6.015/80).
PONCIANO, Vera Lúcia Feil. Justiça Federal ao alcance de todos. Curitiba: Escola da Magistratura
Federal do Paraná.
Temas relevantes que no momento são debatidos na Justiça Federal: a desaposentação, se é possível, se há
necessidade de devolver ao INSS os benefícios recebidos. É possível propor ação contra o INSS antes de
requerer administrativamente? Filho pensionista, se estudante universitário, pode receber, no caso de morte
do instituidor, pensão depois dos 21 anos?
Os Tribunais Regionais Federais julgam em grau de recurso todas
essas ações e ainda têm a denominada competência originária, prevista
no artigo 108 da Constituição Federal de 1988, por exemplo: ação rescisória, mandado de segurança contra juiz federal, etc.
Ainda recebem, em grau recursal, as ações julgada pela Egrégia Justiça
Estadual, na competência federal delegada, nos termos do artigo 109, §
3º, da Constituição Federal de 1988 e do artigo 15 da Lei nº 5.010/1966.
Dentre elas, destaco as ações envolvendo benefícios previdenciários, que,
em grau de recurso, são julgadas pelos Tribunais Regionais Federais.
Entre os casos paradigmáticos julgados, além dos já citados, salienta-
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-se o caso da demarcação da terra indígena Raposa Serra do Sol, que se
travou na Justiça Federal da 1ª Região. O caso da “Estrada do Colono”,
que pretendia cortar o Parque Nacional do Iguaçu, julgado pelo Tribunal
Regional Federal da 4ª Região. O caso Mãos Amarradas. A proibição do
fumo em aeronaves. A advertência nas bebidas alcoólicas. A responsabilização das carboníferas de Criciúma, julgada pelo Tribunal Regional
Federal da 4ª Região. Na esfera criminal, com ampla repercussão, a
Operação Satiagraha e a Operação Hurricane, nos Tribunais Regionais
Federais da 2ª e da 3ª Regiões, e, no Tribunal Regional Federal da 4ª Região, a responsabilização criminal da pessoa jurídica por crime ambiental.
9.1 Federalização dos crimes contra direitos humanos
A questão mais recente em matéria de competência resultou da Emenda nº 45, que é uma nova hipótese de deslocamento da competência para
a Justiça Federal: o incidente previsto no artigo 109, § 5º, da Constituição
Federal de 1988.
Ocorre que o Brasil é signatário da Convenção Americana sobre
Direitos Humanos, Decreto nº 678/1992. O incidente denomina-se federalização dos crimes contra direitos humanos.
O incidente de deslocamento pressupõe simultaneamente a constatação de grave violação de direitos humanos e a possibilidade de responsabilização internacional decorrente de obrigações assumidas em tratados
internacionais. No IDC (Incidente de Deslocamento de Competência)
nº 1/PA 2005/0029378-4 (STJ, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima,
julgado em 07.06.2005, DJ de 10.10.2005), o pedido foi indeferido, pois
não estariam demonstradas concretamente a falta de vontade política ou
a inércia do Estado do Pará para a devida persecução penal. Não houve
recurso da Procuradoria da República (Irmã Dorothy Stang, assassinada
por crime de mando).
No segundo caso verificado, IDC 2/DF 2009/0121262-6 (STJ, Relatora
Ministra Laurita Vaz, julgado em 27.10.2010, DJ de 22.11.2010), o caso
concreto foi o assassinato do advogado e vereador pernambucano Manoel
Bezerra de Mattos Neto em Pitimbu/PB, depois de ameaças e atentados
por parte de grupos de extermínio, que denunciava e combatia, pedido
deferido. “É notória a incapacidade das instâncias e autoridades locais em
oferecer respostas efetivas, reconhecida a limitação e a precariedade dos
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meios por elas próprias. [...] Mostra-se, portanto, oportuna e conveniente
a imediata entrega das investigações e do processamento da ação penal
em tela aos órgãos federais. [...]” Relatora Ministra Laurita Vaz, votos
vencidos dos Ministros Celso Limongi (Desembargador convocado do
TJ/SP) e Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado
do TJ/AP), julgado pela 3ª Seção do STJ.
Conclusão
A Justiça Federal, cuja trajetória procurei resumir, a partir de 2000,
renova-se constantemente, aprimora seus métodos, procura cumprir as
metas de eficiência estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça.
Aprimora seus servidores, que se inscrevem entre os mais qualificados
do serviço público brasileiro. A administração da Justiça Federal não
mais como atributo real, não mais como instrumento para intervenção
régia, não mais fiel a qualquer política governamental. Uma Justiça com
um grande poder simbólico, moderador, responsável pela promoção da
cidadania e produtora do fato da integridade física e política do Brasil,
da pacificação dos conflitos, contribuindo para a paz e o prestígio dos
direitos humanos, compromissos assumidos pelo Brasil perante a comunidade internacional.
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O papel do juiz na construção do direito: uma
perspectiva humanista
Paulo Afonso Brum Vaz*
Sumário: Introdução. 1 A litigiosidade crescente e suas causas. 2 O
Estado como litigante contumaz. 3 A demora enquanto elemento de
desequilíbrio entre as partes e fonte de injustiça social. 4 A crise de
identidade: a jurisdição constitucional e a força judicial criativa do
direito. 5 A relativização da lei e a valorização da figura do juiz na
solução do caso concreto. 6 O juiz e as consequências econômicas
da sua decisão. 7 Sobre a necessidade de se investir na formação
humanista dos juízes. Conclusão.
Introdução
O Judiciário brasileiro encontra-se mergulhado no que se pode chamar
“crise multifacetada”, misturando tensões de eficiência, de identidade
e de legitimidade. A eficiência é comprometida pelo déficit qualitativo
e quantitativo referente à prestação jurisdicional, que, analisada sob o
ponto de vista da eficácia e da efetividade, está longe de ser satisfatória.
*
Desembargador Federal, Coordenador do Sistema de Conciliações – Sistcon/Núcleo Permanente de
Métodos Consensuais de Solução de Conflitos do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Mestre em Poder
Judiciário pela FGV.
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A identidade, por sua vez, encontra-se abalada na medida em que o papel
de vetor de transformações sociais e instrumento de solução de conflitos
com eficácia para a pacificação social também está distante e sensivelmente comprometido pela visão dogmática que impera nos tribunais. A
legitimidade é discutida na medida da ampliação da atuação da justiça
sobre matérias políticas.
São esses três aspectos – eficiência, identidade e legitimidade – que
constituem o pano de fundo da presente abordagem sobre o papel da
magistratura na construção da almejada justiça social.
A ideia central é de defesa da implementação de uma vertente do
socialismo jurídico, que coloca o direito e, consequentemente, o Poder
Judiciário como protagonistas ativos das transformações sociais. Para
isso, é fundamental contar com juízes que sejam capazes de compreender
os valores uniformemente compartilhados pela sociedade em determinado
momento histórico (comunitarismo).
1 A litigiosidade crescente e suas causas
Na raiz dos problemas, temos a pressão que gera a litigiosidade
crescente, cobrando cada vez mais produtividade. Experimentamos,
nos últimos tempos, um vertiginoso crescimento da demanda social por
justiça. A conflituosidade, que se multiplica em progressão geométrica,
produz uma pletora invencível de processos para julgamento.
Mas por que aumentou consideravelmente o número de conflitos
judicializados?
São várias as explicações para esse fenômeno, começando com o aumento da população. Passamos de 90 milhões para quase 200 milhões em
30 anos. Embora o aumento da procura por justiça não guarde proporção
direta com o crescimento populacional (a população cresceu 20% nos
últimos dez anos, enquanto a procura por justiça aumentou, no mesmo
período, 270%), temos que reconhecer que o aumento populacional influi
diretamente na conflituosidade.
Essa nova realidade demográfica vem acompanhada dos fenômenos
da intensificação, da rapidez e da complexidade das relações sociais e
econômicas, fazendo com que as situações de tensão se multipliquem. O
aumento dos conflitos resultantes das transformações sociais, econômicas
e culturais culmina por gerar litigiosidade judicializada.
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Tivemos, por outro lado, uma verdadeira revolução em termos de
urbanização, de industrialização e de tecnologia (passamos de uma sociedade rural para uma sociedade urbana,1 industrializada e tecnológica).
A litigiosidade, ademais, está sempre relacionada com a ampliação do
papel do Judiciário. E nesse sentido, é preciso reconhecer, experimentou
o Judiciário, a partir da última quadra do século passado, uma profunda
transformação quantitativa e qualitativa de suas atribuições. Celso Fernandes Campilongo assim expressa o alargamento das funções judiciais:
“Além de suas funções usuais, cabe ao Judiciário controlar a constitucionalidade e o
caráter democrático das regulações sociais. Mais ainda: o juiz passa a integrar o círculo de
negociação política. Garantir as políticas públicas, impedir o desvirtuamento privatista das
ações estatais, enfrentar o processo de desinstitucionalização dos conflitos – apenas para
arrolar algumas hipóteses de trabalho – significa atribuir ao magistrado uma função ativa
no processo de afirmação da cidadania e da justiça substantiva. Aplicar o direito tende a
configurar-se, assim, apenas num resíduo de atividade judiciária, agora também combinada
com a escolha de valores e aplicação de modelos de justiça. Assim o juiz não aparece mais
como o responsável pela tutela dos direitos e das situações subjetivas, mas também como
um dos titulares da distribuição de recursos e da construção de equilíbrios entre interesses
supraindividuais.”2
Sobretudo depois do advento da Constituição de 1988, tivemos um
incremento importante na demanda por justiça,3 com o reconhecimento de
novos direitos e instrumentos de tutela jurisdicional para direitos sociais,
direitos individuais homogêneos, difusos e coletivos, como é o caso dos
direitos do consumidor, dos relativos ao meio ambiente, dos direitos de
informação, dos direitos de cunho econômico e de muitos outros direitos
a que correspondem ações afirmativas ou promocionais cujas políticas
1 “No começo do século passado, a população brasileira era na sua maior parte rural. Contudo, a partir de
1960, verifica-se um crescimento significativo, principalmente nas cidades, alcançando a maioria urbana
em 1970, tendência esta não mais revertida, ao contrário, somente agravada até os dias atuais, atingindo,
no ano de 2000, a marca desproporcional de 81% de população urbana contra 19% de população rural”
(SCHUCH, Luiz Felipe Siegert. Acesso à Justiça e Autonomia Financeira do Poder Judiciário: a quarta
onda? Curitiba: Juruá, 2008. p. 26).
2
CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os Desafios do Judiciário: um enquadramento teórico. In: FARIA,
José Eduardo (org.). Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 38-39.
3
Consoante observou Massami Uyeda, “As mudanças no comportamento dos brasileiros, subsequentes ao
término do Regime Militar que havia se instalado no país, com a restituição integral das liberdades públicas
e dos direitos e garantias individuais, acendeu a chama da proteção e busca de direitos suprimidos, violados
ou mesmo em latência, e fizeram com que o primado do acesso à jurisdição fosse incentivado, posto que ‘a lei
não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito’ (art. 5º, XXXV, CF)” (Constituição
Cidadã e os desafios e gargalos da atividade jurisdicional. Revista Cidadania e Justiça, n. 99, out. 2008. p. 31).
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públicas o Estado está obrigado a criar e efetivar.
Um dado é relevante e confirma a ampliação da atuação do Poder
Judiciário. Muitos dos direitos fundamentais previstos na Constituição,
cuja efetivação cumpria ao Estado e que não tiveram as condições de seu
exercício asseguradas pelos poderes Legislativo e Executivo, somente
passaram a ser exercitáveis por decisão judicial. Basta aqui lembrar os
direitos da seguridade social (previdência, saúde e assistência social).
O problema da litigiosidade intensa é, em boa medida, de natureza
político-social. É reflexo da ausência de políticas públicas que possibilitem a redução da pobreza e das desigualdades sociais; da falta de efetividade de novos direitos que carecem de regulamentação, em razão de
vingar o ideário neoliberal no estado brasileiro, colocando em xeque os
fundamentos do Estado do bem-estar social, que, diga-se de passagem,
no Brasil não chegou a consolidar-se e já está sob fogo cruzado.
A verdade é que passamos da crise de reconhecimento dos direitos
para a crise de efetividade. Já não se busca mais o reconhecimento e a
justificação dos direitos do homem, e sim a sua proteção. O problema
não é mais filosófico, mas sim, como ensina Bobbio, político.4
As políticas públicas, entretanto, transitam ao largo das medidas de
efetividade dos direitos fundamentais. Esse é um viés de natureza substancial e que persiste sempre subjacente às discussões sobre a questão do
acesso à justiça, desafiando tanto as políticas de governo e de estado como
a atuação do poder judiciário na construção da verdadeira justiça social.
Temos ainda, como constatação irretorquível, testando a legitimidade
do Poder Judiciário, o fenômeno pós-moderno da judicialização da política e da politização da Justiça. A Constituição de 1988 reforçou o papel
do Poder Judiciário na arena política. Passaram os juízes a ser chamados
para decidir conflitos de natureza eminentemente política. No controle
da legalidade dos atos dos Poderes Executivo e Legislativo e como instância superior dos conflitos entre estes, desempenha o Judiciário papel
de verdadeiro protagonista político. Essas novas atribuições alargam o
âmbito de atuação do Judiciário, sobretudo em razão de o país viver um
momento de transição e ajustes econômico, político e social, com uma
ampla agenda de reformas.
2 O Estado como litigante contumaz
É natural que o Estado, cujo papel é o mais destacado no constitucionalismo moderno, dadas as suas responsabilidades, os seus deveres, os
seus poderes e as suas limitações, sobretudo na Justiça Federal, devido
à competência específica para julgar os processos de seu interesse, seja
o maior cliente do Poder Judiciário. Não há nisso qualquer surpresa.
A grande maioria dos processos da Justiça Federal advém do Poder
Público Federal, com 77% do total de processos dos 100 maiores litigantes dessa Justiça (68% no polo passivo). O INSS é o maior litigante nacional (22,33%) e também o maior da Justiça Federal (43,12%).5
O que se impõe destacar é a participação do Estado como litigante
contumaz, atuando no polo passivo da maioria das demandas. Esse me
parece ser o principal fator contributivo para a ineficiência do Poder
Judiciário. Essa litigiosidade contra o Poder Público deve-se à forma desprovida
de ética e irresponsável como o Poder Público lida, na via administrativa,
com os direitos e interesses dos administrados. É notável o tratamento
tendencioso das pretensões na via administrativa. Há, ao que vejo, um
grave equívoco dessa instância ao limitar a exegese da lei à sua literalidade, vale dizer, ao olvidar os demais métodos e critérios existentes, especialmente os filtros constitucionais que a todos os intérpretes vinculam.
Se apenas 1/3 dos conflitos judicializados fosse resolvido administrativamente, e poderia sê-lo, teríamos solucionado o problema do excesso
de demanda litigiosa.
Com a ampliação dos canais de acesso à justiça, um bom número
de conflitos, que até então era resolvido administrativamente, passou
a ser canalizado diretamente ao Poder Judiciário. Há, por assim dizer,
um descrédito total na via administrativa e uma tendência de não mais
provocá-la (nem falo de exauri-la!).
4 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduzido por Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus,
1992. p. 24.
Dados disponíveis em: <http://www.cnj.jus.br/images/pesquisas-judiciarias/pesquisa_100_maiores_litigantes.pdf>. Acesso em: 20 jun. 2011.
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3 A demora enquanto elemento de desequilíbrio entre as partes e
fonte de injustiça social
A expectativa de incremento do acesso à justiça, com a criação dos
juizados especiais, frustrou-se a partir de uma verdadeira enxurrada de
ações. Demanda reprimida, demanda recôndita ou seja lá o que for, o certo
é que o número esperado elevou-se ao décuplo na realidade forense.
Assim é que a democratização do acesso à justiça proporcionada
pelo advento dos juizados especiais gerou uma verdadeira corrida à justiça, agravando sobremaneira a crise de eficiência do Poder Judiciário. Os
juizados especiais, pelo menos os federais, desprovidos de infraestrutura
funcional e material, passaram a funcionar como balcão de benefícios
previdenciários e outros pleitos em face do INSS e de diversas entidades
públicas. Resultado: milhares de processos tramitam hoje nos juizados
especiais e as vantagens do procedimento célere e informal acabam se
perdendo nas delongas e artificiosas formalidades impostas pelos juízes,
incapazes para imprimir aos processos o rito que permita sejam os conflitos solucionados em tempo razoável.
Ninguém ignora que o grande inimigo da efetividade da tutela jurisdicional é o tempo, a demora na solução definitiva do litígio. O tempo,
ainda que se revele indispensável à segurança jurídica das decisões e à
garantia dos direitos fundamentais assegurados aos litigantes, é inimigo
da eficácia da tutela jurisdicional. Nicolò Trocker, com acerto, afirmou
que
“a justiça realizada morosamente é sobretudo um grave mal social; provoca danos econômicos (imobilizando bens e capitais), favorece a especulação e a insolvência, acentua a
discriminação entre os que têm a possibilidade de esperar e aqueles que, esperando, tudo
têm a perder. Um processo que perdura por longo tempo transforma-se também em um
cômodo instrumento de ameaça e pressão, em uma arma formidável nas mãos dos mais
fortes para ditar ao adversário as condições da rendição.”6
A visualização dos efeitos nefastos do tempo no processo nos permite
afirmar que estes atuam sempre em desfavor de quem tem poucas reservas para esperar. Afetam, invariavelmente, o hipossuficiente na relação
processual. Mauro Cappelletti, nesse sentido, obtemperou que “a duração
excessiva do processo é fonte de injustiça social, porque o grau de resistência do pobre é
menor que o grau de resistência do rico; este último pode normalmente esperar sem dano
6
TROCKER, Nicolò. Processo Civile e Costituizione. Milano: Giuffrè, 1974. p. 276-277.
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grave uma Justiça lenta.”7
No mesmo sentido, o professor José Carlos Barbosa Moreira observou ser
“evidente que o emperramento do aparelho judicial impede a efetiva realização do princípio
da igualdade das partes, que deve ser entendido em acepção substancial, e não apenas formal.
Os litigantes economicamente mais débeis são menos aptos a suportar o prolongamento
exagerado dos processos.”8
4 A crise de identidade: a jurisdição constitucional e a força
judicial criativa do direito
O poder judiciário brasileiro, renitente às transformações e à evolução do direito, persiste obsequioso a uma tradição cultural monista de
perfil kelseniano e ao influxo de um ordenamento lógico-formal de raiz
liberal-burguesa que, na prática, enxerga o Direito e a Justiça enquanto
manifestações emanadas exclusivamente do Estado. Decorrência disso
é a tendência reducionista da norma e da lei, do direito e da justiça.
Analisam-se alguns aspectos dessa crise de identidade, não sem antes
advertir que nada do que se vai aqui escrever constitui novidade. Não
têm essas ideias, de rigor, menos de 50 anos. Apenas nos esforçamos
para esquecê-las e os tempos modernos as tornam cada vez mais atuais.
A evolução do mundo moderno, evidenciando a cada dia novas necessidades sociais e exigências de uma sociedade de massa em permanente
transformação valorativa e caracterizada por novos direitos antes não
devidamente reconhecidos, de par com a crescente litigiosidade (aumento
das situações conflitivas), exige que o Poder Judiciário se insira nessa
realidade cambiante e que seus membros estejam aptos e acessíveis para
melhor entendê-la e para desempenhar papel proativo dentro da tendência
que tem sido chamada de “globalização das relações sociais”.
É preciso romper com o mito da neutralidade do juiz. O juiz atua
a vontade da lei, mas também a vontade social e a sua vontade, como
reflexo dos valores que consolidou ao longo de sua existência. Como
bem observa Luís Roberto Barroso,
“A neutralidade, entendida como um distanciamento absoluto da questão a ser apreciada,
7
CAPPELLETTI, Mauro. El proceso como fenómeno social de masa. In: Proceso, Ideologías, Sociedad.
Buenos Aires: EJEA, 1974. p. 133-4.
8
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. As Bases do Direito Processual Civil. In: Temas de Direito Processual.
2. ed. Primeira Série. São Paulo: Saraiva. p. 14.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 13-108, 2012
61
pressupõe um operador jurídico isento não somente das complexidades da subjetividade
pessoal, mas também das influências sociais. Isto é: sem história, sem memória, sem desejos. Uma ficção. O que é possível e desejável é produzir um intérprete consciente de suas
circunstâncias: que tenha percepção da sua postura ideológica (autocrítica) e, na medida
do possível, de suas neuroses e frustrações (autoconhecimento). E, assim, sua atuação não
consistirá na manutenção inconsciente da distribuição de poder e riquezas na sociedade
nem na projeção narcísica de seus desejos ocultos, complexos e culpas.”9
Sobretudo deve o juiz estar sintonizado com as aspirações sociais do
seu tempo e apto para, a despeito da ausência de previsão legal, colocar-se
como agente e instrumento de transformação social. Consoante leciona
Paulo César Bezerra,
“Um juiz apenas dogmático, preso às amarras de uma obrigação única de ‘julgar conforme
a lei’, sem a percepção de que, apesar disso, nada o impede de optar por uma interpretação
mais sociológica e mais justa, e por uma tomada de posição mais crítica, pode significar
uma barreira intransponível para os jurisdicionados.”10
É indispensável uma nova visão integrada do sistema jurídico e do
meio em que vive o magistrado, compromissada com a identificação
dos valores assecuratórios da dignidade humana e com as legítimas
aspirações sociais. A desvinculação entre a ordem jurídica e a ordem
social (entre o direito aplicado e as necessidades sociais) acarreta a crise
de identidade e ao mesmo tempo de legitimação do Poder Judiciário.
Implica descumprimento aos comandos constitucionais de resguardo dos
direitos fundamentais. Segundo Marinoni,
“o juiz que apreende o conteúdo do direito do seu momento histórico sabe reconhecer o
texto de lei que não guarda ligação com os anseios sociais, bastando a ele, em tal situação,
retirar do sistema, principalmente da Constituição, os dados que lhe permitam decidir de
modo a fazer valer o conteúdo do direito do seu tempo.”11
Parece fora de dúvida, entretanto, que o ideal de justiça não pode
ser alcançado pela pura e simples substituição dos juízos de legalidade por juízos subjetivos de mera oportunidade circunstancial, ou pela
preterição da axiologia constitucional em nome de ideologias pessoais
BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo Direito Constitucional brasileiro.
Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 59, 1 out. 2002. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/3208>.
Acesso em: 20 abr. 2011.
10
BEZERRA, Paulo César Santos. Acesso à justiça: um problema ético-social no plano da realização do
direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 205.
11
MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do Processo Civil. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 110.
(alternativismo).
Não é fácil hoje a tarefa de julgar diante da proliferação de normas
legais que não são legítimas, seja porque ditadas em favor exclusivo dos
interesses do Poder Executivo ou de grupos econômicos dominantes,
seja porque alheias aos pressupostos constitucionais, ou ainda porque
materialmente desprovidas de razoabilidade e proporcionalidade, ou
mesmo contendo outros vícios de inconstitucionalidade, como é o caso
da vedação de retrocessos no campo dos direitos fundamentais.
Por outro lado, tem-se que reconhecer a temeridade contida no simples desprezo das normas jurídicas criadas por mecanismos ungidos pela
vontade soberana do povo, em proveito de normas criadas aleatória e
arbitrariamente ao sabor de circunstâncias muitas vezes não bem definidas e provadas. Essa solução representaria a negação da única fonte
de legitimidade do direito, que é a Constituição democrática. Estariam
comprometidos, feridos de morte, o regime democrático e o Estado de
Direito.
Mas dizer que o juiz não atua como legislador positivo, não cria o
direito, apenas o aplica, é uma meia verdade. O juiz moderno é fonte
de criação do direito. Não produz a norma em abstrato, mas para bem
decidir pode inovar criando o direito aplicável ao caso concreto, afastando, se necessário, a solução legal injusta.12 A diferença entre a atividade
jurisdicional e a legislativa não é de natureza, mas sim de grau. O juiz
produz a lei do caso concreto, o legislador, a lei abstrata. Deve, para tanto, buscar inspiração nos mecanismos de hermenêutica oferecidos pelo
próprio sistema, especialmente com o manejo dos princípios implícita
ou explicitamente insculpidos na Constituição e, sobretudo, com estudo,
criatividade e muita sensibilidade.13
Acerca do papel do juiz no processo criativo do direito, vale aqui
rememorar as palavras do ex-ministro Eros Grau, do STF, ao fundamentar o seu voto quando aquela Corte, diante de uma situação de exceção,
entendeu por bem relativizar a regra constitucional do precatório:
“O estado de exceção é uma zona de indiferença entre o caos e o estado da normali-
9
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Porque a interpretação da norma não fica exclusivamente ao livre talante do seu aplicador, que ao fundamentar sua decisão terá que explicitar as razões de que lançou mão, tem-se que a melhor hermenêutica, a
melhor leitura da lei, dá-se quando se encontra a melhor solução para o caso concreto.
13
Vale destacar a importância dos princípios da razoabilidade e da dignidade da pessoa humana, verdadeiros
vetores da exegese e da aplicação de todos os demais princípios e regras que compõem a ordem jurídica.
12
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dade, uma zona de indiferença capturada pela norma. De sorte que não é a exceção que se
subtrai à norma, mas ela que, suspendendo-se, dá lugar à exceção – apenas desse modo ela
se constitui como regra, mantendo-se em relação com a exceção. Permito-me, ademais,
insistir em que ao interpretarmos/aplicarmos o direito – porque aí não há dois momentos
distintos, mas uma só operação, (...) não nos exercitamos no mundo das abstrações, porém
trabalhamos com a materialidade mais substancial da realidade. Decidimos não sobre teses,
teorias ou doutrinas, mas situações do mundo da vida. Não estamos aqui para prestar contas
a Montesquieu ou a Kelsen, porém para vivificarmos o ordenamento, todo ele. Por isso
o tomamos na sua totalidade. Não somos meros leitores de seus textos – para o que nos
bastaria a alfabetização – mas magistrados que produzem normas, tecendo e recompondo
o próprio ordenamento.” (STF, Ag. Reg. na Reclamação nº 3.034-2-PB)
Há, na arte de distribuir a justiça ao caso concreto, uma variável
nem sempre observada, que impõe ao magistrado um agir conforme
a ética da responsabilidade universal, que se pauta na necessidade de
procurar atender aos interesses daqueles que mais necessitam, de cuidar
para que sejam também felizes e de zelar pelo seu bem-estar.14 O juiz,
enquanto membro da sociedade, tem, ainda com maior intensidade, a
responsabilidade de cuidar dos outros, incumbe-lhe, em outras palavras,
o redobrado dever de zelar pela qualidade de vida de cada membro da
nossa sociedade.15
Tudo isso requer uma mudança do perfil do magistrado moderno. A
exegese dos atos normativos deve atender aos valores eleitos pela Constituição, apanágio irrefutável do Estado Constitucional Democrático de
Direito. Esse é um dado de capital importância, porquanto a Constituição
atua como limite à tirania do Poder Judiciário e também, obviamente,
do legislador e de qualquer aplicador do direito. Como bem assevera o
Professor Lenio Streck:
“Na medida em que um texto somente é válido se estiver em conformidade com a
Constituição, tem-se no texto constitucional, entendido em sua materialidade, o horizonte
de sentido que servirá para esta conformação hermenêutica. Em sendo a Constituição
compreendida enquanto um ‘constituir’, os textos infraconstitucionais necessariamente
precisam passar por esse banho de imersão constitucional.”16
Por derradeiro, cumpre não olvidar que a decisão, obviamente, deve
demonstrar com clareza os fundamentos que foram utilizados como
forma de evidenciar a sua correção. Por ser garantia do cidadão e ao
mesmo tempo um limite democrático da jurisdição, a fundamentação é
uma garantia de todo o litigante. A falta de fundamentação corresponde
à ausência de critérios de decidir, impossibilita o controle externo das
decisões e submete a decisão à nulidade. Decidir sem fundamentar é ferir
de morte o Estado de Direito Democrático.
5 A relativização da lei e a valorização da figura do juiz na solução
do caso concreto
A superação do positivismo jurídico deu-se a partir do advento do
pensamento crítico do direito que engendrou uma nova racionalidade
para a compreensão do papel da lei na ordem jurídica, afastando a correlação necessária direito-lei, para incluir outras variáveis e atores no
fenômeno jurídico. O juiz assume um papel relevante. Direito não é mais
unicamente a lei formal, não se resume, pois, ao direito positivado. Como
bem refere Luís Roberto Barroso,
“O intérprete deve buscar a justiça, ainda quando não a encontre na lei. A teoria crítica
resiste, também, à ideia de completude, de autossuficiência e de pureza, condenando a cisão
do discurso jurídico, que dele afasta os outros conhecimentos teóricos. O estudo do sistema
normativo (dogmática jurídica) não pode insular-se da realidade (sociologia do direito) e das
bases de legitimidade que devem inspirá-lo e possibilitar a sua própria crítica (filosofia do
direito). A interdisciplinaridade, que colhe elementos em outras áreas do saber – inclusive
os menos óbvios, como a psicanálise ou a linguística –, tem uma fecunda colaboração a
prestar ao universo jurídico.”
14
Na verdade, é fato que a magistratura nacional, encontrando-se efetivamente despreparada – por falta
tanto de formação técnica adequada, como de um consistente amparo doutrinário – para compreender a sua
real extensão em todos os aspectos materiais envolvidos nas demandas que lhe são submetidas, “enfrenta
dificuldades para interpretar os novos conceitos dos textos legais típicos da sociedade industrial, principalmente os que estabelecem direitos coletivos, protegem direitos difusos e dispensam tratamento preferencial
aos segmentos economicamente desfavorecidos, acabando na prática por impedir, tal o grau de limitação
imposta por interpretações restritivas, os esforços de modernização e incrementos sociais introduzidos pelo
legislador no campo legislativo” (MOREIRA, Helena Ramos Fialho. Op. cit., p. 83).
15
Como bem lembra Sua Santidade, o Dalai Lama, quando “falta consideração pelos sentimentos e bem-estar dos outros, nossas atividades acabam se corrompendo. Quando faltam sentimentos humanos básicos,
a religião, a política, a economia e tudo o mais podem se transformar em algo sórdido. Em vez de servirem
à humanidade, tornam-se agentes de sua destruição” (LAMA, Dalai. Uma ética para o novo milênio. 6. ed.
Trad. Maria Luiza Newlands. Rio de Janeiro: Sextante, 2000. p. 289).
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
p. 596.
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Na modernidade, observou-se que o paradigma jurídico passou da
lei, cujas fórmulas abstratas não trazem mais as soluções que a realidade palpitante da vida exige, para a figura do juiz. Como bem observou
o professor da Universidade de Coimbra Rui Alarcão, “o direito cada
16
65
vez menos se entende como um sistema que sai pronto e acabado das
mãos do legislador, para cada vez mais aparecer como algo a fazer em
concreto, na prática dos tribunais e na prática jurídica não contenciosa”.
Há assim, asseverou o professor português,
“um certo deslocamento para o eixo-juiz, importando uma progressiva valorização da jurisprudência [...]. À tarefa do legislador se junta, desse modo, a tarefa autônoma e decisiva
do julgador, ‘súdito’ da lei, mas ao mesmo tempo ‘senhor dela’, na medida em que ajuda
a vitalizá-la, a descobrir seu sentido, e tirar dela todas as virtualidades, contribuindo, por
assim dizer, para ‘fazer a lei’, para ‘fazer o direito’.”
E mais, na pós-modernidade, o paradigma jurídico, que na modernidade se transferiu da lei para a figura do juiz, tende a migrar agora para
o caso concreto, “para a melhor solução, singular ao problema a ser
resolvido”, conforme refere Luís Roberto Barroso.17
A partir desse câmbio do paradigma jurídico, passando a criação do
direito a ser uma tarefa muito mais do juiz, a partir do caso concreto, do
que do legislador, parece-me adequado que se estabeleça uma espécie
de política de “menos leis, melhores leis”, o que contribuiria, inclusive,
para desobstruir os canais de acesso do Poder Judiciário. No sentir de
Rui Alarcão,
“é obvio que um tal entendimento repercute na questão da feitura da lei, reforçando a ideia
de que se requer especial contenção e comedimento na preparação e na formulação das
leis, valorizando decisivamente sua aplicação concreta como momento-chave da realização
do direito.”18
Na prática forense, o que se vê é o acanhamento da magistratura
muitas vezes mesmo diante das oportunidades que expressamente o
ordenamento jurídico lhe confere.
Os Juizados Especiais, por exemplo, foram concebidos também para
inverter a lógica positivista legalista de interpretar a norma sem a preocupação com a sua efetividade social. Almejou-se exatamente a concepção
de um segmento do Poder Judiciário que estivesse vinculado diretamente
à efetivação dos fins da República de erradicação da pobreza e das desigualdades sociais, e adredemente instrumentalizou-se os juízes com o
poder de julgar por equidade (art. 6º da Lei 9.099/95: “O Juiz adotará
em cada caso a decisão que reputar mais justa e equânime, atendendo
aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum”).
E equidade corresponde à mitigação da lei escrita por circunstâncias
que ocorrem em relação às pessoas, às coisas, ao lugar ou à matéria do
caso concreto. É o resultado de uma interpretação sociológica que atende cada vez mais às consequências prováveis de um modo de entender
e aplicar um texto de lei ou uma situação; quanto possível, busca uma
conclusão benéfica e compatível com as ideias modernas de proteção
aos hipossuficientes e oprimidos, enfim de solidariedade e fraternidade
humana.
Muito pouco uso da faculdade legal se vê na prática. Os juízes, produto
de um caldo de cultura individualista, elitista e formalista, de fundamentos
estanques e burocratizados, são facilmente levados à retração, inclusive
quando estimulados a atuar em prol da prestação de uma justiça efetivamente distributiva – mais identificada com a consagração da dignidade
da pessoa humana e com os anseios sociais envolvidos nos conflitos.19
6 O juiz e as consequências econômicas da sua decisão
Em uma pesquisa elaborada pela cientista política Maria Tereza Sadeck para a AMB, entre magistrados, ficou consignado que 85,5% dos
entrevistados seguem como orientação preponderante os parâmetros
legais; 36,5% revelam compromisso com as consequências econômicas,
e 78,5%, com as consequências sociais.20
Esses dados comprovam a tendência da magistratura voltada para o
legalismo, ficando o social em segundo plano e o econômico com menor
intensidade. Quanto ao legalismo, consoante vim de dizer, trata-se de um
problema a ser solvido. No que tange à atenção para o social, o resultado revela que ainda há espaço para avançar. A ascensão da jurisdição
constitucional e da função social do juiz e a necessidade de efetivação
dos direitos sociais constitucionais indicam esse caminho. Que dizer então sobre a teoria das consequências econômicas da
sentença? A chamada “Análise Econômica do Direito” caracteriza-se
por inserir no processo decisório a variável econômica. Busca-se, com
ALARCÃO, Rui de. Universidade e Magistratura. Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra, v. LXI,
p. 339-351, 1985. p. 348.
18
Idem, ibidem.
Cfe. MOREIRA, Helena Ramos Fialho. Poder Judiciário no Brasil: crise de eficiência. Curitiba: Juruá,
2008. p. 82.
20
Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/6714>. Acesso em: 21 jun. 2011.
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o uso de ferramentas metodológicas, prever os efeitos econômicos das
decisões para a sociedade.21
Recente relatório do Banco Mundial considerou que a nossa justiça é
imprevisível e gera insegurança na economia. Chegou-se a afirmar que
a justiça brasileira afugenta investimentos internacionais no país dada a
insegurança jurídica.
A previsibilidade não pode ser considerada um defeito da justiça. Se
fosse a justiça totalmente previsível e se soubesse de antemão o resultado
dos processos, estaria comprometida a própria razão de existir do Poder
Judiciário. É certo que existem alguns focos de exagero de alguns magistrados que avançam o sinal disseminando falsas ilusões, em atitudes
de paternalismo demagógico, e isso deve ser evitado.
De outra parte, embora o juiz não possa simplesmente olvidar das
consequências econômicas da sua decisão, não poderá o raciocínio econômico constituir um fim em si mesmo, a ponto de obstar a efetivação
de um direito fundamental social ou individual, por exemplo.
O problema do exagerado apego ao consequencialismo econômico é
que ele está fundado em algumas premissas equivocadas. A primeira delas
é pensar que AED é o culto a uma racionalidade (ética) utilitarista que
sacrifica direitos fundamentais em proveito de um suposto bem-estar da
coletividade (Bentham). A segunda está em refletir a AED desvinculada
de um contexto multidisciplinar, como economia pura. A terceira está
na falsa ideia de que o capitalismo não pode ser humanista. A quarta é
desconsiderar que a função da ordem econômica é satisfazer as necessidades sociais. E a quinta e última é acreditar no fantasma da quebra
do Estado, vale dizer, pensar que o Poder Judiciário poderá impingir ao
Estado tantas condenações que poderão levá-lo à bancarrota.
7 Sobre a necessidade de se investir na formação humanista dos
juízes
Foi dito que está superada a figura do juiz mero aplicador da lei, aquela
figura legalista, asséptica e acrítica. Até porque a moderna dogmática
jurídica de há muito deixou para trás a ideia de que as leis possam ter
um sentido unívoco, produzindo uma única solução adequada para cada
caso concreto. O dogma da completude do sistema legal encontra-se
hoje ultrapassado. A correlação direito-lei, insistentemente ensinada
nos bancos universitários, não encontra mais justificativa. A vinculação
direito-Estado, de igual sorte, cedeu espaço para uma visão de sistema
aberto de valores, que tem como base a Constituição.
Assim que já não é mais conveniente investir no recrutamento de
novos magistrados cujas aptidões e virtudes se resumam a aspectos
dogmáticos do direito. Uma formação excessivamente dogmática tende
a formar juízes excessivamente legalistas.
Consoante asseverou o ministro José Néri da Silveira,
“a sempre crescente complexidade do direito, em nosso tempo, bem assim a dificuldade
de compreensão das relações sociais e dos comportamentos humanos, diante dos valores
em transformação, a garantia das liberdades, dos direitos e prerrogativas dos cidadãos, os
interesses superiores da sociedade para o convívio justo e ordeiro compõem um conjunto
de fatores que tornam o exercício da função judicial sempre mais difícil, não se justificando, assim, em hipótese alguma, confiar esse múnus a quem não possua efetiva preparação
profissional e formação cultural e humanística.”22
As virtudes que hodiernamente se exigem do magistrado são outras.
Muito mais do que domínio da técnica jurídica, é curial que o juiz moderno seja um humanista, sensível aos problemas sociais, e que esteja
disposto a contribuir para a criação democrática da verdadeira justiça.
Todo direito brota da realidade social e assim se impõe ao Estado, na
dependência da participação dos cidadãos, diretamente ou por meio de
suas representações e da legitimidade com que tenha sido formatado.
Reporto-me, no ponto, ao escólio do professor Mauro Cappelletti:
“A formação judicial do direito é, portanto, essencialmente participativa, e nesse sentido
– muito mais diretamente que as outras formas, a legislativa e a executiva – ela comporta
uma intervenção das partes, e por conseguinte dos cidadãos mais diretamente interessados
na evolução-criação judicial do direito. Pareceu-me ver nisso o caráter potencialmente
democrático da criação do direito por obra dos juízes: é óbvia aí, porém, a necessidade de
escolher um juiz que seja acessível às partes, sensível, responsável, às respectivas exigências
individuais e sociais.”23
Consequentemente, torna-se relevante repensar os métodos de sele-
A aplicação da Análise Econômica do Direito (AED) traduz-se no emprego da racionalidade econômica
ao Direito, objetivando compreender as condutas tal e como são no mundo atual e encontrar soluções pelo
manuseio de um conjunto de normas e instituições fundadas em razões de cunho econômico.
SILVEIRA, José Néri da. A formação do Magistrado e o Centro Nacional de Estudos Judiciários. Revista
AJURIS, Porto Alegre, n. 57, p. 149.
23
CAPPELLETTI, Mauro. Problemas da reforma do Processo Civil nas sociedades contemporâneas. Revista
de Processo, n. 65, p. 137.
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22
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ção e aperfeiçoamento dos novos juízes, a exigir uma nova postura da
Administração da Justiça, com enfoque para a formação humanista e
multidisciplinar. O papel das Escolas de Magistratura precisa também de
uma reengenharia, para que sejam os cursos realizados, especialmente os
de formação, voltados ao humanismo e ao multiculturalismo. O mesmo
se diga quanto aos critérios de seleção dos juízes. É necessário concentrar
as exigências sobre os conhecimentos humanistas, especialmente sobre
os aspectos sociológicos, econômicos e filosóficos dos problemas atuais
da sociedade. Não é razoável que não se exijam nos concursos públicos
para as carreiras da magistratura conhecimentos sólidos de sociologia
jurídica, econômica e filosofia.
Quanto aos mecanismos alternativos de solução consensual dos
conflitos, corresponde um inexplicável vazio, que se inicia na formação
acadêmica, prossegue na fase de seleção e depois na de formação e
aperfeiçoamento dos nossos magistrados, repercutindo negativamente
na prática forense.
O modelo tradicional de solução de conflitos empregado pelo Poder
Judiciário, detentor do monopólio da jurisdição, coloca as partes em um
verdadeiro duelo, uma vez que predispostas em lados antagônicos no
processo judicial, acirrando o preexistente estado de tensão em que um
ganha e o outro perde, quando ambos não perdem. Na autocomposição,
inverte-se essa lógica, pois o que se tem é o chamado “ganha-ganha”:
ambas as partes saem vencedoras.24
Com a conciliação abre-se uma nova e mais eficaz técnica de gestão
do processo, que é a consensual, possibilitando ao Poder Judiciário
prestar um serviço mais qualificado e melhorar o atendimento e o nível
de satisfação dos seus usuários.
A conciliação, enquanto via integrativa e democrática de solução de
conflitos, para além de reduzir a demanda de processos, o que é apenas
uma consequência, apresenta a vantagem da verdadeira pacificação so-
cial. A melhor sentença não possui o valor de um acordo. Na sentença, o
Estado-juiz se substitui à vontade das partes, mas não soluciona o conflito
subjetivo destas, gerando, muitas vezes, ainda maior conflituosidade.
Sensível à problemática do Poder Judiciário, por meio da Resolução
nº 125, de 29 de novembro de 2010, o CNJ instituiu a Política Judiciária
Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito
do Poder Judiciário, dispondo que aos órgãos do Poder Judiciário incumbe, além da solução adjudicada mediante sentença, oferecer outros
mecanismos de soluções de controvérsias, em especial os chamados
meios consensuais, como a mediação e a conciliação, bem assim prestar
atendimento e orientação ao cidadão.
Para a magistratura, os esforços no sentido de obter um acordo entre
as partes para pôr fim ao litígio mediante solução consensual deixaram
de ser uma faculdade para se tornarem uma obrigação que a todos vincula com caráter cogente. Passam a ser um dever do cargo. Até porque
a existência formal de uma Política Pública de tratamento adequado dos
conflitos de interesses (conciliação) repercute no patrimônio jurídico de
todos os litigantes, aperfeiçoando o direito subjetivo de ter o litígio de
que é parte submetido a uma solução pela via autocompositiva.
Conclusão
Minha conclusão é por demais simplória. Tudo o que foi dito pode
ser traduzido de forma singela na afirmação da necessidade de o Poder
Judiciário voltar-se para a consagração da Dignidade da Pessoa Humana.
Humanismo nada mais é do que o culto à satisfação, o quanto mais ampla
possível, da personalidade humana, razão de existir do direito. O Poder
Judiciário somente cumpre seu sacrossanto ofício quando se coloca a
serviço da satisfação das necessidades humanas em todas as suas dimensões, inclusive a afetiva, mister que exige sensibilidade e consideração,
acima de tudo, de que é preciso julgar o caso sempre em razão da pessoa.
Na lição do professor Kazuo Watanabe, “a ‘cultura da sentença’ traz como consequência o aumento cada
vez maior da quantidade de recursos, o que explica o congestionamento não somente das instâncias ordinárias,
como também dos Tribunais Superiores, e até mesmo da Suprema Corte. Mais do que isso, vem aumentando
também a quantidade de execuções judiciais, que sabidamente é morosa e ineficaz e constitui o calcanhar de
Aquiles da Justiça” (Política pública do Poder Judiciário Nacional para o tratamento adequado dos conflitos de
interesses. In: PELUZO, Antonio Cezar; RICHA, Morgana de Almeida (Coords.). Conciliação e Mediação:
estruturação da política judiciária nacional. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 4).
24
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Os efeitos da renúncia no impeachment
Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz*
“A disposição constitucional refere-se exclusivamente aos presidentes atuais, não
conhece responsabilidade política contra ex-presidentes. E esta, não só aqui, senão
em toda a parte, é a doutrina constitucional.
Ao Senado, portanto, não podia ter sido proposta a denúncia contra o marechal
Deodoro, nem sequer poderia ser considerada como objeto de deliberação na
Câmara dos Deputados; porque a tentativa dessa espécie de processo contra um
presidente destituído, representando a mais extravagante disformidade jurídica,
ofenderia disposições expressas da lei e da constituição republicana.
Mas nem por isso se segue que qualquer presidente rebelado contra a lei
fundamental possa evadir o merecido castigo, renunciando as suas funções. Não;
portanto a única espécie de responsabilidade, que por esse artifício evitaria, é a
política, já satisfeita com a destituição, subsistindo a responsabilidade penal, ante
as justiças comuns, pelos atentados contra a organização constitucional do país, os
quais têm, no código criminal, severa capitulação e cominações formidáveis.”
Rui Barbosa
Com efeito, o instituto do impeachment visa a obstar que a pessoa
investida de funções públicas continue a exercê-las, em razão da prática
de crime de responsabilidade, previsto na Lei Federal nº 1.079/50 e que
tenha sido cometido in officio.
*
Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
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Na lição de Cooley, o impeachment “is for the purpose of punishing
misconduct” (in The general principles of Constitutional Law. 2. ed.
Boston: Little, Brown, 1891. p. 165).
Da mesma forma, John Labovitz, ao afirmar que a principal finalidade
do impeachment “is to rid the government of a chief executive whose past
misconduct demonstrates his unfitness to continue in office” (in Presidential impeachment. New Haven: Yale University Press, 1978. p. 199).
Nos termos do art. 52, I e II, da Constituição Federal, incumbe ao
Senado Federal atuar como Tribunal de julgamento nos crimes de responsabilidade praticados pelas autoridades ali mencionadas, só podendo
proferir decisão condenatória pelo voto de 2/3 da totalidade dos senadores, consoante dispõe o parágrafo único do art. 52 da Constituição.
A única sanção jurídica imponível a esses agentes políticos é a desqualificação funcional, que consiste: I) na perda do cargo; II) na inabilitação
temporária, pelo prazo de oito anos, para o exercício de função pública.
Questão constitucional relevante é a possibilidade de se prosseguir,
ou não, no processo e no julgamento por crime de responsabilidade dos
mencionados agentes políticos, caso esses já tenham renunciado aos
cargos que titularizavam.
A resposta só pode ser, evidentemente, pela negativa.
Nesse sentido, o pensamento do Mestre Pontes de Miranda, verbis:
“(...) não se instaura processo político, nem cabe prosseguir-se no processo já existente, se o acusado deixa definitivamente as funções que
exercia e, em virtude das quais, tinha foro especial” (in Comentários à
Constituição de 1967 com a Emenda nº 1/69. 2. ed. Revista dos Tribunais,
1970. Tomo III. p. 351).
Da mesma forma, o magistério do Ministro Paulo Brossard, verbis:
“Tão marcante é a natureza política do instituto que, se a autoridade
corrupta, violenta ou inepta, em uma palavra, nociva, desligar-se definitivamente do cargo, contra ela não será instaurado processo e, se iniciado,
não prosseguirá” (in O impeachment. Porto Alegre: Livraria do Globo,
1965. p. 131, n. 99).
Ao proferir voto no HC nº 28.732 – PE, anotou o Ministro Philadelpho
Azevedo, verbis:
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“Nos crimes de responsabilidade, os julgamentos de caráter político, determinando
impeachment, sempre supuseram a permanência do acusado no posto, pois, deixando-o,
cessaria a vigência de princípios excepcionais (Lei nº 27, de 1892, art. 3, João Barbalho,
Comentários, p. 213, Carlos Maximiliano, Comentários, § 360), nem esse afastamento
excepcional do cargo exclui o julgamento posterior pelos tribunais comuns na aplicação
de outras penas (Const. de 37, art. 86, § 1º).” (In Um triênio de judicatura. São Paulo: Max
Limonad. v. VI. p. 12)
Nesse sentido, ainda, os seguintes autores: Carlos Maximiliano, in
Coments. à Constituição Brasileira. 4. ed. Freitas Bastos, 1948. v. II,
p. 108-110, n. 334; João de Oliveira Fº, in Legislativo: poder autêntico.
Rio de Janeiro: Forense, 1974. p. 434, n. 72; Rui Barbosa, in Obras
completas. Rio de Janeiro: Ministério da Educação, 1949. v. XX-1893.
Tomo II. p. 72; Gabriel Ferreira, in Revista O Direito, v. 86/468; Galdino
Siqueira, in Revista de Direito, v. 27/240; João Barbalho, in Constituição
Federal Brasileira – comentários. 2. ed. Rio de Janeiro: F. Briguiet, 1924.
p. 135-6; Aurelino Leal, in Theoria e prática da Constituição Federal
Brasileira. Rio de Janeiro: F. Briguiet, 1925. v. I, p. 493-4.
Ao julgar a Ação Penal nº 212-SP, relator o saudoso Ministro Oswaldo Trigueiro, deliberou o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em
17.11.1971, verbis:
“O direito constitucional brasileiro consagra o impeachment, se bem que o faça com
limitações que o direito americano desconhece, porque o restringe a pequeno número de
agentes do poder (Presidente da República e Ministros de Estado, Ministros do Supremo
Tribunal Federal e Procurador-Geral da República, Governadores e Secretários de Estado,
Prefeitos Municipais).
Esse processo tem por objetivo afastar das funções os titulares daqueles cargos, quando
responsáveis por atos contrários aos altos interesses do Estado, definidos, em leis especiais,
como crimes de responsabilidade.
Trata-se, assim, de procedimento de natureza política, que deixa de ter cabimento quando
o acusado já não esteja no exercício da função. É que não haveria sentido, ou objeto, em
promover-se o impedimento de quem, por qualquer motivo, perdeu a titularidade do cargo.
Referindo-se ao Presidente da República e aos Ministros de Estado, a Lei 1.079-50
estabeleceu que a denúncia, nos processos de impeachment, somente poderia ser recebida
enquanto o denunciado não tivesse, por qualquer motivo, deixado definitivamente o cargo
(art. 15). O princípio é extensivo aos Ministros do Supremo Tribunal (art. 42) e bem assim
aos Governadores e aos Secretários de Estado (art. 76, parágrafo único).” (In RTJ 59/630)
Essa orientação foi reiterada no julgamento do RHC nº 50.154-SP,
rel. o eminente Ministro Thompson Flores, in RTJ 63/61.
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Nessa ocasião, disse o Ministro Xavier de Albuquerque, verbis:
“Os crimes de responsabilidade do Presidente da República, de Ministros de Estados e
Governadores, realmente, só podem levar à perda do cargo. Esta é a única pena cominada
para tais crimes, e, por isso, creio que bem entendeu o Tribunal, sob a liderança do voto do
Sr. Ministro Oswaldo Trigueiro, que, uma vez que o titular já tinha deixado o cargo, não
havia mais oportunidade para o processo, no qual não se poderia mais impor a perda do
cargo.” (In RTJ 63/64)
Nessa esteira, também, o voto proferido pelo eminente Ministro
Moreira Alves no MS nº 21.689-DF, julgado pelo plenário da Suprema
Corte, verbis:
“O Senado, como tribunal especialíssimo e que julga politicamente, pode julgar quem
seja um simples cidadão?
O nosso modelo, com relação ao impeachment, foi, sem dúvida alguma, o norte-americano, seguido até no que tem de inexplicável, como a não inclusão, entre os diversos sujeitos
passivos dos crimes de responsabilidade (o Presidente da República, o Vice-Presidente e
todos os funcionários civis), dos parlamentares, que também podem trair a pátria, crime de
responsabilidade para a Constituição americana.
Ora, Sr. Presidente, aqui como lá, o Senado Federal só tem jurisdição para julgar as autoridades, como tais, a que a Constituição expressamente se refere. Basta ler a Constituição
brasileira para verificar que os textos sobre o impeachment sempre se referem ao Presidente
da República, referência que se faz a ele até o momento da condenação.
Portanto, Sr. Presidente, a questão assim colocada é de solução simples.
Esse processo excepcionalíssimo para o exercício de uma jurisdição também absolutamente excepcional só é admissível enquanto a autoridade a ele sujeita pela Carta Magna
tenha tal qualificação, pois, deixando de tê-la, se torna um cidadão como qualquer outro,
e, portanto, sujeito à jurisdição normal que é a do Poder Judiciário.” (In Impeachment.
Brasília: Supremo Tribunal Federal, 1996. p. 383-4)
Diversa não é a doutrina americana, como se verifica do magistério
clássico de Joseph Story, verbis:
“If, then, there must be a judgement of removal from office, it would seem to follow,
that the constitution contemplated, that the party was still in office at the time of the impeachment. If he was not, his offence was still liable to be tried and punished in the ordinary
tribunals of justice.” (In Commentaries of the Constitution of the United States. Boston:
Hilliard, Gray, 1833. v. II. p. 271)
Nesse sentido, ainda, os seguintes autores: David Watson, in The Constitution of the United States: its history, application and construction.
Chicago: Callaghan & Company, 1910. v. I. p. 215; John R. Tucker, in
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 13-108, 2012
The Constitution of the United States: a critical discussion of its genesis,
development, and interpretation. Chicago: Callaghan & Company, 1899.
v. I. p. 410, § 199, a.
Realmente, verificando-se a renúncia do acusado ao cargo, impõe-se
o arquivamento do processo, se antes do seu julgamento pelo Senado, ou
o seu trancamento se já iniciado, em razão da perda de seu objeto, pois
renúncia e impeachment são coisas que hurlent de se trouver ensemble,
visto que, despido de sua condição oficial, perdeu a sua qualidade de
agente político, e, ademais, inexiste a pena de inabilitação para exercer
qualquer outra função pública por oito anos separada da pena de perda
do cargo, sendo aquela acessória desta.
Contra legem facit, qui id facit quod lex prohibet: in fraudem vero,
qui, salvis verbis legis, sententiam ejus circumvenit.
Essa é a interpretação mais autorizada da Constituição Federal, pois
a finalidade precípua do impeachment é levar à perda do cargo por parte
do agente político – art. 52, I e II, da Constituição Federal – que cometeu
crime de responsabilidade.
Com efeito, ao fixar o sentido do art. 52, parágrafo único, da Constituição Federal, não cabe ao intérprete distinguir onde a lei não o faz
(Carlos Maximiliano, in Hermenêutica e aplicação do Direito. 6. ed.
Freitas Bastos, 1957. p. 306, n. 300), notadamente quando se trata de
interpretação constitucional.
Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus.
A respeito, pertinente o magistério sempre autorizado de Pontes de
Miranda, verbis: “Na interpretação das regras jurídicas gerais da Constituição, deve-se procurar, de antemão, saber qual o interesse que o texto
tem por fito proteger. É o ponto mais rijo, mais sólido; é o conceito central, em que se há de apoiar a investigação exegética” (in Comentários à
Constituição de 1967 com Emenda nº 1 de 1969. 3. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1987. Tomo I. p. 302, n. 14).
Outra não é a lição de Story, verbis:
“I. The first and fundamental rule in the interpretation of all instruments is, to construe them according to the sense of the terms, and the intention of the parties. Mr. Justice
Blackstone has remarked, that the intention of a law is to be gathered from the words, the
context, the subject-matter, the effects and consequence, or the reason and spirit of the law.”
Adiante, em significativa passagem, acrescenta, verbis:
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 13-108, 2012
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“The constitution of the United States is to receive a reasonable interpretation of its
language, and its powers, keeping in view the objects and purposes, for which those powers were conferred. By a reasonable interpretation, we mean, that in case the words are
susceptible of two different senses, the one strict, the other more enlarged, that should be
adopted, which is most consonant with the apparent objects and intent of the constitution;”
(In op. cit. v. I. p. 383 e 404, respectivamente)
Ademais, recorde-se o julgado do saudoso Ministro Hahnemann
Guimarães ao julgar o RE nº 9.189, verbis:
“Não se deve, entretanto, na interpretação da lei, observar estritamente a sua letra. A
melhor interpretação, a melhor forma de interpretar a lei não é, sem dúvida, a gramatical.
A lei deve ser interpretada pelo seu fim, pela sua finalidade. A melhor interpretação da lei
é, certamente, a que tem em mira o fim da lei, é a interpretação teleológica.” (In Revista
Forense, v. 127/397)
A propósito, convém colacionar, ainda, a precisa a lição de Rui Barbosa, verbis:
“Na interpretação das leis, diz a jurisprudência inglesa e americana, não lhes devemos
atribuir sentido que aniquile ou lese direitos preexistentes, sem que o contexto da disposição
traduza manifestamente esse intuito da parte do legislador. Por indução não é permitido
fazê-lo.”
E, mais adiante, conclui o saudoso jurista, em palavras lapidares,
verbis: “Ora, toda interpretação de um ato legislativo que o levar a consequências daninhas e absurdas é inadmissível, se esse texto for suscetível
de outra interpretação, pela qual tais consequências se possa fugir” (in
A aposentadoria forçada dos magistrados em disponibilidade. Rio de
Janeiro: Typografia do Jornal do Comércio, 1896. p. 65 e 69-70).
Outro não é o ensinamento de Daniel Webster, verbis:
“The Constitution, again, is founded on compromise, and the most perfect and absolute
good faith, in regard to every stipulation of this kind contained in it is indispensable to
its preservation. Every attempt to grasp that which is regarded as an immediate good, in
violation of these stipulations, is full of danger to the whole Constitution.” (In The works
of Daniel Webster. Boston: Little, Brown, 1853. v. I. p. 331)
Government may transcend the limits of this authority, but its act is none the less void. It
cannot, by usurpation, jurally enlarge its powers, nor by construction stretch them beyond
the prescribed limits.” (In The Constitution of the United States. Chicago: Callaghan, 1899.
p. 66-7, § 54)
Ora, o impeachment visa à remoção do agente político que cometeu
crime de responsabilidade, definido como tal em Lei Federal especial,
não se justificando a sua instauração ou o seu prosseguimento contra
aquele que já não ostenta tal condição, ou seja, quando o acusado não
esteja mais no exercício da função, face à natureza eminentemente política do procedimento.
É no sentido exposto o pensamento do Ministro Celso de Mello expresso ao votar no já citado MS nº 21.689-DF, verbis:
“Tenho para mim que o Senado Federal somente dispõe de jurisdição constitucional nos
crimes de responsabilidade atribuídos ao Presidente da República, para efeito de imposição
da sanção prevista no art. 52, parágrafo único, da Carta Política, enquanto o Chefe do Poder
Executivo estiver in officio.
Torna-se impositivo, desse modo, para que se legitime a válida aplicação da sanção
constitucional, que, no momento da prolação do juízo condenatório, não haja cessado –
qualquer que tenha sido o motivo – a investidura do denunciado no mandato presidencial.
A validade da condenação senatorial, pois, está condicionada, no plano das relações
jurídicas instauradas com o processo de impeachment, à preservação, pelo Presidente da
República, do mandato executivo que lhe foi conferido.
Sem que haja, portanto, essa necessária relação de contemporaneidade entre o exercício
do ofício presidencial e a prolação do juízo condenatório pelo Senado da República, não se
legitima a concreta atuação da norma inscrita no art. 52, parágrafo único, da Constituição
Federal. Nesse contexto, a atualidade do mandato presidencial revela-se pressuposto indisponível e necessário à validade jurídico-constitucional do veredicto condenatório do Senado.
É por isso que a cessação do mandato presidencial – mesmo quando motivada pelo ato
de renúncia do Chefe do Poder Executivo da União – atua como fator de anômala extinção
do processo de impeachment. A perda da condição jurídica de Presidente da República faz
cessar, pleno jure, a legitimidade passiva do denunciado no processo de impeachment, o
que inibe, por inarredável efeito consequencial, o exercício, pelo Senado Federal, de sua
atípica função jurisdicional.” (In op. cit. p. 353-4)
“All acts of every department of government, within the constitutional bounds of powers,
are valid; all beyond bounds are ‘irritum et insane’ – null and void. Government, therefore,
has no inherent authority, but only such as is delegated to it by its sovereign principal.
É oportuno, para concluir, colacionar as sábias palavras de William
Bennett Munro, verbis: “An impeachment is at best a cumbrous and
costly proceeding (...) that should never be called into use except as a
last resort” (in The Government of the United States. 3. ed. New York:
The Macmillan, 1933. p. 291).
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Da mesma forma, John Randolph Tucker, em seu comentário à Constituição norte-americana, verbis:
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 13-108, 2012
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Nessa linha, também, Raoul Berger, em monografia já consagrada,
verbis:
a hora, chega a pôr em risco as instituições, e não poucas vezes elas se estilhaçam.” (In op.
cit. p. 183/194-5 e 197)
“The chief lesson which emerges from the Johnson trial is that impeachment of the
President should be a last resort. Inevitably it becomes colored by party spreen, however
justified in purpose; an attempt should first be made to accomplish that purpose by less
explosive means.” (In Impeachment: the constitutional problems. Harvard University Press,
1974. p. 299)
Ante o exposto, infere-se resumidamente:
1º) o impeachment somente pode ser instaurado contra as autoridades
referidas nos incisos I e II do art. 52 da Constituição Federal;
2º) face à sua natureza política e excepcional, visando, primordialmente, a obstar que a pessoa investida de funções públicas continue a
exercê-las, em razão da prática, in officio, de crime de responsabilidade,
o impeachment pressupõe a permanência do agente político no cargo. A
sua renúncia impõe o arquivamento do processo, se ainda não instaurado,
ou o seu trancamento se já iniciado;
3º) a pena de inabilitação temporária para o exercício de função pública
é acessória da perda do cargo;
4º) ao Senado incumbe, apenas, o julgamento, em jurisdição excepcional, nos crimes de responsabilidade, enquanto a autoridade a ele sujeita
pela Constituição possua tal qualificação, pois, deixando de tê-la, se
torna um cidadão comum, sujeitando-se à jurisdição normal do Poder
Judiciário;
5º) As Constituições Estaduais, ao disporem sobre o impeachment,
deverão observar, fielmente, o estabelecido pela Carta Federal, pois,
em se tratando de matéria que se prende estritamente à distribuição de
competência dos Poderes, é certo que o direito estadual é modelado pelo
texto federal, sem que lhe altere um mínimo de substância.
Vale aqui o oportuno magistério de Hans Haug, quando assevera,
verbis:
Linguagem semelhante é empregada pelo Ministro Paulo Brossard,
verbis:
“No processo de impeachment não é fácil estabelecer limites entre o discricionário
e o não discricionário, tão entremeadas são as questões com uma e outra características,
alternadamente postas em relevo por quem entre a analisar o instituto.
(...)
A publicidade hoje organizada em moldes de apurada eficiência, capaz de, em instantes,
criar impactos profundos na opinião pública da nação inteira, mediante poderosas máquinas
de difusão dos fatos, e, distorcendo-os, viciar o julgamento popular; a utilização deformada
e deformadora de grupos sociais poderosos, outrora inexistentes ou inatuantes, para agitar,
convulsionar, paralisar a nação; apenas estes dois fatores atuando, durante meses, evidenciam
que o velho instituto, instrumento de violências e instrumento de progresso, noutro tempo
eficiente e saneador, não tem mais condições para acompanhar o ritmo dos tempos modernos.
Quando o Estado era um esboço do que é hoje e o processo de impeachment se desdobrava
entre as quatro paredes de uma sala, dele tomando conhecimento alguns poucos; quando as
comunicações se realizavam por mensageiros que se deslocavam em diligências ou barcos a
vela; ao tempo em que a imprensa não existia ou em que os jornais, que começavam a surgir,
eram lidos por diminuto número de pessoas, o país podia suportar, sem maior prejuízo, um
processo de impeachment, a arrastar-se por meses ou anos a fio.
(...)
Suponha-se um Presidente desabusado, violento, agressivo, inescrupuloso, corruptor,
que recorra aos imensos poderes e recursos sobre os quais o governo tem mão, e com eles
desencadeie luta contra o Congresso – numeroso, contraditório, dividido, demorado em seus
movimentos e decisões – e ter-se-á ideia do que pode ser um processo de responsabilidade:
um conflito tanto mais áspero quanto mais perniciosa seja a autoridade processada, pois é
manifesto que ela não assistiria impassível e resignada ao desenrolar de sua condenação
(...) Antes que o processo chegasse em meio, teria ela levado o país à desordem, à violência,
à convulsão, ao caos, ao pânico. Teria incendiado o país, ou estaria deposta. E malogrado
o processo.
(...)
Incapaz de solucionar as crises constitucionais, o impeachment, paradoxalmente, contribui para o agravamento delas. O instituto que, pela sua rigidez, não funciona a tempo e
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 13-108, 2012
“Constituem, além disso, limitações heteronômicas de revisão constitucional as normas das constituições federais, não só onde se consagre, em relação às constituições dos
Estados-Membros, o princípio de que o Direito Federal quebra o Direito Estadual, mas ainda,
especialmente, onde se estabeleçam condições materiais de validade para as Cartas Políticas
dos Estados. (Heteronome Schranken der Verfassungsrevision bilden weiter die Normen
der Bundesverfassungen im Verhältnis zu den Gliedstaatsverfassungen, einmal gemäß dem
Prinzip: Bundesrecht bricht Gliedstaatenrecht, besonders deutlich aber in jenem Falle, wo
die Bundesverfassung den Verfassungen der Gliedstaaten inhaltliche Gültigkeitsbedingungen
stellt.)” (In Die Schranken der Verfassungsrevision. Zurich: Schulthess, 1947. p. 178, II, 1)
Nesse sentido, deliberou o Eg. Supremo Tribunal Federal, em julgado
de 21.10.1970, relator o saudoso Ministro Barros Monteiro, ao julgar a
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 13-108, 2012
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Representação nº 826-MT, in RTJ 57/358. Esse precedente foi reiterado
no julgamento da Representação nº 999-AM, rel. o Ministro Cordeiro
Guerra, in RTJ 90/1.
Diversa não é a lição do direito americano, consoante o ensinamento
de Percy Ashley, verbis:
“Le trait le plus frappant de l’organisation municipale des États-Unis est ensuite la
tendance à reproduire les principes et les méthodes du gouvernement fédéral et du gouvernement des États, et particulièrement cette séparation des pouvoirs exécutif et législatif, qui
est un trait si caractéristique des constitutions américaines.” (In Le Pouvoir Central et Les
Pouvoirs Locaux. Traduzido por L. Martin. Paris: Marcel Giard, 1920. p. 177)
O papel do juiz na prevenção e na reparação do dano
ambiental: apresentando a Declaração de Buenos
Aires da XVI Cumbre Iberoamericana (2012)
Cândido Alfredo Silva Leal Júnior*
Resumo
Texto elaborado para participação no I Congreso Internacional de
Justicia Ambiental, cujo eixo temático foi Daño ambiental: prevención,
responsabilidad y toma de decisiones, que ocorreu nas instalações da
Universidade EARTH, em Las Mercedes de Guácimo, Limón, na Costa
Rica, nos dias 7, 8 e 9 de junho de 2012, organizado pela Comissão de
Assuntos Ambientais do Poder Judiciário da Costa Rica. Discorre sobre a
Declaração de Buenos Aires (2012) e sobre a atuação dos juízes e Poderes
Judiciários ibero-americanos relativamente à informação, à participação
pública e ao acesso à justiça em matéria de meio ambiente. Apresenta o
Princípio 10 da Declaração do Rio (1992), destacando os instrumentos de
informação, participação e acesso à justiça em matéria de meio ambiente.
Examina os institutos que sustentam a atuação judicial em matéria de
*
82
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 13-108, 2012
Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 13-108, 2012
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meio ambiente, como por exemplo suficiente processo legal, adequada
organização judiciária, legitimação ampla para ações ambientais e capacitação de juízes em matéria ambiental. Traz observações sobre a atuação
dos juízes em matéria de meio ambiente, apresentando os princípios que
devem nortear a atuação dos juízes em matéria de prevenção e reparação
de danos ambientais. Conclui com aquilo que seria ideal em termos de
legislação nacional de proteção ao ambiente quanto a riscos e danos ambientais (medidas de prevenção e reparação), destacando que também é
importante que os juízes recebam constante capacitação e sensibilização
para que desenvolvam a criatividade e a sensibilidade necessárias para
conduzir e julgar ações ambientais.
Palavras-chave: Poder Judiciário. Jurisdição socioambiental. Atuação do juiz. Direito Ambiental. Dano ambiental. Prevenção e reparação.
Papel do Juiz.
Nos dias 25, 26 e 27 de abril de 2012, foi realizada em Buenos Aires a
Assembleia Plenária da XVI Cumbre Judicial Iberoamericana, que reuniu
Tribunais Superiores e Conselhos de Justiça dos países ibero-americanos
para discutir temas de interesse do Poder Judiciário, buscando a integração dos respectivos órgãos nacionais e estimulando a cooperação
judiciária no âmbito ibero-americano.
Essas reuniões são periódicas, ocorrendo a cada dois anos e tendo
como principal objetivo adotar projetos e ações comuns para fortalecimento do Poder Judiciário e do sistema democrático nos países ibero-americanos.
Ao longo de sua existência, a Cumbre Iberoamericana formou rico
acervo de documentos e produtos, dentre os quais se destacam o Estatuto do Juiz Ibero-Americano, a Carta de Direitos das Pessoas Usuárias
da Justiça, o Código Modelo Ibero-Americano de Ética Judiciária, as
Regras de Brasília sobre acesso à justiça de pessoas em condições de
vulnerabilidade, entre outros.
Nesta edição de 2012 (XVI Cumbre), o eixo temático foi “Modernização, confiança pública na Justiça, novas tecnologias e transparência”.
Essa temática foi tratada em reuniões preparatórias e oficinas de trabalho,
em distintos grupos de trabalho integrados por delegados e especialistas
de Andorra, Argentina, Bolívia, Brasil, Colômbia, Costa Rica, Cuba, Chile, República Dominicana, Equador, El Salvador, Espanha, Guatemala,
Honduras, México, Nicarágua, Panamá, Paraguai, Peru, Portugal, Porto
Rico, Uruguai e Venezuela.
Pela primeira vez, um dos grupos de trabalho foi dedicado à temática
ambiental, tratando de questões relacionadas à participação, à informação
e ao acesso à justiça em matéria de meio ambiente.
Como coordenador desse grupo de trabalho sobre Justiça Ambiental,
tivemos a oportunidade de participar de oficinas de trabalho e reuniões
preparatórias em 2011 e 2012, trabalhando na elaboração de documento
que identificasse problemas, encontrasse consensos e apontasse caminhos que pudessem dar conta das relações entre juízes, sociedade e meio
ambiente.
O documento que consolidou as conclusões do grupo foi discutido
durante a XVI Cumbre e resultou na “Declaração de Buenos Aires (2012)
sobre a atuação dos Juízes e Poderes Judiciários ibero-americanos relativamente à informação, à participação e ao acesso à justiça em matéria
de meio ambiente”.
Partindo dos três eixos do Princípio 10 da Declaração do Rio de 1992
(informação, participação e acesso à justiça em matéria de meio ambiente), esses temas foram desenvolvidos na perspectiva dos Judiciários e
juízes ibero-americanos, buscando identificar consensos que auxiliassem,
orientassem e inspirassem os juízes no exercício da jurisdição e da gestão
em questões envolvendo meio ambiente.
O debate e o compartilhamento de experiências entre os distintos Judiciários foi importante para criar espaço de discussão e reflexão sobre
a realidade de cada país e resultou no documento final que pode inspirar
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 13-108, 2012
Sumário: 1 A Declaração de Buenos Aires (2012). 2 O Princípio 10
da Declaração do Rio. 3 Elementos que sustentam a atuação do juiz.
(a) A necessidade de um processo legal suficiente. (b) A necessidade
de adequada organização judiciária. (c) A legitimação ampla e a
participação pública em conflitos ambientais. (d) Necessidade de
capacitação e sensibilização ambiental dos juízes. 4 Atuação dos
juízes em matéria ambiental. 5 Elementos que norteiam a atuação do
juiz quanto ao dano ambiental. (a) Relevância do tempo nos conflitos
ambientais. (b) Princípio da ação preventiva. (c) Tutela cautelar
flexível. (d) Reparação e recomposição do dano. (e) Conciliação em
matéria de meio ambiente. Conclusões.
1 A Declaração de Buenos Aires (2012)
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 13-108, 2012
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atuações judiciárias futuras no âmbito da gestão (definição de políticas)
e da jurisdição (decisões) em matéria de meio ambiente. Isso é importante porque os problemas ambientais não costumam respeitar fronteiras
políticas e muitas vezes trazem questões complexas e polêmicas para
serem apreciadas pelos juízes, sendo essencial a troca de experiências e
compartilhamento de soluções entre os distintos países.
A Declaração de Buenos Aires então estabelece pauta mínima de consensos relacionados à atuação judiciária quanto aos direitos dos cidadãos
de acesso à informação, de participação do público no processo de tomada
de decisões e de acesso à justiça em matéria de meio ambiente. Cada um
dos três eixos é detalhado na Declaração, estabelecendo aquilo que se
considerou relevante salientar e recomendar aos juízes para que se possa
caminhar em direção à justiça ambiental e à efetivação da proteção do
meio ambiente que todos desejamos. Entre outros, o documento trata do
acesso à informação, das relações do Judiciário com os meios de comunicação, da gestão ambiental dos tribunais, da integração do juiz com a
sociedade e com os cidadãos, das relações do juiz com os outros poderes
do Estado, da formação ambiental do juiz e seus auxiliares, das competências jurisdicionais e especialização em matéria de meio ambiente,
mecanismos processuais ágeis e adequados em matéria ambiental. Ainda
contém propostas e estratégicas para tratamento da temática ambiental
no âmbito ibero-americano.
As discussões e os consensos gerados sobre esses temas constituíram
avanço importante para elaboração de pautas claras e eficazes no âmbito
dos Poderes Judiciários ibero-americanos e poderão contribuir na formação de políticas públicas do Judiciário (gestão ambiental) e na atuação
individual dos juízes (jurisdição ambiental) em matéria de meio ambiente.
Feito esse breve relato do projeto de Justiça Ambiental desenvolvido
para a XVI Cumbre, demos conta de como se chegou ao documento final
aprovado. Agora vamos destacar como esse documento pode contribuir
para a temática da prevenção e da reparação do dano ambiental, enfatizando o papel que o juiz pode desempenhar em termos de proteção do
meio ambiente e concretização do respectivo direito fundamental das
gerações presentes e futuras ao meio ambiente equilibrado.
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2 O Princípio 10 da Declaração do Rio
A base da Declaração de Buenos Aires está no Princípio 10 da Declaração do Rio (1992). Por isso, é importante entender a origem e o significado dos três eixos desse Princípio 10, que dizem respeito à informação,
à participação e ao acesso à justiça em matéria de meio ambiente.
Para tanto, devemos recordar que o primeiro grande evento em escala mundial sobre o meio ambiente aconteceu em 1972, em Estocolmo,
convocado pela Assembleia Geral das Nações Unidas. Em conferência
assistida por 114 Estados e por grande número de instituições internacionais e observadores não governamentais, foi adotada declaração de
princípios, que começava enunciando o direito e a obrigação de todos
os homens ao ambiente equilibrado:
“O homem tem o direito fundamental à liberdade, à igualdade e ao desfrute de condições de vida adequadas em um meio ambiente de qualidade tal que lhe permita levar uma
vida digna e gozar de bem-estar, tendo a solene obrigação de proteger e melhorar o meio
ambiente para as gerações presentes e futuras. A esse respeito, as políticas que promovem
ou perpetuam o apartheid, a segregação racial, a discriminação, a opressão colonial e outras
formas de opressão e de dominação estrangeira são condenadas e devem ser eliminadas.”
(Princípio 1º da Declaração de Estocolmo de 1972)
A partir desse princípio, ficou afirmado que o ambiente e os direitos
fundamentais ficavam ligados e se reconhecia em nível global direito
ao meio ambiente saudável e o respectivo dever de todos à proteção e à
melhoria desse ambiente para gerações presentes e futuras.
Prosseguindo na lenta caminhada em direção à concretização desse
direito fundamental em nível global, em 1992 foi adotada a Declaração
do Rio, cujo Princípio 10 contém significativo comprometimento com os
conceitos de participação pública em matéria ambiental. Ao identificar
três pilares essenciais, o Princípio 10 abre espaço para que instituições
públicas e legislações nacionais sejam construídas de forma a assegurar
a necessária participação pública em processos de tomada de decisões
eficazes em matéria de meio ambiente e para caminhar em direção à
almejada justiça ambiental, assim enunciado o princípio:
“A melhor maneira de tratar as questões ambientais é assegurar a participação, no nível
apropriado, de todos os cidadãos interessados. No nível nacional, cada indivíduo terá acesso
adequado às informações relativas ao meio ambiente de que disponham as autoridades
públicas, inclusive informações acerca de materiais e atividades perigosas em suas comuR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 13-108, 2012
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nidades, bem como a oportunidade de participar dos processos decisórios. Os Estados irão
facilitar e estimular a conscientização e a participação popular, colocando as informações
à disposição de todos. Será proporcionado o acesso efetivo a mecanismos judiciais e administrativos, inclusive no que se refere à compensação e à reparação de danos.” (Princípio
10 da Declaração do Rio de 1992)
e tornar efetiva a proteção ao meio ambiente.
3 Elementos que sustentam a atuação do juiz
Ou seja, aquele direito humano fundamental enunciado abstratamente
em 1972 ganhava agora, em 1992, instrumentos concretos que poderiam
colaborar para sua realização efetiva. Era importante que o direito ao
ambiente fosse enunciado como direito humano fundamental, mas apenas isso não bastava porque um direito abstrato não era suficiente. Um
direito só é eficaz e interfere na realidade quando damos aos cidadãos e
aos juízes condições de informação, de participação e de defesa daquele
direito. Essas condições são dadas pelas ferramentas dos três eixos do
Princípio 10, essenciais à realização da justiça porque sem informação,
sem participação e sem mecanismos processuais adequados não se consegue proteger o meio ambiente, não se consegue fazer justiça e não se
consegue que juízes e cidadãos façam o que tem de ser feito em prol das
gerações presentes e futuras.
Mais recentemente, no âmbito europeu (com possibilidade de adesão
pelos demais integrantes das Nações Unidas), foi adotada a Convenção
de Aarhus (1998), que esmiúça aqueles três pilares do Princípio 10.
Também detalha como devem se estruturar as relações entre cidadãos,
sociedade e governos para alcançar desenvolvimento sustentável e para
efetivar direitos humanos em matéria de ambiente protegido para as
gerações presentes e as futuras.
Agora na Conferência Rio+20, convocada para acontecer no Rio de
Janeiro em junho de 2012, será fundamental que se avance no sentido de
melhorar essas ferramentas postas à disposição dos cidadãos e dos juízes
para realização da justiça ambiental. Esse avanço deveria se dar a partir
da atribuição de pautas concretas a essas ferramentas, recheando-as com
conteúdos concretos e comprometendo a todos (cidadãos, sociedade,
governos, agentes públicos) com o objetivo comum de desenvolvimento
sustentável e justiça em matéria de meio ambiente. Ficamos todos torcendo para que as propostas de “economia verde” e de “estruturas para
desenvolvimento sustentável” sejam amplamente debatidas durante a
Rio+20 e lá possam ser gerados consensos que avancem para fortalecer
Seja o que acontecer na Conferência das Nações Unidas agora em 2012
(Rio+20), não podemos negar que nossa civilização vem maltratando o
planeta e que nas últimas décadas esses danos se agravaram.
O ambiente se transformou em problema. Lidar com esse problema
complexo exige sensibilidade e criatividade de todos, especialmente
dos juízes que são cobrados na aplicação da legislação e na realização
da justiça. Não basta mais apenas interpretar a legislação existente, mas
agora se exige que os juízes busquem a melhor solução possível e procurem concretizar a justiça em questões que envolvem o ambiente, nas
mais diferentes perspectivas: recursos naturais, fontes de energia, exploração mineral, geração de alimentos, proteção da água, preservação de
espécies da flora e da fauna, desmatamento, mudanças climáticas, entre
outros tantos problemas que diariamente são noticiados pela imprensa e
preocupam a opinião pública. Portanto, parece que o exame das relações
entre juízes, sociedade e ambiente é fundamental na busca das melhores
alternativas para assegurar futuro ao planeta e garantir nosso amanhã.
As questões que envolvem meio ambiente muitas vezes são polêmicas, atingem e interessam a muitos ou a todos. São acompanhadas pelos
cidadãos e são observadas pela opinião pública, muitas vezes com paixão
e discussões também apaixonadas. Se os juízes falharem em responder
a essas questões, a imagem da justiça ficará comprometida. Entretanto,
quando os juízes acertam ao decidir, quando adotam a solução correta, quando fazem o que tem de ser feito, contribuem para aumento da
confiança e da credibilidade dos cidadãos quanto à justiça. Portanto,
precisamos agir. Precisamos fazer a coisa certa. Precisamos ter coragem
de fazer a coisa certa.
Mas os juízes não podem agir sozinhos. Não fazem mágicas nem
milagres. Precisam de ferramentas institucionais que amparem e instrumentalizem sua atuação em matéria de meio ambiente, principalmente
por intermédio de quatro elementos que vão dar sustentação à sua atuação jurisdicional, a saber: (a) processo legal suficiente; (b) organização
judiciária adequada, com distribuição racional de competências; (c)
legitimação ampla, assegurando participação pública em matéria de
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ações e conflitos ambientais; (d) constante capacitação e sensibilização
ambiental dos juízes e servidores judiciários.
(a) A necessidade de um processo legal suficiente1
Como a atuação do juiz não é livre, ele não decide por vontade própria, mas está submetido à Constituição, às leis e ao direito de seu país,
é importante que sua atuação seja respaldada pelos instrumentos do
devido processo legal.
Em matéria de meio ambiente, esse devido processo legal deve dar
conta de criar um mínimo de condições para que o juiz possa exercer a
jurisdição de forma eficiente, célere e justa, assegurando aqueles direitos processuais básicos de um estado democrático de direito (acesso à
justiça, ampla defesa, contraditório, produção de provas, motivação das
decisões, duplo grau de jurisdição, entre outros).
Especificamente quanto à concretização da justiça em matéria de meio
ambiente, está dito na Declaração de Buenos Aires que
“é importante que cada país, segundo suas particularidades e seu sistema processual,
garanta aos juízes mecanismos processuais ágeis e adequados em matéria de meio ambiente
para, pelo menos: (a) assegurar amplo acesso à justiça em matéria de meio ambiente; (b)
proteger também direitos ou interesses transindividuais, difusos e coletivos; (c) resguardar,
prevenir e precaver a sociedade contra riscos ambientais, inclusive com tutela cautelar
eficiente e flexível; (d) na medida do possível e do razoável, evitar que danos ambientais
aconteçam ou sejam agravados; (e) assegurar reparação integral dos danos que não possam
Diz a Declaração de Buenos Aires que “É importante que os órgãos judiciários utilizem medidas de
racionalização e agilização da prestação jurisdicional em matéria de meio ambiente, entre outros incluindo: (a) adequada distribuição de competências ou especialização em matéria de ações envolvendo meio
ambiente; (b) oferecimento de cursos para formação e atualização dos juízes em matéria de meio ambiente
e áreas afins; (c) manutenção de corpo de peritos especializados e auxiliares qualificados para atuarem
em questões relacionadas ao meio ambiente; (d) educação ambiental constante dos juízes e servidores da
justiça, sensibilizando-os quanto à relevância da proteção ambiental e quanto ao importante papel do juiz;
(e) promoção de conciliação e outras formas alternativas para solução de conflitos em matéria de meio
ambiente; (f) manutenção de bancos de boas práticas e troca de experiências em matéria de jurisdição e
ações ambientais” e que “É importante que cada país, segundo suas particularidades e seu sistema processual, garanta aos juízes mecanismos processuais ágeis e adequados em matéria de meio ambiente para, pelo
menos: (a) assegurar amplo acesso à justiça em matéria de meio ambiente; (b) proteger também direitos ou
interesses transindividuais, difusos e coletivos; (c) resguardar, prevenir e precaver a sociedade contra riscos
ambientais, inclusive com tutela cautelar eficiente e flexível; (d) na medida do possível e do razoável, evitar
que danos ambientais aconteçam ou sejam agravados; (e) assegurar reparação integral dos danos que não
possam ser evitados, alcançando todos os prejuízos direta ou indiretamente causados e preferencialmente
recompondo ambientes e ecossistemas atingidos; (f) quando necessário, assegurar atuação eficiente do juiz
além dos limites locais de sua jurisdição”.
1
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ser evitados, alcançando todos os prejuízos direta ou indiretamente causados e preferencialmente recompondo ambientes e ecossistemas atingidos; (f) quando necessário, assegurar
atuação eficiente do juiz além dos limites locais de sua jurisdição.”
Esses institutos serão adiante melhor abordados, relacionando-os ao
dano ambiental.
(b) A necessidade de adequada organização judiciária2
Também é importante que o Judiciário tenha adequada organização
judiciária e racional distribuição de competências, utilizando medidas
administrativas para racionalizar e agilizar a prestação jurisdicional em
matéria de meio ambiente. A Declaração reconhece a importância de se
levar em conta “adequada distribuição de competências ou especialização
em matéria de ações envolvendo meio ambiente”.
Isso significa que cada país, segundo suas necessidades e particularidades, deverá decidir sobre sua organização judiciária e distribuição das
competências para conhecer e julgar ações ambientais e tratar de questões
relativas ao meio ambiente no âmbito do Poder Judiciário. É possível que
sejam criados juízos especializados para tratar das questões ambientais,
seja criando ramo especializado da justiça, seja apenas atribuindo, total
ou parcialmente, competência privativa a algumas varas ou unidades
judiciárias para conhecer das ações ambientais ou atribuindo a determinados órgãos de tribunais competência recursal em matéria ambiental.
A decisão pela especialização e pela distribuição de competências deve
ser precedida de discussão pública com os diversos setores envolvidos
e levar em conta, além de outros fatores, as características de cada país,
as necessidades e disponibilidades de sua organização judiciária, as esDiz a Declaração de Buenos Aires que “É importante que juízes com competência específica para julgamento de ações ambientais tenham oportunidade de desenvolver a criatividade e a sensibilidade necessárias
para conduzir e julgar essas ações, recebendo formação multidisciplinar e atualização constante em áreas
relevantes para julgamento dessas ações ambientais, inclusive abrangendo conhecimentos não jurídicos
(sociologia, economia, ecologia, antropologia, filosofia)” e que “É importante que os órgãos judiciários
utilizem medidas de racionalização e agilização da prestação jurisdicional em matéria de meio ambiente,
entre outros incluindo: (a) adequada distribuição de competências ou especialização em matéria de ações
envolvendo meio ambiente; (b) oferecimento de cursos para formação e atualização dos juízes em matéria
de meio ambiente e áreas afins; (c) manutenção de corpo de peritos especializados e auxiliares qualificados
para atuarem em questões relacionadas ao meio ambiente; (d) educação ambiental constante dos juízes e
servidores da justiça, sensibilizando-os quanto à relevância da proteção ambiental e quanto ao importante
papel do juiz; (e) promoção de conciliação e outras formas alternativas para solução de conflitos em matéria de meio ambiente; (f) manutenção de bancos de boas práticas e troca de experiências em matéria de
jurisdição e ações ambientais”.
2
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tatísticas judiciais e o volume de processos, a área geográfica atingida,
os conflitos e problemas existentes em matérias ambientais.
Além disso, a organização judiciária deve levar em conta questões relevantes para enfrentamento de conflitos ambientais, como, por exemplo:
(a) previsão clara na legislação quanto à competência para processo e
julgamento das ações ambientais, permitindo, na medida do possível, que
se identifique com facilidade o juízo competente para conhecer da ação
e o tribunal competente para julgar os recursos cabíveis; (b) sempre que
possível, o ambiente não seja fragmentado do ponto de vista geográfico,
sendo conveniente regulação de competências de modo a estabelecer
proteção indivisível em nível nacional, regional e local; (c) sempre que
possível, o juízo competente seja aquele mais próximo do local onde
ocorreu ou pode ocorrer o dano, assegurando celeridade na adoção das
medidas assecuratórias urgentes e imediação na produção das provas;
(d) na medida do possível, fazer com que as diversas ações que envolvam mesmo fato ou idêntica questão devam ser reunidas e julgadas pelo
mesmo juiz, evitando decisões contraditórias e assegurando economia
na produção das provas; (e) quando não for possível ou conveniente a
reunião dos processos, o sistema processual deve assegurar mecanismos
apropriados e céleres para troca de informações e cooperação entre os
respectivos juízos naquilo que for pertinente ou necessário para instrução
e julgamento dos processos.
(c) A legitimação ampla e a participação pública em conflitos
ambientais3
A legitimação em ações ambientais deve ser prevista de forma ampla
e abrangente, capaz de dar conta das características do direito ambiental
e da natureza transindividual muitas vezes presente nas questões ambientais.
Ainda que decisão judicial tenha de ser limitada às partes e ao conflito
discutido naquele processo (como é próprio da jurisdição), é importante
que sejam resguardadas as implicações futuras daquela decisão e que
sejam ouvidos e representados no processo o maior número possível de
interessados.
Em matéria de ações judiciais para proteção ao meio ambiente, a
participação dos cidadãos e de todos os setores da sociedade contribui
para adequada prestação jurisdicional.
O juiz deve estar atento e ser criativo, na medida do possível, para
dar conta e encontrar soluções adequadas em matéria de participação
dos interessados no processo ambiental.
Por isso é recomendado que a legitimação para ingressar em juízo
com questões e conflitos ambientais seja ampla, destacando a Declaração
de Buenos Aires que “é importante que os mecanismos processuais de
cada país assegurem ampla participação dos cidadãos e da sociedade em
ações judiciais que digam respeito ao meio ambiente” e que
“é importante que cada país, segundo suas particularidades e seu sistema processual, garanta
aos juízes mecanismos processuais ágeis e adequados em matéria de meio ambiente para,
pelo menos: (a) assegurar amplo acesso à justiça em matéria de meio ambiente; (b) proteger
também direitos ou interesses transindividuais, difusos e coletivos.”
Diz a Declaração de Buenos Aires que “É importante que os mecanismos processuais de cada país assegurem
ampla participação dos cidadãos e da sociedade em ações judiciais que digam respeito ao meio ambiente”;
que “É importante que o juiz da causa ou tribunal competente, sempre que entender necessário ou conveniente, realize audiências públicas para esclarecer questões relevantes para julgamento de ações ambientais,
nelas ouvindo a sociedade e colhendo manifestação técnica de especialistas quanto a aspectos relevantes
para julgamento da causa”; e que “É importante que cada país, segundo suas particularidades e seu sistema
processual, garanta aos juízes mecanismos processuais ágeis e adequados em matéria de meio ambiente
para, pelo menos: (a) assegurar amplo acesso à justiça em matéria de meio ambiente; (b) proteger também
direitos ou interesses transindividuais, difusos e coletivos; (c) resguardar, prevenir e precaver a sociedade
contra riscos ambientais, inclusive com tutela cautelar eficiente e flexível; (d) na medida do possível e do
razoável, evitar que danos ambientais aconteçam ou sejam agravados; (e) assegurar reparação integral dos
danos que não possam ser evitados, alcançando todos os prejuízos direta ou indiretamente causados e preferencialmente recompondo ambientes e ecossistemas atingidos; (f) quando necessário, assegurar atuação
eficiente do juiz além dos limites locais de sua jurisdição”.
A presença em juízo não deve ser assegurada apenas àqueles diretamente interessados ou imediatamente atingidos, mas é importante que
o sistema processual também assegure participação ou representação
àqueles que tenham interesse difuso ou reflexo na questão litigiosa
discutida. Na medida do possível, a ampla legitimação em matéria de
meio ambiente deve permitir também que indivíduos e agentes sociais
(associações, organizações não governamentais), ainda que não diretamente atingidos por determinado problema, demandem em juízo
buscando informações ou solução para problemas ambientais que lhes
digam respeito, ainda que de forma difusa ou coletiva. A representação
desses interesses difusos ou coletivos da sociedade pode ser atribuído
a órgão institucional independente do Judiciário, com atribuições para
representar a sociedade em questões ambientais relevantes, que digam
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respeito ao meio ambiente, à qualidade de vida, à saúde, à segurança das
comunidades, entre outros.
Os agentes públicos, os órgãos públicos e as agências governamentais
responderão por sua omissão ou pelo descumprimento de suas atribuições
institucionais em matéria de proteção do meio ambiente.
Aqueles que são acusados de poluição ou infração ambiental devem
poder ajuizar ações individuais em defesa do que entenderem ser seu
direito, sendo-lhes assegurados justo processo, ampla defesa e instrução
probatória adequada.
Deve existir proteção e legitimação para acesso à justiça pelas comunidades tradicionais (índios, povos da floresta, quilombolas), dotando
essas comunidades de instrumentos que permitam efetiva proteção aos
seus direitos e acesso à justiça em questões que lhes digam respeito ou
possam afetar. Se necessário, segundo as particularidades de cada país,
devem existir órgãos ou agências governamentais encarregados de
acompanhar e auxiliar essas comunidades tradicionais na defesa de seus
direitos e no acesso à justiça. Ainda, os juízes devem dedicar especial
atenção à informação e à comunicação com as sociedades tradicionais
(indígenas, quilombolas), zelando para que diferenças de costume ou
de linguagem não causem desvios na busca da decisão mais justa e adequada em questões que envolvam aquelas comunidades e procurando os
meios mais idôneos e eficazes para comunicação das decisões judiciais
àquelas populações.
Os juízes e o Judiciário devem também destinar especial atenção à
comunicação das atuações judiciais relevantes a populações vulneráveis ou que por algum motivo possam ter dificuldade em conhecer ou
compreender a informação divulgada ou o teor das decisões proferidas.
Devem ser adotadas medidas e políticas de comunicação para que as
informações e notícias sejam acessíveis a todos os cidadãos, inclusive
àquelas populações vulneráveis ou a cidadãos em situação de vulnerabilidade individual, econômica ou social. Se necessário e conveniente,
o juiz poderá realizar audiências públicas junto àquelas comunidades ou
adotar outras formas de coleta de informações e opiniões das pessoas e
comunidades atingidas. As populações hipossuficientes devem receber
tratamento específico, permitindo que compreendam, sejam informadas,
sejam ouvidas, participem e possam influenciar nos processos judiciais
que lhes interessem ou possam afetar.
Sempre que entender necessário e desde que presentes a relevância
da matéria e a representatividade do postulante, o juiz pode permitir participação de amicus curiae em ações ambientais, ouvindo e permitindo
que entidades da sociedade civil organizada possam contribuir com seu
conhecimento, sua experiência ou seus pontos de vista na identificação
e na compreensão de questões relevantes ao julgamento daquelas ações.
A intervenção do amicus curiae deve permitir que o juiz ouça e tenha
acesso a perspectivas distintas e plurais, que o auxiliem na identificação das pretensões deduzidas, dos fatos controvertidos ou das questões
técnicas envolvidas, e deve se constituir em instrumento de participação
democrática e de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional. O amicus
curiae não necessita ser imparcial, podendo ou não estar atrelado ao interesse de uma das partes. A intervenção do amicus curiae pode ocorrer
em virtude de: (a) provocação do juízo, quando convoca audiências públicas para ouvir pessoas com experiência ou autoridade na matéria; (b)
manifestação espontânea do interessado, quando este requer habilitação
para intervir no processo e colaborar com o juízo; (c) exercício de poder
de polícia, quando a lei prevê ciência a órgão técnico para acompanhar o
processo ou auxiliar o juiz em questões técnicas inseridas nas atribuições
daquele órgão. Em regra, o amicus curiae deve ser entidade ou instituição que defenda interesses relevantes da coletividade ou que expresse
valores essenciais de grupos, classes ou estratos da sociedade. Em casos
especiais, pessoas físicas podem atuar como amicus curiae, desde que o
juiz reconheça sua adequada representatividade a partir de sua credibilidade, sua capacidade, sua experiência, seu histórico na proteção judicial
ou extrajudicial de interesses difusos ou coletivos ou sua conduta em
outros processos em que tenha atuado. O juiz deve: (a) zelar para que a
intervenção de amicus curiae não tumultue nem protele o processo; (b)
evitar intervenções inúteis ou desnecessárias em processos que poderiam
ser resolvidos em mais curto espaço de tempo sem aquela intervenção;
(c) deferir a intervenção apenas quando o amicus curiae demonstrar que
possui representatividade adequada e que possa efetivamente contribuir
com conhecimento ou experiência para julgamento do processo; (d) levar
em conta critérios como a natureza do bem discutido, as características
da lesão ou da ameaça de lesão e a abrangência da decisão para deferir
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a intervenção. Em qualquer hipótese, essa intervenção deverá ser pública, permitindo-se às partes e à sociedade acompanhá-la e controlar sua
influência na formação do convencimento do juiz.
Sempre que entender necessário ou conveniente, o juiz ou tribunal
poderá realizar audiências públicas para ordenar o processo, para obter
informações ou para esclarecer questões relevantes para julgamento de
ações ambientais, inclusive ouvindo a sociedade e colhendo manifestação
técnica de especialistas quanto a questões relevantes. É conveniente que
essas audiências públicas sejam previamente convocadas, chamando os
interessados a nelas participar e indicando o procedimento a ser seguido
e a finalidade da audiência. Entre outras finalidades, essas audiências
públicas poderão: (a) ouvir os argumentos das partes e informar o juiz
sobre questões úteis para tomar decisões e julgar a causa; (b) identificar
com clareza as pretensões das partes e trazer ao processo aqueles que
tenham interesse ou responsabilidade quanto às questões discutidas;
(c) ordenar a tramitação do processo, fixando parâmetros prévios para
prática de atos processuais e de instrução e desenhando estratégias para
administração das etapas seguintes do processo; (d) ouvir especialistas
ou interessados nas questões discutidas, inclusive permitindo que nelas
intervenham e participem amicus curiae; (e) procurar a conciliação e
soluções alternativas para solução do litígio. Essas audiências serão
públicas, assegurando-se nelas a presença de todas as partes e podendo
ser assistidas e acompanhadas por tantos espectadores quantos permitam
as respectivas instalações do juízo ou tribunal. Na medida do possível,
essas audiências e os respectivos debates deverão ser filmados, gravados ou registrados em ata, que deverão ser incorporados ao processo e
disponibilizados ao público em prazo razoável.
(d) Necessidade de capacitação e sensibilização ambiental dos juízes4
Para conduzir e julgar ações ambientais, muitas vezes é exigido dos
4
Diz a Declaração de Buenos Aires que “É importante que todos os juízes, ainda que não julguem diretamente
ações ambientais, recebam noções de educação ambiental e tenham formação apropriada para desempenhar
o cargo conforme princípios de sustentabilidade e de utilização racional dos recursos materiais colocados
à sua disposição” e que “É importante que juízes com competência específica para julgamento de ações
ambientais tenham oportunidade de desenvolver a criatividade e a sensibilidade necessárias para conduzir
e julgar essas ações, recebendo formação multidisciplinar e atualização constante em áreas relevantes para
julgamento dessas ações ambientais, inclusive abrangendo conhecimentos não jurídicos (sociologia, economia, ecologia, antropologia, filosofia)”.
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juízes conhecimento multidisciplinar, extrapolando os limites do jurídico
e tendo de lidar com incerteza dos resultados, pluralidade de interesses
e diversidade de perspectivas.
Como o direito ambiental é relativamente recente, ainda em construção, é imprescindível que os juízes recebam capacitação específica e
constante em direito ambiental, capaz de lhes propiciar as habilidades
técnicas e a sensibilidade necessárias para lidar com as ações ambientais.
Diz a Declaração de Buenos Aires que
“É importante que juízes com competência específica para julgamento de ações ambientais tenham oportunidade de desenvolver a criatividade e a sensibilidade necessárias para
conduzir e julgar essas ações, recebendo formação multidisciplinar e atualização constante
em áreas relevantes para julgamento dessas ações ambientais, inclusive abrangendo conhecimentos não jurídicos (sociologia, economia, ecologia, antropologia, filosofia).”
Embora o juiz more em sua comarca, ele também deve conhecer o
mundo e outras formas de vida para decisões justas e criativas em benefício da sociedade, das gerações futuras e da proteção ao meio ambiente.
Por isso, sempre que possível, o juiz deve ter possibilidade e ser estimulado a participar de cursos, congressos e programas de intercâmbio para
juízes, envolvendo direito ambiental e áreas correlatas do conhecimento.
É importante que o Judiciário organize e mantenha atualizada rede de
cooperação judicial em matéria ambiental, permitindo acesso facilitado
a bases de dados, boas práticas e jurisprudência sobre questões ambientais. É importante que as boas práticas em matéria de justiça ambiental
sejam mapeadas, divulgadas e colocadas à disposição de todos os juízes.
Devem ser oferecidos aos juízes, durante sua carreira, cursos de qualificação, atualização e aperfeiçoamento em matéria e questões ambientais.
Nesses cursos, além das disciplinas jurídicas próprias do direito ambiental, devem ser oferecidas disciplinas não jurídicas que sejam relevantes
ao desempenho da função judicial (gestão e jurisdição).
Diz a Declaração de Buenos Aires que
“É importante que todos os juízes, ainda que não julguem diretamente ações ambientais,
recebam noções de educação ambiental e tenham formação apropriada para desempenhar o
cargo conforme princípios de sustentabilidade e de utilização racional dos recursos materiais
colocados à sua disposição.”
Os juízes não influenciam apenas por suas decisões, mas também
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pelas atitudes que adotam e exemplos que dão. Quando a administração
da justiça adota gestão ambiental e busca utilização racional e ecológica
de seus recursos materiais, dá exemplo importante para a sociedade e
contribui para proteção ao meio ambiente. O juiz que pauta suas atitudes pela preocupação com o meio ambiente contribui para promover na
sociedade uma atitude de respeito e confiança para com a Administração
da Justiça. Portanto, considerando seu relevante papel social, os juízes
podem dar grande contribuição para educação ambiental e conscientização pública quanto à importância da proteção do meio ambiente. Por isso,
é importante que os códigos de ética judiciária prevejam a educação e a
conscientização ambiental como deveres do juiz em relação à sociedade e
disciplinem as formas pelas quais os juízes podem contribuir em prol da
proteção ao meio ambiente. Os juízes devem ser estimulados a participar
de programas institucionais de educação ambiental e de conscientização
pública quanto à importância de proteger o meio ambiente. Em cursos
de atualização e aperfeiçoamento, os juízes devem receber orientações
e debater questões relacionadas à educação ambiental, às consequências
ambientais de suas decisões e ao seu papel enquanto agentes públicos
capazes de atuar em prol da preservação do meio ambiente. Ainda que o
juiz não lide diretamente com ações ambientais, convém receber formação ambiental apropriada ao desempenho de seu cargo em consonância
com princípios de sustentabilidade e à utilização racional dos recursos
materiais postos à sua disposição na administração da justiça.
A Administração da Justiça deve promover campanhas públicas de
economia e conscientização para juízes, servidores e usuários quanto à
importância da preservação do meio ambiente e quanto ao uso racional
de recursos materiais. Os juízes devem ser estimulados a participarem
dessas campanhas públicas de conscientização, considerando o papel
relevante que desempenham na administração da justiça e na sociedade.
Os juízes devem ser estimulados a discutirem temas ambientais e seu
papel como agentes ambientais. O papel social ocupado pelo juiz o transforma em agente ambiental relevante, importando muito suas atitudes e
sua participação em iniciativas de educação ambiental e conscientização
social sobre a proteção do meio ambiente.
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4 Atuação dos juízes em matéria ambiental
As decisões dos juízes quanto à proteção do meio ambiente devem
ser eficazes. Portanto, não basta que exista boa legislação em matéria
ambiental, sendo preciso que as leis sejam eficazmente aplicadas pelos
juízes, procurando interpretá-las de modo a extrair delas o máximo de
eficácia possível para favorecer e proteger o meio ambiente.
O contato cotidiano dos juízes com ações e problemas ambientais os
coloca em posição privilegiada entre os operadores do direito, permitindo
que conheçam as dificuldades decorrentes da implantação da legislação
ambiental e os estimulando a encontrar soluções criativas para superar
essas dificuldades.
Na condução e no julgamento das ações que envolvam questões de
meio ambiente, a atuação do juiz se legitima pela sua imparcialidade,
pela observância dos procedimentos previstos pelo devido processo e
pela fundamentação de suas decisões.
Também é imperioso que o juiz que lida com questões relacionadas
ao meio ambiente tenha à disposição e consiga manejar adequadamente
instrumentos processuais que permitam buscar a verdade real e encontrar
a solução mais adequada e justa possível para solução da lide.
É importante que o sistema processual e os juízes encontrem soluções
criativas e eficientes para que os interesses difusos e as gerações futuras
sejam resguardados nas ações ambientais que tramitam no presente.
Os juízes devem respeitar os limites constitucionais da divisão de
funções entre os distintos Poderes e, na medida do possível, não devem
avançar além da afirmação de direitos por meio de mandados orientados
a um resultado, deixando para os órgãos administrativos competentes a
adoção das medidas necessárias para implementação da decisão. Quando
chegar o momento próprio, os juízes devem saber colocar um fim no processo e deixar que os demais Poderes cumpram sua função institucional.
Sempre que necessário, o juiz pode ordenar que os órgãos administrativos
competentes apresentem um projeto para cumprir o objetivo fixado na
decisão judicial e periodicamente prestem contas, mediante informes
periódicos, das medidas implantadas em cumprimento à decisão.
Embora seja importante que o juiz tenha papel ativo no desempenho de
suas funções e seja essencial que o Judiciário seja forte e independente, o
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ativismo judicial encontra limites. Esses limites derivam da democracia
constitucional e da eficácia do Poder Judiciário, devendo os juízes zelar
para que suas decisões mantenham um nível de eficácia, evitem desprestígio à jurisdição e não desvirtuem seus propósitos. À semelhança do
que acontece em outros processos judiciais, os juízes devem primar pela
independência e pela imparcialidade no conhecimento e no julgamento
de ações que envolvam questões ambientais, mantendo-se de forma
equidistante das partes, fazendo cumprir os princípios constitucionais
que regulam sua atuação, assegurando igual tratamento às partes e observando os preceitos do devido processo legal e da justa decisão. A voz
do juiz deve representar a razão, a imparcialidade e a compreensão de
todos os interesses em jogo.
5 Elementos que norteiam a atuação do juiz quanto ao dano
ambiental
Feitas essas considerações gerais sobre a Declaração de Buenos
Aires, convém agora tratar especificamente da temática de prevenção e
reparação do dano ambiental, considerando a perspectiva e o papel do
juiz como agente público relevante.
Essa temática está concentrada no eixo de acesso à justiça do Princípio
10 da Declaração do Rio, constando da Declaração de Buenos Aires o
seguinte:
“É importante que cada país, segundo suas particularidades e seu sistema processual,
garanta aos juízes mecanismos processuais ágeis e adequados em matéria de meio ambiente
para, pelo menos: (a) assegurar amplo acesso à justiça em matéria de meio ambiente; (b)
proteger também direitos ou interesses transindividuais, difusos e coletivos; (c) resguardar,
prevenir e precaver a sociedade contra riscos ambientais, inclusive com tutela cautelar
eficiente e flexível; (d) na medida do possível e do razoável, evitar que danos ambientais
aconteçam ou sejam agravados; (e) assegurar reparação integral dos danos que não
possam ser evitados, alcançando todos os prejuízos direta ou indiretamente causados e
preferencialmente recompondo ambientes e ecossistemas atingidos; (f) quando necessário,
assegurar atuação eficiente do juiz além dos limites locais de sua jurisdição.
É importante que os juízes tenham possibilidade de antecipar e garantir a eficácia de
suas decisões quando exista situação justificada de urgência ou risco de danos ambientais
graves, irreparáveis ou de difícil reparação.
É importante que, uma vez que não se tenha conseguido impedir ou evitar o dano,
exista sistema apropriado de responsabilidade civil em matéria de meio ambiente, capaz
de assegurar integral reparação do dano e completa recomposição dos prejuízos sofridos
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a todos os interessados.
É importante que, nas hipóteses de conciliação judicial ou extrajudicial em matéria
de meio ambiente, existam mecanismos que: (a) protejam os interesses ambientais difusos
e coletivos envolvidos; (b) preservem a indisponibilidade do bem jurídico coletivo; e (c)
permitam que o juiz controle os termos do acordo para não contrariar o direito vigente
nem o interesse público.
É importante que o juiz local conte com mecanismos que permitam, quando necessário,
comunicar seus atos e fazer cumprir suas decisões além dos limites territoriais de sua competência, com celeridade e eficiência, uma vez que os problemas ambientais não conhecem
fronteiras políticas nem respeitam competências territoriais.” (destaquei)
Essa temática deve ser abordada a partir de cinco elementos relevantes
para identificação do papel do juiz como agente de prevenção e reparação do dano ambiental, a saber: (a) relevância do tempo nos conflitos
ambientais; (b) princípio da ação preventiva; (c) tutela cautelar flexível;
(d) mecanismos de reparação e recomposição do dano; (e) conciliação
em matéria de dano ambiental.
(a) Relevância do tempo nos conflitos ambientais
Quando se fala em prevenção ou reparação do dano ambiental, temos
que considerar também o momento em que as medidas são adotadas. Se
o dano ainda não ocorreu, estamos diante de prevenção. Se já ocorreu,
então temos reparação. Antes de examinar cada um dos regimes, convém
considerar a relevância do tempo nas ações ambientais.
Em geral, independentemente do tipo de demanda, o tempo é relevante
e influencia o processo porque a resposta jurisdicional definitiva não é
imediata e depende do contraditório e da instrução probatória. Entretanto,
em matéria ambiental, a relevância do tempo é ainda maior do que em
outras áreas: as questões são muitas vezes complexas e demandam longa
dilação probatória para esclarecer fatos e permitir julgamento.
Novos estudos podem surgir no curso ou depois do processo, trazendo
novas informações relevantes que poderão alterar a decisão do juiz sobre
aquela questão. A coisa julgada ambiental deve ser passível de revisão
quando e se surgirem alterações fáticas (por exemplo, consequências
novas e não previstas em certa atividade licenciada) ou novas informações relevantes (por exemplo, novos estudos que apontem risco antes
desconhecido).
Os juízes que conduzem ações envolvendo questões ambientais devem
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estar prontos para dar conta da complexidade dessas ações, seja quanto à
instrução probatória, seja quanto a alterações na situação de fato havidas
no curso do processo.
É preciso que o tempo seja levado em conta quanto aos remédios processuais disponíveis, buscando-se assegurar ampla proteção aos direitos,
evitando que os danos ocorram ou sejam causados, inclusive porque,
em matéria de meio ambiente, os gravames causados ao ambiente, aos
ecossistemas e às formas de vida podem ser irreversíveis ou de difícil
ou incerta reparação.
(b) Princípio da ação preventiva
A relevância do tempo e a natureza dos bens envolvidos fazem com
que o cuidado com o meio ambiente se configure, preferencialmente,
como tutela preventiva. Em princípio, devemos prevenir e evitar que o
dano ambiental seja causado.
Os riscos devem ser controlados, prevenindo-se e precavendo-se contra uma situação que, não adequadamente equacionada, pode resultar em
dano ambiental. No controle dos riscos, a informação desempenha papel
relevante e fundamental. Na gestão desses riscos, devemos considerar
que, no mundo contemporâneo, a proliferação de riscos ecológicos e a
incapacidade de os especialistas apresentarem soluções definitivas nos
fazem optar por abordagem transdisciplinar e preferir processos decisórios abertos e plurais, possibilitando soluções construídas com cooperação
e solidariedade entre os envolvidos.
As questões ligadas ao risco e ao processo decisório em sociedades
de risco muitas vezes obrigam a decidir a partir de contextos e bases de
informação precários, deficientes, insuficientes ou mesmo inexistentes.
Vivemos em uma sociedade de risco, mas geralmente não há consenso
sobre como esses riscos devem ser administrados. Quando a ameaça é
incerta, devemos usar precaução. Quando a ameaça é certa, devemos usar
prevenção. Os juízes devem estar atentos e levar em consideração esses
princípios da precaução e da prevenção em matéria ambiental.
Além disso, a reação ao risco não pode ser emocional porque isso
pode produzir custos desnecessários. A análise da relação entre risco
e benefício permite esfriar paixões e se precaver em relação à própria
precaução.
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As decisões vinculadas à aplicação do princípio da precaução devem
basear-se em um processo democrático de deliberação, com controle
pelos cidadãos e pela sociedade, inclusive sendo possível a realização de
audiências públicas para coleta de informações necessárias à deliberação.
A incerteza deve ser reduzida ao mínimo possível, mediante a coleta
mais completa possível de informação, que então deve ser trabalhada
para: (a) identificar margens de probabilidade; (b) valorar benefícios
relativos para partes relevantes; (c) examinar custos comparativos das
diversas alternativas; (d) valorar as experiências anteriores para atuar de
modo consistente; (e) experimentar passo a passo, avançando lentamente
e mantendo a possibilidade de regresso em caso de fracasso ou ameaça;
(f) realizar comparações intra e intergerações.
Em princípio, portanto, o meio ambiente deve ser cuidado preferencialmente por meio de tutela preventiva, somente se fazendo reparadora
a intervenção quando tenha falhado a prevenção e tenha se consumado
o dano ambiental.
(c) Tutela cautelar flexível
Considerando a prevalência do princípio preventivo e a necessidade de
dar conta à gestão do risco, é importante que os juízes tenham possibilidade de antecipar e garantir a eficácia de decisões em matéria ambiental
em situações em que exista situação justificada de urgência ou de risco.
Portanto, o sistema processual de cada país deve estabelecer procedimento célere, ainda que com cognição sumária e com contraditório
diferido, para dar conta dessas situações de risco ou urgência.
Ainda, deve o sistema processual dotar os juízes de poderes cautelares capazes de dar conta dessas situações, permitindo atuação judicial
flexível de modo a preservar os interesses em discussão e permitir aos
juízes deferir provimentos necessários e adequados à proteção dos direitos
enquanto são judicialmente discutidos.
Os juízes devem estar preparados para gerenciar conflitos e realizar
gestão do risco, conhecendo alternativas e mecanismos que permitam
assegurar o futuro, permitam administrar riscos ambientais e permitam
lidar com contextos em que informações sejam precárias, deficientes,
insuficientes ou até mesmo inexistentes.
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(d) Reparação e recomposição do dano
Como há bens ambientais que não são renováveis, o modelo tradicional
de norma e sanção não é suficiente. Os princípios da responsabilidade
civil e penal tradicionais não foram desenhados para proteção de bens
coletivos e devem ser complementados.
É necessário desenvolver legislação que articule cumprimento voluntário, execução forçada e dissuasão, procurando melhor aproveitar as
motivações que justificam cumprimento voluntário (interesse econômico
em que a legislação se aplique) ou estimulam a dissuasão (sanções com
incentivos para condutas futuras, inclusive com penalidades mais gravosas em caso de reincidência) em substituição àquelas sanções aplicadas
apenas após a violação da lei.
Nos casos de danos ambientais, deve-se buscar preferencialmente a
reparação do dano, com restituição das coisas ao estado anterior, recomposição do ambiente ou ecossistema lesado e recuperação integral dos
prejuízos causados.
Somente quando essas alternativas se mostrarem inviáveis é que a
reparação em espécie deve ser substituída por compensação ou indenização pecuniária.
Em caso de reparação do dano, o cumprimento da decisão deve ser
feito de forma integral e célere, e deve o juiz zelar pela efetiva recuperação dos bens lesados e do meio ambiente.
O juiz deve ter presente e levar em conta em suas decisões que as
ações ambientais muitas vezes são processos de longa duração e que o
tempo é inerente à sua execução, sendo então impossível ou inviável
resolver a situação com medida imediata ou drástica.
Uma vez que não se tenha conseguido impedir ou evitar o dano (tutela
preventiva), é importante que o ordenamento jurídico tenha estabelecido
sistema apropriado de responsabilidade civil em matéria ambiental, capaz
de assegurar integral reparação do dano e recomposição dos prejuízos
sofridos a todos os interessados. Nesses casos, é preciso que seja assegurada a efetividade da execução e o cumprimento das sentenças.
(e) Conciliação em matéria de meio ambiente
Nas hipóteses de conciliação judicial ou extrajudicial em matéria ambiental, devem existir mecanismos para proteger os interesses ambientais
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difusos e coletivos envolvidos, preservando a indisponibilidade do bem
jurídico coletivo e exercendo o juiz controle sobre as condições e requisitos para que esse acordo não contrarie as normas internas de cada país.
Os direitos ambientais, quando difusos ou coletivos, não pertencem
exclusivamente às partes envolvidas no litígio e não são passíveis de
transação ou renúncia em detrimento das gerações presentes ou futuras.
Sempre que for possível e o juiz entender conveniente ou necessário,
poderá convocar todas as partes e interessados para audiência conciliatória, inclusive nela procurando acordo das partes quanto a questões
incidentais ou procedimentais que envolvam o processo em discussão.
O juiz deve se portar de forma proativa em relação às partes e aos
interesses envolvidos, esclarecendo e orientando as partes quanto às
condições e consequências de eventual acordo, sem que isso constitua
motivo de seu impedimento ou suspeição.
Conclusões
Esperamos que a Declaração de Buenos Aires possa inspirar e auxiliar os juízes quando tenham de lidar com ambiente e jurisdição,
questões muitas vezes complexas que podem afetar a saúde das pessoas
e o futuro do planeta. Afinal, não basta apenas reconhecer o direito a
um ambiente ecologicamente equilibrado e sadio. Mais do que isso, é
preciso implementar e dar condições de efetividade para esse direito,
para o que é imprescindível a atuação consciente e constante de juízes e
órgãos judiciários. Estes devem estar atentos e conseguir compreender a
relevância da contribuição que a jurisdição pode dar quando é chamada
para mediar conflitos e resolver problemas que envolvem as relações
entre homens e ambiente.
Para tanto, a Cumbre Judicial recomendou aos juízes e órgãos judiciários que tenham a sensibilidade e a criatividade necessárias para lidar
com essas questões de direito ambiental e encontrar soluções para os
problemas que possam prejudicar o ambiente, impedir o desenvolvimento
sustentável ou causar danos irreversíveis às demais formas de vida ou
aos interesses das gerações presentes e futuras.
É preciso educação ambiental e conscientização pública para a importância dessa contribuição em todos os níveis, inclusive no âmbito
judiciário. Então, no ano em que as atenções do mundo se concentram
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para a Rio+20, que se realizará em junho de 2012 no Brasil, promovendo uma reflexão mundial sobre temas ambientais relevantes, como a
economia verde e o desenvolvimento sustentável, acreditamos que essa
contribuição da XVI Cumbre Judicial Iberoamericana é fundamental
para que se passe dos discursos às soluções e para que palavras bonitas
se transformem em ações concretas.
Essa é uma grande contribuição que o Poder Judiciário pode trazer à
temática ambiental, servindo como espaço de discussão e reflexão dos
problemas comuns à humanidade e mantendo sempre seus juízes ambientalmente educados e estimulados a agir com criatividade e sensibilidade
para mediar conflitos e encontrar soluções que a sociedade e o ambiente
necessitam para que a vida continue existindo neste planeta.
A temática ambiental tem sido muito discutida em nível global e
nacional, como mostram as Declarações de Estocolmo (1972), Rio de
Janeiro (1992), Johannesburgo (2002) e vai acontecer agora novamente
na Rio+20 (2012). O que diferencia a Declaração de Buenos Aires é que
não se limita apenas aos juízes nacionais, mas quer atingir também os
juízes locais, aqueles homens e mulheres que exercem suas funções nos
países ibero-americanos, muitas vezes distantes dos grandes centros de
decisão, dando conta de populações locais e problemas também locais.
É esse juiz local que também queremos atingir, levando a ele acesso ao
conhecimento e à informação que necessita para prestar jurisdição de
forma justa, célere e consciente.
Para tanto, prosseguindo na temática ambiental e buscando sua difusão
a todos os juízes ibero-americanos, a Cumbre Judicial Iberoamericana
também decidiu criar espaço permanente (comitê e portal), integrado
por juízes e funcionários, para continuar trabalhando nessa temática
e nessa perspectiva. As possibilidades de prosseguimento do projeto
são múltiplas, envolvendo implantar políticas de gestão voltadas ao
desenvolvimento sustentável, estabelecer programas de capacitação em
matéria de jurisdição ambiental, partilhar experiências e boas práticas,
consolidar doutrina, legislação e jurisprudência dos distintos países em
matéria de direito ambiental, entre outras iniciativas.
Convém difundir e divulgar o texto da Declaração de Buenos Aires, dando
aos juízes instrumentos de informação e de participação para que possam
cumprir sua missão e contribuir para a justiça e para um mundo saudável.
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Naquilo que se refere à temática do juiz na prevenção e na reparação
do dano ambiental, podemos concluir com breve resumo daquilo que seria
ideal em termos de legislação nacional de proteção ao meio ambiente
quanto a risco ecológico e dano ambiental: é importante que cada país,
segundo suas particularidades e seu sistema processual, garanta aos juízes
mecanismos processuais ágeis e adequados em matéria de meio ambiente
para, pelo menos: (a) resguardar, prevenir e precaver a sociedade contra
riscos ambientais, inclusive com tutela cautelar eficiente e flexível; (b) na
medida do possível e do razoável, evitar que danos ambientais aconteçam
ou sejam agravados; (c) permitir que os juízes tenham possibilidade de
antecipar e garantir a eficácia de suas decisões quando exista situação
justificada de urgência ou risco de danos ambientais graves, irreparáveis ou de difícil reparação; (d) assegurar reparação integral dos danos
que não possam ser evitados, alcançando todos os prejuízos direta ou
indiretamente causados e preferencialmente recompondo ambientes e
ecossistemas atingidos.
Mais importante do que um sistema processual dotado com esses
mecanismos e instrumentos, é importante que todos os juízes, ainda que
não julguem diretamente ações ambientais, recebam noções de educação
ambiental e tenham formação apropriada para desempenhar o cargo conforme princípios de sustentabilidade e de utilização racional dos recursos
materiais colocados à sua disposição, bem como tenham oportunidade
de desenvolver a criatividade e a sensibilidade necessárias para conduzir
e julgar essas ações, recebendo formação multidisciplinar e atualização
constante em áreas relevantes para julgamento dessas ações.
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DISCURSOS
Discurso*
Rômulo Pizzolatti**
Senhora Presidente deste Tribunal, Senhores e Senhoras:
Este Tribunal Federal está hoje, mais uma vez neste ano, reunido em
sessão solene de posse de novo membro, o recém-empossado Desembargador Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior, nomeado, mediante
promoção pelo critério da antiguidade, por decreto de 25 de maio de
2012, da Senhora Presidenta da República.
Fui honrado com a incumbência de proferir breves palavras de saudação ao nosso novo integrante. Para mim, a tarefa é prazerosa, e também
fácil. É sempre uma grande alegria saudar um velho amigo, que agora
se põe fisicamente mais próximo. E será fácil fazê-lo, porque, sendo ele
quem é, não preciso me valer da chamada “generosidade do orador” para
destacar-lhe as qualidades.
Uma sessão solene como esta pode parecer estranha no mundo atual,
marcado pela informalidade, pela pressa, pelo fugaz, pelo superficial. Mas
o que se vê nesta tarde, neste plenário, relaciona-se a valores perenes, é
*
Discurso de saudação ao Desembargador Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior quando da sua posse
no TRF da 4ª Região, em 22.06.2012.
**
Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
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a investidura de um homem numa função que existe desde o começo dos
tempos. A função de julgar no início era considerada um atributo divino.
Por isso incumbia aos sacerdotes. Para julgar seus semelhantes, eles
pediam a inspiração divina. Hoje, os juízes são profissionais da Justiça.
Como os antigos sacerdotes, que usavam vestes solenes, os juízes atuais,
quando em sessão ou audiência pública, usam a toga, que representa a
majestade da justiça. Os antigos símbolos e rituais permanecem com a
finalidade de lembrar que a missão de julgar continua sagrada num mundo
profano. E, não menos importante, trazem para os juízes certa paz de
espírito, pois eles confiam, intimamente, que a natureza propiciatória dos
símbolos e das liturgias lhes supra as fraquezas, homens que são, e lhes
traga aquela superior inspiração que lhes permita proferir não apenas
uma decisão qualquer, mas a decisão justa.
Sinto-me autorizado a falar sobre o nosso novo integrante por
conhecê-lo desde o passado milênio, quando ele havia pouco ingressara
na Justiça Federal. Nascia aí uma grande amizade, temperada depois em
algumas lutas que nos uniram em defesa de prerrogativas esquecidas da
magistratura, o que nos rendeu embaraços com a ordem judiciária. Quem
não quer dissabores na vida, trate de seguir sempre a direção do vento.
Ao lado dessas lutas, a nossa amizade foi alimentada pelo comum
apreço aos livros, a que seus entusiastas chamam bibliofilia, e seus críticos, bibliomania. À medida que os volumes se reproduzem e os espaços
físicos escasseiam, minha consciência me alerta de que devo deixar o
vício, mas basta ouvir a Cândido sobre as belezas de tais e tais livros,
por ele recém-adquiridos, que o vício prepondera sobre a razão. Ele é
meu péssimo exemplo, assim como devo ser péssimo exemplo para ele.
E desse modo, irmanados um pelo mau exemplo do outro, seguimos em
frente, preocupados com livros que nos escapam e espaços que nos faltam.
O juiz Cândido assume o novo cargo pelo critério da antiguidade,
com quase duas décadas de magistratura federal. Antigo na carreira, é
jovem na idade. Então a sociedade brasileira vai tê-lo ainda por muitos
e muitos anos a fazer justiça, e em troca ele receberá um bom espaço,
aqui no tribunal, para ter a companhia dos seus prezados livros. Parece
uma troca bem justa.
Acompanhem-me para ver como tudo isso começou.
Nasceu Cândido Alfredo Silva Leal Júnior em 5 de janeiro de 1970,
em Santa Maria, RS, filho de D. Eneida Agne Leal e de Cândido Alfredo
Silva Leal. Ali mesmo em Santa Maria fez toda sua formação, tendo
concluído, em 28 de agosto de 1992, o Curso de Direito na Universidade
Federal de Santa Maria. Antes, porém, de colar grau no curso superior,
uma poderosa vocação já o arrastava para a prática do direito, onde e
como pudesse exercitá-la. Ainda pré-adolescente, folheava às escondidas autos de processos criminais, que Cândido pai, promotor de justiça,
levava ao escritório doméstico onde se encerrava, às vésperas dos júris,
para preparar a acusação oral. Involuntariamente, Cândido pai havia despertado uma vocação. Não há nada melhor para estimular o interesse de
um jovem do que lhe picar a curiosidade com algum segredo... Estudante
de Direito, Cândido filho ingressou por concurso na Justiça do Trabalho,
indo labutar na Junta de Conciliação e Julgamento do pequeno município
de Santiago, onde passava tardes e tardes a datilografar depoimentos de
reclamantes, reclamados e testemunhas. Breve foi ali sua passagem, sua
vocação o conduzia para outros caminhos.
Atuou, em seguida, como estagiário na advocacia, no âmbito privado.
Impaciente, direcionou-se para o setor público e, antes de formar-se, fez
inscrição em disputados concursos públicos, como os de Procurador da
Fazenda Nacional e Procurador do Banco Central do Brasil. Menos de
6 meses depois de formado, assumiu, em fevereiro de 93, como procurador do Banco Central, aqui em Porto Alegre. Nesse cargo permaneceu
quatro meses, em junho de 93 tomou posse no cargo de Procurador da
Fazenda Nacional. Nesse órgão ficou três meses, pois já em seguida
atingiu o seu verdadeiro alvo, o cargo de juiz federal substituto, para o
qual se classificou em 2º lugar. Foi lotado aqui em Porto Alegre, tomou
posse em 6 de setembro de 93 e, em maio do ano seguinte, foi promovido a juiz federal, assumindo a titularidade da 5ª Vara Federal de Porto
Alegre. Dobrada é a luta de quem vem do interior competir na capital,
mas a dificuldade adicional é benfazeja, como acabamos de ver, porque
obriga a esforço dobrado, e assim multiplica as probabilidades de êxito.
À frente da 5ª Vara Federal, o juiz Cândido julgou casos importantes
e complicados, que ali como que o esperavam. Cito, entre tantos exemplos, a sentença do “Caso das Mãos Amarradas”, que constituiu parte
substancial do livro publicado em 2008 pela Coordenadoria de Documentação deste Tribunal, sob o título “O Direito na história: o caso das
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mãos amarradas”. Em maio de 2005, a 5ª Vara Federal foi transformada
em Vara Ambiental, Agrária e Residual de Porto Alegre. Com a especialização, o talento do juiz Cândido foi potencializado, alavancando esse
novo setor da nossa Justiça Federal da 4ª Região. Já no mês seguinte,
proferiu sentença de repercussão nacional, no caso da proibição da caça
amadorística no RS. Também é de sua lavra a sentença em outro caso de
grande impacto e complexidade, o da ocupação do Morro do Osso pela
Comunidade Indígena Kaingang.
O trabalho desenvolvido no setor ambiental da nossa justiça não passou despercebido ao Conselho da Justiça Federal (CJF), que em 2011
designou o juiz Cândido para representar a justiça federal nas oficinas
de trabalho e reuniões preparatórias da XVI Cumbre Judicial Iberoamericana, tendo ele atuado nos encontros realizados na Costa Rica, na
Venezuela, na Nicarágua, na Espanha, no Equador, em Buenos Aires.
Fechou o ciclo de atuações externas como juiz da vara ambiental mostrando a atuação ambiental da Justiça Federal da 4ª Região na Rio+20,
esta semana.
No plano acadêmico, o juiz Cândido realizou importantes cursos de
pós-graduação, que lhe valeram dois títulos de especialista e um de mestre. No biênio 1996-1997, concluiu o Curso de Especialização em Direito
Processual Civil, na Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande
do Sul. No quadriênio 1998-2001, o curso de mestrado em filosofia, na
Universidade Federal do Rio Grande do Sul. E, no biênio 2002-2003,
concluiu o Curso de Especialização a distância em Direito Sanitário, pela
Universidade de Brasília. Tudo sem incentivos nem afastamentos funcionais, pois o Desembargador Cândido é dessas pessoas que se sentem
desconfortáveis com o auxílio oficial.
Essas atividades todas, exercidas com excelência, não impressionariam se eu dissesse que, como os membros de certas ordens religiosas, o
Desembargador Cândido se tem devotado exclusivamente à magistratura,
ao jeito de sacerdócio. Longe disso. Ao lado e acima desses afazeres
todos, ele construiu, junto com Ana Luisa Johann Leal, com quem está
casado desde 1994, uma família, tornada alegre e barulhenta pelos filhos
Lucca, de 9 anos, e a pequena Ana Alice, de 3 anos. E nunca vi pai mais
dedicado do que esse, que consegue a proeza de inquirir dúzia de testemunhas e ainda chegar em tempo ao colégio para uma reunião de pais.
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Cheguei, em certo momento, a pensar que ele havia descoberto, lá
no meio de seus milhares de livros, num ponto onde nem as traças alcançaram, a fórmula das suas façanhas, e que ele, por força da amizade,
dessa fórmula partilharia comigo.
Mas, lendo um dos meus escritores prediletos, atinei que não há
nenhuma fórmula, que certas coisas não podem ser partilhadas nem
aprendidas. Conta esse escritor que, a certa altura da vida, ainda jovem,
teve a ilusão de tocar piano como seu amigo Nelson Freire. E assim
relata o seu fracasso:
“Eu era tolo. Acreditava no ditado ‘querer é poder’. Pura besteira. Eu queria muito. Mas
era inútil. Faltava-me algo que não me fora dado. Na vida só é possível tornar-se o que já
se é. Eu queria, mas não podia porque não era. Já o Nelson não precisava querer. Ele era.
(...) Se eu tivesse lido a Bíblia com atenção, teria poupado o esforço, pois está escrito, no
Salmo 127: ‘Inútil será levantar de madrugada e ir tarde para a cama, porque Deus, aos seus
amados, ele o dá enquanto dormem’. O ditado afirma: ‘Deus ajuda quem cedo madruga’. Não
me ajudava. Mas Deus amava Nelson de um jeito que não me amara. Aprendi que o ditado
verdadeiro é: ‘Aqueles que Deus ama não precisam madrugar’. Muitos anos se passaram
até que eu parasse de sofrer (...). Só muito depois descobri que Deus me amara de outro
jeito.” (ALVES, R. O sapo que queria ser príncipe. São Paulo: Planeta, 2009. p. 60-61)
Talento grande e idade pouca – com essas duas armas, Desembargador
Cândido, Vossa Excelência está bem munido para arrostar os crescentes
desafios da magistratura, que mais pesados são no tribunal do que na
judicatura de primeiro grau. A sua jurisdição ampliou-se consideravelmente; agora, vai, ao norte, até a fronteira do Paraná com São Paulo; ao
sul, até a fronteira do Brasil com o Uruguai; ao oeste, até a fronteira com
a Argentina e o Paraguai. Ou seja, toda a Região Sul do Brasil.
Porém a luta mais difícil para o juiz, Vossa Excelência bem o sabe,
Desembargador Cândido, não é a missão de julgar em si mesma, apesar
de cada vez mais complexa, com processos cada vez mais numerosos, que
se contam sempre aos milhares; o mais difícil para o juiz é não se deixar
afetar pela incompreensão da sociedade. Embora seja o juiz um servidor
exclusivo e devotado da sociedade, o fato é que ela, feito um moderno
vampiro, lhe suga mais e mais o sangue já escasso, com crescentes e
inexplicáveis injunções, esquecida de que a vida do juiz, do verdadeiro
juiz, transcorre entre a casa e o Fórum ou Tribunal, e vice-versa, tanto
que é raro vê-lo alhures. Para dissipar as falsas imagens, sabe-se lá de
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onde tiradas, do que seja a vida do juiz, nada melhor do que as palavras
de um de seus mais fiéis retratistas, o grande Eliezer Rosa, que foi juiz
criminal e desembargador no Rio de Janeiro:
“Ninguém, só o juiz e sua família sabem que aquele homem que vai envelhecendo antes
do tempo à força de tanto meditar e trabalhar é um encantador amigo, um exemplar chefe de
família, e elegante conversador, mas tem de viver casmurro, ensimesmado, voltado para si
mesmo, sempre apressado, envolto nas apertadas malhas do tempo, no tormento dos prazos.
É a máquina humana que não pode parar, porque os prazos não esperam, nem permitem
fácil explicação, se acaso têm de ser excedidos. Se aqui coubesse uma frase menos austera,
diria que a magistratura não é meio de vida, mas meio de morte, tamanha é a luta do juiz.
Muitas vezes, nem férias tem, porque consome parte delas a pôr em dia suas sentenças.
Findo o dia forense, saem todos despreocupados, na alegria do dia acabado. Só ao juiz essa
folga do espírito é negada, porque deixa seu gabinete, levando-o consigo, como se leva a
sombra do corpo, sobrecarregado de preocupações. Seu lar deveria ser seu lugar de descanso.
Puro engano. É onde por vezes trabalha mais, buscando as provisões do saber para a dura
e incompreendida tarefa de distribuir justiça. E, por de sobre tudo, ainda se exige que esse
homem, a bem dizer, indormido, tem de estar de semblante iluminado a receber um volumoso expediente para despachar, mal chega ao foro, e o resto do dia passado afanosamente
a atender partes, advogados, auxiliares que lhe vêm falar e solicitar atenção. Digam se é ou
não verdadeiro esse quadro, mas apenas esboçado do cotidiano amargo do juiz, aqueles que
deram à magistratura o melhor dos seus dias de mocidade. A testemunha muda dessa dureza
de vida do juiz é a sua família. É um recluso, um trabalhador forçado, no único lugar onde
a liberdade deveria ser total e absoluta. Mas seu lar é sua prisão, os autos, as sentinelas que
o vigiam diuturnamente. Escravidão consentida, eis a exata definição da vida do pobre juiz.
É belo ser juiz, pensam muitos. É belo, sim, mas beleza construída entre sofrimentos e dores
de alma.” (ROSA, E. A voz da toga. Rio de Janeiro: Barrister’s, 1983. p. 60)
Esse é o quadro que Vossa Excelência tem à sua frente, Desembargador Cândido: trabalho e mais trabalho, de um lado, e incompreensão
e mais incompreensão, de outro lado. Felizmente, sei que Vossa Excelência, como verdadeiro juiz, seguirá imperturbável no cumprimento
de sua elevada missão, como fez nesses quase vinte anos de judicatura.
Os verdadeiros juízes sabem que a sociedade sempre lhes pedirá muito
e lhes dará pouco.
Desembargador Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior, seja bem-vindo a este Tribunal.
Discurso*
Cândido Alfredo Silva Leal Júnior**
Desembargadora Marga Tessler, saudando-a, saúdo as autoridades
presentes e já aproveito para dizer da minha alegria em receber, hoje,
de suas mãos a carteira de juiz deste tribunal.
Não sei se por obra do destino ou por sorte do acaso, a senhora sempre
esteve presente em momentos importantes na minha vida profissional.
Quando ingressei na magistratura, na primavera de 93, minha primeira
diretora de secretaria, Denise Grimm, tinha sido sua oficial de gabinete
e trouxe suas lições.
No verão de 94, a vara em que a senhora era titular foi aquela onde
pela primeira vez atuei em matéria cível e administrativa, aprendendo
muito durante suas férias com a experiência do diretor de sua secretaria,
Dr. Rogério Welter, que teve paciência com aquele juiz substituto ávido
por conhecer processos cíveis.
No outono de 94, quando fui promovido para a 5ª Vara Cível, a
senhora era juíza-diretora do foro e havia lançado um desafio àquele
*
Discurso de posse como Desembargador Federal do TRF da 4ª Região, em 22.06.2012.
Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
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menino de vinte e poucos anos. Aceitei o desafio e permaneci naquela
vara por 18 anos. Confesso que no começo eu era inexperiente e lidava
com dificuldade com os problemas da vara, mas nunca estive sozinho:
a senhora havia atuado naquela vara e deixou sua marca pessoal nos
processos despachados. Aquela caligrafia miúda mostrava o pulso firme
de uma juíza sábia.
No inverno de 2005, quando a 5ª Vara foi especializada, a senhora era
vice-presidente e comandou a solenidade de instalação da Vara Ambiental
e Agrária de Porto Alegre. Não só esteve presente na solenidade, mas
também foi fonte de inspiração pela sensibilidade e pelo conhecimento
com que ilustrava suas decisões, revelando qualidades que poucos juízes
possuem ao lidar com as questões de meio ambiente.
Agora, quando minha antiguidade me traz a este tribunal, reencontro
a senhora, desta vez na Presidência, me chamando para atuar como juiz
convocado e propiciando desenvolver novas habilidades, como é participar da comissão de saúde e processo eletrônico neste tribunal, buscando
não apenas um processo justo, mas também saudável.
Ainda tive a honra, nesta minha última semana como juiz ambiental
de Porto Alegre, de estar ao seu lado no Rio de Janeiro, na Rio+20,
testemunhando a disposição com que a senhora esteve na linha de frente no estande do tribunal, atendendo ao público e falando do trabalho
socioambiental dos desembargadores, juízes e servidores da 4ª Região.
Desembargador Rômulo Pizzolatti, saudando-o, saúdo os juízes presentes. Rômulo, obrigado pelas palavras, mas também muito obrigado
pela amizade em todos esses anos de magistratura. Tu és um magistrado
diferenciado, um juiz que eu não hesitaria em acompanhar, ainda que
precisasse andar “A Passos de Jabuti”.
Nas touradas, Rômulo, existe uma forma de tourear em que dois
companheiros simultaneamente usam uma única capa para se defenderem das investidas do touro. Cada qual segura e está preso a uma das
extremidades da capa. Depende dos movimentos do companheiro para
livrar-se ou para morrer. Essa forma de atuar é perigosa porque cada
um precisa confiar muito no companheiro para não ser exposto ao touro
enquanto o outro usa a capa para se defender. Somente quando se confia
muito no companheiro se pode jogar assim.
Pois bem, de todos que estão aqui, Rômulo, tu és um dos poucos com
quem eu não hesitaria em dividir a capa num “toreo al alimón”, seja por
tua integridade, seja pela retidão de tuas posturas, seja por tantas batalhas
que lutamos juntos.
Também saúdo meu velho professor de direito penal, Luiz Felipe Lenz,
em nome de quem cumprimento os amigos aqui presentes, especialmente
aqueles promotores de justiça e juízes do velho fórum de Santa Maria
onde, antes de conhecer o direito na teoria, tive meu primeiro contato
com a prática.
Ali, naquele ambiente de fórum, onde respirávamos dramas humanos,
desavenças familiares, disputas de propriedade, onde transitavam vítimas
feridas e réus algemados, eu encontrava profissionais comprometidos
com a comunidade e sonhava algum dia repetir seus exemplos.
Naquele ambiente de fórum, sonhei e estudei, vi júris e datilografei
denúncias, folheei processos e acompanhei audiências. Aprendi muito,
vivendo e vendo viverem.
Professor prático e promotor experimentado nas artes da retórica e
nas manhas do tribunal do júri, o senhor tentava me ensinar direito penal
na faculdade e me preparar para a dura realidade da vida.
Vê-lo hoje aqui, professor Lenz, é uma oportunidade para mostrar
que não foram apenas as lições dos cadernos e das suas provas que me
foram preciosas, mas também que muito sou influenciado pelas atitudes
dos promotores daquele fórum, algo difícil de ensinar, mas que o senhor
e meu pai sempre foram generosos em mostrar.
Obrigado ao senhor e aos meus amigos por estarem hoje aqui.
Também saúdo aquele que sempre atendeu no balcão das varas em que
atuei, o servidor Luciano Martins Breyer, na pessoa de quem cumprimento todos aqueles que trabalharam comigo. Eu e o Luciano ingressamos
na Justiça Federal em 93 e atuamos juntos na 18ª Vara Previdenciária,
na 5ª Vara Cível e na Vara Ambiental. Eu ficava protegido no gabinete,
enquanto ele estava na linha de frente do balcão, atendendo o público,
prestando contas do meu trabalho, ouvindo as queixas dos advogados.
Sempre foi modelo inigualável de dedicação ao serviço público e à causa
da justiça. Aprendeu a conhecer as pessoas, a escutá-las, a confortar quem
precisava de conforto, a se proteger de quem oferecia perigo, a levar ao
juiz os problemas que exigiam atenção imediata. A ti, Luciano, obrigado
pelo privilégio de termos, juntos, aprendido a conhecer as pessoas e a
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trilhar os caminhos da justiça.
Saúdo meus pais, Cândido e Eneida, meus filhos, Lucca e Ana Alice,
minha esposa, Ana Luisa, meus sogros, Rene e Eloi, e meus familiares.
Meus amigos e minhas amigas.
Tenho pouco a dizer e vou dizer pouco.
Acredito que as pessoas e a vida não existem no vazio. Necessitam
de substrato que lhes dê forma e lhes permita acontecerem. Essa base
para a vida é o tempo, que mede nossas existências e limita nossas
possibilidades. Tudo de bom ou de ruim que aconteceu em nossas vidas
fica marcado numa parcela de tempo: primavera, verão, outono, inverno.
Anos, meses, semanas, dias, horas, minutos. Cada grãozinho de areia
que cai na ampulheta corresponde a um pedacinho de nossas vidas que
vai sendo consumido ou desfrutado. Consumir ou desfrutar, essas são
as escolhas que o tempo nos coloca. Não escapamos de nossas escolhas.
Pagamos o preço ou recebemos a recompensa pela forma como usamos
nossa liberdade. Karma, lei da causa e efeito, não importa como chamamos o que a sabedoria resumiu no ditado popular que ensina que “se
colhe o que se plantou”.
Peço licença para recordar e falar um pouco sobre o que fiz do meu
tempo. Minha história como juiz é simples. Com 23 anos, na primavera
de 93, comecei como juiz substituto da 18ª e da 22ª Varas Previdenciárias de Porto Alegre, no velho prédio da Avenida Júlio de Castilhos,
conduzindo, ainda sem experiência, processos previdenciários. No outono de 94, fui promovido para a 5ª Vara Cível e me mudei para o antigo
gabinete do Edifício Protetora, na Praça Rui Barbosa, onde pude lenta
e gradualmente amadurecer com processos cíveis. No inverno de 2005,
já no novo prédio da Justiça Federal, nesse prédio que fica aqui ao lado,
a Vara Ambiental foi instalada. Nela fui muito feliz trabalhando com
processos ambientais. Foi quando me senti mais útil e maduro como
juiz, profissional e cidadão.
Tenho que confessar que, em todos esses anos, sempre me esforcei
para ser um bom juiz. Cuidei dos meus processos. Ouvi as partes e atendi
os advogados. Fiz audiências. Folheei autos e ouvi testemunhas. Determinei diligências. Despachei, decidi, sentenciei. Estudei, pensei, refleti,
nunca parei de aprender. Aproveitei todas as experiências que a vida e
os outros me propiciaram ao longo desse caminho. Sou grato a todos os
que me permitiram aprender. Acho que usei bem o tempo que passou.
Como todos sabem, estou sendo promovido pela antiguidade. Não fui
promovido pelo meu mérito nem pelos acertos que tive enquanto juiz. Não
tenho mais qualidades nem menos defeitos que os outros juízes federais
que estão nesta sala. Apenas sou juiz há mais tempo que eles. Mas o
verdadeiro mérito está em nossa consciência e no coração daqueles que
amamos. Estou com a consciência tranquila e isso me basta.
Olhando agora para frente, acredito que não estarei sozinho neste futuro aqui no tribunal. Quero aproveitar o momento de comemoração para
agradecer a confiança e a esperança que depositam em mim aqueles que
integram meu gabinete e estarão comigo nestes novos caminhos: Rosana
Sanzo Brodt, que com coragem sempre soube enfrentar as adversidades
na Vara Ambiental, que aceitou o desafio de continuar me ajudando aqui
no tribunal e quem eu – sem hesitar – também acompanharia num “toreo
al alimón”. Rosi Capelari, com sua experiência em tantas áreas do tribunal, conhecendo como ninguém os segredos do processo eletrônico e os
assuntos da administração. Arnoldo Silva Matte, que lia minhas sentenças
no estágio probatório e agora ajuda a melhorá-las, auxiliando a encontrar
as melhores palavras e a redação mais uniforme. Ângela Corrêa Meyer
Green, sempre séria e cautelosa com os processos. Marilene Aparecida
Bonatto, que está comigo há muitos anos e continuará comigo aqui no
tribunal, agora dando ordem às pautas e zelando pelas assinaturas. Paula
Michelon, com quem eu nunca canso de aprender e com quem aprendo
tanto discutindo as minúcias de cada processo. Lilian Rocha Barreto,
que é rápida no pensamento e veloz na ação, sempre atenta pra tomar
iniciativas e apontar caminhos. Ronaldo Henrique Schenato, a quem eu
confio os segredos das carteiras de trabalho e a contagem dos tempos de
serviço. Anelise Gloger Maroneze, que é uma doçura de pessoa. Jânea
Dorneles de Oliveira, que contagia por seu entusiasmo, sua alegria e sua
perseverança. Lisiane Marques Giorgis, que tem um jeito diferente de
escrever. Rogério Heckler dos Passos, que nos ajuda com os textos e com
as regras da linguagem. Valéria Garcia Iolovitch Perelló, que é elegante
nos detalhes e minuciosa no que tem de ser lembrado. Guilherme Beck,
que nos diverte e facilita quanto aos computadores. Maria Isabel Moreira
Moraes e Fabiane Assmann, que são nossas caçulas no gabinete, mas
conhecem bem os segredos das ações previdenciárias.
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Estou muito feliz em termos escolhido caminhar juntos nessas veredas do julgamento colegiado, que ainda são novas para mim. Espero
que vocês estejam comigo nos bons momentos e nas dificuldades, na
época de plantar e no tempo de colher, nos autos físicos e nos processos
eletrônicos.
Falta agradecer à minha família.
À minha mãe, Eneida, e ao meu pai, Cândido, meu agradecimento por
tudo que me ensinaram. O papel dos pais não é apenas dar a vida para
alguém. Envolve também – e principalmente – ajudar o filho a buscar
seus caminhos e a fazer suas escolhas. Nesse quesito, pai e mãe, vocês
me deram o melhor que tinham: razão e emoção, força e compaixão,
segurança e carinho. Afagos no momento certo. Puxões de orelha na
medida exata. Vocês são os melhores pais do mundo.
Aos meus filhos, Lucca e Ana Alice, com seus quatro e quase nove
anos, que estão felizes de estar aqui e que somente no futuro entenderão o
quanto são importantes, tomara que eu lhes consiga mostrar como podem
ser escolhidos os caminhos que a vida nos convida a trilhar. Vocês nos
iluminam e nos ensinam, e não existem palavras suficientes para dizer
o que a presença de vocês significa para nossas vidas.
À minha esposa, Ana Luisa, minha eterna namorada, aquela que escolhi e que a mim escolheu, com quem casei e torno a casar todos os dias,
várias vezes e sempre, com a mesma convicção de que ela é a pessoa
certa e conhece todos os cantinhos do meu coração, que não apenas está
ao meu lado, mas também está comigo, cujo humor, cujas caras, cujos
sorrisos eu sou capaz de antecipar, embora nunca se canse de me surpreender, meu muito obrigado por todos os momentos em todos os dias.
Como puderam ver, tenho muitos e suficientes motivos para comemorar não só este momento, mas todos os momentos da minha vida.
Não vejo apenas o tempo passar. Faço escolhas. Corro riscos. Vivo a
vida. Sou feliz ao lado dessas pessoas maravilhosas que chamamos de
família e amigos.
Pensei muito em como faria este discurso. Poderia ter dito muitas
coisas. Mas acabei me dando conta de que as palavras que poderia ou
deveria dizer não seriam capazes de mostrar o tanto que vivi e o quanto
que aprendi em todos esses anos. Não seriam capazes de representar
os gestos simples e as ações cotidianas de alguém que é tão feliz e tem
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tanto ainda para aprender.
Por isso, eu disse tão pouco. Apenas o essencial. Acho que nada mais
precisa ser dito.
Uma última confissão, que partilho com os amigos: sou muito feliz
fazendo o que faço, tendo amigos como vocês e sendo assim, simples,
como eu sou e escolhi ser.
Muito obrigado.
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ACÓRDÃOS
DIREITO ADMINISTRATIVO E
DIREITO CIVIL
APELAÇÃO CÍVEL Nº 2004.72.01.001942-0/SC
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Fernando Quadros da Silva
Apelante: União Federal
Advogado: Procuradoria Regional da União
Apelante: Fundação Nacional do Índio – Funai
Advogado: Procuradoria Regional Federal da 4ª Região
Apelada: Fundação de Amparo Tecnológico ao Meio Ambiente – Fatma
Advogado: Dr. Carlos da Costa Soares
EMENTA
Administrativo. Demarcação área indígena. Conflito federativo.
Inexistente. Reserva ambiental estadual. Necessidade de autorização
de acesso. Respeito à vegetação nativa.
1. Consoante entendimento pacificado do STF, a competência originária que lhe é atribuída pelo artigo 102, I, f, da Constituição Federal
tem caráter de absoluta excepcionalidade, restringindo-se às hipóteses de
litígios cuja potencialidade ofensiva revele-se apta a vulnerar a harmonia
do pacto federativo – não presente na espécie.
2. A questão de fundo diz respeito à legitimidade do ato de embargo
das atividades de demarcação de área indígena, no interior da Reserva
Estadual Biológica do Sassafrás, levado a efeito pela requerida, Fundação
de Amparo ao Meio Ambiente do Estado de Santa Catarina (Fatma). No
ponto, embora legítima a atividade demarcatória pretendida pelas demandantes (União e Funai), não pode ser afastada a preservação ambiental e
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a necessária submissão do ente federal e de suas entidades aos ditames
legais relativos ao ingresso e à interferência em área de preservação do
meio ambiente.
3. A autoridade administrativa estadual, no exercício de sua função
(em sintonia com o disposto no artigo 225 da Constituição Federal),
embargou legitimamente a atividade demarcatória realizada nos limites físicos de área ambiental estadual de proteção integral, porquanto
verificado: (a) o ingresso de representantes das requeridas, nos limites
geográficos protegidos, sem autorização específica (sequer há notícia de
prévio requerimento administrativo); e (b) alteração em vegetação nativa,
à revelia de prévio estudo de impacto ambiental ou permissão respectiva.
4. Apelações improvidas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, negar provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do
presente julgado.
Porto Alegre, 23 de novembro de 2011.
Des. Federal Fernando Quadros da Silva, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Fernando Quadros da Silva: Trata-se de
ação ordinária ajuizada pela Fundação Nacional do Índio (Funai) e pela
União em face da Fundação de Amparo ao Meio Ambiente do Estado de
Santa Catarina (Fatma) objetivando autorização judicial para acesso de
técnicos da autarquia demandante (e de empresa contratada) na Reserva
Estadual Biológica do Sassafrás, para demarcação topográfica da Terra
Indígena Ibirama La-Klano.
Referem que os limites da Terra Indígena Ibirama La-Klano foram
declarados na Portaria nº 1.128, de 14.08.2003, do Ministro da Justiça,
com autorização para a respectiva demarcação topográfica, para a qual foi
contratada, mediante prévia licitação, a empresa Seta Serviços Técnicos
e Agrimensura Ltda. Acrescentam que parte da área a ser demarcada está
dentro dos limites da Reserva Estadual Biológica do Sassafrás e que os
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trabalhos de demarcação naquela área foram embargados pela Fatma,
por meio do Auto de Infração nº 270, de 08.04.2004, e pelo Termo de
Embargo, Interdição ou Suspensão nº 2.582, de 13.04.2004. Sustentam,
em síntese, que: (a) o processo demarcatório segue os trâmites legais;
(b) a área é de propriedade da União; (c) não há turbação ou esbulho; e
(d) a demarcação não é ato constitutivo da posse. Requerem, assim, a
procedência do pedido.
Indeferida a liminar (fls. 45-47 – decisão mantida por este Tribunal,
em sede de agravo de instrumento – fls. 300-305) e contestado o feito
(fls. 79-105), sobreveio sentença (fls. 390-391, verso), julgando improcedente o pedido e condenando as autoras ao pagamento de honorários
advocatícios sucumbenciais.
Irresignadas, as sucumbentes apelam.
A União (fls. 396-403) sustenta que a requerida tinha pleno conhecimento do procedimento demarcatório, inexistindo qualquer vício na
atuação da entidade autárquica federal e da empresa contratada para
efetivar a demarcação. Requer, dessarte, a reforma da sentença, com o
julgamento de procedência do pedido.
A Funai, por sua vez (fls. 406-423), preliminarmente, aventa competência originária do STF, nos moldes do artigo 102, I, f, da Constituição
Federal. No mérito, sustenta a regularidade do procedimento demarcatório implementado na origem, motivo por que postula a reforma da
sentença.
Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
O representante do Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento dos recursos (fls. 542-544).
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Fernando Quadros da Silva: Os recursos
devem ser conhecidos, pois preenchidos os requisitos de admissibilidade.
Considerando que as alegações meritórias das recorrentes são similares, analiso-as em conjunto, não sem antes apreciar, individualizadamente, a preliminar aventada pela Funai.
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Da preliminar – incompetência
Preliminarmente, a Funai sustenta que a competência para apreciação
da presente demanda é do STF, porquanto preenchidos os requisitos
constantes do artigo 102, I, f, da Constituição Federal.
No ponto, é de ser afastada a impugnação, uma vez que, consoante
entendimento pacificado da Corte Suprema, a competência originária
que lhe é atribuída pelo referido dispositivo constitucional tem caráter
de absoluta excepcionalidade, restringindo-se às hipóteses de litígios
cuja potencialidade ofensiva revele-se apta a vulnerar a harmonia do
pacto federativo.
Nesse sentido:
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA. CONFLITO ENTRE AUTARQUIA FEDERAL E ESTADO-MEMBRO. AUSÊNCIA DE RISCO AO PACTO FEDERATIVO. INAPLICABILIDADE
DO ARTIGO 102, I, F, DA CB/88. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. O
Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que a competência originária
que lhe é atribuída pelo artigo 102, I, f, da Constituição do Brasil, tem caráter de absoluta
excepcionalidade, restringindo-se a sua incidência às hipóteses de litígios cuja potencialidade ofensiva revele-se apta a vulnerar a harmonia do pacto federativo. Precedentes. 2.
Incompetência deste Supremo Tribunal para processar e julgar, originariamente, causas
entre Estado-membro e autarquia federal com sede ou estrutura regional de representação
no território estadual respectivo. Competência da Justiça Federal. Precedentes. Agravo
regimental a que se nega provimento.” (RE 512468 AgR, Relator(a): Min. Eros Grau, Segunda Turma, julgado em 13.05.2008, DJe-102, Divulg. 05.06.2008, Public. 06.06.2008,
Ement. Vol-02322-02, PP-00389)
Na espécie, não identifico conflito federativo apto a ensejar a remessa
dos autos ao STF, visto que as demandantes (uma das quais, aliás, suscitante do deslocamento de competência) apenas postulam autorização
de ingresso em área pertencente a reserva estadual biológica.
Rejeito, assim, a prefacial.
Do mérito (análise conjunta das apelações)
No mérito, a questão principal – a despeito dos argumentos apresentados pelas recorrentes – diz respeito à legitimidade do ato de embargo
das atividades de demarcação de área indígena, no interior da Reserva
Estadual Biológica do Sassafrás, levado a efeito pela requerida, Funda132
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ção de Amparo ao Meio Ambiente do Estado de Santa Catarina (Fatma).
No ponto, entendo devam ser improvidos os apelos, pois, embora
legítima a atividade demarcatória pretendida pelas demandantes, não
pode ser afastada a preservação ambiental e a necessária submissão do
ente federal e de suas entidades aos ditames legais relativos ao ingresso
e à interferência em área de preservação do meio ambiente.
No caso, a atuação das requeridas restou embargada pela Fatma porque, segundo apurado pela autoridade ambiental estadual,
“no ato de fiscalização, ficou constatado pelo relatório de vistoria e fiscalização nº 153/2004
(...) que a empresa Seta, contratada pela Funai, estava realizando abertura de picada, com
corte de vegetação nativa, dentro dos limites físicos da área da Reserva Biológica Estadual
do Sassafrás, Unidade de Conservação de Proteção Integral, administrada pela Fatma e
criada pelo Decreto Estadual (...).” (fl. 22)
Como se percebe, a autoridade administrativa estadual, no exercício
de sua função, embargou legitimamente a atividade demarcatória realizada nos limites físicos de área ambiental estadual de proteção integral,
porquanto verificado: (a) o ingresso de representantes das requeridas,
nos limites geográficos protegidos, sem autorização específica (sequer
há notícia de prévio requerimento administrativo); e (b) alteração em
vegetação nativa, à revelia de prévio estudo de impacto ambiental ou
permissão respectiva.
Diante do quadro, afigura-se-me adequada a conduta implementada
pela requerida, em acordo com o disposto no artigo 225 da Constituição
Federal, motivo pelo qual mantenho a sentença objurgada, cujos fundamentos adoto como razão de decidir e agrego ao voto, in verbis (fls.
390-391, verso):
“(...)
A Funai pleiteia tutela jurisdicional para afastar os efeitos do auto de infração lavrado
pela Fatma, a qual, em virtude de corte de vegetação sem autorização, embargou os trabalhos
de demarcação na Reserva Estadual Biológica do Sassafrás.
Conforme consta do Auto de Infração lavrado pela ré (fl. 22), que faz referência ao
relatório de vistoria e fiscalização nº 153/2004, a empresa que presta serviços à Funai para
a demarcação da Terra Indígena Ibirama La-Klaño, Seta Serviços Técnicos e Agrimensura
Ltda., ingressou na Reserva Estadual Biológica do Sassafrás sem requerer autorização do
órgão ambiental e, para os serviços de demarcação, realizou a abertura de ‘picada’, com
corte de vegetação nativa. Segundo consta do referido auto, ainda, a Reserva Estadual
Biológica do Sassafrás foi criada pelo Decreto Estadual nº 2.201, de 04.02.1977, sendo
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Unidade de Conservação e Proteção Ambiental, de modo que os trabalhos de demarcação
de terra indígena que as autoras pretenderem fazer em área da referida unidade não estão
dispensados do prévio requerimento das licenças pertinentes, inclusive de autorização para
corte de vegetação.
Como já referido na decisão de fl. 298, não há conexão entre a presente e a ação de nº
2003.72.01.006083-9, que, aliás, foi remetida ao STF, e em que se discute a legalidade e a
constitucionalidade da Portaria/MJ nº 1.128, de 14 de agosto de 2003.
Assim, estabelecido que a questão a ser dirimida no caso dos autos passa ao largo da
discussão sobre a legalidade e/ou constitucionalidade da Portaria/MJ nº 1128/2003, entendo
que para a solução da lide deve ser respondida unicamente a seguinte indagação: o fato
de haver uma portaria determinando o início dos trabalhos de demarcação de determinada
terra indígena desobriga a Funai de requerer aos órgãos ambientais competentes licença e/
ou autorização, quando necessárias?
A resposta, a meu sentir, é negativa.
Com efeito, pretendendo a Funai ou seus prepostos adentrar área de reserva biológica
estadual, regularmente constituída, não há qualquer razão para se afastar as exigências
ambientais.
A circunstância de a demarcação de terra indígena produzir efeitos declaratórios não
muda o fato de que, até o presente momento, a área da reserva biológica do Sassafrás não
foi declarada terra indígena, pertencendo, portanto, ao Estado de Santa Catarina.
Desse modo, independentemente das razões pelas quais à Funai é necessário o ingresso
na área da reserva biológica do Sassafrás, deve ser prestigiada a legislação ambiental, de
cujo cumprimento não podem se furtar os entes públicos, não sendo possível ao Judiciário
substituir a Administração Pública e autorizar ingresso em reserva biológica e corte de
vegetação não requeridos administrativamente.
DISPOSITIVO
Pelo exposto, julgo improcedente o pedido formulado na inicial, julgando extinto o feito,
havendo resolução de mérito, nos termos do art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil.
(...)”
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento às apelações.
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO
Nº 5000229-02.2010.404.7104/RS
Relator: O Exmo. Sr. Juiz Federal João Pedro Gebran Neto
Apelante: União – Advocacia-Geral da União
Apelada: Luciana Warken
Advogado: Dr. Luciano de Araujo Migliavacca
EMENTA
Administrativo e constitucional. Fornecimento de medicamentos.
Entes políticos – responsabilidade solidária. Direito ao recebimento de
medicamentos – requisitos.
1. A União, juntamente com o Estado e o Município de residência do
cidadão, detém legitimidade para figurar no polo passivo de ação que
versa sobre o fornecimento de medicamento excepcional, nos termos do
art. 196 da Constituição Federal.
2. Em regra, somente há direito subjetivo à prestação material do
direito fundamental à saúde relativamente aos exames, procedimentos e
medicamentos previstos na política pública de saúde instituída pelo SUS.
Somente em casos excepcionais, deverá o Poder Judiciário determinar ao
Poder Público obrigação diversa daquelas institucionalmente previstas.
3. Não há necessidade de comprovação de hipossuficiência financeira
para fazer jus à prestação material, esteja ela fixada em política pública
ou não, na medida em que o direito fundamental abrange a todos os
indivíduos.
4. A prestação material pretendida, apesar de fora da política, deve
estar autorizada pelos órgãos competentes, havendo “vedação legal de
dispensação de medicamento não aprovado pela Anvisa”, contida na Lei
nº 8.080/1990, alterada pela Lei nº 12.401/2011.
5. É indispensável a prévia solicitação administrativa da prestação
material pretendida pelo indivíduo frente aos órgãos governamentais
competentes, de modo a receber resposta sobre a possibilidade, ou não,
de fornecimento do tratamento pretendido, considerando se o mesmo
está, ou não, na lista do Rename (Relação Nacional de Medicamentos).
6. O deferimento judicial de direito prestacional, em caráter supletivo
às prestações já atendidas pelo Estado, deve ser objeto de prescrição méR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
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dica por intermédio de médico do Sistema Único de Saúde, ou mediante
perícia médica efetivada em juízo.
7. No caso em análise, o produto requerido está registrado na Anvisa,
condição essa indispensável para a determinação judicial que ampare o
pedido da parte-autora.
8. Possuindo o tratamento oncológico disciplina específica, indispensável a subsunção do paciente à política pública existente, estabelecida
pelo Inca e executada por intermédio dos Cacons/Unacons, não sendo
possível o fornecimento direto de medicamento para tratamento privado. Somente com a submissão a tratamento junto aos centros de alta
complexidade vinculados ao Inca, com prescrição de médico vinculado
ao SUS, poderá o paciente postular o medicamento excepcional, não
padronizado pelo SUS, e desde que reste comprovado que o tratamento
previsto no SUS tenha se mostrado ineficaz no combate ao avanço da
doença. A observância desse requisito evita, entre outras distorções, a
preterição de pacientes em tratamento nos Cacons/Unacons.
dade passiva; quanto ao mérito, aduziu que não cabe ao Judiciário impor
a obrigação de fornecer medicamentos em desconformidade com as
diretrizes descentralizadores da política nacional de saúde; que o direito
à saúde fixado no art. 196 da CF/88 deve ser visto como uma norma
de caráter programático, e não um direito individual. Sustentou, ainda,
que cabe aos Cacons, Unacons e Serviços Isolados de Quimioterapia a
responsabilidade pelo tratamento do câncer.
Com contrarrazões (evento 135), vieram os autos para julgamento,
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Federal João Pedro Gebran Neto:
1. A Constituição Federal de 1988, ao dispor sobre a Seguridade Social,
especialmente acerca da saúde, assim preceitua:
O Exmo. Sr. Juiz Federal João Pedro Gebran Neto: Trata-se de apelação cível interposta contra a União em face de sentença (evento 120)
que julgou procedente a ação ordinária para condenar a requerida ao
fornecimento do medicamento Rituximab 700mg por ciclo, em um total de
08 ciclos, declarando cumprida tal obrigação por força da antecipação
de tutela deferida no E12 (confirmada pelo TRF da 4ª Região nos autos
do AI nº 5000274-75.2010.404.0000). Honorários pela parte demandada
fixados em R$ 2.000,00. Decisão sujeita ao reexame necessário.
Sustentou a parte-apelante (evento 127), em síntese, a sua ilegitimi-
“Art. 198. As ações e os serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada
e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes
diretrizes:
I – descentralização, com direção única em cada esfera de governo;
II – atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo
dos serviços assistenciais;
III – participação da comunidade.
§ 1º O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do
orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.
§ 2º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios aplicarão, anualmente, em
ações e serviços públicos de saúde recursos mínimos derivados da aplicação de percentuais
calculados sobre:
I – no caso da União, na forma definida nos termos da lei complementar prevista no § 3º;
II – no caso dos Estados e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos
a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e 159, inciso I, alínea
a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municípios;
III – no caso dos Municípios e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I,
alínea b e § 3º.
§ 3º Lei complementar, que será reavaliada pelo menos a cada cinco anos, estabelecerá:
I – os percentuais de que trata o § 2º;
II – os critérios de rateio dos recursos da União vinculados à saúde destinados aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, e dos Estados destinados a seus respectivos
Municípios, objetivando a progressiva redução das disparidades regionais;
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ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos
termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte
integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 03 de abril de 2012.
Juiz Federal João Pedro Gebran Neto, Relator.
RELATÓRIO
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III – as normas de fiscalização, avaliação e controle das despesas com saúde nas esferas
federal, estadual, distrital e municipal;
IV – as normas de cálculo do montante a ser aplicado pela União.”
Como se vê, a Constituição Federal, ao dispor acerca das diretrizes
das ações e dos serviços públicos de saúde, além de estabelecer quais os
entes políticos que devem proceder ao financiamento do Sistema Único
de Saúde, vincula expressamente verbas de determinados tributos das
esferas federal, estadual e municipal para esse fim.
2. Essa obrigação estatal está organizada por intermédio da Lei nº
8.080/90, recentemente modificada pela Lei nº 12.466/2011, que busca
atribuir a cada ente estatal sua responsabilidade no âmbito da prestação
do direito fundamental à saúde. Tenho que essa legislação, regulamentada por atos infralegais do Ministério da Saúde, não padece de qualquer
inconstitucionalidade, deve receber do Poder Judiciário deferência no
tocante a competência para prestar materialmente o direito prestacional,
bem como o custeio do medicamento ou do serviço médico.
3. Assim, entendo que questões relacionadas à legitimidade e, via de
consequência, à competência deveriam ser solvidas segundo o compromisso assumido pelos entes públicos, na forma da NOAS-SUS 01/01,
em 26 de janeiro de 2001, segundo a qual, o Ministério da Saúde, as
Secretarias Estaduais de Saúde, por meio do Conass, e as Secretarias
Municipais de Saúde, por meio do Conasems, desencadearam diversas
atividades de planejamento e de adequação de seus modelos assistenciais e de gestão aos preceitos estabelecidos, ponderando criticamente
os avanços e os desafios que novas diretrizes organizativas trariam para
sua realidade concreta.
Aperfeiçoando o Sistema Único de Saúde, no tocante à dispensação
de medicamentos excepcionais, restou editada a Portaria GM nº 2577/06,
que fixou a seguinte orientação:
“III – DA ORGANIZAÇÃO E DA EXECUÇÃO DO COMPONENTE DE MEDICAMENTOS DE DISPENSAÇÃO EXCEPCIONAL
25. A execução do Componente de Medicamentos de Dispensação Excepcional é
descentralizada aos gestores estaduais do SUS, sendo a aquisição e a dispensação dos
medicamentos de responsabilidade das Secretarias Estaduais de Saúde, salvo nos casos a
seguir explicitados.
25.1 o Ministério da Saúde e os gestores estaduais poderão pactuar a aquisição centra-
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lizada de medicamentos do CMDE nos casos em que a análise indicar:
a) benefício econômico da centralização, frente às condições do mercado;
b) investimentos estratégicos do governo no desenvolvimento tecnológico dos laboratórios públicos próprios (ou oficiais); e
c) no interesse da gestão do Sistema Único de Saúde, considerando a capacidade e a
logística operacional e administrativa dos gestores.
26. A dispensação dos medicamentos excepcionais deverá ocorrer somente em serviços
de farmácia vinculados às unidades públicas designadas pelos gestores estaduais.
26.1. A dispensação dos medicamentos poderá ser desconcentrada na rede de serviços
públicos dos municípios, mediante pactuação entre os gestores e desde que assegurado o
atendimento aos critérios legais e sanitários, além da definição de procedimentos operacionais que norteiem a dispensação dos medicamentos e o acompanhamento dos usuários.”
Por fim, a Portaria GM/MS nº 204/2007 estabelece:
“Art. 27. O Componente Medicamentos de Dispensação Excepcional – CMDE destina-se
ao financiamento de Medicamentos de Dispensação Excepcional, para aquisição e distribuição do grupo de medicamentos, conforme critérios estabelecidos em portaria específica.
§ 1º O financiamento para aquisição dos medicamentos do Componente de Medicamentos de Dispensação Excepcional é de responsabilidade do Ministério da saúde e
dos Estados, conforme pactuação na Comissão Intergestores Tripartite – CIT.” (Portaria
GM/MS nº 204/2007)
Referida norma veio a ser complementada pela Portaria nº 2.981/2009,
do Ministério da Saúde, que dispôs sobre a dispensação de medicamentos excepcionais, doravante chamados de “componente especializado
de assistência farmacêutica” (artigo 2º), estabelecendo caber à União,
aos Estados e ao Distrito Federal os medicamentos dos grupos 1 e 2, da
referida portaria. Tais grupos são compostos:
“Art. 11. O Grupo 1 foi constituído sob os seguintes critérios:
I – maior complexidade da doença a ser tratada ambulatorialmente;
II – refratariedade ou intolerância a primeira e/ou a segunda linha de tratamento;
III – medicamentos que representam elevado impacto financeiro para o Componente;
IV – medicamentos incluídos em ações de desenvolvimento produtivo no complexo
industrial da saúde.
Art. 12. O Grupo 2 foi constituído sob os seguintes critérios:
I – menor complexidade da doença a ser tratada ambulatorialmente em relação aos
elencados no Grupo 1;
II – refratariedade ou intolerância a primeira linha de tratamento.”
4. Do exposto, considerando que o medicamento pretendido está
compreendido dentre aqueles de alto custo, entendo que há competência
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comum da União e do Estado, cabendo ao primeiro o seu financiamento
e ao segundo sua dispensação.
Quanto ao custeio desses medicamentos excepcionais, estabelece,
ainda, a referida portaria:
“IV – DO FINANCIAMENTO E DA PRESTAÇÃO DE CONTAS DOS RECURSOS
DO COMPONENTE DE MEDICAMENTOS DE DISPENSAÇÃO EXCEPCIONAL
29. O financiamento para aquisição dos medicamentos do Componente de medicamentos
de Dispensação Excepcional é da responsabilidade do Ministério da Saúde e dos Estados,
conforme pactuação na Comissão Intergestores Tripartite.
(...)
33. O Fundo Nacional de Saúde repassará aos Fundos Estaduais de Saúde, mensalmente e na modalidade fundo a fundo, os valores apurados e publicados, os quais devem ser
movimentados em conta específica.
34. Os estados e o Distrito Federal devem efetuar as despesas segundo as exigências
legais requeridas a quaisquer outras despesas da administração pública (processamento,
empenho, liquidação e efetivação do pagamento), mantendo a respectiva documentação
administrativa e fiscal pelo período mínimo legal exigido.
35. De acordo com o artigo 6º do Decreto nº 1.651, de 1995, a comprovação da aplicação dos recursos transferidos do Fundo Nacional de Saúde para os Fundos Estaduais de
Saúde, na forma do Decreto nº 1.232, de 1994, que trata das transferências fundo a fundo,
deve ser apresentada ao Ministério da Saúde e ao estado por meio de Relatório de Gestão
aprovado pelo respectivo Conselho de Saúde.”
Isso posto, importa reconhecer que referida Portaria incumbiu ao
Estado-Membro a obrigação de fornecer o medicamento, ainda que
mediante suporte do encargo financeiro pela União.
Por isso reafirmo que referida norma está em consonância com o
disposto na Constituição Federal e na Lei nº 8.080/90, porque o SUS é
regido por uma gestão tripartida (art. 8º), que atende aos princípios da
descentralização, da regionalização e da hierarquização da prestação de
serviços de saúde (art. 7º, inciso IX, a e b, da Lei nº 8.080/90), estabelece
que a direção do Sistema será exercida em cada esfera de governo nos
limites de sua alçada (art. 9º).
Em seus artigos 16 a 19, referida Lei do SUS, ao dar cumprimento ao
comando constitucional, estabelece competências específicas a cada ente,
atribuindo aos Estados, em caráter supletivo, a execução e a prestação
direta dos serviços, e à União, a gestão, a fiscalização e o controle. Não
se trata de convênio, acordo ou contrato, mas sim de expressa disposição
legal.
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Tal posicionamento acha-se reafirmado com a recente edição da Lei
12.401/2011, que, em seus artigos 19-P e 19-U, estabelece:
“Art. 19-P. Na falta de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, a dispensação será
realizada:
I – com base nas relações de medicamentos instituídas pelo gestor federal do SUS, observadas as competências estabelecidas nesta Lei, e a responsabilidade pelo fornecimento
será pactuada na Comissão Intergestores Tripartite;
II – no âmbito de cada Estado e do Distrito Federal, de forma suplementar, com base nas
relações de medicamentos instituídas pelos gestores estaduais do SUS, e a responsabilidade
pelo fornecimento será pactuada na Comissão Intergestores Bipartite;
III – no âmbito de cada Município, de forma suplementar, com base nas relações de
medicamentos instituídas pelos gestores municipais do SUS, e a responsabilidade pelo
fornecimento será pactuada no Conselho Municipal de Saúde.
(...)
Art. 19-U. A responsabilidade financeira pelo fornecimento de medicamentos, produtos
de interesse para a saúde ou procedimentos de que trata este Capítulo será pactuada na
Comissão Intergestores Tripartite.”
Assim, entendo que, na divisão de atribuições entre os entes políticos
internos, cada qual será responsável segundo o pactuado na Comissão
Intergestores Tripartite.
Veja que o artigo 19-P, inciso I, fala em observância das competências
estabelecidas na Lei 8.080/90, que estão estabelecidas do artigo 16 ao
artigo 18, in verbis:
“Art. 16. À direção nacional do Sistema Único da Saúde (SUS) compete:
I – formular, avaliar e apoiar políticas de alimentação e nutrição;
II – participar na formulação e na implementação das políticas:
a) de controle das agressões ao meio ambiente;
b) de saneamento básico; e
c) relativas às condições e aos ambientes de trabalho;
III – definir e coordenar os sistemas:
a) de redes integradas de assistência de alta complexidade;
b) de rede de laboratórios de saúde pública;
c) de vigilância epidemiológica; e
d) de vigilância sanitária;
IV – participar da definição de normas e mecanismos de controle, com órgãos afins, de
agravo sobre o meio ambiente ou dele decorrentes, que tenham repercussão na saúde humana;
V – participar da definição de normas, critérios e padrões para o controle das condições
e dos ambientes de trabalho e coordenar a política de saúde do trabalhador;
VI – coordenar e participar na execução das ações de vigilância epidemiológica;
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VII – estabelecer normas e executar a vigilância sanitária de portos, aeroportos e fronteiras, podendo a execução ser complementada pelos Estados, Distrito Federal e Municípios;
VIII – estabelecer critérios, parâmetros e métodos para o controle da qualidade sanitária
de produtos, substâncias e serviços de consumo e uso humano;
IX – promover articulação com os órgãos educacionais e de fiscalização do exercício
profissional, bem como com entidades representativas de formação de recursos humanos
na área de saúde;
X – formular avaliar, elaborar normas e participar na execução da política nacional e
produção de insumos e equipamentos para a saúde, em articulação com os demais órgãos
governamentais;
XI – identificar os serviços estaduais e municipais de referência nacional para o estabelecimento de padrões técnicos de assistência à saúde;
XII – controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a
saúde;
XIII – prestar cooperação técnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios para o aperfeiçoamento da sua atuação institucional;
XIV – elaborar normas para regular as relações entre o Sistema Único de Saúde (SUS)
e os serviços privados contratados de assistência à saúde;
XV – promover a descentralização, para as unidades federadas e para os Municípios,
dos serviços e das ações de saúde, respectivamente, de abrangência estadual e municipal;
XVI – normatizar e coordenar nacionalmente o Sistema Nacional de Sangue, Componentes e Derivados;
XVII – acompanhar, controlar e avaliar as ações e os serviços de saúde, respeitadas as
competências estaduais e municipais;
XVIII – elaborar o Planejamento Estratégico Nacional no âmbito do SUS, em cooperação
técnica com os Estados, Municípios e Distrito Federal;
XIX – estabelecer o Sistema Nacional de Auditoria e coordenar a avaliação técnica e
financeira do SUS em todo o Território Nacional em cooperação técnica com os Estados,
Municípios e Distrito Federal. (Vide Decreto nº 1.651, de 1995)
Parágrafo único. A União poderá executar ações de vigilância epidemiológica e sanitária em circunstâncias especiais, como na ocorrência de agravos inusitados à saúde, que
possam escapar do controle da direção estadual do Sistema Único de Saúde (SUS) ou que
representem risco de disseminação nacional.
Art. 17. À direção estadual do Sistema Único de Saúde (SUS) compete:
I – promover a descentralização para os Municípios dos serviços e das ações de saúde;
II – acompanhar, controlar e avaliar as redes hierarquizadas do Sistema Único de Saúde
(SUS);
III – prestar apoio técnico e financeiro aos Municípios e executar supletivamente ações
e serviços de saúde;
IV – coordenar e, em caráter complementar, executar ações e serviços:
a) de vigilância epidemiológica;
b) de vigilância sanitária;
c) de alimentação e nutrição; e
d) de saúde do trabalhador;
V – participar, com os órgãos afins, do controle dos agravos do meio ambiente que
tenham repercussão na saúde humana;
VI – participar da formulação da política e da execução de ações de saneamento básico;
VII – participar das ações de controle e avaliação das condições e dos ambientes de
trabalho;
VIII – em caráter suplementar, formular, executar, acompanhar e avaliar a política de
insumos e equipamentos para a saúde;
IX – identificar estabelecimentos hospitalares de referência e gerir sistemas públicos
de alta complexidade, de referência estadual e regional;
X – coordenar a rede estadual de laboratórios de saúde pública e hemocentros e gerir
as unidades que permaneçam em sua organização administrativa;
XI – estabelecer normas, em caráter suplementar, para o controle e a avaliação das
ações e dos serviços de saúde;
XII – formular normas e estabelecer padrões, em caráter suplementar, de procedimentos
de controle de qualidade para produtos e substâncias de consumo humano;
XIII – colaborar com a União na execução da vigilância sanitária de portos, aeroportos
e fronteiras;
XIV – o acompanhamento, a avaliação e a divulgação dos indicadores de morbidade e
mortalidade no âmbito da unidade federada.
Art. 18. À direção municipal do Sistema de Saúde (SUS) compete:
I – planejar, organizar, controlar e avaliar as ações e os serviços de saúde e gerir e
executar os serviços públicos de saúde;
II – participar do planejamento, da programação e da organização da rede regionalizada
e hierarquizada do Sistema Único de Saúde (SUS), em articulação com sua direção estadual;
III – participar da execução, do controle e da avaliação das ações referentes às condições
e aos ambientes de trabalho;
IV – executar serviços:
a) de vigilância epidemiológica;
b) de vigilância sanitária;
c) de alimentação e nutrição;
d) de saneamento básico; e
e) de saúde do trabalhador;
V – dar execução, no âmbito municipal, à política de insumos e equipamentos para a
saúde;
VI – colaborar na fiscalização das agressões ao meio ambiente que tenham repercussão
sobre a saúde humana e atuar, junto aos órgãos municipais, estaduais e federais competentes,
para controlá-las;
VII – formar consórcios administrativos intermunicipais;
VIII – gerir laboratórios públicos de saúde e hemocentros;
IX – colaborar com a União e os Estados na execução da vigilância sanitária de portos,
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aeroportos e fronteiras;
X – observado o disposto no art. 26 desta Lei, celebrar contratos e convênios com entidades prestadoras de serviços privados de saúde, bem como controlar e avaliar sua execução;
XI – controlar e fiscalizar os procedimentos dos serviços privados de saúde;
XII – normatizar complementarmente as ações e os serviços públicos de saúde no seu
âmbito de atuação.
Art. 19. Ao Distrito Federal competem as atribuições reservadas aos Estados e aos
Municípios.”
5. A nova lei veio a ser regulamentada pelo Decreto nº 7.508/2011,
atualmente em vigor, que buscou organizar e planejar a política de saúde
do SUS e a articulação interfederativa. Especificamente quanto à competência de cada ente, estabeleceu:
“Art. 32. As Comissões Intergestores pactuarão:
I – aspectos operacionais, financeiros e administrativos da gestão compartilhada do SUS,
de acordo com a definição da política de saúde dos entes federativos, consubstanciada nos
seus planos de saúde, aprovados pelos respectivos conselhos de saúde;
II – diretrizes gerais sobre Regiões de Saúde, integração de limites geográficos, referência
e contrarreferência e demais aspectos vinculados à integração das ações e dos serviços de
saúde entre os entes federativos;
III – diretrizes de âmbito nacional, estadual, regional e interestadual a respeito da organização das redes de atenção à saúde, principalmente no tocante à gestão institucional e
à integração das ações e dos serviços dos entes federativos;
IV – responsabilidades dos entes federativos na Rede de Atenção à Saúde, de acordo
com o seu porte demográfico e seu desenvolvimento econômico-financeiro, estabelecendo
as responsabilidades individuais e as solidárias; e
V – referências das regiões intraestaduais e interestaduais de atenção à saúde para o
atendimento da integralidade da assistência.
Parágrafo único. Serão de competência exclusiva da CIT a pactuação:
I – das diretrizes gerais para a composição da Renases;
II – dos critérios para o planejamento integrado das ações e dos serviços de saúde da
Região de Saúde, em razão do compartilhamento da gestão; e
III – das diretrizes nacionais, do financiamento e das questões operacionais das Regiões
de Saúde situadas em fronteiras com outros países, respeitadas, em todos os casos, as normas
que regem as relações internacionais.”
usuários (art. 34)”.
Em seu artigo 35, estabelece o Decreto em comento:
“Art. 35. O Contrato Organizativo de Ação Pública da Saúde definirá as responsabilidades
individuais e solidárias dos entes federativos com relação às ações e aos serviços de saúde,
os indicadores e as metas de saúde, os critérios de avaliação de desempenho, os recursos
financeiros que serão disponibilizados, a forma de controle e fiscalização da sua execução e
demais elementos necessários à implementação integrada das ações e dos serviços de saúde.
§ 1º O Ministério da Saúde definirá indicadores nacionais de garantia de acesso às ações
e aos serviços de saúde no âmbito do SUS, a partir de diretrizes estabelecidas pelo Plano
Nacional de Saúde.
§ 2º O desempenho aferido a partir dos indicadores nacionais de garantia de acesso
servirá como parâmetro para avaliação do desempenho da prestação das ações e dos serviços definidos no Contrato Organizativo de Ação Pública de Saúde em todas as Regiões de
Saúde, considerando-se as especificidades municipais, regionais e estaduais.”
E, pouco adiante, a mesma norma refere que a interação entre os entes
políticos se fará mediante contrato organizativo da ação pública da saúde,
cujo objeto “é a organização e a integração das ações e dos serviços de
saúde, sob a responsabilidade dos entes federativos em uma Região de
Saúde, com a finalidade de garantir a integralidade da assistência aos
6. Não se olvida que o direito à saúde tem assento constitucional, não
sendo exigível que a sua fruição se perca nos muitos escaninhos existentes no serviço público. Entretanto, também deve ser valorizada a opção
legislativa daqueles democraticamente eleitos para o estabelecimento de
políticas públicas as quais devem, segundo as possibilidades financeiras
e políticas, organizar a prestação do serviço de modo a distribuir equitativamente os direitos prestacionais sociais, analisando as necessidades
e elegendo prioridades.
Se, dentro do quadro constitucional, foi organizado pelo legislador
infraconstitucional o modo de prestação material desse direito fundamental, deve ser concedido pelo Poder Judiciário deferência a esta política
pública, desde que atendidos os demais preceitos constitucionais.
Desse modo, minha convicção pessoal alinha-se ao posicionamento
já adotado por esta Corte, segundo o qual, “da forma como está previsto
o Sistema Único de Saúde na Constituição Federal, indubitavelmente,
está caracterizado o litisconsórcio passivo necessário” (TRF4, AG
2005.04.01.053824-9, Quarta Turma, Rel. Márcio Antônio Rocha, DJ
07.06.2006), nas ações que se busca o fornecimento de medicamento
excepcional entre União e Estado-membro.
7. Ocorre que não tem sido esse o entendimento prevalente na jurisprudência deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região, tampouco
dos Tribunais Superiores, para os quais a saúde, um direito social, o seu
atendimento é dever do Estado, constituindo-se em direito subjetivo de
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caráter eminentemente constitucional, cujo prestador da obrigação é o
Estado (gênero), que tem o dever de desenvolver programas necessários
para que, em conjunto, os três entes públicos alcancem o fim maior que
é a eficácia desse direito.
Nesse aspecto, este Tribunal Regional Federal sedimentou jurisprudência no sentido de a responsabilidade dos entes federados configurar
litisconsórcio facultativo e, em decorrência, a ação pode ser proposta
contra um, alguns ou todos os entes da federação, responsáveis solidários,
conforme decisões abaixo colacionadas:
como um direito de todos e o dever estatal de ação prestacional, nos
termos dos artigos 196 e 197 da Carta Magna:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDICAMENTO. SUS CHAMAMENTO. UNIÃO.
DESNECESSIDADE.
A responsabilidade é solidária entre as três esferas de governo, o que autoriza a propositura da ação contra um, alguns ou todos os responsáveis solidários, conforme opção do
interessado e respeitados os limites subjetivos da lide. Não há a configuração de litisconsórcio
necessário. A propositura da ação contra mais de um dos entes responsáveis pelo SUS forma
mero litisconsórcio facultativo.” (Agravo de Instrumento; Processo: 2009.04.00.032245-6;
UF: SC; Terceira Turma; DE 02.06.2010; Relatora Maria Lúcia Luz Leiria)
Dos comandos constitucionais, é fácil perceber não apenas a configuração do direito à saúde como direito fundamental dos indivíduos,
mas também que as políticas públicas decorrem dos diplomas legais, o
que implica limites – legais e fáticos – sobre o que seja direito subjetivo
do indivíduo e aquilo que deve ser materialmente prestado pelo Estado.
Com efeito, no campo da saúde, não pode ser exigível do Poder Público toda e qualquer prestação material, mas apenas aquelas que já se
acham consagradas nas políticas públicas, fixadas por quem foi legítima
e democraticamente eleito para estabelecê-las.
Ao lado destas, como consequência do princípio da dignidade da
pessoa humana e do mínimo vital, vinha entendendo que o Estado está,
em linha de princípio, obrigado a fornecer medicamentos e tratamentos
que, embora não ofertados regularmente, sejam acessíveis a um grande
número de cidadãos que tenham condições de adquiri-los no mercado.
É importante gizar que esses tratamentos e medicamentos são exclusivamente aqueles ordinários, equivale dizer, apenas aqueles que comumente
qualquer pessoa teria acesso caso possuísse condições econômicas.
Assim, não há que se pretender a prestação de uma tutela máxima,
segundo os interesses e as conveniências do beneficiário, mas apenas
aquilo que ordinariamente está acessível.
Com base nesses pressupostos, vinha concedendo liminares exclusivamente para garantias do mínimo vital àqueles que pretendiam prestação
material do Estado que era acessível aos demais e inacessível para o
hipossuficiente. Entendia – e entendo – que cabe ao Estado, e à sociedade
como um todo, assegurar o direito à saúde daqueles que, em razão da
hipossuficiência econômica de seu núcleo familiar, não conseguem obter
aquilo que, embora não fornecido pelo Estado, é usualmente acessível
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“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. CHAMAMENTO AO PROCESSO.
Se a parte escolhe litigar somente contra um ou dois dos entes federados, não há a
obrigatoriedade de inclusão dos demais.
Agravo desprovido.” (Agravo de Instrumento; Processo: 0005769-88.2010.404.0000;
UF: SC; Terceira Turma; DE 12.05.2010; Relator Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz)
“PROCESSUAL CIVIL. MEDICAMENTOS. LEGITIMIDADE. SOLIDARIEDADE.
LITISCONSÓRCIO PASSIVO FACULTATIVO.
Havendo solidariedade passiva entre os entes federados no que se refere ao fornecimento
de medicamentos, não há falar em litisconsórcio passivo necessário.
Tratando-se da hipótese de litisconsórcio facultativo e excluído o ente que justificava
a tramitação do feito da Justiça Federal, correta a decisão que determina a devolução dos
autos à Justiça Estadual.” (Agravo de Instrumento 0004517-50.2010.404.0000; UF: SC;
Quarta Turma; DE 24.05.2010; Relatora Marga Inge Barth Tessler)
Assim, com a ressalva da minha convicção pessoal, acompanho o posicionamento dominante nesta Corte, para fins de declarar a legitimidade
passiva do ente demandado, em face do litisconsórcio passivo facultativo,
reconhecendo o direito de o cidadão escolher com quem pretende litigar.
Quanto ao mérito:
1. Como fixado acima, o preceito constitucional estabelece a saúde
146
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“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas
sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao
acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para sua promoção, sua proteção e
sua recuperação.
Art. 197. São de relevância pública as ações e os serviços de saúde, cabendo ao Poder
Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, sua fiscalização e seu controle,
devendo sua execução ser feita diretamente ou por meio de terceiros e, também, por pessoa
física ou jurídica de direito privado.”
à maioria da população.
A comprovação da hipossuficiência me parecia indispensável, porque,
no meu sentir, a concessão de ordem judicial somente estaria autorizada
quando estivesse em jogo um desequilíbrio fático entre o requerente e
os demais indivíduos, de modo que a ordem judicial visaria a garantir
uma isonomia material entre eles.
2. Ocorre que a matéria vem ganhando novos contornos, especialmente
após as audiências públicas realizadas pelo egrégio Supremo Tribunal
Federal a partir de março de 2009, que culminaram em recentes decisões
do Excelentíssimo Presidente daquele Colegiado, em sede de Suspensão
de Tutela Antecipada (STA 175, 178 e 244).
A orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal foi sintetizada
em bem-lançado parecer da lavra do Excelentíssimo Procurador Regional
da República Paulo Gilberto Cogo Leivas (em parecer exarado nos autos
agravo de instrumento nº 2009.04.00.026734-2), nos seguintes pontos:
“1) Verificação da existência, ou não, de política estatal que abranja a prestação de saúde
pleiteada pela parte. Existindo tal política, afirma que direito subjetivo público à saúde é
evidente. Não existindo tal política, passar-se-á à segunda etapa;
Na segunda etapa analisa-se se a não prestação de saúde pleiteada decorre de:
2a) omissão legislativa ou administrativa;
2b) uma decisão administrativa de não fornecê-la;
2c) vedação legal a sua dispensação.
Um caso da hipótese 2c (vedação legal a sua dispensação) é quando o fármaco não
possui registro na Anvisa, embora mencione que a Lei 9.783/99 permite que a agência
dispense registro de medicamento adquirido por intermédio de organismos multilaterais.
3) Em relação à hipótese 2b (decisão pelo não fornecimento), o Ministro-Presidente
apresenta duas situações distintas:
3a) o SUS fornece tratamento alternativo, mas não adequado a determinado paciente;
3b) o SUS não tem nenhum tratamento específico para determinada patologia.
Na hipótese 3a (o SUS fornece tratamento alternativo, mas não adequado a determinado
paciente), a posição do juiz tem de ser a de privilegiar os ‘Protocolos Clínicos de Diretrizes
Terapêuticas’ fundados na ‘Medicina baseada em Evidências’. O privilegiar os protocolos
não significa, contudo, que o Poder Judiciário e a própria Administração não possam decidir
de modo diferente ao do protocolo se, ‘por razões específicas do seu organismo, comprove
que o tratamento fornecido não é eficaz no seu caso’. Além disso, os próprios protocolos
não são inquestionáveis e permitem sua contestação judicial.
4) Na hipótese 3b (o SUS não tem nenhum tratamento específico para determinada
patologia), o Ministro-Presidente apresenta duas novas situações distintas:
4a) tratamentos puramente experimentais;
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4b) novos tratamentos ainda não incorporados pelo Sistema Único de Saúde.
Define tratamentos puramente experimentais como aqueles sem comprovação científica
de sua eficácia e testados em pesquisas clínicas. Com relações a esses, o Ministro Gilmar
Mendes é enfático: ‘o Estado não pode ser condenado a fornecê-los’.
Já em relação à hipótese 4b (novos tratamentos ainda não incorporados pelo Sistema
Único de Saúde), afirma que a omissão administrativa em não fornecer o medicamento pode
ser objeto de impugnação judicial, tanto por ações individuais quanto por ações coletivas.
Contudo, adverte: ‘é imprescindível que haja instrução processual, com ampla produção de
provas, o que poderá configurar-se um obstáculo à concessão de medida cautelar’, bem como
adverte contra a ‘produção padronizada de iniciais, contestações e sentenças, peças processuais que, muitas vezes, não contemplam as especificidades do caso concreto examinado’.
A partir dessas novas diretrizes, restou reforçada a obediência às políticas públicas e
a necessidade de sujeição do indivíduo aos procedimentos próprios do SUS. Somente em
caráter excepcional será possível o deferimento judicial de direito prestacional, em caráter
supletivo às prestações já atendidas pelo Estado.”
Essa direção firmada pelo Supremo Tribunal Federal promove ponderação entre o direito subjetivo à prestação do direito à saúde e os demais
direitos constitucionais que lhe são contrapostos.
Nesse aspecto, pode-se fixar critérios relacionados ao tema, sendo a
primeira premissa a que diz respeito à existência do direito subjetivo
público à saúde no caso de haver política pública que garanta o fornecimento desses medicamentos e/ou tratamentos ao cidadão, sendo exigível,
portanto, perante o Poder Público o seu fornecimento.
Assim, tratando-se de medicamento básico, previsto na lista Rename,
mas não fornecido pelo ente estatal, há direito subjetivo do indivíduo à
prestação material, podendo deduzir a pretensão frente ao Município ou
ao Estado-membro, a depender da natureza do medicamento pretendido.
Dentre as outras consequências, é possível extrair-se, de logo, a inexistência de hipossuficiência como requisito à concessão de prestação
estatal, porque, se o direito à saúde é dever do Estado e assegurado a
todos, não há como se estabelecer critério de discriminação entre os
indivíduos em razão da renda.
Assim, como segunda premissa para as questões relacionadas com
o direito à saúde, é possível fixar que “não é necessária a comprovação
da hipossuficiência para fazer jus à prestação material, esteja ela fixada
em política pública ou não”.
3. Outras premissas também devem ser traçadas para, em linhas
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149
gerais, modular direitos e deveres, bem como o modo de exercício daqueles, sempre com vista a salvaguardar o direito à saúde previsto no
texto constitucional, sem que isso represente, de outro, a inviabilidade
do Sistema Único de Saúde.
A terceira premissa diz respeito à “vedação legal de dispensação de
medicamento não aprovado pela Anvisa”, contida na Lei nº 8.080/1990,
alterada pela Lei nº 12.401/2011, que, em seu artigo 19-T, assim determina:
“Art. 19-T. São vedados, em todas as esferas de gestão do SUS:
I – o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento, produto e procedimento clínico ou cirúrgico experimental ou de uso não autorizado pela Agência Nacional
de Vigilância Sanitária – Anvisa;
II – a dispensação, o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento e
produto, nacional ou importado, sem registro na Anvisa.”
Logo, a vedação legal acima reproduzida impede que seja imposta ao
Estado a obrigação de fornecer qualquer fármaco, produto e procedimento
clínico ou cirúrgico sem o registro da Anvisa.
Nesse sentido o Comitê Executivo da Saúde no Paraná, instituído pelo
CNJ, baixou o seguinte enunciado:
“Enunciado nº 3 – ‘A determinação judicial de fornecimento de medicamentos deve
observar a existência de registro na Anvisa’ (Ref. Legislativa: artigo 19-T, inciso II, da Lei
nº 8.080/90, com redação dada pela Lei nº 12.401/11).”
O mesmo vale para os tratamentos experimentais, que igualmente
não podem ser dispensados pelo SUS, tampouco obtidos na via judicial.
Outro ponto que se adota como premissa (quarta premissa) necessária
para o fornecimento de medicamento por intermédio de ação judicial é
a “existência de prévia solicitação administrativa da prestação material
pretendida pelo indivíduo frente aos órgãos governamentais competentes,
de modo a receber resposta sobre a possibilidade, ou não, de fornecimento do tratamento pretendido, considerando se está, ou não, na lista
do Rename (Relação Nacional de Medicamentos)”. Ausente o pedido
administrativo, cabe ao Poder Judiciário ouvir o gestor público antes de
apreciar os pedidos de liminar.
O Comitê Executivo da Saúde, no Paraná, exarou enunciado também
sobre este tema:
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“Enunciado nº 2 – ‘Os pedidos ajuizados para que o Poder Público forneça ou custeie
medicamentos ou tratamentos de saúde devem ser objeto de prévio requerimento à administração, a quem incumbe responder fundamentadamente e em prazo razoável. Ausente
o pedido administrativo, cabe ao Poder Judiciário ouvir o gestor público antes de apreciar
pedidos de liminar, se o caso concreto o permitir’.”
4. Outra premissa diz respeito àqueles medicamentos, produtos ou
procedimentos clínicos não fornecidos pelo SUS, podendo tal situação
subdividir-se em outras duas: o SUS fornece tratamento alternativo à
determinada patologia, mas o mesmo é ineficaz para determinado paciente; ou o SUS não disponibiliza qualquer tratamento àquela doença.
Nestes casos, devem ser privilegiados os tratamentos previstos “Protocolos Clínicos de Diretrizes Terapêuticas” fundados na “medicina
baseada em evidências”, independentemente de constarem ou não nos
medicamentos/tratamentos fornecidos pelo SUS, sempre que a situação
concreta recomendar o tratamento específico, devidamente comprovado
por médico do SUS ou mediante perícia judicial.
Privilegiar os protocolos não significa que o Poder Judiciário e a
própria Administração não possam decidir de modo diferente ao do protocolo se, por razões específicas e devidamente comprovadas por perícia
médica, reste comprovado que o tratamento fornecido não é eficaz no
caso concreto. Até porque os próprios protocolos podem ser judicialmente
questionados, ainda que em situações muito restritas.
Os novos tratamentos ainda não incorporados pelo SUS podem ser a
última alternativa para usuários do sistema de saúde que, por evidente,
apesar de incluídos dentre os tratamentos/medicamentos aprovados pela
Anvisa, ainda não estão disponíveis no sistema público. Desse modo, o
Estado pode ser compelido a fornecer fármacos ainda não cobertos pelo
SUS, condicionada tal determinação à instrução processual, em que estejam presentes elementos consistentes indicativos da sua necessidade
imperiosa no caso concreto.
A partir dessas novas diretrizes, restam reforçadas a obediência às
políticas públicas e a necessidade de sujeição do indivíduo aos procedimentos próprios do SUS. Somente em caráter excepcional será possível
o deferimento judicial de direito prestacional, em caráter supletivo às
prestações já atendidas pelo Estado, preferencialmente mediante prescrição de medicamento por intermédio de médico do Sistema Único de
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Saúde, ou mediante perícia médica efetivada em juízo. Tal perspectiva
gerou a edição de enunciado pelo Comitê Executivo da Saúde, vazado
nos seguintes termos, que se adota como quinta premissa para modular
o direito à saúde:
“Enunciado nº 1 – ‘As ações que versem sobre pedidos para que o Poder Público promova a dispensação de medicamentos ou tratamentos, baseadas no direito constitucional
à saúde, devem ser instruídas com prescrição de médico em exercício no Sistema Único
de Saúde, ressalvadas as hipóteses excepcionais, devidamente justificadas, sob risco de
indeferimento de liminar ou antecipação da tutela’.”
Como asseverando em linhas anteriores, tratando-se medicamento
ausente das listas oficiais, a prescrição do mesmo deve ser feita a partir
de diagnóstico clínico e de prescrição feita por médico vinculado ao SUS,
ou, caso contrário, a partir da elaboração de perícia médica realizada por
perito do juízo.
Essa perícia, por sua vez, sem prejuízo de outros quesitos, deve incluir
os seguintes questionamentos:
“a) identificar se existe, ou não, política estatal que abranja a prestação de saúde pleiteada
pela parte. Vale dizer, deverá dizer se há protocolo clínico ou diretriz terapêutica estabelecida
pelo Ministério da saúde para a patologia que acomete a parte;
b) aferir a possibilidade de utilizar qualquer outro medicamento ou tratamento equivalente ao pretendido pela parte, já disponibilizado pelo SUS;
c) aferir a possibilidade de substituição do medicamento ou do tratamento pretendido
por outro de menor custo, se não disponibilizado pelo SUS;
d) identificar a pertinência e a necessidade do fármaco por parte do requerente;
e) identificar se a prescrição está fundada em Medicina Baseada em Evidências, caso
não esteja fundada nos protocolos clínicos;
f) indicar eventuais tratamentos a que o paciente já foi submetido para o tratamento da
moléstia, se estavam contemplados em política pública, bem como se foram prescritos por
médicos públicos ou particulares.”
Em análise da documentação juntada aos autos pela parte-apelada
na ação originária, observa-se que o medicamento requerido não consta
na lista de medicamentos especiais do Estado do Rio Grande do Sul,
não podendo ser fornecido administrativamente, conforme documento
expedido pelo Estado do Rio Grande do Sul (evento 1, DECL13), em
face do que entendo por preenchidas a primeira e a quarta premissas
acima mencionadas.
Quanto à segunda e à terceira premissas, registre-se que a compro152
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vação da hipossuficiência financeira é desnecessária, e a ausência de
registro do medicamento requerido junto à Anvisa sequer foi alegada pela
parte-apelante, razão pela qual entendo por atendidas ambas as premissas.
Quanto à quinta premissa, observa-se que o laudo médico expedido
pelo serviço de Oncologia e Hematologia do Hospital da Cidade de Passo
Fundo (evento 1, RECEIT4), credenciado como Cacon, indica que o
medicamento “não é fornecido pelo SUS e não tem similar”, sendo que
“o não uso dessa medicação eleva o risco de óbito”.
Assim, entendo que estão preenchidas as premissas necessárias para
a determinação do fornecimento do fármaco postulado pelo Estado.
Diante do exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa
oficial.
É o voto.
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO
Nº 5002888-90.2010.404.7101/RS
Relatora: A Exma. Sra. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria
Apelante: Jean Patrick Januario
Advogados: Dr. Leonardo Pereira Maurano
Dr. Rafael Tremper Leonetti
Dr. Leandro de Azevedo Bemvenuti
Apelante: União – Advocacia-Geral da União
Apelados: Os mesmos
MPF: Ministério Público Federal
EMENTA
Administrativo. Militar. Doença com relação com o serviço militar.
Incapacidade. Reforma – possibilidade. Danos morais – incabíveis.
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153
1. O militar faz jus à reforma, com remuneração embasada no soldo
do grau em que se encontrava na ativa, quando constatada a eclosão de
enfermidade incapacitante durante o período em que serviu nas fileiras
do Exército, mormente quando essa doença é decorrente das condições
do serviço militar.
2. Afastada a indenização por dano moral pela recomposição pecuniária que é feita com o pagamento das parcelas vencidas pela reintegração
e pela reforma do militar.
Aduz inexistir direito à indenização por danos morais. Salienta que as
punições impostas ao autor foram em razão de sua conduta, e não de sua
enfermidade. Sucessivamente, requer redução da indenização e aplicação
da Lei nº 9.494/97 para os juros e a correção monetária.
Com contrarrazões, vieram os autos conclusos a este Tribunal, onde
o Ministério Público Federal opinou pelo provimento da apelação da
parte-autora e pelo desprovimento da apelação da União.
É o relatório.
ACÓRDÃO
VOTO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, dar provimento à apelação da parte-autora e dar parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial, nos termos do
relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante
do presente julgado.
Porto Alegre, 25 de janeiro de 2012.
Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria, Relatora.
A Exma. Sra. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria: Na presente
ação, o autor busca sua reforma por ainda persistir doença adquirida no
Exército e indenização por dano moral por haver sofrido constrangimento
e prisão ilegais quando prestava serviço militar.
Quanto à reforma, a Lei nº 6.880/80, Estatuto dos Militares, que regula
a matéria posta nos presentes autos, assim dispõe:
RELATÓRIO
A Exma. Sra. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria: Trata-se de
apelações e reexame necessário contra sentença que julgou procedente
a ação para condenar a União a reformar o autor com soldo proporcional
ao tempo de serviço com base no mesmo grau hierárquico em que se
encontrava na ativa, bem como com indenização de R$ 50.000,00. A
União deverá pagar o soldo desde o desligamento do autor. Condenada
a União em honorários advocatícios de 10% do valor da condenação,
considerado o valor do dano moral e os soldos atrasados.
O autor requer recebimento da remuneração calculada com base no
soldo integral do posto. Argumenta que a reforma com soldo proporcional
ao seu tempo de serviço resultará em valor mensal não superior a R$
30,00, pois possui como tempo de serviço pouco mais de 1 ano e seu
soldo não passa de R$ 1.000,00.
A União alega que a doença do autor não lhe causa incapacidade para
qualquer trabalho, tampouco possui estabilidade assegurada. Sustenta que
não foi comprovado o nexo de causalidade entre a doença e o serviço.
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“Art. 106. A reforma ex officio será aplicada ao militar que:
(...)
II – for julgado incapaz, definitivamente, para o serviço ativo das Forças Armadas;
(...)
Art. 108. A incapacidade definitiva pode sobrevir em consequência de:
(...)
IV – doença, moléstia ou enfermidade adquirida em tempo de paz, com relação de causa
e efeito a condições inerentes ao serviço;
(...)
VI – acidente ou doença, moléstia ou enfermidade, sem relação de causa e efeito com
o serviço.”
Examinando os autos, verifico que o autor ingressou na Marinha
em 31.07.06 (Anexos Pet Ini4, fl. 4) e foi desincorporado em 31.01.08
(Anexos Pet Ini4, fl. 15) com o parecer de incapaz definitivamente para
o serviço ativo da Marinha.
Para entender a presente ação, trago abaixo trecho da perícia médica
judicial que melhor relata o histórico dos fatos (Laudo/33, fl. 2):
“O periciando conta que seus problemas se iniciaram a partir do momento em que foi
transferido para o Rio Grande/RS (o autor é natural do Rio de Janeiro). Não imaginou que
fosse transferido para tão longe do Rio de Janeiro. Sentia-se entristecido, faltava ao serviço,
sofria punições.
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Pretendia ‘pedir sua baixa da Marinha’ e voltar para o Rio de Janeiro, mas seus superiores disseram que ele teria que cumprir um tempo mínimo na Marinha para então ter
direito a ‘pedir sua baixa’.
Foi então que recebeu um ‘bizu’ (uma dica, uma informação restrita) que, se acaso
perdesse noventa pontos e sofresse uma prisão de trinta dias, ‘seria mandado embora’.
Começou, então, a apresentar comportamento que levassem (sic) a punições, como
faltar ao serviço sem justificativa, porém, mesmo fazendo o que lhe haviam dito, ainda
assim não era expulso da Marinha.
A partir de então, reconhece que ‘perdeu o controle da situação’: não cumpria mais os
compromissos na Marinha, tornou-se agressivo, tenso, ansioso e com vontade de se matar
e de matar alguém.
Segundo a companheira, chegou a tentar o suicídio por duas vezes em casa (com medicação) e por duas vezes enquanto estava preso (enforcamento e cortar os pulsos). Também
relata que o periciando inclusive ateou fogo em seu cão, segundo o periciando, ‘para não
colocar fogo na própria companheira’.
Ainda no ano de 2007, foi encaminhado para atendimento psiquiátrico no ambulatório
naval.
(...)
A companheira conta que o periciando, ‘devido à medicação usada’, passa a maior parte
do tempo dormindo e, quando fica sem medicação, torna-se agressivo, nervoso, ansioso,
com tremores de extremidades, indeciso, com agonia e com os pensamentos confusos.
(...) História de internação psiquiátrica no Hospital Psiquiátrico de Rio Grande. De 08 a
12 de julho de 2007 (quatro dias internados) e de 06 de setembro de 2007 a 02 de outubro
de 2007.”
Verifico que constam nos autos os seguintes documentos que aqui
apresento em ordem cronológica para melhor compreensão (documentos
onde constam apenas folhas estão em Anexos Pet Ini4):
– 16.02.07: início de inúmeras prisões, todos os meses (fl. 6 e seguintes);
– 08.07.07 a 12.07.07: internação psiquiátrica (fl. 16);
– 11.07.07: laudo psiquiátrico e psicológico das Forças Armadas afirmando que o autor “apresenta dificuldades de julgamento da gravidade
dos seus atos e suas prováveis consequências; problemas nos relacionamentos afetivos e com seus pares de profissão; instabilidade emocional
e impulsividade”, havendo necessidade “de tratamento especializado em
regime de internação hospitalar, com acompanhamento medicamentoso
e psicoterápico” (fls. 21-22);
– 11.07.07: continuação do mesmo laudo acima afirmando que o tratamento para o autor é de longo prazo, podendo necessitar de internações
156
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
(Contesta13, fl. 20);
– 30.08.07: inspeção de saúde com parecer de incapaz definitivamente
para serviço ativo da Marinha por “Transtorno de Personalidade com
instabilidade emocional” (fl. 19);
– 06.09.07 a 02.10.07: internação psiquiátrica (fl. 16);
– 17.10.07: homologação da inspeção de saúde de 30.08 afirmando
que o autor “é portador de Transtorno de Personalidade com instabilidade
emocional do tipo Borderline” e que “os tratamentos dos transtornos de
personalidades são realizados com psicoterapias de longo prazo e que,
durante o curso do tratamento, poderá surgir a necessidade de internação,
(...), que tendem a ser reincidentes” (Contesta13, fl. 45);
– 24.10.07: laudo psicológico das Forças Armadas afirmando que o
autor é “portador de transtorno de personalidade emocionalmente instável, do tipo Borderline” (fl. 23);
– 10.06.08: parecer pericial da Marinha afirmando que o autor é
incapaz definitivamente para o serviço militar, podendo desempenhar a
maioria das atividades laborais no meio civil (Contesta13, fl. 40).
Percebe-se, a partir dos documentos acima, que, ao longo da permanência do autor na Marinha, houve a eclosão do transtorno e seu
agravamento, a ponto de ser internado duas vezes.
O laudo pericial afirma que os transtornos de personalidade não respondem adequadamente a tratamento medicamentoso, psicoterápico ou
psiquiátrico, que são alterações profundas na personalidade do indivíduo
que se originam na infância/adolescência e que na fase adulta já estão
estabilizadas (Laudo/41, fl. 2). Considero, a partir dessa colocação, que
a Junta de Recrutamento deveria prever a possibilidade de estar incorporando pessoas incapazes e, se não foi prudente em se precaver em
testar adequadamente os jovens que estão alistados, há que arcar com
as consequências daí advindas.
Ainda que não esteja provado que o autor seja inválido, há que se
considerar que seu Transtorno de Personalidade manifestou-se durante
a caserna e por todo o contesto do serviço militar, não há, portanto, uma
causa única, mas várias, e uma delas é o próprio serviço militar. É o que
se depreende do testemunho que abaixo transcrevo da Dr.ª Ana Paula
Braga, psiquiatra do autor (Audiência62):
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“Proc. Autor: Se, dentro das condições de saúde do autor, esse quadro dele pode ter
sido agravado ou gerado em função de pressões sofridas dentro da Organização Militar?
Testemunha: Não somente. Não somente dentro da Organização Militar, mas todo o
contexto, distância da família, contexto em que ele estava envolvido, de falta de suporte...
(...)
Testemunha: Em se tratando de Transtorno de Personalidade Grave, que seria o
diagnóstico que... que nós... que eu tenho pra ele, tem que ser mantido com psicoterapia,
com medicação e de preferência num ambiente isento de fatores estressores que possam
desencadear crises.
(...)
União Federal: Sim. Essa... vamos dizer, essa dificuldade dele incapacita ele de exercer
uma atividade laborativa?
Testemunha: Não! Laborativa, não. Mas ele precisa de suporte medicamentoso constante
e ele precisa de um suporte emocional. Longe disso ele está exposto a ter crises.
União Federal: Perfeito. Outra pergunta: digamos que ele tivesse... supondo que ele não
tivesse exercido atividade militar, mas tivesse se afastado da família. O simples afastamento
da família seria uma causa bastante pra desencadear esse processo?
Testemunha: No caso dele, eu não... eu não acredito. Eu acredito que tenha sido um
conjunto de fatores que desencadeou. Mesmo porque ele foi afastado da família no mesmo
momento em que ele foi prestar o serviço, então, seria muito arriscado eu separar um fato
do outro, já que foi o conjunto que desencadeou.
União Federal: É difícil, então eu posso dizer que... eu vou perguntar: é difícil precisar
se foi o afastamento da família ou a atividade militar por si só?
Testemunha: Não! Eu posso dizer que foi o conjunto de fatores.”
Ao ingressar no Exército, foi o autor considerado apto sem restrições
quanto à sua saúde. Ainda, constato que houve equívoco da Junta de
Inspeção de Saúde que examinou o autor em seu licenciamento, pois não
analisou a inaptidão física do autor para o desenvolvimento de atividades
futuras da vida civil, apenas considerou sua incapacidade definitiva para
o serviço militar por ter doença irrecuperável. Não houve, por parte da
Administração Militar, o cuidado de verificar se o autor ainda necessitava
de tratamento, e, pelos documentos juntados, inclusive da própria Marinha, confiro ser da opinião da maioria dos especialistas consultados (mais
de 3) que o autor ainda precisa de tratamento e possíveis internações, os
únicos que discordam são o perito judicial e a assistente pericial da União.
De todo o narrado, sou de opinião de que o autor tinha um componente
prévio de Transtorno de Personalidade, mas que somente se tornou patente a partir do serviço militar com o afastamento da família, ambiente
estressor da caserna e sucessivas prisões que poderiam ter sido evitadas
158
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
se a Administração Militar tivesse retornado o autor à sua cidade natal,
como requerido, mormente quando já havia o diagnóstico de transtorno.
Assim, deve ser o autor reformado, tendo em vista ser sua incapacidade
permanente para o serviço militar decorrente das condições do serviço.
Nesse caso, o Estatuto dos Militares possibilita a reforma do militar com
a remuneração com base no soldo correspondente ao grau que ocupava
na ativa, como se depreende do que estabelece a Lei nº 6.880/80 em seu
“Art. 109. O militar da ativa julgado incapaz definitivamente por um dos motivos
constantes dos itens I, II, III, IV e V do artigo anterior será reformado com qualquer tempo
de serviço.”
Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
mutatis mutandis:
“RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. MILITAR. REFORMA EX OFFICIO.
1. A reforma ex officio será aplicada ao militar quando, em decorrência de acidente em
serviço, for ele julgado incapaz, definitivamente, para o serviço ativo nas Forças Armadas
(artigo 106, inciso II, combinado com o artigo 108, inciso III, da Lei 6.880/80).
2. A impossibilidade total e permanente para qualquer trabalho só é requisito essencial
para fins de reforma com a remuneração calculada com base no soldo correspondente ao
grau hierárquico imediato ao que possuir na ativa (Inteligência do parágrafo 1º do artigo
110 da Lei 6.880/80).
3. Recurso conhecido e improvido.” (STJ, REsp nº 200001072480/RS, Sexta Turma,
Relator Ministro Hamilton Carvalhido, unânime, DJU 29.10.2001, p. 278)
Também essa é a jurisprudência recente deste Tribunal:
“ADMINISTRATIVO. MILITAR. DISACUSIA SEVERA BILATERAL. ECLOSÃO
AO TEMPO DO SERVIÇO NO EXÉRCITO. ATIVIDADES COM TIROS E SEM PROTEÇÃO AURICULAR. REFORMA REMUNERADA NO MESMO POSTO DA ATIVA.
DANOS MORAIS NÃO EVIDENCIADOS.
Em face da moléstia auditiva bilateral que acomete o autor, decorrente de atividades
com tiros no Exército sem a proteção devida, deve ser reformado no mesmo posto que
ocupava na ativa, observada a prescrição quinquenal a contar do ajuizamento.” (AC nº
2006.72.00.001964-9, 4ª Turma, Juiz Márcio Antônio Rocha, unanimidade, DJU 15.07.2008)
O cálculo da remuneração do autor será feito no mesmo grau hierárquico em que se encontrava na ativa, integralmente, pois o artigo não
restringe à proporcionalidade do tempo de serviço.
Nesse sentido as seguintes decisões do STJ e desta Corte, mutatis
mutandis:
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
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“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO
AO ART. 535, II, DO CPC. INEXISTÊNCIA. MILITAR. INCAPACIDADE DEFINITIVA PARA O SERVIÇO DAS FORÇAS ARMADAS. LEI 6.880/80. PRECEDENTES.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. A indicação genérica de ofensa ao art. 535, II, do CPC, sem particularizar qual
seria a suposta omissão do Tribunal de origem que teria implicado ausência de prestação
jurisdicional, importa em deficiência de fundamentação, nos termos da Súmula 284/STF.
2. Ainda que vencida fosse tal deficiência, não há falar em ofensa ao art. 535, II, do CPC,
uma vez que o Tribunal a quo pronunciou-se de forma clara e precisa sobre a questão posta
nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão.
3. Nos termos da Lei 6.880/80, o militar que, em razão de acidente de serviço, for
julgado definitivamente incapaz para o serviço das forças armadas terá direito à reforma,
com remuneração calculada com base no soldo correspondente ao seu respectivo grau
hierárquico. Se, por sua vez, a incapacidade for definitiva para qualquer trabalho, a reforma
dar-se-á com proventos correspondentes ao grau hierárquico imediato ao que possuir ou
que possuía enquanto na ativa.
4. Recurso especial conhecido e improvido.” (REsp 571.547/RS, Rel. Ministro Arnaldo
Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 10.10.2006, DJ 30.10.2006, p. 377)
“PROCESSUAL CIVIL. INTERESSE DE AGIR. EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. DESNECESSIDADE. ADMINISTRATIVO. MILITAR. ACIDENTE.
INCAPACITAÇÃO PARA A ATIVIDADE MILITAR. DIREITO À REFORMA. PROVENTOS EQUIVALENTES À REMUNERAÇÃO PERCEBIDA NA ATIVA.
1. O exaurimento da via administrativa não é pressuposto para a configuração do interesse de agir, que se tem como presente diante da resistência oferecida pela parte-ré à
pretensão da autora.
2. Caracteriza acidente de serviço, para os efeitos previstos na legislação em vigor relativa às Forças Armadas, aquele que ocorra com militar da ativa quando no deslocamento
entre a sua residência e o local de trabalho (artigo 1°, f, do Decreto n° 57.272, de 16 de
novembro de 1965).
3. O militar julgado incapaz definitivamente para o serviço militar em decorrência de
acidente em serviço tem direito à reforma com proventos equivalentes ao que recebia na
ativa.
4. Incabível remuneração embasada no soldo de grau hierárquico imediato ao que
possuía, porquanto, em caso de acidente, pressupõe a impossibilidade total e permanente
para qualquer trabalho.
5. Apelação e remessa oficial improvidas.” (TRF4, AC 2001.71.02.003586-7, Terceira
Turma, Relatora Maria Helena Rau de Souza, DJ 01.09.2004)
Para que se evite futuros embargos declaratórios, gizo que o julgado
deste Tribunal não extrapolou o pedido, tampouco julgou fora do requerido pela parte. Vejamos, a sentença foi:
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
– procedente para conceder ao autor reforma;
– com proventos proporcionais do art. 111, I, da Lei nº 6.880/80;
– com fundamentação do art. 108, VI, da Lei nº 6.880/80, doença sem
relação com o serviço militar.
O autor apelou para que seus proventos fossem concedidos integralmente, pois a doença tem relação de causa com o serviço militar. Segundo
análise desta Turma, o pedido foi:
– procedente para conceder ao autor a reforma;
– com proventos integrais do art. 109 da Lei nº 6.880/80;
– com fundamentação do art. 108, IV, da Lei nº 6.880/80, doença com
relação com o serviço militar.
De fato, o que ocorreu foi aplicação do princípio do jura novit curia,
e aqui colaciono jurisprudência do STJ que corrobora esse entendimento:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. COMANDO
INSUFICIENTE PARA INFIRMAR A CONCLUSÃO ADOTADA PELO ACÓRDÃO.
SÚMULA 284/STF. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAÇÃO POR
ATO ILÍCITO. ACÓRDÃO DECIDIDO COM FUNDAMENTOS DE DIREITO DIFERENTES DOS APRESENTADOS PELAS PARTES. JULGAMENTO EXTRA PETITA.
INEXISTÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA DO
JUIZ. ART. 20, § 4º, DO CPC.
(...)
2. Não há julgamento extra petita quando a sentença aprecia o pedido tomando por
base os fatos e as consequências jurídicas dele decorrentes deduzidos na inicial, ainda que
o faça por novo fundamento legal, não subsistindo violação ao art. 128 do CPC. Aplicação
do princípio jura novit curia. Precedentes.
(...)’’ (REsp 661.016/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ
01.10.2007, p. 214)
Cabível, também, pagamento pela União dos soldos vencidos desde
a data do desligamento do autor, razão pela qual afasto o pedido de indenização por danos.
Quanto aos juros moratórios, verifico que a jurisprudência dominante
do egrégio STF entende que o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, acrescido
pela MP nº 2.180-35/2001, que rege os juros de mora nas condenações
impostas à Fazenda Pública, tem aplicação imediata, independentemente
da data de ajuizamento da ação judicial.
Dessa forma, os juros de mora são aplicáveis no percentual de 0,5%
ao mês, e a correção monetária, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
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(30.06.09), deverá observar o índice de correção da caderneta de poupança.
Nesse sentido:
“Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Execução contra a Fazenda Pública.
Juros de mora. Art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela MP 2.180-35/2001. 3.
Entendimento pacífico desta Corte no sentido de que a MP 2.180-35/2001 tem natureza
processual. Aplicação imediata aos processos em curso. 4. Agravo regimental a que se nega
provimento.” (AI 776497 AgR, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em
15.02.2011, DJe-040, Divulg 28.02.2011, Public 01.03.2011, Ement Vol-02473-02, P-00395)
“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. JUROS DE MORA. ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 COM
REDAÇÃO DA MP 2.180-35. CONSTITUCIONALIDADE. EFICÁCIA IMEDIATA.
AGRAVO IMPROVIDO. I – A norma do art. 1º-F da Lei 9.494/97, modificada pela Medida
Provisória 2.180-35/2001, é aplicável a processos em curso. Precedentes. II – Aplica-se a
MP 2.180-35/2001 aos processos em curso, porquanto lei de natureza processual, regida
pelo princípio do tempus regit actum, de forma a alcançar os processos pendentes. III –
Agravo regimental improvido.” (AI 767094 AgR, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski,
Primeira Turma, julgado em 02.12.2010, DJe-020, Divulg 31.01.2011, Public 01.02.2011,
Ement Vol-02454-09, P-02188)
Portanto, os juros de mora devem incidir sempre no percentual de 6%
ao ano desde a citação.
Quanto ao prequestionamento, não há necessidade de o julgador
mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamenta
sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da
matéria por meio do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp nº
155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira,
DJ de 13.09.99).
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte-autora
e dar parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial para
afastar a condenação por danos morais e modificar o cálculo dos juros
e da correção monetária, nos termos da fundamentação.
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001765-55.2009.404.7206/SC
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Márcio Antônio Rocha
Apelante: A.T.M.F.
Advogados: Drs. Zdzislaw Kazimierz Jankowski e outro
Dr. Paulo Antonio Webster
Apelados: M.C.C.D.
G.A.D.
R.C.G.
Advogado: Dr. Mauricio Batalha Duarte
EMENTA
Penal e processual penal. Ação penal privada. Calúnia. Funcionário
público no exercício da função. Artigo 138, c/c artigo 141, inciso II, ambos do Código Penal. Manifestação do querelado. Ausência de menção
expressa ao nome dos querelantes.
1. Exige-se, para a caracterização dos delitos de calúnia, difamação
e injúria, a comprovação de que o agente possuía a intenção de ofender
a honra de terceiros.
2. Não havendo menção ao nome dos querelantes na manifestação
do querelado, que ensejou o oferecimento da queixa-crime, e não tendo
aqueles se utilizado da interpelação judicial prevista no art. 144 do Código Penal, rejeita-se a queixa-crime.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
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ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório,
votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de abril de 2012.
Des. Federal Márcio Antônio Rocha, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Márcio Antônio Rocha: Trata-se de ação
penal privada ajuizada por M.C.C.D., G.A.D. e R.C.G. em face de
A.T.M.F., imputando-lhe a prática dos crimes previstos no artigo 138
c/c os artigos 141, inciso II, 29 e 71, todos do Código Penal.
Narra a queixa-crime (fls. 02-04):
“DOS FATOS:
Os querelantes M.C.C.D., G.A.D. e R.C.G. são servidores efetivos do Egrégio Tribunal
Regional Eleitoral de Santa Catarina (TRE/SC), lotados todos na 093ª Zona Eleitoral de
Santa Catarina, com sede em Lages e circunscrição nos municípios de Bocaina do Sul,
Correia Pinto, Otacílio Costa, Painel, Palmeira e São José do Cerrito.
O querelante M.C.C.D. é titular do cargo de Analista Judiciário, exercendo, ainda, a
função de Chefe de Cartório da 093ª Zona Eleitoral de Santa Catarina. Já os querelantes
G.A.D. e R.C.G. são titulares do cargo de Técnico Judiciário.
I – 22.01.2009:
Em janeiro de 2009, por intermédio de notícia-crime protocolada na Polícia Federal
em Lages/SC, com entrega de cópias na 093ª Zona Eleitoral de Santa Catarina em 22 de
janeiro de 2009, cujo objeto era o pedido de instauração de procedimento investigativo
relacionado às eleições municipais de 2008 no Município de São José do Cerrito/SC, o
querelado caluniou os querelantes, em razão de suas funções, imputando-lhes falsamente
fatos definidos como crimes.
Consta da representação que, ‘passadas às (sic) eleições, iniciou-se minucioso trabalho
de apuração, em que de fato, conforme os documentos acostados, dão conta de que, pessoalmente, por meio de correligionários e servidores da 93ª Zona Eleitoral, utilizaram-se de
manobras ardilosas e fraudulentas de captação de sufrágio, prometendo dinheiro, aliciaram
eleitores de municípios diversos para a transferência de domicílio eleitoral e, com abuso do
poder econômico, garantiram-lhes transporte e alimentação, rompendo a igualdade entre
os concorrentes ao cargo eletivo e maculando a lisura e a legitimidade das eleições. Para
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consecução de seus objetivos, sem escrúpulo algum, elevaram o contingente eleitoral por
intermédio de eleitores que não residem no município de São José do Cerrito, arrebanhados
de outros municípios, graças à complacência de Servidores da Justiça Eleitoral (...)’ (fls.
05 da inicial).
Pela leitura dos excertos, infere-se que são imputados aos querelantes, servidores da
93ª Zona Eleitoral (fls. 05 da inicial), crimes propriamente eleitorais (art. 290 e art. 299 da
Lei n. 4.737/65), além de falsidade ideológica (CP, art. 299), prevaricação (CP, art. 319) e
formação de quadrilha (CP, art. 288), quando agiram nos estritos limites de suas funções
na revisão de eleitorado e na condução do pleito municipal de 2008.
II – 12.02.2009:
Em 12.02.2009, uma vez que o querelado imputou aos querelantes falsamente fatos
definidos como crime, a configurar o delito de calúnia, reiterando a transcrição feita acima
em representação ao Ministério Público Federal, conforme se depreende da documentação
acostada, havendo nova consumação do ilícito.”
A queixa-crime foi recebida em 02.09.2009 (fl. 131).
Processado o feito, sobreveio sentença (fls. 703-711), publicada em
05.11.2010, que julgou:
– procedente a queixa-crime para condenar A.T.M.F. como incurso
nas sanções do artigo 138, c/c o artigo 141, inciso II (por duas vezes), na
forma do artigo 71, todos do Código Penal, à pena privativa de liberdade
de 11 meses e 6 dias de reclusão e 11 dias-multa, no valor unitário de
1/10 do salário mínimo vigente à data do último fato (fevereiro de 2009),
devidamente atualizado. A pena privativa de liberdade foi substituída por
uma restritiva de direito de prestação de serviços à comunidade;
– improcedente a exceção da verdade oposta pelo querelado.
Não se conformando, apela o querelado. Em suas razões recursais
(fls. 736-759), sustenta, em síntese, que deve ser reconhecida a inépcia
da inicial e a ausência de justa causa para a ação penal. Alega que não
houve dolo ou má-fé em sua conduta. Afirma que houve resistência na
apuração da fraude, razão pela qual foi solicitado auxílio ao Ministério
Público Federal e à Polícia Federal nas investigações, sendo constatadas
irregularidades no recadastramento eleitoral de São José do Cerrito.
Postula sua absolvição, pela aplicação do princípio in dubio pro reo.
Os querelantes contra-arrazoaram o recurso.
A Procuradoria Regional da República, em seu parecer, opinou pelo
desprovimento do recurso de apelação (fls. 764-768).
É o relatório.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
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VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Márcio Antônio Rocha: Trata-se de ação
penal privada proposta por M.C.C.D., G.A.D. e R.C.G. contra A.T.M.F.,
imputando-lhe a prática do crime de calúnia, previsto no artigo 138 c/c
os artigos 141, inciso II, 29 e 71, todos do Código Penal.
A sentença julgou procedente a queixa-crime para condenar A.T.M.F.
como incurso nas sanções do artigo 138, c/c o artigo 141, inciso II (por
duas vezes), na forma do artigo 71, todos do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 11 meses e 6 dias de reclusão e a 11 dias-multa,
no valor unitário de 1/10 do salário mínimo vigente à data do último
fato (fevereiro de 2009), devidamente atualizado. A pena privativa de
liberdade foi substituída por uma restritiva de direito, na modalidade de
prestação de serviços à comunidade.
O querelado apelou alegando, em síntese, inépcia da inicial e falta de
justa causa para a instauração desta ação penal. Diz que não houve dolo
em sua conduta, pois pretendia somente esclarecer as irregularidades
que entendia terem ocorrido no pleito eleitoral.
Como se vê dos autos, os querelantes são servidores públicos efetivos
do Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina (TRE/SC), lotados na
093ª Zona Eleitoral de Santa Catarina, com sede em Lages e circunscrição
nos municípios de Bocaina do Sul, Correia Pinto, Otacílio Costa, Painel,
Palmeira e São José do Cerrito.
A queixa-crime narra que o querelado A.T.M.F. teria praticado o delito
de calúnia, pois teria imputado falsamente aos querelantes, no exercício de suas funções públicas, a prática de crimes: falsidade ideológica,
prevaricação, formação de quadrilha e crimes eleitorais. As acusações
teriam sido feitas em notícia-crime protocolada na Polícia Federal em
Lages/SC, com entrega de cópias na 093ª Zona Eleitoral de Santa Catarina
em 22 de janeiro de 2009, cujo objeto era o pedido de instauração de
procedimento investigativo relacionado às eleições municipais de 2008
no Município de São José do Cerrito/SC.
O querelado A.T.M.F., em petição inicial constante às fls. 11-53, registrou seu pedido de procedimento investigatório na Delegacia de Polícia
Federal de Lages/SC, nos trechos nucleares que transcrevo:
“(...)
168
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No dia 22.10.2007, iniciaram-se os procedimentos de revisão do eleitorado cerritense,
que na época contava com 7.676 eleitores, tendo à frente dos trabalhos o Servidor Municipal de São José do Cerrito e colocado à disposição da 93ª Zona Eleitoral, Senhor J.V.,
Servidor da Justiça Eleitoral.
A revisão do eleitorado ocorreu em diversos pontos do território cerritense (doc. anexo),
concluindo em 18.11.2007 com 5.904 eleitores. Na época foi informado aos munícipes que
quem não havia sido ‘cadastrado/recadastrado’ poderia regularizar a situação até o dia 7
(sete) de maio de 2008 perante o cartório eleitoral da 93ª Zona Eleitoral em Lages – SC.
(...)
Pois bem, durante o período de campanha eleitoral no Município de São José do Cerrito,
muito se falava que havia sido efetuada quantidade vultosa de transferência de eleitores,
capazes de garantir a eleição de no mínimo 3 (três) vereadores e de mascarar as eleições
majoritárias (Chefia do Poder Executivo).
Na época, inúmeras residências visitadas afirmavam que haviam sido efetuadas transferências eleitorais oriundas dos Municípios de Campo Belo do Sul, Lages, Blumenau,
Correia Pinto e até de Balneário Camboriú.
Afirmavam ainda que alguns candidatos à vereança por longo período haviam sido
beneficiados pelos responsáveis pela revisão eleitoral, em especial, o Senhor J.V.
Diziam que o Senhor J.M.O.B., o Senhor E.J.R., respectivamente candidatos eleitos a
Prefeito e Vice, e o candidato a vereador L.G.H. (eleito) dirigiam seus carros sem se importar
muito em esconder, com formulários de ‘transferências eleitorais’ pertencentes à Justiça
Eleitoral, fornecidas pelo Senhor J.V.
Falavam também que o Senhor J.V., por inúmeras vezes, embarcou no carro do Senhor
J.M.O.B. e no carro do Senhor L.G.H. e deslocaram-se a diversos municípios a fim de
proceder a novos alistamentos eleitorais, bem como a transferências de domicílio eleitoral.
(...)
Assim, São José do Cerrito, por tratar-se de Município pequeno, quase todo mundo
é parente de todo mundo e, invariavelmente, todos os munícipes se conhecem, então, no
dia 5 (cinco) de outubro, novamente, muitas pessoas reclamavam que, ao chegar em suas
seções eleitorais, depararam-se com pessoas desconhecidas, reafirmando que se tratava de
pessoas que não residiam no território cerritense.
Passadas as eleições, iniciou-se minucioso trabalho de apuração, em que de fato, conforme os documentos acostados, dão conta de que, pessoalmente, por meio de correligionários
e servidores da 93ª Zona Eleitoral, foram utilizadas manobras ardilosas e fraudulentas
de captação de sufrágio, prometendo dinheiro, aliciando eleitores de municípios diversos
para transferência de domicílio eleitoral e com abuso do poder econômico, garantindo-lhes
transporte e alimentação, rompendo a igualdade entre os concorrentes ao cargo eletivo e
maculando a lisura e a legitimidade das eleições.
Para consecução de seus objetivos, sem escrúpulo algum, elevaram o contingente eleitoral por intermédio dos eleitores que não residem no município de São José do Cerrito,
arrebanhados de outros Municípios, graças à complacência de Servidores da Justiça Eleitoral, em especial do Senhor J.V., e à extrema facilidade com que se opera a transferência
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
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de títulos eleitorais (...).
d) PARCERIA J.V.: por meio da comparsaria com o Senhor J.V. (representante da
Justiça Eleitoral), arregimentou, com a oferta de alimentação e transporte (apesar de nossa
inocência em dizer que não receberam dinheiro), dentre outros, os seguintes eleitores:
(...)
A nefasta atitude do Senhor J.V., que já estava em comparsaria com J.M.O.B., E.J.R.,
L.G.H. e A.A.B., cujo planejamento consistia no complemento do ‘colégio eleitoral cerritense’ com cadastramentos/transferências eleitorais fraudulentas, prejudicou a vida de
aproximadamente 400 (quatrocentos) cidadãos/eleitores (...).”
Ainda em defesa preliminar, o querelado se manifesta nos seguintes
termos (fls. 135):
“(...)
Passadas as eleições, a família passou a receber informações, por parte de amigos e
correligionários, da existência de manobras ilícitas que seus adversários haviam praticado,
inclusive com transferências ilegais de títulos por parte de eleitores de outros municípios
para o município de São José do Cerrito. Ou seja, esses eleitores manipulados pelos Srs.
J.M.O.B., E.J.R. e L.G.H. e em acordo com o servidor eleitoral da 93ª Zona Eleitoral Sr.
J.V. (...).”
Em alegações finais, os querelantes afirmam (fl. 674 verso):
“(...)
Todos os querelantes, sob outro enfoque, foram as vítimas do ilícito e ao mesmo tempo
tomaram conhecimento dos fatos imputados aos outros, uma vez que o conteúdo das petições
atribuía, de forma genérica, aos servidores da 93ª Zona Eleitoral, mesmo que o querelado
queira se escusar afirmando em contrário. (...)”
Para que a conduta descrita no artigo 138 do Código Penal seja típica,
é necessário que as declarações do autor da acusação sejam falsas quanto
à ocorrência dos fatos ou quanto à autoria.
A configuração dos delitos de calúnia, difamação e injuria pressupõe
a demonstração de que o acusado tinha intenção de ofender a honra de
terceiros, sendo indispensável, assim, o dolo específico do autor. O dolo
específico nos crimes contra a honra, na definição de Nelson Hungria,
consubstancia-se, in verbis: “na consciência e vontade de ofender a honra
alheia (reputação, dignidade ou decoro), mediante a linguagem falada,
mímica ou escrita. É indispensável a vontade de injuriar ou difamar, a
vontade referida ao eventus sceleris, que é, no caso, a ofensa à honra”
(Nelson Hungria, Comentários ao Código Penal, Rio de Janeiro, p. 53).
Nesse sentido, precedente da 4ª Seção deste Tribunal Regional Federal
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
da 4ª Região:
“PENAL E PROCESSUAL. CRIMES CONTRA A HONRA. CALÚNIA. E DIFAMAÇÃO. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. (...) REJEIÇÃO DA PEÇA ACUSATÓRIA.
1. Para perfectibilização dos crimes contra a honra, a par dos elementos objetivos, é
imprescindível a comprovação do dolo, ou seja, de que o acusado agiu deliberadamente
com o intuito de atingir a honra de terceiros, atuando com animus diffamandi ou caluniandi.
2. Se a intenção era outra, como defender alguma coisa, narrar, criticar, etc., não se
configuram as aludidas condutas criminosas, ainda que as palavras, frases ou expressões, analisadas objetivamente, sejam aptas a ofender (...).” (TRF4, Notícia Crime nº
2004.04.01.044458-5, 4ª Seção, Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro, D.J.U. 23.02.2005)
Outrossim, é necessária a demonstração de que o querelado tenha se
referido expressamente aos querelantes, nominando-os, ou indicando
dados que permitam concluir serem direcionados à ofensa a determinada
vítima.
In casu, analisando a prova documental acostada à exordial, observa-se
que a intenção do querelado era informar às autoridades sobre possíveis
irregularidades nas eleições de 2008, consistentes na transferência de
títulos eleitorais de cidadãos de outros municípios para o município de
São José do Cerrito, a fim de beneficiar, com seus votos, os candidatos
J.M.O.B., E.J.R. e L.G.H., com o auxílio do servidor da Justiça Eleitoral, Sr. J.V. Ao representar criminalmente perante a Polícia Federal e
o Ministério Público Federal, o querelante não veiculou informações
utilizando-se de meio que resultasse em indevida divulgação dos fatos,
tampouco referiu o nome dos querelantes, mas, apenas, do servidor J.V.
Nesse ponto, observa-se que o único servidor nominalmente citado
(J.V.) nas declarações do querelado não figura como querelante na presente ação penal.
Os querelantes sugerem que o conteúdo da narrativa dos fatos apresentados na Delegacia de Polícia Federal de Lages se dirige a toda a categoria
dos serventuários da Justiça Eleitoral local. Entendem que, mesmo sem
ter o querelado mencionado os nomes dos querelantes M.C.C.D., G.A.D.
e R.C.G., estes se sentiram diretamente atingidos.
Ocorre que, nessa hipótese, os querelantes deveriam ter se utilizado
do disposto no artigo 144 do Código Penal:
“Art. 144 – Se, de referências, alusões ou frases, se infere calúnia, difamação ou injúria,
quem se julga ofendido pode pedir explicações em juízo. Aquele que se recusa a dá-las ou,
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
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Processo penal. Habeas corpus. Estação radiobase. Números utilizados em determinada localidade. Garantia constitucional (art. 5º, XII).
Inaplicabilidade. Prova emprestada.
1. O inc. XII do artigo 5º da CF garante o sigilo das comunicações
dos dados, mas não dos dados em si. Interpretação no sentido de que o
sigilo se estende aos dados, ou seja, às informações contidas em qualquer suporte, físico ou eletrônico, inviabilizaria a produção de prova em
qualquer processo judicial ou administrativo, pois o dispositivo autoriza
a flexibilização apenas em relação às comunicações telefônicas, para fins
de investigação criminal ou instrução processual penal, em razão de sua
instantaneidade e efemeridade.
2. Bem por isso, outras informações, como dados cadastrais dos
usuários, relações de chamadas e números que utilizaram determinada
estação radiobase, não estão sujeitas à disciplina da Lei 9.296/96, que
regulamenta a parte final do inc. XII do art. 5°.
3. Com muito mais razão, não há falar em sigilo – com necessidade de
prévia autorização judicial – nas hipóteses em que a informação obtida
diretamente pela autoridade policial junto às companhias telefônicas
restringiu-se aos números de telefones que foram utilizados em uma
determinada localidade, não havendo sequer indicação do proprietário
da linha, tampouco do teor das conversas efetivadas.
4. A Constituição somente submete a controle jurisdicional prévio, a
chamada reserva de jurisdição, medidas de três ordens, a saber: a interceptação telefônica em sentido estrito (CF, art. 5°, XII); o ingresso em
domicílio sem autorização do proprietário e fora dos casos de flagrante
delito, desastre ou socorro (CF, art. 5°, XI, e CPP, art. 241) e a prisão
fora dos casos de flagrante delito, prisão militar ou crime militar (CF,
art. 5°, LXI). Há, ainda, casos em que a legislação impõe autorização
judicial prévia, como se dá, por exemplo, com a infiltração policial (Lei
n° 9.034/95, art. V; Lei n° 11.343/06, art. 53, I).
5. Os demais atos administrativos, incluindo aqueles praticados pela
autoridade policial, estão sujeitos apenas a controle jurisdicional posterior, ainda que impliquem restrição de direito fundamental. Afirmar
que toda restrição a direito fundamental depende de prévia autorização
judicial implicaria a paralisação da atuação policial e administrativa e o
banimento do poder de polícia do Estado.
6. Se toda e qualquer restrição da intimidade e da vida privada requeresse autorização judicial, seria necessário, sob pena de paralisação da
atuação administrativa, que um juiz atuasse, exemplificativamente: a)
em todas as patrulhas policiais, para autorizar eventuais buscas pessoais;
b) em todos os postos aduaneiros, incluindo portos, aeroportos e alfândegas terrestres, para autorizar a abertura da bagagem dos viajantes; c)
em todos os estabelecimentos prisionais, para examinar a legalidade de
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a critério do juiz, não as dá satisfatórias responde pela ofensa.”
A interpelação judicial é a providência de natureza cautelar, destinada
a preparar a eventual e futura ação penal. Aquele que se sente ofendido,
ao formular a interpelação, postula uma tutela penal cautelar, objetivando
esclarecer situações equívocas, ambíguas ou dúbias, buscando viabilizar
o exercício da futura ação penal.
No caso, não há informações de que os querelantes tenham previamente ingressado com o pedido de explicações em juízo, nos termos que
determina o art. 144 do Código Penal.
Logo, não restando demonstrado o dolo específico de ofender pessoalmente os querelantes, é de ser rejeitada a queixa-crime, absolvendo-se
o querelado.
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.
HABEAS CORPUS Nº 0002029-54.2012.404.0000/RS
Relator: O Exmo. Sr. Juiz Federal José Paulo Baltazar Junior
Impetrantes: Drs. Virgínia Pacheco Lessa e outros
Paciente: J.A.M. – réu preso
Impetrado: Juízo Federal da 2ª VF de Pelotas
EMENTA
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eventual revista em celas ou em visitantes.
7. Os direitos fundamentais não são absolutos, de modo que a medida
tomada pela autoridade policial que implique sua restrição é permitida,
desde que seja proporcional, ou seja, necessária, adequada e proporcional
em sentido estrito.
8. No caso dos autos, a medida era necessária, pois não havia outro
modo de obter informação acerca dos possíveis autores do roubo da
carga apreendida.
9. A medida era também adequada, pois serviu aos fins de identificar um grande número de ligações de telefones oriundos de Ribeirão
Preto-SP, o que se confirmou como algo atípico no perfil dos usuários
da região e levou à identificação de possíveis responsáveis pela autoria
do fato. Ainda no requisito da adequação, destaco que a medida não
representou uma devassa ou restrição desarrazoada da vida privada e da
intimidade de terceiros. Isso porque o pedido limitou-se à obtenção dos
números utilizados, partindo daí, após a análise dos dados, o pedido de
interceptação, devidamente justificado, em relação a alguns terminais.
Como se vê, do fornecimento dos números não resultou prejuízo algum
para os demais usuários do serviço. Somente se poderia falar em violação
indevida da vida privada se fosse revelada publicamente a localização de
algum terceiro, de modo a expor algum fato desabonador, como o fato de
estar naquele local e naquela data um cônjuge infiel, um empregado em
falta ao serviço ou um aluno gazeteiro. Não há notícia, porém, de qualquer utilização indevida das relações de números obtidas inicialmente,
as quais, não custa frisar, sequer identificavam os titulares das linhas.
10. Por fim, quanto à proporcionalidade em sentido estrito, verifico que
se investigavam crimes graves, de tráfico de drogas e roubo majorado,
este cometido com emprego de armas, por uma pluralidade de agentes,
em um depósito aduaneiro, por agentes que, dissimuladamente, se fizeram passar por policiais federais, tendo por objeto carga descaminhada
apreendida anteriormente, de alto valor. Como se vê, trata-se de delitos
graves, pelo menos um deles cometido com ousadia e sofisticação, tendo
por objeto bens sob a guarda da administração pública e colocando em
risco a integridade corporal e a vida de servidores públicos e de particulares, demonstrando à saciedade que não se tratou de uma restrição
desproporcionada.
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11. Não há ilegalidade na prova emprestada – interceptação telefônica – quando precedida de autorização judicial, sendo anexada aos
autos cópia integral de seu conteúdo, possibilitando o pleno exercício
dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima
indicadas, decide a Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª
Região, por maioria, denegar a ordem, nos termos do relatório, voto e
notas taquigráficas que integram o presente julgado.
Porto Alegre, 15 de maio de 2012.
Juiz Federal José Paulo Baltazar Junior, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Juiz Federal José Paulo Baltazar Junior: Cuida-se de
habeas corpus, com pretensão liminar, impetrado por Virgínia Pacheco
Lessa e outros, em favor de J.A.M.
Segundo se depreende, nos autos da ação penal 2003.71.10.000140-8,
o paciente, ao lado de outros 12 (doze) acusados, foi denunciado pela
prática, em tese, dos crimes tipificados nos artigos 157, § 2º, incisos I,
II e V, e 334, ambos do Código Penal, além do delito previsto no art. 12
da Lei nº 6.368/76.
Para melhor esclarecimento a respeito dos fatos denunciados, mister
a transcrição do seguinte excerto da peça acusatória:
“1. DA APREENSÃO EM JAGUARÃO/RS, EM 30.10.2002, DE UMA CARGA DE
MERCADORIAS DESCAMINHADAS. DO ROUBO DESTA CARGA, OCORRIDO ENTRE
A NOITE DO DIA 07.12.2002 E A MADRUGADA DO DIA 08.12.2002, NA ESTAÇÃO
ADUANEIRA DE FRONTEIRA DE JAGUARÃO/RS.
Por meio de ação iniciada por volta das 21h30min do dia 07.12.2002, e consumada
no limiar da madrugada do dia 08.12.2002, J.A.M. (‘J.’), R.J.G. (‘G.’), A.V.C. (‘R.’), F.S.
(‘M.’), F.J.A. (‘C.A.’), S.L.D. (‘T.’), E.G.R. (‘E.’), P.O.A.P., J.C.S. e F.E.B., em comunhão
de vontades e conjugação de esforços, e mediante o emprego de grave ameaça e de violência à pessoa, lograram subtrair uma carga de mercadorias apreendidas que se encontrava
depositada na Estação Aduaneira de Fronteira (porto seco) de Jaguarão/RS.
O crime foi parcialmente elucidado por meio do Inquérito Policial nº 036/2002, instaurado em 09.12.2002 na Delegacia de Polícia Federal em Jaguarão/RS. No decorrer desse
procedimento investigatório, a autoridade policial, mediante meticulosa análise dos dados
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que foram obtidos ao longo de mais de 6 (seis) anos de investigação (laudos periciais, dados
telefônicos, relatórios de outras investigações etc), foi aclarando os fatos, o que permitiu
identificar alguns dos executores diretos ou indiretos do referido roubo – os denunciados
supracitados. Ainda, foi possível identificar alguns dos receptores da carga roubada, mais
especificamente os denunciados A.G., F.S.S. e M.S.S.
Conforme apurado, a carga roubada nos dias 07 e 08.12.2002 havia sido apreendida pela
autoridade aduaneira no dia 30.10.2002. Nesta data, por volta das 12h30min, um servidor
de plantão no Posto da Inspetoria da Receita Federal em Jaguarão/RS abordou o veículo
Volvo, placas STP-0914 (‘cavalo’) e STP-1509 (reboque), ano 1995, de propriedade da
transportadora Sebben Hermanos S.C., conduzido pelo uruguaio G.P., e que se encontrava
na Ponte Internacional Mauá, ingressando no Brasil. Solicitada a entrega do manifesto
de carga, o motorista entregou o MIC/DAT nº UY-0478 – 000020, emitido pela empresa
Transporte Tarila Ltda., contendo a declaração de que o veículo vinha em lastro (vazio).
Desconfiada da informação de que o veículo vinha em lastro, a autoridade aduaneira
solicitou ao motorista que descobrisse a carroceria, para verificação. G.P. negou-se a atender
a solicitação, alegando que a carroceria estava lacrada. Em vista do embargo à fiscalização,
determinou-se que o veículo fosse conduzido à Estação Aduaneira de Fronteira – EAF.
Estando o veículo já no interior da EAF, G.P. foi conduzido até as dependências da Receita Federal para prestar depoimento. Questionado a respeito dos fatos, o motorista, após
respostas evasivas e contraditórias, acabou por admitir que o caminhão estava carregado.
Poucas horas após a apreensão, G.P., de posse do MIC/DAT nº UY – 0623 – 000025
constando como transportadora ‘Julio D. Fontes Lima’, referente à carga que se encontrava
no caminhão, compareceu na EAF e tentou justificar o ocorrido à autoridade aduaneira. Disse
que o MIC/DAT nº UY – 0478 – 000020, que declarava o veículo em lastro, seria utilizado
no retorno do veículo ao Uruguai e que teria se equivocado ao entregá-lo ao funcionário da
Aduana brasileira. Essa versão, contudo, não foi aceita por vários motivos, dentre os quais
o fato de que o MIC/DAT que foi inicialmente apresentado, e que seria utilizado no retorno
para o Uruguai, apresentava como cidade de partida (e não de chegada), Montevidéu/ROU.
Da análise do MIC/DAT nº UY – 0623 – 000025 (manifesto em que declarada a carga),
a autoridade aduaneira verificou que o destinatário da carga seria a sociedade empresarial
Setorial Mercantil Ltda., de Ribeirão Preto/SP. Após investigação expedida, constatou-se
que a Setorial Mercantil Ltda. era empresa ‘de fachada’, pois não possuía representante
legal (despachante aduaneiro) cadastrado; desde a sua constituição, não havia efetuado
importação, nem recolhido tributos; os supostos sócios não dispunham de renda tributável; e, por meio de diligências realizadas pela Delegacia da Receita Federal em Ribeirão
Preto/SP, apurou-se que eram falsos os endereços da empresa e dos supostos sócios.
No dia 04.11.2002, compareceu na EAF de Jaguarão, para tratar da carga apreendida, uma pessoa que se identificou como Dr. R.F.F.S., dizendo-se representante legal do
exportador uruguaio. Tal fato gerou, de imediato, desconfiança, pois, no campo ‘33’ do
MIC/DAT nº UY – 0623 – 000025, constava como remetente da mercadoria a empresa
Mercury Trans-trading Corp., sediada em Miami/USA, e, no campo ‘3’, constava que a
operação consistia em ‘trânsito aduaneiro’, de simples passagem pelo território uruguaio.
Dessarte, pela natureza da operação, não haveria a figura do exportador uruguaio.
No dia 08.11.2002, a pessoa identificada como Dr. R.F.F.S., suposto representante do
exportador uruguaio (pois em nenhum momento comprovou tal condição por meio de procuração), compareceu na Inspetoria da Receita Federal em Jaguarão/RS acompanhado da
Chefe da Aduana uruguaia – Marisa Costa Perdomo. Esta entregou às autoridades brasileiras
um ofício onde constava a informação de que ocorrera um equívoco, que o importador
havia desistido do negócio e que desejava que a carga retornasse ao Uruguai. Na ocasião,
comunicou-se-lhes acerca da impossibilidade de atender ao solicitado, que seria lavrado
auto de infração e que se abriria prazo para a defesa aos autuados.
Na tarde do dia 08.11.2002, o caminhão apreendido foi aberto, e baixada a carga para
verificação, quantificação, classificação e valoração. Realizada a inspeção, verificou-se que
a carga era composta por várias mercadorias de procedência estrangeira, especialmente
complexos vitamínicos, suplementos alimentares, produtos médicos, de informática e
equipamentos eletrônicos e industriais – alguns, inclusive, usados –, e foi avaliada, em sua
totalidade, em R$ 5.764.602,25 (cinco milhões, setecentos e sessenta e quatro mil, seiscentos
e dois reais e vinte e cinco centavos).
No dia 18.11.2002, em horário não precisado, mas situado entre 12h30min e 13h30min,
um plantonista da Receita Federal foi informado, por meio de ligação telefônica, de que a
carga apreendida no dia 30.10.2002 seria roubada. Em virtude disso, contatou-se a autoridade
policial, retirou-se a carga apreendida do caminhão e removeram-se peças desse veículo de
modo a impedir a sua utilização. A Polícia Federal realizou operação de vigilância discreta
na EAF de Jaguarão/RS no mesmo dia em que recebida a ‘denúncia’, mas nada de anormal
foi verificado.
Em 06.12.2002, após encerrados os trabalhos da fiscalização, com o reconhecimento da
irregularidade da importação, foram lavrados os Autos de Infração e Termo de Apreensão e
Guarda Fiscal nos 1010200/00174/02 e 1010200/00175/02, em desfavor, respectivamente,
de Retimex Transportes Ltda. (representante legal no Brasil do proprietário do veículo
transportador) e de L.R.S. (sócia-gerente da Retimex Transportes Ltda.) que resultariam,
inevitavelmente, na decretação de perdimento das mercadorias, assim como do veículo
transportador. A carga apreendida permaneceu depositada na EAF de Jaguarão, terminal
que era administrado, na época, pela Banrisul Armazéns Gerais S/A – Bagergs.
No dia seguinte à lavratura dos autos de infração e termos de apreensão e guarda fiscal
(07.12.2002), por volta das 21h30min, quatro indivíduos vestindo coletes e bonés com a
inscrição ‘POLÍCIA FEDERAL’ e portando espingardas, metralhadoras e pistolas com silenciador chegaram à Estação Aduaneira de Fronteira de Jaguarão/RS em um veículo VW/
Gol escuro com sinalizador luminoso vermelho (popularmente conhecido como ‘giroflex’
ou ‘Kojak’). Os indivíduos anunciaram-se como policiais federais e disseram ao vigilante
que se encontrava na portaria da EAF, Mário Luis Brum Rodrigues, que estavam investigando o estupro da mulher de um Delegado de Polícia Federal por um caminhoneiro que
estaria no terminal.
Os supostos policiais federais, de posse de um álbum de fotografias, solicitaram ao
vigilante Mário Luis Brum Rodrigues que chamasse os outros dois vigilantes que se encon-
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travam na EAF (porto seco) de Jaguarão/RS, Leonardo Acosta Fernandez e João Eduardo
da Silveira Ança, para que pudessem efetuar o reconhecimento fotográfico do ‘suspeito’.
Assim que os três vigilantes foram reunidos na guarita da balança da EAF para supostamente
fazer o reconhecimento do ‘suspeito’, foram rendidos pelos criminosos, sob a alegação de
que eles também seriam suspeitos.
Em seguida chegou à EAF de Jaguarão/RS, dirigindo um veículo VW branco, o funcionário da Emater João Luiz Machado Ferreira, acompanhado de sua esposa Marília Neves
Areais Ferreira. O casal foi abordado pelos falsos policiais, revistado e amarrado. Enquanto
dois dos criminosos permaneceram na guarita da balança cuidando dos reféns, outros dois
foram procurar os dois caminhoneiros, que, segundo os vigilantes, se encontravam no terminal. Os caminhoneiros que se encontravam na EAF, os uruguaios Juan Alberto Guerra
Peña e Julio Cesar Cassuriaga Tabeira, assim que encontrados, foram revistados, amarrados
e levados ao encontro dos demais reféns.
Ato contínuo, os criminosos levaram os reféns ao ‘salão de atividades múltiplas’ (churrasqueira) da EAF de Jaguarão/RS, ocasião em que revelaram que o verdadeiro objetivo da
ação era recuperar uma carga que lhes pertencia. Já no salão, os reféns foram amarrados
pelos pés e pelas mãos, foram posicionados de frente para a parede para que não pudessem
ver os assaltantes e foram sedados com uma droga hipnótica conhecida como ‘midazolan’
– um benzodiazepínico usado como pré-anestésico ou hipnótico em cirurgias (substância
psicotrópica utilizada no conhecido golpe ‘boa noite, Cinderela’) –, ministrada via oral com
uma seringa pelos assaltantes (com exceção do casal, que recebeu comprimidos).
Durante o período em que permaneceram cativos no ‘salão de atividades múltiplas’ da
EAF de Jaguarão/RS, os reféns estiveram, quase todo o tempo, sob vigilância dos assaltantes. Inicialmente, a guarda dos reféns era feito por dois dos criminosos, sendo um deles
baixo, forte, com barba ruiva e um pouco rala, e o outro, alto, magro, com barba rala e
escura. Após ministrada a droga hipnótica, permaneceu no salão apenas o assaltante mais
baixo, aparentemente mais velho, e que, pelo seu comportamento, parecia liderar a ação
delituosa. Este falava com frequência com os demais assaltantes utilizando-se de rádio e
de telefone celular.
Enquanto estavam imobilizados no ‘salão de atividades múltiplas’ da EAF, os caminhoneiros uruguaios ouviram a chegada de um caminhão. Juan Alberto Guerra Peña disse
que, ‘pelo ruído do motor, tratava-se de um Scania, modelo 111’, sendo que, ‘pelo ruído
da madeira e das correntes feito quando os assaltantes baixaram as ‘varandas’ (grades)
da carreta, identifica que esta era de madeira’ (cit. fl. 11 do IPL nº 036/2002). Julio Cesar
Cassuriaga Tabeira confirma tal informação, ao afirmar que, ‘pelo ruído do motor e do
câmbio, acredita que se tratava de uma caminhão Scania’, e que, ‘pelo ruído da ‘varanda’
do caminhão quando foi aberta para o carregamento, acredita que era de madeira’ (cit. fl.
13 do IPL nº 036/2002).
Já na madrugada do dia 08.12.2002, assim que cessou o barulho do lado de fora do ‘salão
de atividades múltiplas’ da EAF de Jaguarão/RS, e após a saída do assaltante que vigiava
os reféns, os caminhoneiros conseguiram se soltar e desataram as demais vítimas. Ao perceberem que não havia mais movimento no terminal, os reféns saíram do salão pela janela
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para buscar ajuda. Como os telefones da EAF haviam sido inutilizados pelos criminosos,
o gerente da Bagergs, Flávio Renato Ança Evaristo, foi contatado, por volta das 2h30min,
por meio do telefone da sala da Emater. Em seguida, após acionadas, chegaram ao local a
Brigada Militar e a Polícia Federal.
Os investigadores verificaram que somente a carga apreendida no dia 30.10.2002 foi
roubada. Para carregá-la, os assaltantes, que, no decorrer da ação delituosa, se tratavam por
codinomes como ‘Doutor’, ‘Alemão’ e ‘Careca’, empregaram empilhadeiras da Bagergs.
Pelo que foi apurado, os criminosos conheciam, com profundidade, o funcionamento e
a estrutura da EAF (porto seco) de Jaguarão/RS, a indicar que a operação foi muito bem
planejada e contou com estudo prévio do local. Tal conclusão é reforçada pelo relato de
vigilantes, de funcionários da Bagergs e de caminhoneiros, que disseram ter visto uma pessoa de comportamento estranho, sentada por longo período próximo à balança da entrada
da EAF, horas antes do assalto.
Como visto, após vários anos de investigação policial, capitaneada pela Delegacia de
Polícia Federal em Jaguarão/RS, que contou com buscas e apreensões, oitiva de testemunhas,
perícias, quebras de sigilos, prisões cautelares de suspeitos, dentre outras medidas, logrou-se
identificar, como executores diretos ou indiretos da ação criminosa, os denunciados J.A.M.
(‘J.’), R.J.G. (‘G.’), A.V.C. (‘R.’), F.S. (‘M.’) F.J.A. (‘C.A.’), S.L.D. (‘T.’), E.G.R. (‘E.’),
P.O.A.P., J.C.S. e F.E.B. (...).”
Em seguida, a peça acusatória passa a detalhar os elementos de prova
colhidos no procedimento investigatório, bem como a atuação individualizada de cada um dos réus.
A denúncia foi recebida em 28.01.2010 (fl. 70).
Sustentam os Impetrantes, em síntese, existência de manifesta nulidade no monitoramento telefônico constante dos autos, uma vez que a
Polícia Federal solicitou diretamente às companhias telefônicas a relação
de todos os números – cuja interceptação, em relação a alguns, ocorreu
posteriormente – que se utilizaram das Estações Radiobase existentes
em Jaguarão/RS, sem qualquer autorização judicial para tanto.
Referem que o
“acesso aos dados das ERBs, com a relação de números de telefone lá posicionados em
determinada data e local, se equipara aos registros telefônicos (relação de ligações efetuadas
e recebidas) para todos os fins, de modo que a quebra do sigilo de ambos não prescinde não
só de autorização judicial, mas também de uma mínima fundamentação quanto à pertinência
do pedido, não podendo advir de ordem genérica, direcionada a todos os clientes de uma
determinada empresa de telefonia.”
Defendem que
“não se pode devassar o sigilo telefônico de um município inteiro, na esperança de encontrar
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alguns números de telefone suspeitos (o que certamente ocorrerá, como de fato ocorreu,
entre as milhares de linhas indevidamente interceptadas), sob pena de, em tal percurso, se
sacrificar os mais basilares princípios do processo penal.”
De outro lado, aduzem também a existência de ilicitude na prova emprestada, porquanto foram anexados aos autos do Inquérito interceptações
telefônicas havidas em procedimentos diversos – relativas às Operações
Lince e La Plata – sem que constasse as decisões judiciais originárias
que deferiram a quebra do sigilo, tampouco a autorização expressa do
Juízo de origem quanto à possibilidade de utilização das referidas provas.
Diante disso, requereram o deferimento da liminar para que seja
suspensa a ação penal e, no mérito, a declaração de nulidade da prova
produzida a partir da interceptação telefônica, com o consequente desentranhamento, ou a proibição de sua valoração nos autos.
A tutela de urgência foi indeferida (fls. 2357-2364).
A ínclita autoridade impetrada prestou informações (fl. 2368), e a
Procuradoria Regional da República manifestou-se pela denegação da
ordem (fls. 2371-75).
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Federal José Paulo Baltazar Junior: Nas informações
prestadas, o MM. Juiz a quo relatou o seguinte:
indicação de quem seriam os proprietários das linhas ou mesmo do conteúdo das ligações
realizadas por cada telefone. (...)”
Acertada a decisão de primeiro grau, pois o inc. XII do art. 5º da
CRFB garante o sigilo das comunicações dos dados, mas não dos dados em si no sentido de outra forma tecnológica de comunicação – não
abrangendo os dados cadastrais e outras informações dos usuários, que
não estão sujeitos ao regime da Lei 9.296/96. É que dados nada mais são
do que informações, como estabelecido no art. 4º, I, da Lei de Acesso
à Informação (Lei nº 12527/11), que assim conceitua a informação:
“dados, processados ou não, que podem ser utilizados para produção e
transmissão de conhecimento, contidos em qualquer meio, suporte ou
formato”. Sobre o tema, aliás, já tive oportunidade de me manifestar,
nos seguintes termos:
“Dados Cadastrais Telefônicos
Os dados cadastrais, como nome dos assinantes do serviço telefônico e as relações de
chamadas feitas e recebidas, seus destinatários, duração e horários de realização (STJ,
RMS17732/MT, Dipp, 5ª T., u., 28.6.05), não estão sujeitos ao regime da Lei 9.296/96
(TRF3, HC 200803000384364, Hélio Nogueira, 5ª T., u., 01.12.08), constituindo-se em
registros públicos quanto a dados cuja autorização pode ser divulgada pelo tomador do
serviço, nos termos do art. 213 da Lei nº 9.472/97. Quanto aos demais dados, como relações
de chamadas, deve-se atender ao princípio da proporcionalidade, não havendo, porém,
necessidade de autorização judicial para que sejam fornecidas as informações (TRF4, AMS
20047100022811-2/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 07.06.05; TRF4, AGEPN 200570000326550/PR, Penteado, 8ª T., u., 27.08.08). Em sentido contrário: TRF1, HC 20020100028916-1/AM,
“O paciente J.A.M. foi denunciado pelo Ministério Público Federal, nos autos da ação
penal acima referida [2003.71.10.000140-8], pela prática, em tese, das condutas previstas
no artigo 157, § 2º, incisos I, II e V, e no artigo 334, ambos do Código Penal, bem como
pela prática da conduta prevista no art. 12 da Lei 6.368/76.
Conforme se extrai dos autos do processo nº 2003.71.10.000017-9 (Procedimento
Criminal Diverso – Quebra de Sigilo Telefônico), a Polícia Federal, por meio do ofício nº
012/2002, solicitou a quebra do sigilo dos dados telefônicos dos números que, pelo código
de área, poderiam ter sido utilizados pelos réus para a prática da conduta delitiva. Esses
números de telefone, conforme se extrai das informações constantes no mesmo ofício, foram
obtidos diretamente pela autoridade policial na empresa de telefonia celular que atende a
cidade de Jaguarão/RS.
Oportuno salientar, nesse ponto, que a obtenção de informações sobre números de telefone utilizados naquela localidade independentemente de autorização judicial anterior não
configura qualquer ilicitude capaz de ensejar a declaração de nulidade da prova obtida. Isso
porque a simples relação dos telefones que se utilizaram da Estação Radiobase não implica
violação da intimidade ou privacidade de qualquer cidadão, tendo em vista que sequer há
Afasta-se aqui a tentativa de fundamentar o sigilo de dados telefônicos no inciso XII do
art. 5º da CF, que trata das comunicações de dados, e não dos dados, que não estão, por si,
cobertos por sigilo, mas encontram-se protegidos enquanto objeto de correspondência ou de
comunicação. Tanto é assim que se admite a interceptação apenas no caso de comunicação
telefônica, em virtude de sua instantaneidade (Ferraz Júnior: 81; Jobim: 95). Como afirmou
o Min. Moreira Alves, em voto proferido no julgamento do MS 21.729-4: ‘as palavras voam,
enquanto que os escritos permanecem. Cuida-se de forma de comunicação que não deixa
vestígios para sua realização’. Caso se entenda que os dados referidos no inciso XII do art.
5º da CF são quaisquer dados, entendidos estes como informações, independentemente de
estarem sendo ou não comunicados, todo e qualquer registro de informações, em qualquer
suporte, como papel, fitas gravadas, disquetes, computadores, estaria coberto por sigilo.
Essa solução inviabilizaria, na prática, a prova de qualquer ilícito, administrativo ou penal,
bem como as provas no processo civil, de modo que não pode ser essa a interpretação do
dispositivo constitucional. (Souza: 131). No mesmo sentido: STF, MS 21729/DF, voto do
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
Luciano Amaral, 3ª T., u., 17.09.02).
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Min. Rezek; STF, MS 23452/RJ, voto Min. Pertence.” (BALTAZAR JUNIOR, José Paulo.
Crimes Federais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 568)
Sobre o tema, merece ser transcrito o seguinte trecho, de autoria do
Min. Francisco Rezek, em voto proferido no MS nº 21.729-4/DF:
“Do inciso XII, por seu turno, é de ciência corrente que ele se refere ao terreno das
comunicações: a correspondência comum, as mensagens telegráficas, a comunicação de
dados, e a comunicação telefônica. Sobre o disparate que resultaria de entendimento de
que, fora do domínio das comunicações, os dados em geral – e a seu reboque o cadastro
bancário – são invioláveis, não há o que dizer. O funcionamento mesmo do Estado e do setor
privado enfrentaria um bloqueio. A imprensa, destacadamente, perderia sua razão de existir.”
No mesmo sentido a manifestação do Min. Sepúlveda Pertence no
julgamento do MS nº 23.452/RJ, como segue:
“Com relação especificamente à requisição de dados telefônicos – que aqui só se enfrentou de raspão –, a minha convicção é a de que o problema há de ser encarado à luz do
princípio da proteção constitucional e da intimidade, e não propriamente do inc. XII do
art. 5º, que diz respeito ao sigilo das comunicações, em suas diversas modalidades: são
desdobramentos que a tecnologia impôs ao multissecular princípio da inviolabilidade da
correspondência. O que ali se protege, pois, é a comunicação telemática de dados: a não ser
assim, então, todos os dados, todos os apontamentos, todos os fichários antigos e modernos
existentes no mundo estariam protegidos por uma reserva que até se pode sustentar absoluta,
porque a alusão do final do inc. XII do art. 5º é restrita às comunicações telefônicas. A meu
ver, o absurdo a que levaria conferir quanto a tudo o mais uma reserva absoluta mostra que,
naquele inciso, só se cogitou das diversas técnicas de comunicação. E, por isso mesmo,
teve-se de resguardar mesmo de intromissão judicial o próprio ato da comunicação, salvo
se cuida da comunicação telefônica, única em que a interceptação é necessária, porque não
deixa prova de seu conteúdo.”
O conceito de comunicação telefônica abrange o conteúdo do diálogo travado entre
dois sujeitos por meio telefônico. Por representar emanação direta da vida privada e da
intimidade, o constituinte, sabiamente, erigiu em torno das comunicações telefônicas uma
espessa camada de proteção, que só pode ser relativizada por ordem judicial, consoante
dispõe o art. 5º, inciso XII, da Constituição da República:
‘XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados
e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na
forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;’
Em que pese a redação truncada do dispositivo constitucional, o intérprete mais atento
não se deixará levar por uma leitura apressada, conseguindo perceber que a expressão
‘dados’ remete, na verdade, às comunicações telemáticas (aquelas realizadas por outros
meios concebidos pela engenhosidade humana) – e não aos singelos dados telefônicos.
Dados telemáticos e comunicações telefônicas é que estão ombreadas em termos de
proteção constitucional. Não bastasse a literalidade do texto constitucional, a conclusão
ainda assim poderia ser alcançada pelo fato de que os dados telemáticos ostentam natureza
análoga à comunicação telefônica, pois ambos se referem ao teor do que é transmitido.
Enquanto isso, os dados telefônicos descortinam uma realidade inteiramente diversa, pois
nada revelam sobre o conteúdo do diálogo havido. Como se resumem a aspectos exteriores
do colóquio, não se pode pretender, como é absolutamente curial, cercar tais informações
com o mesmo grau de proteção com que se cercam as comunicações telefônicas.”
Corroborando o acima exposto, vejam-se os seguintes precedentes
desta Corte e do e. STJ:
“(...) Neste ponto, há que se fazer uma distinção entre a comunicação telefônica e os
dados telefônicos, gênero no qual se poderia eventualmente inserir a relação dos telefones
que utilizaram determinada estação de radiobase.
“MANDADO DE SEGURANÇA. GARANTIA CONSTITUCIONAL. SIGILO TELEFÔNICO. PEDIDO DE INFORMAÇÃO. CADASTRO DE USUÁRIO DE OPERADORA
DE TELEFONIA MÓVEL. DELEGACIA DE POLÍCIA FEDERAL. INQUÉRITO. DESNECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. DIREITO DE INTIMIDADE. NÃO
VIOLAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTÊNCIA. 1. Havendo inquérito
policial regularmente instaurado e existindo necessidade de acesso a dados cadastrais de
cliente de operadora de telefonia móvel, sem qualquer indagação quanto ao teor das conversas, tal pedido prescinde de autorização judicial. 2. Há uma necessária distinção entre a
interceptação (escuta) das comunicações telefônicas, inteiramente submetida ao princípio
constitucional da reserva de jurisdição (CF, art. 5º, XII), de um lado, e o fornecimento dos
dados (registros) telefônicos, de outro. 3. O art. 7º da Lei nº 9296/96 – regulamentadora do
inciso XII, parte final, do art. 5° da Constituição Federal – determina poder, a autoridade
policial, para os procedimentos de interceptação de que trata, requisitar serviços e técnicos
especializados às concessionárias de serviço público. Se o ordenamento jurídico confere
tal prerrogativa à autoridade policial, com muito mais razão, confere-a, também, em casos
tais, em que se pretenda, tão somente, informações acerca de dados cadastrais. 4. Não havendo violação ao direito de segredo das comunicações, inexiste direito líquido e certo a ser
protegido, bem como não há qualquer ilegalidade ou abuso de poder por parte da autoridade
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Ou seja, o objeto da garantia constitucional é a impossibilidade de um
terceiro, sem qualquer autorização judicial, entrar em comunicação (via
telefone ou por ‘dados’) alheia, de forma que a conversa que deveria
ficar restrita aos interlocutores passe ao conhecimento de outrem. Em
resumo, o sigilo se refere a troca de informações (conteúdo), e não aos
demais dados, como, v.g, relação de chamadas, duração etc.
Na mesma linha, é a percuciente manifestação do Ministério Público
Federal:
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
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apontada como coatora.” (TRF da 4ª Região, Sétima Turma, MS nº 2004.71.00.022811-2/RS,
Rel. Des. Néfi Cordeiro, public. no DJe de 22.06.2005)
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PENA RESTRITIVA DE DIREITO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. QUEBRA SE SIGILO BANCÁRIO, FISCAL
E DE DADOS TELEFÔNICOS. POSSIBILIDADE. GARANTIA CONSTITUCIONAL
DE CARÁTER RELATIVO. 1. Os dados cadastrais, como nomes dos assinantes do serviço telefônico e as relações de chamadas feitas e recebidas, seus destinatários, duração
e horários de realização, constituem-se em registros públicos de dados cuja autorização
pode ser divulgada pelo tomador de serviço, nos termos da Lei 9.472/97, não estando sujeitos ao regime da Lei nº 9.296/96. 2. Não obstante os sigilos bancário, fiscal e telefônico
encontrem-se assegurados pelo art. 5º, X e XII, da Carta Magna, o entendimento uníssono
dos Tribunais pátrios é no sentido de que a proteção constitucionalmente garantida a tais
dados não tem caráter absoluto. 3. Cabe ao magistrado o acompanhamento da execução
penal, e ao Ministério Público a sua fiscalização, para que não se comprometa a eficácia das
próprias decisões jurisdicionais do Estado. 4. Agravo em execução improvido.” (TRF da
4ª Região, Oitava Turma, AGEP nº 2005.70.00.032655-0, Rel. Des. Luiz Fernando Wowk
Penteado, public. no DE em 04.09.2008)
“HABEAS CORPUS. QUADRILHA E CORRUPÇÃO ATIVA (ARTIGOS 288 E 333
DO CÓDIGO PENAL). APONTADA DISCREPÂNCIA ENTRE OS OFÍCIOS ENVIADOS
ÀS OPERADORAS DE TELEFONIA E AS DECISÕES JUDICIAIS QUE AUTORIZARAM AS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. INOCORRÊNCIA. REQUERIMENTO
EXPRESSO DE FORNECIMENTO DE CONTAS REVERSAS E DADOS CADASTRAIS
PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DEFERIDO PELO MAGISTRADO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. 1. Extrai-se dos autos que, desde a primeira manifestação do
Ministério Público no sentido de obter dados telefônicos sigilosos, foram requeridas cópias
de contas reversas, que nada mais são do que o detalhamento dos números a partir dos quais
foram efetuadas ligações para determinado telefone, providência reiterada nas demais solicitações de diligências feitas pelo órgão ministerial. 2. A identificação dos terminais que
mantiveram contato com os telefones interceptados, além do fornecimento dos respectivos
dados cadastrais, constituíram medidas que foram efetivamente autorizadas pela decisão
judicial, que acolheu todos os pedidos formulados pelo Parquet, dentre os quais se inseria
o envio, por parte das operadoras de telefonia, das contas reversas de vários números, que,
como dito alhures, constituem o detalhamento das linhas a partir das quais foram efetuadas
ligações para determinado telefone. 3. Não há que se falar, portanto, em nulidade das informações cadastrais do paciente obtidas a partir da identificação de conversas que manteve
com corréu cujo sigilo das comunicações telefônicas estava afastado, e que culminaram
com a interceptação de seu telefone e com a sua inclusão nas investigações e na ação penal
em questão. 4. Em arremate, frise-se que o inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal
assegura o sigilo das comunicações telefônicas, nas quais, por óbvio, não se inserem os
dados cadastrais do titular de linha de telefone celular. Precedente. (...). 3. Ordem denegada.” (STJ, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, public. no DJe de 06.04.2011)
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“PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ORDINÁRIO EM
MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO CRIMINAL.
DADOS CADASTRAIS OBTIDOS JUNTO AO BANCO DE DADOS DO SERPRO.
INEXISTÊNCIA DE SIGILO FISCAL OU BANCÁRIO. RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO. I e II. Omissis. III – Não estão abarcados pelo sigilo fiscal ou bancário os
dados cadastrais (endereço, nº telefônico e qualificação dos investigados) obtidos junto
ao banco de dados do Serpro. Embargos parcialmente acolhidos, com efeitos infringentes,
para dar parcial provimento ao recurso.” (STJ, Quinta Turma, EDcl no RMS 25.375/PA,
Rel. Min. Felix Fischer, public. no DJe de 02.02.2009)
Ora, se os dados cadastrais como o nome do titular do telefone, as
relações das chamadas feitas ou recebidas, duração etc. não estão acobertados pela garantia constitucional (art. 5º, XII), com muito mais razão não
há falar em sigilo – com necessidade de prévia autorização judicial – na
hipótese em tela, em que a informação obtida diretamente pela autoridade policial com as companhias telefônicas restringiu-se aos números
de telefones que foram utilizados em uma determinada localidade, não
havendo sequer indicação do proprietário da linha, tampouco do teor
das conversas efetivadas.
Não há que falar, tampouco, em necessidade de prévia autorização
judicial para a obtenção daquelas informações, uma vez que a CF somente
submete a controle jurisdicional prévio, a chamada reserva de jurisdição,
medidas de três ordens, a saber: a interceptação telefônica em sentido
estrito (CF, art. 5°, XII); o ingresso em domicílio sem autorização do
proprietário (CF, art. 5°, XI, e CPP, art. 241) e a prisão fora dos casos de
flagrante delito, prisão militar ou crime militar (CF, art. 5°, LXI). Há,
ainda, casos em que a lei ordinária impõe autorização judicial prévia,
como se dá, por exemplo, com a infiltração policial (Lei n° 9.034/95,
art. V; Lei n° 11.343/06, art. 53, I).
Não há, porém, regra legal ou constitucional que imponha tal exigência à obtenção de dados cadastrais telefônicos ou informação sobre
determinados números que utilizaram uma estação radiobase, os quais
recaem, então, no regime geral reservado aos demais atos administrativos,
qual seja, da submissão posterior a controle judicial (CF, art. 5º, XXXV).
Os demais atos administrativos, incluindo aqueles praticados pela
autoridade policial, estão sujeitos apenas a controle jurisdicional posterior, ainda que impliquem restrição de direito fundamental. Afirmar
que toda restrição a direito fundamental depende de prévia autorização
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judicial implicaria a paralisação da atuação policial e administrativa e o
banimento do poder de polícia do Estado.
Tomo, à guisa de exemplo, a proteção da vida privada e da intimidade
(CF, art. 5°, X). Em muitos momentos, a atuação policial implicará algum
grau de restrição da vida privada ou da intimidade, sem que se imponha
controle judicial prévio.
Exemplifico com a busca pessoal, que, estando consubstanciada em
toque e apalpação corpóreos, é medida que atenta contra a intimidade, em
grau indubitavelmente maior que a mera obtenção de informação sobre
dados telefônicos. Ainda assim, o art. 244 do CPP autoriza a realização
da medida independentemente de mandado judicial: a) em caso de prisão – que poderá ser em flagrante e, portanto, sem intervenção judicial;
b) quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de
arma proibida ou de provas do delito; c) no curso de busca domiciliar.
Na mesma linha, a legislação aduaneira permite a abertura, pela
autoridade fazendária, da bagagem do viajante, o que também implica
violação da vida privada e da intimidade, sem autorização judicial prévia.
Se toda e qualquer restrição acerca da intimidade requeresse autorização judicial, haveria uma paralisação da atuação policial e administrativa,
ou seria necessária a presença de um juiz com cada patrulha policial, de
outro em cada posto aduaneiro, incluindo portos, aeroportos e alfândegas
terrestres, para não falar em mais um juiz em cada estabelecimento prisional, uma vez que eventual revista em celas ou visitantes, por implicar
também restrição da vida privada ou da intimidade, também demandaria
prévia autorização judicial.
Penso que os exemplos acima são suficientes a demonstrar o desacerto da afirmação de que toda e qualquer restrição da vida privada e da
intimidade requer prévia autorização judicial.
Excluída a necessidade de exame judicial prévio da legalidade da medida, resta concluir que o ato em questão terá sua legalidade controlada
posteriormente, à luz do princípio da proporcionalidade, por sua vez
dividido em três subprincípios: necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito.
No caso dos autos, a medida era necessária, pois não havia outro
modo de obter informação acerca dos possíveis autores do roubo da
carga apreendida, muito embora a autoridade policial tenha tentado,
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também, identificar os veículos por meio da passagem em postos de
pedágio da região.
A medida era também adequada, pois serviu aos fins de identificar um
grande número de ligações de telefones oriundos de Ribeirão Preto-SP,
o que se confirmou como algo atípico no perfil dos usuários da região e
levou à identificação de possíveis responsáveis pela autoria do fato. Ainda
no requisito da adequação, destaco que a medida não representou, ao
contrário do sustentado na impetração, uma devassa ou restrição da vida
privada e da intimidade de terceiros. Isso porque o pedido limitou-se aos
números utilizados, partindo daí, após a análise dos dados, o pedido de
interceptação, devidamente justificado, em relação a alguns terminais.
Como se vê, do fornecimento dos números não resultou prejuízo algum
para os demais usuários do serviço. Somente se poderia falar em violação
indevida da vida privada se fosse revelada publicamente a localização de
algum terceiro, de modo a expor algum fato desabonador, como o fato de
estar naquele local um cônjuge infiel, um empregado em falta ao serviço
ou um aluno gazeteiro. Não há notícia, porém, de qualquer utilização
indevida das relações de números obtidas inicialmente, as quais, não
custa frisar, sequer identificavam os titulares das linhas.
Por fim, quanto à proporcionalidade em sentido estrito, verifico que
se investigavam crimes graves, de tráfico e roubo majorado, cometidos
com emprego de armas, por uma pluralidade de agentes, em um depósito aduaneiro, por agentes que, dissimuladamente, se fizeram passar
por policiais federais, tendo por objeto carga descaminhada apreendida
anteriormente, de alto valor. Como se vê, foi um delito grave, cometido
com ousadia inusual em relação a bens públicos e colocando em risco
a integridade corporal e a vida de servidores públicos e de particulares,
demonstrando à saciedade que não se tratou de uma restrição desproporcionada.
Assim, não se verifica, in casu, a alegada nulidade da prova suscitada
na impetração.
No que pertine à prova emprestada, o Magistrado a quo relatou o
seguinte:
“Durante as investigações realizadas no âmbito do Inquérito Policial 036/2002, o qual
deu origem ao processo supra, foram juntados aos autos relatórios de inteligência policial
relativos à Operação Lince (fls. 1086/1091) e à Operação Plata II (fls. 1092/1094). AnteriorR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
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mente à juntada desses relatórios, a autoridade policial solicitou autorização de acesso ao
IPL 1123/2005 (processo 2005.71.10.005671-6) relativo à Operação Plata, bem como aos
seus apensos, especialmente ao procedimento criminal diverso nº 2004.71.10.002757-8 (fl.
751 do vol. III). O juiz titular do feito, atendendo ao requerimento da autoridade policial,
remeteu cópia integral dos autos (ofício juntado na fl. 855), sendo as cópias juntadas em
anexos (termo de juntada de fl. 856).
Na mesma oportunidade em que solicitou cópias do processo relacionado à Operação
Plata, a autoridade policial requisitou, ao Juiz da 4ª Vara Federal de Ribeirão Preto, o
acesso ao conteúdo das investigações realizadas nos autos do processo 2005.61.02.0052636, requisição essa que foi atendida mediante o envio de cópias da ação penal, as quais
foram juntadas em anexo, conforme termo de apensamento lavrado na fl. 1003 (vol. 4).
Ademais, nos termos em que já referi na decisão de análise das respostas à acusação,
carece de fundamento a alegação de impossibilidade de utilização de provas obtidas em
outros processos penais mediante autorização judicial que restringiu direitos fundamentais, tendo em vista que tais provas, por força do princípio da especialidade da prova, são
plenamente vinculadas e limitadas ao processo em que produzidas.
Com efeito, poder-se-ia alegar, e com razão, a impossibilidade de utilização da prova
obtida em interceptação telefônica em ação cível, por mais relevantes que fossem os fatos
demonstrados pela prova (por exemplo, a prática de ato grave de improbidade administrativa). E isso porque a Constituição, ao definir as hipóteses em que seria cabível a interceptação
telefônica, já fez uma ponderação quanto aos interesses em conflito, dispondo que a quebra
do sigilo telefônico, dado o grau envolvido de violação ao direito à privacidade, somente é
admitida para fins penais. Consequentemente, por mais grave que seja o ilícito civil revelado
pela prova colhida em investigação criminal, impossível se torna sua utilização em processo
cível sem violar-se a Constituição.
Quando se trata, entretanto, de utilizar a prova em outro processo penal, desde que
assegurado o contraditório e a ampla defesa, não há razão substancial que justifique a
desconsideração da prova. Sobre o difuso interesse de evitar-se ‘investigações abertas e
indeterminadas’ – tanto é assim que a impetrante não aponta prejuízos concretos advindos
do uso da prova emprestada – deve prevalecer o fundamento interesse estatal, essencial à
estabilidade do próprio estado de direito, de promover a persecução criminal.”
Constata-se aqui também a inexistência de qualquer ilicitude da prova emprestada, uma vez que precedida de autorização judicial, sendo
anexada ainda cópia integral aos autos, restando garantido, portanto,
o pleno exercício dos princípios constitucionais do contraditório e da
ampla defesa.
Nesse sentido:
LEGALIDADE DA DECISÃO QUE DECRETOU A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA
REALIZADA E A REGULARIDADE DO CUMPRIMENTO DAS DILIGÊNCIAS. TESE
QUE NÃO SE SUSTENTA. DECISÃO E DADOS DEGRAVADOS COLACIONADOS
AOS AUTOS, NO DECORRER DA INSTRUÇÃO. UTILIZAÇÃO DE PROVA
PRODUZIDA EM OUTRO FEITO CRIMINAL, CUJOS ELEMENTOS INDICIÁRIOS
SÃO INTIMAMENTE LIGADOS. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS DENEGADO.
1. Se a degravação dos dados colhidos em interceptação telefônica é juntada aos autos
da ação penal no decorrer da instrução, não resta configurada nulidade por mitigação
ao contraditório, pois se conferiu à Defesa, oportunamente, acesso integral aos referidos
elementos probatórios, bem assim à decisão que deferiu o pedido, para o devido exercício
da ampla defesa. 2. É lícita a utilização de prova produzida em feito criminal diverso, obtida
por meio de interceptação telefônica – de forma a ensejar, inclusive, a correta instrução
do feito –, desde que relacionada com os fatos do processo-crime, e, após sua juntada aos
autos, seja oportunizado à Defesa proceder ao contraditório e à ampla defesa. Precedentes.
3. Ordem denegada.” (STJ, Quinta Turma, HC nº 155424/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, public.
no DJe de 24.02.2012)
“PENAL. MOEDA FALSA. ART. 289, § 1º, DO CP. AUTORIA. MATERIALIDADE.
COMPROVADAS. DOLO. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. CP, ART. 16. PENAS
REDUZIDAS. 1. O agente que introduz na circulação moeda que sabe ser inautêntica
comete o delito descrito no art. 289, § 1º, do CP. 2. Admite-se a utilização da prova emprestada no processo penal quando oportunizado à defesa sobre ela manifestar-se e desde
que a condenação encontre supedâneo nos demais subsídios de persuasão presentes nos
autos. No caso, insurge-se a defesa contra os elementos de convicção colhidos na ação
penal originária, da qual a presente autuação é ramificação, resultante de cisão processual,
justificada pela incidência da regra do art. 366 do CPP quanto ao réu, ora Recorrente, que se
encontrava em lugar incerto e não sabido. Validade das provas produzidas no feito apensado,
inocorrendo nulidade a ser declarada. 3 a 5. Omissis.” (TRF da 4ª Região, Oitava Turma,
Rel. Des. Paulo Afonso Brum Vaz, public. no DE em 29.03.2012)
Ante o exposto, voto por denegar a ordem.
VOTO DE REVISÃO
O Exmo. Sr. Des. Federal Néfi Cordeiro, Revisor: Do bem lançado
voto do eminente Relator, respeitosamente divirjo, pois têm as Turmas
com competência criminal desta Corte reconhecido também ao acesso
a dados o trato de sigilo, afastável apenas por ordem judicial, não se
podendo, de outro lado, autorizar acesso generalizado a terceiros, ainda
que agentes policiais:
“HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PELOS DELITOS PREVISTOS NOS ARTS.
297 E 288, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL, E 35 DA LEI Nº 11.343/06.
ALEGAÇÃO DE QUE NÃO FOI OPORTUNIZADO À DEFESA VERIFICAR A
“PENAL. HABEAS CORPUS. DETERMINAÇÃO DE QUEBRA DE SIGILO. ACESSO
AO CADASTRO DE USUÁRIOS DE EMPRESA DE TELEFONIA. NECESSIDADE
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DE ORDEM JUDICIAL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA E COM DESCRIÇÃO
ESPECÍFICA QUANTO AOS DESTINATÁRIOS. AUSÊNCIA. CONCESSÃO DA ORDEM. Constando no ofício veiculador da medida invasiva, dirigido ao paciente, termos por
demais genéricos, a revelar, ao menos neste momento e em cognição sumária, que resta
destituída a aludida comunicação da necessária fundamentação hábil a justificar o acesso
a dados cadastrais, enquanto projeção do direito à intimidade dos usuários dos serviços de
telefonia resguardado constitucional, legal e contratualmente, sem a observância daquela
exigência proporcional, razoável e indispensável à restrição do referido direito fundamental
da pessoa, à vista, v.g., do interesse de investigação criminal e/ou persecução penal, impõe-se a concessão da ordem.” (TRF4, Habeas Corpus nº 2009.04.00.022177-9, 7ª Turma, Juiz
Federal Marcos Roberto Araújo dos Santos, por unanimidade, DE 03.09.2009)
“PENAL. HABEAS CORPUS. QUEBRA DE SIGILO. DETERMINAÇÃO DE ACESSO
AOS DADOS CADASTRAIS DE USUÁRIOS DE EMPRESA DE TELEFONIA. ORDEM
JUDICIAL GENÉRICA. CONCESSÃO DA ORDEM.
1. Da mesma forma que os demais direitos e garantias fundamentais, o sigilo de dados
cadastrais não é absoluto, ensejando atenuação na hipótese de interesse público relevante,
como por exemplo a persecução criminal. 2. Mesmo que os dados cadastrais constituam-se de informações de caráter relativamente público, revelando-se imprescindíveis para
a própria convivência em sociedade, não há como olvidar que são fornecidos à empresa
pelo cliente por razões contratuais, de forma reservada, e, portanto, estão protegidos por
sigilo. 3. No caso, a ordem judicial não especifica qual ação penal ou inquérito policial em
andamento está vinculada a quebra do sigilo. Limita-se a determinar que sejam disponibilizadas senhas a agentes da Polícia Federal para acesso às informações concernentes ao
cadastro de usuários da empresa de telefonia, sem individualização das pessoas que terão a
garantia constitucional flexibilizada, revestindo-se por demais genérica, de forma a afrontar
o princípio da proporcionalidade.” (TRF4, HC 2009.04.00.035771-9/RS, Rel. Des. Federal
Tadaaqui Hirose, Un., j. 24.11.09)
“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. INQUÉRITO POLICIAL. SIGILO DE
DADOS. CF, ART. 5º, X E XII. PROTEÇÃO RELATIVA. CONTRAPOSIÇÃO AO INTERESSE DA SOCIEDADE.
Não obstante os sigilos bancário, fiscal e telefônico encontrem-se assegurados pelo art.
5º, X e XII, da Carta Magna, o entendimento dos Tribunais pátrios é uníssono no sentido de
que a proteção constitucionalmente deferida a tais dados não tem caráter absoluto, cedendo,
mediante decisão judicial fundamentada, ao interesse público refletido na necessidade de
se apurar fato que, em tese, perfectibilize infração penal.
Há de se observar, entretanto, que a ordem judicial que autoriza a quebra de sigilo de
dados deve ser específica, nunca genérica, sob pena de afronta aos direitos e garantias
fundamentais, que não admitem flexibilização.” (TRF4, MS 2009.04.00.025958-8/RS, 8ª
T, Maioria, Rel. ac. Paulo Afonso Brum Vaz, j. 02.09.09)
HC 2009.04.00.022177-9 (Marcos Araújo) e liminar no HC 002826951.2010.404.0000 (Tadaaqui Hirose).
Tal entendimento encontra-se em consonância com aquele manifestado pelo Supremo Tribunal Federal, conforme exemplificado em recente
decisão:
“SIGILO DE DADOS – AFASTAMENTO. Conforme disposto no inciso XII do artigo
5º da Constituição Federal, a regra é a privacidade quanto à correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados e às comunicações, ficando a exceção – a quebra do sigilo
– submetida ao crivo de órgão equidistante – o Judiciário – e, mesmo assim, para efeito
de investigação criminal ou instrução processual penal. SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS – RECEITA FEDERAL. Conflita com a Carta da República norma legal atribuindo
à Receita Federal – parte na relação jurídico-tributária – o afastamento do sigilo de dados
relativos ao contribuinte.” (RE 389808, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado
em 15.12.2010, DJe 10.05.2011)
No caso dos autos, a autoridade policial obteve diretamente das operadoras de telefonia dados referentes a todos os números de telefone,
com prefixo da cidade de Ribeirão Preto/SP, captados pelas Estações
Radiobase de Jaguarão que estariam operando no momento do delito e,
com base nas informações obtidas, requereu a quebra do sigilo telefônico,
posteriormente deferida pela autoridade judiciária.
Ausente a necessária autorização judicial prévia, frente a destinatários
específicos e com exame de também prévio suporte probatório justificador
da medida excepcional, resta evidenciada a ilicitude das provas, impondo-se seu desentranhamento, bem como das provas que delas derivaram,
salvo se passíveis de obtenção por fonte independente, nos termos do
artigo 157, caput e § 1º, do Código de Processo Penal, sem prejuízo da
continuidade da persecução penal, desde que embasada em provas lícitas.
Ante o exposto, voto por conceder a ordem de habeas corpus.
É o voto.
Também no mesmo sentido: HC 2008.04.00.016320-9 (Paulo Afonso),
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
191
HABEAS CORPUS Nº 5002587-38.2012.404.0000/PR
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz
Paciente/impetrante: R.A.Q.J.
Procurador: Dr. Eduardo Tergolina Teixeira
Impetrado: Juízo Substituto da 2ª VF Criminal e SFN de Curitiba
MPF: Ministério Público Federal
EMENTA
Penal. Habeas corpus. Produção antecipada de provas. Descabimento.
Excepcionalidade da medida. Súmula nº 455 do STJ. Precedente do STF.
A disciplina do artigo 366 do CPP, que autoriza a produção antecipada
de provas, deve ser considerada exceção, e não regra. Portanto, somente
as provas realmente perecíveis precisam ser efetivadas na ausência do
réu. Dentro de tal perspectiva, o depoimento testemunhal, em razão do
decurso do tempo em que o réu encontra-se foragido, não pode justificar
a efetivação da prova em momento anterior. Inteligência da Súmula nº
455 do STJ. Precedente do STF.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, conceder a ordem de habeas corpus, nos termos do
relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante
do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de março de 2012.
Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz: Cuida-se de habeas
corpus, com pedido de provimento liminar, que a Defensoria Pública da
União impetra em favor de R.A.Q.J. objetivando a cassação da decisão
que determinou a produção antecipada de provas, nos autos da Ação Penal nº 5009997-36.2011.404.7000, em trâmite perante a 2ª Vara Federal
Criminal de Curitiba/PR.
Argumenta a impetrante a ilegalidade do procedimento adotado pelo
192
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douto magistrado de primeira instância, porquanto a produção antecipada de provas, mesmo na hipótese do artigo 366 do CPP, depende da
demonstração da ocorrência de alguma das situações previstas no artigo
225 do CPP, o que não foi observado na espécie. Salienta, ainda, que o
decisum viola os princípios da ampla defesa, da igualdade entre as partes, do contraditório e do devido processo legal, pois produzir a prova
sem a participação do réu é sonegar-lhe a possibilidade de interferir na
reconstituição dos fatos, com possibilidade de grave prejuízo para si.
Deferida a liminar para determinar o sobrestamento da ação penal
até o julgamento do mérito do presente mandamus (evento 04), foram
prestadas informações pela autoridade impetrada (evento 06).
A Procuradoria Regional da República manifestou-se pela denegação
da ordem (evento 11).
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz: Há, de fato, relevância nos argumentos expendidos na impetração.
Com efeito, a disciplina do artigo 366 do CPP, que autoriza a produção antecipada de provas, deve ser considerada exceção, e não regra.
Portanto, somente as provas realmente perecíveis hão de ser efetivadas
na ausência do réu. Dentro de tal perspectiva, o depoimento testemunhal,
em razão do decurso do tempo em que o réu encontra-se foragido, não
pode justificar a efetivação da prova em momento anterior.
Assim, a justificativa apresentada pelo magistrado, qual seja, “há sinais
bastantes de que o acusado não será encontrado tão cedo, o que pode
prejudicar a qualidade do depoimento das testemunhas da Acusação”,
ofende aquilo que foi estatuído no verbete nº 455 do STJ – in verbis: “A
decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art.
366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando
unicamente o mero decurso do tempo” (grifei).
Dessarte, reiteradamente a jurisprudência tem dito que a possibilidade
de a testemunha esquecer de detalhes do fato não atende aos pressupostos
legais para a adoção dessa medida excepcional.
Com efeito, a prova testemunhal poderá ser autorizada quando houver
a demonstração de que não é possível sua produção no futuro (testemunha
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
193
idosa e doente, por exemplo). Entretanto, se existe a viabilidade concreta de serem tomados os depoimentos na retomada do processo, não há
motivos para a providência cautelar. Na hipótese, o próprio magistrado
nas informações refere que o ato poderá ser renovado quando o réu for
encontrado.
Como referido por Guilherme Souza Nucci,
“a antecipação das provas constitui uma medida de natureza cautelar que deve ser adotada
mediante a apreciação de certos pressupostos, a fim de assegurar os elementos probatórios
contra a ação do tempo, sendo que apenas o perigo do perecimento de suas fontes autoriza
tal providência.” (Código de Processo Penal Comentado. 9. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009. p. 674) (grifei)
Por fim, basta transcrever o contido no recente informativo do STF
(nº 652), no qual ficou assentado:
“Produção antecipada de provas e fundamentação – 2
Em conclusão, por maioria, a 1ª Turma deferiu habeas corpus para declarar a nulidade
da produção antecipada de prova testemunhal, realizada com base no art. 366 do CPP, em
face de eventual ausência do requisito da urgência (‘Se o acusado, citado por edital, não
comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo
prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas
urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312’)
- v. Informativo 641. Reconheceu-se, na espécie, ilegalidade na prova oral coletada antes
do devido momento processual. Afirmou-se que a apreciação da conveniência quanto à
realização da antecipação da prova subsumir-se-ia às hipóteses previstas no art. 225 do
CPP (‘Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice,
inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício
ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento’).
Asseverou-se que a colheita de indícios probantes sem o conhecimento e a possibilidade
de se fazerem presentes ao ato o réu e o defensor por ele constituído implicaria violação
ao devido processo legal e à ampla defesa.
Produção antecipada de provas e fundamentação – 3
O Min. Luiz Fux acrescentou que a produção antecipada da prova testemunhal teria
sido determinada ante o efeito deletério que a passagem do tempo poderia exercer sobre
a memória das testemunhas, fato genérico e inapto à aplicação do dispositivo excepcional
em comento. Realçou que esse fundamento não se enquadraria nos casos de urgência previstos na lei, tampouco mediante a interpretação extensiva autorizada no art. 3º do CPP.
Sublinhou que a justificativa de que o tempo apagaria a lembrança dos fatos teria diminuta
força persuasiva, tendo em vista que o crime imputado ocorrera em 2005, e o pedido de
antecipação da prova somente se formalizara em 2009. Vencido o Min. Marco Aurélio,
194
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
que denegava a ordem ao fundamento de que o art. 366 do CPP autorizaria o magistrado a
coletar as provas tidas como urgentes e que o depoimento teria essa premência. Destacava
que a providência requerida – oitiva dos policiais – não teria se realizado de imediato, como
convinha, a não prejudicar o que deferido e implementado pelo juízo. Aduzia, ainda, que a
circunstância de o paciente estar foragido impediria a observância do princípio constitucional
do contraditório.” (HC 108064/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 13.12.2011) (grifei)
Portanto, como foi referido pelo Ministro Luiz Fux em seu voto no
aludido writ, o efeito do tempo, no contexto apresentado, já fragilizara
sobremaneira a prova, porquanto, na hipótese, os fatos teriam se dado
em 2005, e os depoimentos somente seriam colhidos no ano de 2012.
Assim, a manutenção do decisum configura afronta ao princípio do
contraditório, além de não atender aos ditames legais.
Ante o exposto, voto por conceder a ordem de habeas corpus, cassando
a decisão que determinou a produção antecipada de provas.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5006907-54.2010.404.7000/PR
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado
Apelante: A.O.S.
Advogado: Dr. Edvaldo dos Anjos Bobadilha
Apelado: Ministério Público Federal
EMENTA
Penal. Processual penal. Embargos de terceiro. Norma processual
civil subsidiária. Concurso de credores. Prevalência da data do registro
de arresto. Natureza constritiva do ato.
1. A aplicação subsidiária das normas do Processo Civil ao Processo
Penal é autorizada pelo art. 3º do CPP.
2. Se a solução da causa não demanda produção de provas em audiência, encontrando prova documental necessária e suficiente para o deslinde
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
195
do feito, correta a aplicação do art. 330, I, do CPC c/c art. 3º do CPP.
3. Prevalece o arresto sobre 90% de imóvel realizado e averbado junto
à matrícula do imóvel antes do requerimento de registro de penhora por
parte do embargante-apelante.
4. O arresto tem a mesma natureza executiva da penhora, e seus efeitos,
para fins de prelação, vigoram desde a sua implementação.
tos a esta Corte, com parecer (evento 7) pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
ACÓRDÃO
“(...)
6. Dado que o código de processo penal não dispõe sobre o rito dos aludidos embargos
de terceiro, aplica-se, nesse âmbito, a regulamentação dispensada pelo código de processo
civil (arts. 1.046/1.054, CPC), por força do que dispõe o art. 3º, CPP.
7. Firmada essa premissa, entendo que é plenamente aplicável ao caso o disposto no
art. 330, I, CPC c/ art. 3º, CPP (julgamento conforme o estado do processo). Isso porque
a solução desta causa não demanda produção de provas em audiência, na medida em que
– pelo que equaciono adiante – não há maiores controvérsias a respeito da ocorrência dos
eventos alegados pelo embargante na sua peça inicial. O conflito gravita em torno dos efeitos
jurídicos que se pretende extrair daqueles eventos.
‘PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIROS. DEFESA DA POSSE. CADEIA DOMINIAL – NÃO COMPROVAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. VERBA
HONORÁRIA MANTIDA – APRECIAÇÃO EQUITATIVA – § 4º DO ART. 20 DO CPC.
(...) 3. Improcede a alegação de cerceamento de defesa, pois os argumentos elencados nos
embargos deram ensejo ao julgamento antecipado da lide. Além disso, cabe ao juiz, no uso
do poder de direção do processo, aferir a utilidade e a pertinência das provas requeridas,
podendo, inclusive, indeferi-las caso um desses requisitos não esteja presente, porque o ônus
da prova cabe ao embargante, devendo juntar à inicial os documentos com que pretende
fundamentar sua defesa. Tratando-se de matéria de direito, correto o julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 330, inciso I, do CPC.’ (AC 201003990104828, JUÍZA
CECILIA MARCONDES, TRF3 – TERCEIRA TURMA, 31.05.2010)
8. Com efeito, vejo que os embargados não controvertem as afirmações do embargante
no que toca às questões fáticas: a existência de contrato de mútuo feneratício e a promoção
de execução de título extrajudicial. Doutro tanto, no que toca às datas de arresto e penhora
do imóvel em causa, reputo que se trata de questão a ser elucidada pelas provas documentais
já apresentadas pelo próprio embargante, e não impugnadas pelos embargados. Tanto por
isso, é inexorável a conclusão de que a causa comporta o julgamento imediato, diante do
princípio frustra probatur quod probantum non relevat.
‘Inexiste cerceamento de defesa se os fatos alegados haveriam de ser provados por
documentos, não se justificando a designação de audiência.’ (STJ, REsp 1.344/RJ, rel. Min.
Eduardo Ribeiro, DJU de 04.12.89)
9. Passo, pois, ao julgamento imediato dos argumentos das partes. Vejo que o embargante
busca, com a presente demanda, desconstituir a medida constritiva decretada por este juízo
no âmbito dos autos n° 2004.70.00.037331-6 e incidente sobre imóvel do seu interesse.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, negar provimento ao apelo, nos termos do relatório,
votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte do presente julgado.
Porto Alegre, 11 de abril de 2012.
Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado: Trata-se
de apelação interposta por A.O.S. em face da sentença (evento 28) que
julgou improcedentes os embargos de terceiro opostos contra constrição
judicial do imóvel de matrícula 14.205, registrado no Cartório de Registro de Imóveis da Comarca de Ibiúna, em São Paulo. O embargante
sustentara ser terceiro de boa-fé, tendo obtido a adjudicação do bem por
meio de execução de título executivo extrajudicial, que garantia mútuo
feneratício no valor de R$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais).
Em suas razões recursais, o recorrente sustenta, preliminarmente, o
cerceamento de defesa em virtude do julgamento antecipado do processo.
Referiu que o feito não estava pronto para julgamento, pelo que seria
necessária a produção de prova testemunhal, a qual fora requerida. Assim,
a sentença teria incorrido em cerceamento do contraditório e da ampla
defesa, com a consequente violação ao devido processo legal. No mérito,
alegou estar demonstrada sua condição de terceiro de boa-fé. Aduziu que
o bem lhe foi adjudicado por sentença judicial transitada em julgado,
pelo que a decisão ora recorrida violaria o seu direito de propriedade.
Requereu, assim, o levantamento da constrição e a liberação de bem em
seu favor (eventos 35 a 37, processo originário).
Com as contrarrazões (evento 43, processo originário), vieram os au196
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado: A d. sentença hostilizada foi assim redigida (evento 28, processo originário):
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
197
Alega, para tanto, ter emprestado R$ 1.200.000,00 para a empresa Lógica Empreendimentos e Participação Ltda., em cujo quadro societário o arguido R.P.C. figuraria. Aduziu ter
promovido a execução de título extrajudicial (contrato de mútuo feneratício) e ter adjudicado o bem em causa; para cujo completo domínio careceria, porém, do levantamento da
constrição penal imposta por esta unidade jurisdicional.
O MPF argumenta, de sua parte, que a pretensão seria incabível, dado que, no momento
da deflagração da execução, o ora embargante já tinha conhecimento da existência daquela
constrição penal; não podendo alegar boa-fé. Reginaldo alegou que o demandante atuaria
com espírito de emulação, dado que o juízo da Comarca de São Paulo teria limitado a
adjudicação apenas a 10% do valor daquele imóvel.
10. Algumas premissas devem ser equacionadas. A primeira é a de que, em regra, a
propriedade de bens imóveis se adquire, em solo brasileiro, mediante o pertinente registro
imobiliário (art. 1.227, CC). Como sabido, essa regra é excepcionada pela aquisição mortis
causa (arts. 1784 e ss., CC), pela usucapião (art. 1.238, CC), pelo chamado direito real de
aquisição etc.
A segunda é a de que, para fins de impugnação de arresto, sequestro ou hipoteca judiciária
decretados pelo juízo criminal, terceiro é aquele que já possuía, ao tempo da constrição,
direitos sobre o imóvel. Aqui considero direitos tanto de domínio, quanto de posse; dado
que os embargos podem ser de senhor ou de possuidor (art. 1.046, § 1º, CPC c/ art. 3º, CPP).
11. Ou seja, é imprescindível aferir se, na data da averbação da constrição penal, o
embargante já possuía algum direito sobre aquele bem. Direitos acaso constituídos em data
posterior (e.g., compra e venda do imóvel submetido ao arresto, em momento subsequente
à anotação da medida na matrícula pertinente) não poderão ser oponíveis ao juízo criminal,
para fins de desconstituição da medida assecuratória.
12. Ademais, eventual credor não possui, só por isso, direitos privilegiados em face
do patrimônio do seu devedor. Como sabido, a questão é regulada pela chamada ‘garantia
patrimonial’, prevista no art. 591, CPC, que transcrevo:
‘Art. 591. O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os
seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei.’
13. Ou seja, salvo se constituído algum direito real de garantia (hipoteca, e.g.), o credor
não possui legítima expectativa de forrar-se, quanto ao seu crédito, com um específico e
determinado bem. Tampouco possui, só por isso, direito de prelação em face de outros
eventuais credores; tudo a depender, obviamente, da eventual constituição de juízo de
insolvência e, nesse caso, da indicação de uma ordem de preferência entre os créditos.
14. Em regra, a prelação é aferida pelo exame da ordem de registro, nos cartórios respectivos, das pertinentes ordens de constrição. No que toca à penhora, enfatizo a sua natureza de
‘ato executivo, que não compartilha a natureza do penhor ou do arresto. Ela não extrai o
poder de disposição do executado. Entre nós, não se pode sequer afirmar que o exercício
desse poder se reputará ineficaz perante o credor por força da penhora, uma vez que o
estudo de fraude contra a execução revela que a ineficácia precede a penhora, que somente
a acentua e, em alguns casos, torna o eventual negócio de disposição um fato típico penal.
Indubitavelmente, a penhora constitui ato específico de intromissão do Estado na esfera
jurídica do obrigado, mediante a apreensão material, direta ou indireta, de bens constantes
do patrimônio do devedor.’ (ASSIS, Araken de. Manual de execução. 13. ed. São Paulo:
RT. p. 695)
15. Em regra, a penhora surte efeitos imediatos, decorrentes da constrição, em si considerada; apenas pode ser oponível a terceiros, todavia, a partir do seu pertinente registro
público (Araken de Assis, obra, p. 696). Gera a relativa ineficácia dos atos de disposição
(preservados os efeitos inter partes), assegura o direito de preferência (art. 612, CPC) etc.
16. Apenas não se pode perder de vista que a penhora não implica, em si, a superação
de direitos de terceiros. Melhor dizendo: a penhora que incida sobre bem já hipotecado em
favor de terceiros deverá respeitar as prerrogativas do direito real de garantia:
‘CIVIL. CRÉDITO HIPOTECÁRIO. PREFERÊNCIA. O credor hipotecário, embora
não tenha ajuizado execução, pode manifestar a sua preferência nos autos de execução proposta por terceiro. Não é possível sobrepor uma preferência processual a uma preferência
de direito material. O processo existe para que o direito material se concretize. Recurso
especial conhecido e provido.’ (RESP 199700921751, ARI PARGENDLER, STJ – TERCEIRA TURMA, 16.06.2003)
17. Quando em causa institutos de direito processual – p. ex., penhora e arresto –, a questão resolve-se também pela identificação do registro mais antigo. Registro que o arresto surte
esse mesmo efeito, de assegurar a preferência, nos termos do art. 821, CPC c/ art. 3º, CPP:
‘PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO. CONCURSO DE CREDORES. DIREITO DE
PREFERÊNCIA. ARRESTO (ART. 653 DO CPC). REGISTRO. POSTERIOR PENHORA
SOBRE O IMÓVEL. PREVALÊNCIA DA DATA DO ARRESTO. RECURSO PROVIDO.
1. O arresto, tendo a mesma natureza executiva da penhora, assegura ao credor que o
efetiva, providenciando o devido registro, direito de preferência em relação a credor que
posteriormente penhora o mesmo imóvel. O arresto, como a penhora, implica inalienabilidade
do bem, presumindo-se, ademais, por meio do respectivo registro, seu absoluto conhecimento por terceiros, de molde a tornar indiscutível o interesse do credor, que prontamente
diligenciou quanto ao arresto, na consequente excussão do bem para garantia de seu crédito.
2. Interpretando-se sistematicamente a legislação processual civil, irretorquível a equiparação
do arresto incidental ou executivo (art. 653 do CPC) à penhora, para fins de preferência
na percepção creditícia em concurso de credores, haja vista a natureza constritiva do ato,
inclusive designado de ‘pré-penhora’, uma vez que meramente antecipatório da penhora
em hipóteses nas quais não localizado o devedor; ou seja, trata-se de atos processuais de
idêntico fim, decorrendo, mesmo automaticamente, a conversão do arresto em penhora
em não se verificando o pagamento pelo executado, nos termos do art. 654 do CPC. Precedente. 3. Recurso Especial conhecido e provido.’ (RESP 200501004628, FERNANDO
GONÇALVES, STJ – QUARTA TURMA, 24.04.2006)
18. Situação distinta, obviamente, ocorre quando a medida assecuratória penal (arresto,
sequestro, hipoteca judiciária) atinge bem que, já à época do registro cartorário da constrição, pertencia a quem não figure como suspeito ou arguido; ou ainda quando atinge bens
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de posse legítima de terceiro. Nesses casos, a própria constituição da cautelar penal restará
inválida, quanto àquele bem, por atingir, naquela data, propriedade de terceiros, salvo
indícios suficientes de fraudes contra credores (blindagem patrimonial).
19. Com efeito, o registro da penhora faz prova quanto à fraude de qualquer transação
posterior (art. 240, Lei 6.015/1973), mas obviamente não atinge negócios jurídicos ou
comandos judiciais anteriores, óbvio dizê-lo. Esses são os critérios jurídicos que balizam
a solução deste caso.
20. Na situação vertente, repiso que não há maiores controvérsias quanto à narrativa
empreendida pelo embargante na sua peça inicial. O demandante sustenta ter emprestado,
em 2004, antes do registro cartorário do arresto, R$ 1.200.000,00 para a empresa Lógica
Empreendimentos e Participação Ltda.; ter promovido a execução de título extrajudicial,
dado o inadimplemento daquela entidade mercantil; ter adjudicado o imóvel. Extrai, dessa
narrativa, o pretenso direito ao levantamento da constrição penal imposta por este Juízo,
nos autos nº 2004.70.00.037331-6.
21. A pretensão não prospera. Registro que a constrição atingiu patrimônio do réu
Reginaldo Perez Chaves. Ao tempo em que foi decretada aquela medida assecuratória, nos
autos nº 2004.70.00.037331-6, não havia qualquer registro de transferência de propriedade
para o ora embargante; sequer havia a constituição de direito real de garantia em seu favor.
Dado que a propriedade imobiliária se adquire, em regra, pelo registro público pertinente,
como já anotado acima, a objeção lançada nestes autos não prospera. Abstraio, aqui, outras
considerações quanto ao cabimento do arresto, do sequestro ou da hipoteca judiciária, diante
do que preveem os arts. 125 e ss., CPP, pois se trata de questão não alegada pelo embargante e insuscetível de apreciação ex officio nessa quadra (em que se discute a pretensão
patrimonial e, como tal, disponível do ora embargante).
22. Com efeito, a constrição penal da fração de 90% do imóvel registrado sob a matrícula
nº 14.205, do CRI de Ibiúna/SP, foi determinada no dia 11 de julho de 2005, conforme fls.
3, ANEXO 2, do evento 15. Em 05 de maio de 2006, foi expedido ofício determinando a
anotação da constrição sobre o imóvel de matrícula nº 14.205 (na proporção de 90%), do
CRI de Ibiúna/SP (fls. 3, ANEXO 3, evento 15), o que foi cumprido em 07 de junho de
2006 (fls. 1, ANEXO 3, evento 15).
23. Em petição datada de 29 de junho de 2006, o embargante postulou anotação da
penhora sobre o imóvel registrado sob a matrícula nº 14.205, para garantia dos autos nº
583.00.2006.144168-8, juntando, para tanto, cópia da matrícula respectiva, já com o registro
do arresto decretado por este juízo sobre a fração de 90% do bem (fls. 1 e 6, ANEXO 6,
evento 15; e PET 6 e PET 7, evento 12).
24. Seguiu-se, então, termo de penhora e depósito sobre o imóvel registrado sob a matrícula nº 14.205, do CRI de Ibiúna/SP, no dia 24 de agosto de 2006 nos autos nº 583.00.2006.
144168-8 (fls. 5/12, OUT10; e fls. 6, OUT12, evento 1). Daí que não há dúvidas quanto à
precedência do registro do arresto criminal em causa. Atingiu bens do próprio arguido; e
não há violação, in casu, a qualquer direito de prelação/preferência por parte do embargante.
25. Ademais, enfatizo que a data da celebração do contrato de mútuo feneratício (maio de
2004) não surte relevo para a solução da causa; pois não implicou a constituição de direito
real de garantia, devidamente registrado no cartório respectivo. A celebração de contrato
de mútuo, seguido da tradição da quantia emprestada, gera o direito ao adimplemento do
contrato, a ser cumprido pelo mutuário. Mas já não surte efeitos diretos e impeditivos quanto
ao patrimônio do tomador do empréstimo, que continua submetido à regra geral da responsabilidade patrimonial (art. 591, CPC) e, portanto, submetido às regras legais que tratam
da ordem de prelação e preferência, em casos de concorrência de interesses creditórios.
26. Aplico ao caso, portanto, a regra do art. 711, CPC:
‘Art. 711. Concorrendo vários credores, o dinheiro ser-lhes-á distribuído e entregue
consoante a ordem das respectivas prelações; não havendo título legal à preferência, receberá
em primeiro lugar o credor que promover a execução, cabendo aos demais concorrentes
direito sobre a importância restante, observada a anterioridade de cada penhora.’
27. Reporto-me também à lição de Fredie Didier:
‘3 DIREITO DE PREFERÊNCIA. CONCURSO DE PENHORAS.
3.1 Disciplina geral
Havendo várias execuções com penhoras sobre o mesmo bem (concurso de penhoras),
cada credor conservará seu título material de preferência (direito real de garantia ou privilégio), mas, para os demais (quirografários que são), aplicam-se três regras.
1ª Regra: o credor da primeira penhora tem preferência no recebimento do dinheiro que
resultar da expropriação do bem (art. 612 c/c 711).
Da redação do art. 711 do CPC emerge uma questão: o ‘credor que promoveu a execução’, mencionado no dispositivo, corresponde ao credor que realizou a primeira penhora
(citado no art. 612)?
O art. 711, ao dispor que receberá em primeiro lugar o credor que ‘promoveu a execução’ (‘promoveu a expropriação’), afasta a preferência para o credor quirografário que
penhorou em primeiro lugar?
Na verdade, o art. 711 supõe que o titular da primeira penhora tenha sido o mais diligente
também para promover, em primeiro lugar, a alienação dos bens penhorados. Interpretando
literal e isoladamente, conduz à equivocada conclusão de que o credor exequente será satisfeito em primeiro lugar – e não o concorrente com a primeira penhora. Mas não é esse o
entendimento adotado. O art. 711 não consagra exceção à preferência da primeira penhora
do art. 612. O credor quirografário promovente da primeira penhora será pago antes daquele
que promoveu os atos de expropriação.
2ª Regra: o credor da segunda penhora só exercitará seu direito sobre o saldo que porventura houver após a satisfação do credor da primeira penhora (CPC, art. 711).
3ª Regra: sucessivas penhoras sobre o mesmo objeto não afetam o direito de preferência
dos que anteriormente já obtiveram a constrição judicial (CPC, art. 613).
Nesses termos, preserva-se o direito de preferência do credor quirografário que diligenciou a primeira penhora sobre o bem.
3.2 Pressupostos
São pressupostos da preferência do credor penhorante:
a) A existência de uma pluralidade de execuções por quantia certa, em que haja penhoras
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
201
concorrentes sobre o mesmo bem do devedor.
b) Dentre essas execuções, a pendência da execução promovida pelo credor penhorante, munido de título executivo que documente obrigação líquida e certa, com a primeira
penhora realizada sobre o bem.
Cabe, aqui, uma ressalva. Com base em interpretação sistemática e teleológica do CPC
e no princípio da proteção do credor mais diligente, havendo arresto (pré-penhora, cf. arts.
653 e 654 do CPC) posteriormente convertido em penhora, a preferência oriunda da penhora
retroage à data em que o arresto foi efetivado. A presteza em arrestar, assim como a presteza
em penhorar, é digna de prestígio e proteção. Não é, aliás, por outra razão que o art. 667,
III, do CPC prevê a possibilidade de o credor desistir da penhora de bem já penhorado ou
arrestado, afinal já haverá preferência de outrem sobre ele.
Diz-se que, na expressão ‘penhora’ do art. 612, estão abrangidos tanto o arresto executivo
(CPC, arts. 653-654), como também o arresto cautelar (CPC, arts. 813 e segs.). Há quem
entenda, porém, que só o arresto executivo daria o direito de preferência, não o cautelar
(que não teria eficácia executiva equivalente à penhora, nem estaria na iminência de ser
nela convertido). Parece realmente que, se o arresto cautelar vier a resolver-se em penhora
(CPC, art. 818), a preferência deve retroagir à data do arresto; se assim não fosse, a garantia
do arresto ficaria irremediavelmente comprometida se, no concurso posterior de prioridade,
a data da efetivação do arresto não fosse considerada.
Conclui-se, então, que o direito de preferência pressupõe que o credor tenha feito a
primeira penhora ou o primeiro arresto sobre o bem.’ (DIDIER JR., Fredie et al. Curso de
Direito Processual Civil: execução. v. V. Bahia: Jus Podivm, 2010. p. 671-672)
28. Dado que a fração de 90% do imóvel registrado sob a matrícula nº 14.205, do CRI
de Ibiúna/SP, encontrava-se arrestada por este juízo no momento do registro da penhora,
decorrente da execução de autos nº 583.00.2006.144168-8, mantenho o arresto decretado
com antecedência por este juízo com fundamento no art. 711, CPC.
29. Não vislumbro motivo para bloqueio, todavia, no que toca à fração de 10% do
imóvel, pois, quanto ao tópico, não há ordem de constrição penal, imposta por este Juízo.
Quanto à referida parcela, o bem é desimpedido, no que toca ao conhecimento desta unidade jurisdicional.
30. Daí que a pretensão do embargante não prospera, concessa venia. Todavia, enfatizo
que a medida cautelar penal possui natureza precária, persistindo enquanto for necessária
para assegurar a execução do título executivo. In casu, nos autos principais, tudo indica que
os autos de arresto serão disponibilizados ao r. Juízo Cível, em cujo âmbito eventual pedido
de responsabilização civil patrimonial tenha trâmite (observada ainda a regra prevista no
art. 200, CC, no que toca à suspensão do cômputo da prescrição).
31. Não diviso, contudo, má-fé na atuação do embargante, ao contrário do que alegou
Reginaldo Perez. Não vislumbro atuação processual promovida com espírito de emulação
ou com adulteração deliberada da verdade dos fatos.
ANTE O EXPOSTO, julgo improcedentes os presentes embargos de terceiros, dado
que o arresto penal impugnado neste caderno fora registrado em data anterior ao registro
202
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
da penhora em que se ampara o demandante. Doutro tanto, a constrição penal não atingira
bens que fossem da propriedade ou posse do embargante, nos termos da fundamentação.”
Não merece reparos a bem lançada sentença.
Com efeito, a aplicação subsidiária das normas do Processo Civil
ao Processo Penal é autorizada pelo art. 3º do CPP, de modo que, não
havendo norma processual criminal relativa às medidas constritivas, o
processo penal vale-se da aplicação subsidiária do processo civil.
Sendo assim, correta a aplicação do art. 330, I, CPC c/c art. 3º, CPP,
e o consequente julgamento conforme o estado do processo, se a solução
da causa não demanda produção de provas em audiência, encontrando
prova documental necessária e suficiente para o deslinde do feito.
No mérito, melhor sorte não assiste ao apelante, uma vez que a
improcedência dos Embargos de Terceiro não ocorreu por não ter sido
reconhecida a sua qualidade de terceiro de boa-fé. Ao contrário, a sentença registrou claramente que a má-fé na conduta do embargante não
foi vislumbrada.
Ocorre que o arresto é uma “pré-penhora” e seus efeitos, para fins de
prelação, vigoram desde a sua implementação.
Como bem ressaltou o magistrado a quo, a constrição penal da fração de 90% do imóvel registrado sob a matrícula nº 14.205, do CRI de
Ibiúna/SP, foi registrada em 07 de junho de 2006 (fls. 1, ANEXO 3,
evento 15). O embargante postulou anotação da penhora sobre o imóvel registrado sob a matrícula n. 14.205, para garantia dos autos nº
583.00.2006.144168-8, apenas em 29 de junho de 2006, oportunidade
em que juntou cópia da matrícula respectiva, já com o registro do arresto
decretado pelo juízo criminal sobre a fração de 90% do bem (fls. 1 e 6,
ANEXO 6, evento 15; e PET 6 e PET 7, evento 12).
Correta, pois, a equiparação do arresto à penhora, para fins de preferência na percepção creditícia em concurso de credores, haja vista a
natureza constritiva do ato, uma vez que meramente antecipatório da
penhora em ação de execução de sentença penal condenatória.
No mais, trago à colação precedente do E. STJ, nos seguintes termos:
“(...)
PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO. CONCURSO DE CREDORES. DIREITO DE
PREFERÊNCIA. ARRESTO (ART. 653 DO CPC). REGISTRO. POSTERIOR PENHORA
SOBRE O IMÓVEL. PREVALÊNCIA DA DATA DO ARRESTO. RECURSO PROVIDO.
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203
Recorrente: Ministério Público Federal
Recorrido: H.S.F.
Advogado: Dr. Cezar André Kosiba
1. É entendimento majoritário da Quarta Seção desta Corte que, em
se tratando de conexão à Internet, o aspecto concernente à potência dos
equipamentos (25 W) – próprio das atividades de radiodifusão sonora
(artigo 1º, § 1º, da Lei 9.612/98) –, para fins de análise da ofensividade
da conduta, não é determinante para a aplicação da tese despenalizante
da insignificância, devendo ser sopesada a quantidade de usuários e
serviços disponibilizados, bem como a modalidade de serviço especial,
regulado e controlado (EINUL 2006.72.06.001183-7, Rel. Des. Federal
Amaury Chaves de Athayde, D.E. 09.10.2008).
2. A natureza das atividades prestadas pelos provedores de acesso à
rede mundial de computadores, se acessórias ou essenciais à prática do
ato comunicacional, sujeitas, ou não, à autorização do Poder Público e,
nessa medida, enquadráveis, ou não, no conceito de Serviço de Valor
Adicionado – SVA, é tema controvertido na jurisprudência, de modo
que não há como se reconhecer, ao menos nesse momento inaugural
em que se encontra o feito na origem, a alegada atipicidade da conduta.
Precedentes.
3. Hipótese em que a descrição dos fatos contida da peça acusatória,
porque amparada, ao menos indiciariamente, nos elementos coligidos até
então, dá à pretensão persecutória foros de plausibilidade, autorizando
seu trânsito sob o crivo do contraditório pleno da instrução criminal,
haja vista que a versão ofertada pelo denunciado, de que figurava tão
somente como gerenciador das redes, e não como provedor dos serviços,
não pode ser acolhida na atual fase de admissibilidade da denúncia, em
obséquio ao princípio do in dubio pro societate.
4. Recebimento da exordial, nos termos da Súmula 709 do Supremo
Tribunal Federal.
EMENTA
ACÓRDÃO
Penal. Artigo 183 da Lei 9.472/97. Princípio da insignificância. Potência do equipamento. Artigo 1º, § 1º, da Lei 9.612/98 (25 W). Parâmetro
balisador da irrelevância penal para os casos de radiodifusão sonora.
Provedor de acesso à Internet. Extensão. Inviabilidade. Exploração de
serviço de comunicação multimídia sem autorização do poder público.
Indícios de materialidade e autoria. In dubio pro societate. Recebimento
da denúncia.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do relatório,
votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de março de 2012.
Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, Relator.
204
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
O arresto, tendo a mesma natureza executiva da penhora, assegura ao credor que o
efetiva, providenciando o devido registro, direito de preferência em relação a credor que
posteriormente penhora o mesmo imóvel. O arresto, como a penhora, implica inalienabilidade
do bem, presumindo-se, ademais, por meio do respectivo registro, seu absoluto conhecimento por terceiros, de molde a tornar indiscutível o interesse do credor, que prontamente
diligenciou quanto ao arresto, na consequente excussão do bem para garantia de seu crédito.
Omissis.” (REsp 759700/SP, Rel. p/ acórdão Min. Jorge Scartezzini, 4ª Turma, DJ
24.04.2006, p. 407)
Nessas condições, não há violação ao direito de propriedade, cumprindo lembrar que o apelante mantém livre e desonerado 10% sobre o
imóvel em questão.
Ante o exposto, voto por negar provimento, nos termos da fundamentação.
RECURSO CRIMINAL EM SENTIDO ESTRITO
Nº 5027937-14.2011.404.7000/PR
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
205
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus: O Ministério
Público Federal aviou denúncia em desfavor de H.S.F., dando-o como
incurso nas sanções previstas no artigo 183 da Lei 9.472/1997, por explorar, clandestinamente, na qualidade de proprietário administrador da
empresa K.S. Ltda., serviço de telecomunicação, mediante distribuição
de sinal de ADSL, para acesso à rede mundial de computadores, sem a
devida autorização do poder público (“INIC1” – evento 01 do processo
originário).
O magistrado singular rejeitou a inicial acusatória, com fulcro no
artigo 395, III, do Código de Processo Penal, por entender atípico o
fato, reconhecendo o princípio da insignificância (evento 06 do processo
originário).
Inconformado, o Ministério Público Federal interpôs o presente Recurso em Sentido Estrito (evento 09 do processo originário). Em suas
razões, alega, em síntese, a inaplicabilidade do princípio da bagatela ao
caso, pois a atividade foi realizada sem autorização da Anatel.
Com contrarrazões (evento 13 do processo originário), o magistrado
de origem manteve sua decisão e vieram os autos para julgamento.
O órgão ministerial atuante nesta instância opinou pelo provimento
do recurso (evento 13).
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus: Cinge-se a
controvérsia à (im)possibilidade de reconhecimento da insignificância
jurídica em sede do delito capitulado no artigo 183 da Lei 9.472/97,
concernente à conduta de quem desenvolve, clandestinamente, atividade
de telecomunicação.
A tese despenalizante tem lugar quando se puder verificar, em relação
à conduta perpetrada pelo agente, uma ofensividade mínima, podendo
essa assim ser considerada se a ação, apesar de encontrar tipificação no
ordenamento pátrio, não vier a representar periculosidade social, bem
como contar com grau de reprovabilidade irrisório, mercê de o ataque
ou a omissão levados a efeito pelo suposto agente não implicarem lesão
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expressiva ao bem jurídico penalmente tutelado, permitindo o reconhecimento do chamado crime de bagatela, que se caracteriza por não deter
caráter criminal relevante.
Nada obstante tenha me manifestado favorável à sua incidência à espécie tal qual a sub judice, isso por ocasião de recente julgamento desta
Turma (ACR 0000793-07.2008.404.7211, Rel. Juiz Federal Sebastião
Ogê Muniz, D.E. 08.02.2012), revejo referida compreensão ante o entendimento, majoritário, da Quarta Seção desta Corte, no sentido de que,
em se tratando de conexão à internet, o aspecto concernente à potência
dos equipamentos, para fins de análise da ofensividade da conduta, não
é determinante para a aplicação da referida excludente, devendo ser
sopesada a quantidade de usuários e serviços disponibilizados, bem
como a modalidade de serviço especial, regulado e controlado (EINUL
2006.72.06.001183-7, Rel. Des. Federal Amaury Chaves de Athayde,
D.E. 09.10.2008).
Ademais, calha consignar que o parâmetro de 25 W (vinte e cinco
watts), comumente empregado na aferição da bagatela em se tratando do
delito capitulado no artigo 183 da Lei 9.742/97, tem por base o disposto
no artigo 1º, § 1º, da Lei 9.612/98, com incidência limitada aos casos de
radiodifusão sonora.
Nesse horizonte, revela-se relevante o fato de a perícia ter atestado
que, dentre “(...) os equipamentos encaminhados a exame, não havia
aparelho emissor de radiofrequência” (evento 06 do inquérito policial).
No particular, impõe registrar que o investigado, após a lavratura do
auto de infração pela Anatel, apresentou recurso administrativo, ocasião
em que alegou que “a empresa oferecia aos usuários de condomínios o
serviço de gerenciamento de rede via cabo ADSL, não sendo responsável pelo provedor de serviços, transmissão, nem pela recepção das
informações pelo usuário” (evento 03 do inquérito policial, “DECLARACOES1”). Ainda, em suas contrarrazões (evento 13 da ação penal),
defendeu-se afirmando que “exercia sua atividade por meio de cabos
físicos de tecnologia ADSL, e não de radiofrequência e com utilização de
satélites, bem como por não prestar qualquer atividade que dependesse
de autorização relacionada ao Serviço de Comunicação Multimídia, resta
demonstrada a atipicidade da conduta do denunciado” (grifei).
Atentando ao teor dessas declarações, sobressai a controvérsia quanR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
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to à natureza das atividades realizadas pela empresa do denunciado,
porquanto se essa, efetivamente, puder ser enquadrada no conceito de
“Serviço de Valor Adicionado”, poderíamos, mesmo que por fundamento
diverso do denominado crime de bagatela, estar diante de conduta atípica
Isso porque Serviço de Valor Adicionado ou SVA “(...) é a atividade
que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e
com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, ao
armazenamento, à apresentação, à movimentação ou à recuperação de
informações (...)”, o qual “(...) não constitui serviço de telecomunicações,
classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa
condição (...)”, ao passo que autorização “(...) de serviço de telecomunicações é o ato administrativo vinculado que faculta a exploração, no
regime privado, de modalidade de serviço de telecomunicações, quando
preenchidas as condições objetivas e subjetivas necessárias.” (artigos 61,
caput, § 1º, e 131, § 1º, da Lei 9.472/97 – grifei).
No entanto, o entendimento jurisprudencial acerca da natureza dessas
atividades (executadas pelos provedores de acesso à Internet), se acessórias ou essenciais ao ato comunicacional, e, nessa medida, sujeito ou
não à autorização do Poder Público, é controverso.
Com efeito, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, conquanto sob enfoque tributário, analisou a regulamentação da Anatel,
consignando que
“o serviço prestado pelo provedor de acesso à internet não se caracteriza como serviço de
telecomunicação, porque não necessita de autorização, permissão ou concessão da União
(...). Trata-se, portanto, de mero serviço de valor adicionado, uma vez que o prestador se
utiliza da rede de telecomunicações que lhe dá suporte para viabilizar o acesso do usuário
final à Internet, por meio de uma linha telefônica.” (EREsp 456650, Rel. Ministro Franciulli
Netto, DJU 20.03.2006)
Recolhe-se do voto do Ministro Teori Albino Zavascki:
“1. Busca-se, aqui, definir a natureza dos serviços prestados pelos denominados ‘provedores de Internet’, definição essa que tem relevância para fins de tributação. Com efeito, a
se chegar à conclusão de que se trata de serviço de comunicação, configurar-se-á, em tese,
a hipótese de incidência do Imposto Sobre Circulação de Mercadoria e Serviço – ICMS,
de competência estadual (CF, art. 155, II); se de outro serviço se tratar, sobre ele poderá
incidir o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, de competência muni-
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
cipal (CF, art. 156, III).
2. A polêmica reside, fundamentalmente, na interpretação de dois preceitos normativos.
De um lado, o art. 2º da Lei Complementar 87, de 13.09.96, que dispõe:
(...)
De outro lado, o art. 61, e seus parágrafos 1º e 2º, da Lei 9.472, de 16.06.97, nos seguintes termos:
(...)
Para uma corrente, adotada pelo acórdão paradigma, o provedor de Internet qualifica-se
como serviço de comunicação e, como tal, está sujeito a ICMS; para outra, adotada pelo
acórdão embargado, é serviço de valor adicionado à telecomunicação, não ficando sujeito
àquele imposto, e sim, se for o caso, ao ISSQN.
3. Há, no plano dos fatos, alguns pontos em comum nas duas correntes de opinião.
Primeiro, o de que a Internet é um sistema de comunicação de informações. Constitui um
sistema de ligação entre redes de computadores, formando um veículo único de comunicação,
que propicia o acesso a um enorme volume de informações de toda a natureza, bem como a
transmissão de qualquer informação para qualquer usuário, em qualquer ponto geográfico,
tudo de modo rápido e ágil. Em suma, repita-se: Internet é um sistema de comunicação.
O segundo ponto a respeito do qual não há divergência é o de que, para ter acesso a esse
sistema de comunicação – ou, melhor dizendo, para ter acesso às informações disponíveis
na Internet –, é essencial que o usuário se utilize dos serviços de um provedor, ao qual
deve estar ligado. É o provedor, e somente ele, que faz a comunicação entre o usuário e a
informação. ‘Provedor’, na descrição de Newton de Lucca (com a qual ambas as correntes
também concordam), ‘é aquele que presta, ao usuário, um serviço de natureza vária, seja
franqueando o endereço na Internet, seja armazenando e disponibilizando o site para a rede,
seja prestando e coletando informações, etc. É designado, tecnicamente, de Provedor de
Serviços de Conexão à Internet (PSC) a entidade que presta serviços de conexão à Internet
(SC)’ (Direito e Internet: aspectos jurídicos relevantes, obra coletiva, coord. Newton de
Lucca e Adalberto Simão Filho, São Paulo, Edipro, 2001, p. 60). Portanto, provedor é um
prestador de serviços, e os serviços que presta estão diretamente relacionados com a Internet.
4. Sendo a Internet um sistema de comunicação de informações e sendo o provedor um
prestador de serviços integrado e essencial a esse sistema, pode-se concluir que o serviço
prestado pelo provedor é um serviço que faz parte da comunicação. Em outras palavras:
é um serviço de comunicação. Todavia, sem negar essa realidade, sustenta-se que se trata
de um serviço de valor adicionado de telecomunicações e, como tal, não classificado legalmente como ‘serviços de telecomunicação’, conforme dispõe o art. 61 da Lei 9.472/97.
O argumento não procede. O ‘serviço de valor adicionado’ descrito na Lei acima referida
(que é a Lei Geral de Telecomunicações) leva em consideração o ambiente suposto pelo
legislador, ou seja: os serviços de telecomunicação. Assim, nesse ambiente, define-se como
serviço de valor adicionado ‘a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações
que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso,
armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações’. Assim, é um
serviço acessório, que adere a um principal, com o qual, todavia, ‘não se confunde’. Sem
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
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ele, o serviço principal subsistiria normalmente. Entre o serviço acessório-adicionado e o
principal há, portanto, uma relação que, em linguagem metafísica, se poderia denominar
como de pura acidentalidade.
5. Ora, ainda que se admitisse verdadeira essa relação de acidentalidade e acessoriedade
dos serviços do provedor em face do sistema de telecomunicação (que, como se disse, é o
ambiente suposto pela Lei 9.472/97), o mesmo certamente não se pode afirmar quando o
confronto se faz entre o provedor e o sistema de comunicação da Internet. Aqui, a relação
entre o serviço do provedor e o sistema comunicativo não é de mera acidentalidade. Pelo
contrário: é uma relação de essencialidade. O serviço do provedor é necessário e indispensável à própria existência da comunicação pela via da Internet. Sem provedores não existiria a ‘rede mundial’, que nada mais é, no fundo, do que uma rede formada pelos diversos
provedores, que permitem o acesso e, ao mesmo tempo, disponibilizam informações. O
serviço do provedor, consequentemente, não é um serviço acessório, que poderia ser dispensado sem comprometimento do serviço principal. É, ao contrário, um serviço essencial,
é o cerne, o fundo do ser desse sistema de comunicação. Nesse ambiente, portanto, não há
como enquadrar o serviço do provedor como de mero ‘valor adicionado’. Define-se, sem
dúvida, como serviço de comunicação, perfeitamente adequado entre as espécies previstas
no art. 2º da LC 87/96.”
consoante dispõe o artigo 10 do Anexo à Resolução nº 272 da Anatel,
exige a autorização do poder público, sendo inconteste que a empresa
por ele gerida não possuía tal permissão (auto de infração – evento 01
do inquérito policial).
Nesse aspecto, tem-se, igualmente, precedente:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SERVIÇOS PRESTADOS
PELOS PROVEDORES DE ACESSO À INTERNET. SERVIÇO QUE NÃO SE CARACTERIZA COMO SENDO DE TELECOMUNICAÇÕES. ATIPICIDADE FORMAL.
ORDEM CONCEDIDA.
1. O que se tem na hipótese é a atipicidade do fato descrito na peça acusatória do Parquet.
O art. 183 da Lei 9.472/97 pune aquele que desenvolver clandestinamente, sem a devida
autorização, atividades de telecomunicações, e o provimento de acesso à internet, de acordo
com a jurisprudência pátria, mormente a do STJ, não pode ser classificado como serviço
de telecomunicações, mas, sim, como serviço de valor adicionado.
2. É certo que tais julgados tratam de matéria tributária, mas, nem por isso, terminam
por inaplicáveis à hipótese em apreciação. Essas decisões vêm definindo os serviços que
devem ser considerados como sendo de telecomunicações, e excluem os serviços prestados
pelos provedores de acesso à Internet, razão pela qual, na seara penal, não podem ser tidos
como abrangidos pelo art. 183 da Lei 9.472/97.
3. Justifica o trancamento da Ação Penal a atipicidade formal do fato descrito na acusatória do Ministério Público Federal.
4. Ordem concedida.” (TRF 5ª Região, HC 00071731620114050000, 1ª Turma, Rel.
Des. Federal Manoel Erhardt, DJe 02.06.2011)
“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.
ATIVIDADE CLANDESTINA DE TELECOMUNICAÇÃO. QUESTÕES FÁTICAS.
SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO
PELA ANATEL. DENEGAÇÃO DA ORDEM.
1. Os argumentos voltados para a ausência de dolo, relativas ao tempo em que iniciadas
as atividades de telecomunicação, sua natureza e sua possibilidade de lesão ao bem jurídico
(no viés da aplicação do princípio da insignificância pela impossibilidade de interferência
indevida), sem qualquer sombra de dúvida, dizem respeito a questões de índole fática
cuja apreciação está vedada na via eleita – o trancamento da ação penal somente se revela
admissível quando inexiste qualquer situação de iliquidez ou de dúvida objetiva quanto
aos fatos subjacentes à acusação penal –, como repetidamente tem entendido a Suprema
Corte. Precedentes.
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já está pacificada no sentido de
que a atividade exercida pelo provedor de acesso à internet configura serviço de valor
adicionado – independentemente de autorização, permissão ou concessão –, pois aproveita
um meio físico de comunicação preexistente, a ele acrescentando elementos que agilizam
o fenômeno comunicacional. Ocorre que a autorização de que cogita a denúncia – e em
relação a qual constrói a impetração toda a sua argumentação – diz respeito à prestação do
Serviço de Comunicação Multimídia, que é conceituado pelo art. 3º do Regulamento do
Serviço de Comunicação Multimídia da Anatel (Anexo à Resolução nº 272, de 9 de agosto
de 2001) como sendo ‘um serviço fixo de telecomunicações de interesse coletivo, prestado
em âmbito nacional e internacional, no regime privado, que possibilita a oferta de capacidade de transmissão, emissão e recepção de informações multimídias, utilizando quaisquer
meios, a assinantes dentro de uma área de prestação de serviço’. Improcedência de alegação
de que a atividade não dependia da autorização posteriormente concedida aos pacientes.
3. A despeito da divergência jurisprudencial a respeito da possibilidade de aplicação do
princípio da insignificância em relação ao crime previsto no art. 183 da Lei nº 8.472/1997,
o certo é que a ausência de lesividade da conduta – porque depende da existência ou não
de possibilidade de interferência – é questão que deve ser apreciada em face da prova a ser
produzida na ação penal, sendo evidente o fato de que a matéria não pode ser dirimida no
âmbito angusto do habeas corpus.
4. Ordem denegada.” (TRF 1ª Região, HC 2007.01.00.045216-2, 3ª Seção, Rel. Juiz
Federal Saulo Casali Bahia, DJe 23.11.2007)
Todavia, ao denunciado fora atribuída a conduta de desenvolver, clandestinamente, Serviço de Comunicação Multimídia, o qual,
Assim, bem se vê que a descrição dos fatos contida da peça acusatória,
porque amparada, ao menos indiciariamente, dá à pretensão persecutória
210
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Perfilhando a compreensão que se viu vencedora no Tribunal da
Cidadania:
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foros de plausibilidade, autorizando seu trânsito sob o crivo do contraditório pleno da instrução criminal, haja vista que a versão ofertada pelo
denunciado, de que figurava tão somente como gerenciador das redes, e
não como provedor dos serviços, não pode ser acolhida nesse momento
embrionário, em obséquio ao princípio do in dubio pro societate.
Como é curial, a rejeição, de plano, da peça acusatória somente tem
lugar nas hipóteses de inépcia, falta de pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal ou, ainda, ausência de justa causa para
o seu exercício, consoante o artigo 395 do Código de Processo Penal.
Por fim, considerando que a decisão recorrida, ao rejeitar a denúncia,
pronunciou-se acerca da materialidade e da autoria, incide, no caso em
testilha, o enunciado da súmula 709 do Supremo Tribunal Federal (“Salvo
quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso
contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela”).
Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso.
DIREITO PREVIDENCIÁRIO
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0012512-56.2011.404.9999/RS
Relator: O Exmo. Sr. Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia
Relator p/ acórdão: O Exmo. Sr. Des. Federal Ricardo Teixeira do
Valle Pereira
Apelante: Juliana de Fátima Santos Ramos
Advogado: Dr. Lauro Antônio Brun
Apelado: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS
Advogado: Procuradoria Regional da PFE-INSS
EMENTA
Previdenciário. Auxílio-doença. Gestante. Carência. Desnecessidade.
Concessão do benefício.
1. A gestante tem proteção previdenciária especial garantida pela
Constituição Federal. Nessa linha o artigo 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal assegura licença à gestante, sem prejuízo do emprego e
do salário, e o artigo 10, II, b, do mesmo Diploma assegura estabilidade
à empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses
após o parto.
2. Assim, à vista da proteção que a Constituição dá à gestante e também
à criança (artigo 227 da CF), a despeito de a situação não estar expressamente contemplada no artigo 151 da Lei 8.213/91 nem na Portaria
Interministerial MPAS/MS 2.998, de 23.08.2001, não pode ser exigida
a carência para a concessão de auxílio-doença à gestante, mormente em
se tratando de complicações decorrentes de seu estado, pois induvidosa a
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presença de fator que confere “especificidade e gravidade” e que esteja a
recomendar “tratamento particularizado”, certo que o rol de situações que
dispensam a carência previsto no inciso II do artigo 26 da Lei 8.213/91
não foi estabelecido numerus clausus.
3. Comprovada a existência de impedimento para o trabalho, é de ser
reconhecido o direito ao benefício por incapacidade.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por maioria, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos
e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente
julgado.
Porto Alegre, 20 de março de 2012.
Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, Relator para o acórdão.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia: Trata-se de
ação ordinária ajuizada por Juliana de Fátima Santos Ramos contra o
INSS objetivando a concessão de auxílio-doença.
Sentenciando, o Juízo a quo julgou improcedente o pedido e condenou a parte-autora ao pagamento das custas processuais e de honorários
advocatícios fixados em R$ 600,00, cuja exigibilidade resta suspensa
face ao deferimento da assistência judiciária gratuita.
A parte-autora sustenta que sua pretensão está amparada no parágrafo
único do art. 25 da Lei nº 8.213/91, de modo que possuía qualidade de
segurada desde que o parto estava previsto para junho de 2010, ou seja,
11 meses da data da assinatura do contrato. Ademais, tratando-se de
auxílio-doença decorrente de gravidez, o benefício independe de cumprimento do período de carência (art. 26, VI, da Lei nº 8.213/91). Requer
o provimento do presente recurso para que seja reformada a sentença,
concedendo-lhe o benefício requerido.
Com as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
216
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VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia:
Do benefício por incapacidade
Conforme o disposto no art. 59 da Lei nº 8.213/91, o auxílio-doença é
devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo
as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho
ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao
segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida,
for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício
de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto
permanecer nessa condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios
da Previdência Social.
A lei de regência estabelece, ainda, que, para a concessão dos benefícios em questão, se exige o cumprimento da carência correspondente
a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente
previstos.
Assim, pode-se concluir que quatro são os requisitos para a concessão
do benefício em tela:
“a) qualidade de segurado do requerente;
b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais;
c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral
que garanta a subsistência; e
d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou
temporário (para o caso do auxílio-doença).”
Registro, por oportuno, no que toca à qualidade de segurado, caso o
requerente cesse o recolhimento das contribuições, devem ser observadas
as regras constantes no art. 15 e parágrafos da Lei nº 8.213/1991:
“Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I – sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II – até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de
exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou
licenciado sem remuneração;
III – até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença
de segregação compulsória;
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IV – até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V – até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas
para prestar serviço militar;
VI – até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que
acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio
do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante
a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo
fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente
ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.”
Ademais, quanto à carência, é de ser observada a regra constante no
parágrafo único do art. 24: “Havendo perda da qualidade de segurado,
as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito
de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à
Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 do número de contribuições
exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a
ser requerido.” Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser
computadas se cumpridos mais quatro meses, nos termos do dispositivo
acima transcrito.
Quanto à inaptidão laboral, a inteligência do § 2º do art. 42 da Lei nº
8.231/91 admite a concessão do benefício ainda que a enfermidade seja
anterior à filiação, desde que o impedimento para o trabalho decorra de
progressão ou agravamento da doença ou da lesão.
Ademais, tratando-se de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da
prova pericial.
Além disso, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício
de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias
do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes – como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade, assim
como outros – são essenciais para a constatação do impedimento laboral.
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
Nesse sentido, colaciono jurisprudência da 3ª Seção deste Tribunal:
“EMBARGOS INFRINGENTES. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL.
PERÍCIA. 1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte-autora é portadora de
enfermidades que a incapacitam total e permanentemente para o trabalho agrícola, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser concedida a aposentadoria por
invalidez, ainda que a perícia mencione que a incapacidade laborativa seja parcial, pois não
incapacita para atividades que não exijam esforço físico. 2. É imprescindível considerar,
além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado
de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de
saúde.” (EIAC 1998.04.01.053910-7, Rel. João Batista Pinto Silveira, DJU 01.03.2006)
Registro ainda que, se tratando de controvérsia cuja solução depende
de prova técnica, por força do art. 145 do CPC, o juiz só poderá recusar a
conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos
autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante
das partes, mostrando-se, portanto, imparcial e com mais credibilidade.
Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC nº 2006.71.99.002349-2/RS,
Relator Juiz Federal Sebastião Ogê Muniz, DJ de 01.11.2006; AC nº
2008.71.99.005415-1/RS, Relator Juiz Federal Nicolau Konkel Júnior.
Por fim, entende-se que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada,
conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro.
Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura
julgamento ultra ou extra petita.
Do caso concreto
No caso dos autos, a perícia judicial realizada em 24.08.2010 (fls.
49/56 dos autos) dá conta que a autora apresentou ameaça de parto
(CID10 O20.0), pré-eclâmpsia grave (CID10 O14.1), parto prematuro
(CID10 O60) e sinais de hipóxia fetal (CID10 O36-3) e que esteve total
e temporariamente incapacitada para o trabalho durante o período de
gestação.
Todavia, para fazer jus ao benefício de auxílio-doença, a parte-autora
deve comprovar além da incapacidade, a qualidade de segurada e a
carência.
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Quanto à qualidade de segurado não há controvérsia, na medida em
que o CNIS acostado à fl. 45 dos autos dá conta que a autora manteve
vínculo empregatício com a empresa Frigorífico Mabella Ltda., no período de julho de 2009 a maio de 2010.
Todavia, a parte-autora não preencheu o requisito carência (art. 25, II
da Lei nº 8.213/1991), uma vez que, na data do requerimento administrativo (03.12.2009), contava apenas com 5 contribuições para o RGPS,
de modo que não faz jus ao benefício pleiteado.
Melhor sorte não assiste à autora no tocante à incidência do disposto
no parágrafo único do art. 25 e no art. 26, VI, da Lei nº 8.213/91, aplica-se tão somente para o caso de salário-maternidade.
fícios previdenciários, mas é dispensada no caso do salário-maternidade
para as seguradas empregada, trabalhadora avulsa e empregada doméstica
(art. 26, VI, da LB).
O inciso II do artigo 26 da Lei 8.213/91, a propósito, estabelece que
independe de carência a concessão de auxílio-doença
“nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho,
bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social,
for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos
Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada três anos, de acordo com
os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência, ou outro fator que lhe confira
especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado.”
O Exmo. Sr. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira: Peço
vênia para divergir.
Segundo estabelece o artigo 201 da Constituição Federal, a previdência social atenderá, nos termos da lei, dentre outras coisas, a “proteção
à maternidade, especialmente à gestante” (inciso II).
A gestante, portanto, tem proteção previdenciária especial garantida
pela Constituição Federal.
Nessa linha o artigo 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal assegura
licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, e o artigo 10,
II, b, do mesmo Diploma assegura estabilidade à empregada gestante,
desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
A situação da gestante que não cumpriu a carência, assim, parece-me, deve receber tratamento diferenciado. A previdência tem o dever
constitucional de ampará-la. E seria contraditório assegurar a estabilidade
e o direito à licença após o parto, mas negar-lhe a proteção previdenciária quando fica incapacitada, privando-a dos recursos necessários à
sua manutenção e dificultando a obtenção de meios para que a gestação
chegue a bom termo.
Veja-se que a carência constitui pressuposto para a obtenção de bene-
Assim, à vista da proteção que a Constituição dá à gestante e também
à criança (artigo 227 da CF), a despeito de a situação não estar expressamente contemplada no artigo 151 da Lei 8.213/91 nem na Portaria
Interministerial MPAS/MS 2.998, de 23.08.2001, tenho que não pode
ser exigida a carência, pois induvidosa a presença de fator que confere
“especificidade e gravidade” e que esteja a recomendar “tratamento
particularizado”, certo que o rol de situações que dispensam a carência
previsto no inciso II do artigo 26 da Lei 8.213/91 não foi estabelecido
numerus clausus. Não vejo como se possa exigir da gestante carência
para a percepção de auxílio-doença, mormente em se tratando de complicações decorrentes da própria gestação.
Nesse contexto, dou provimento ao recurso, para condenar o INSS
a pagar à demandante auxílio-doença desde a DER até a data do parto,
período no qual, segundo o perito, ela ficou incapacitada.
Quanto aos acréscimos, a despeito de votos que vinha proferindo em
sentido diverso, a 3ª Seção desta Corte assentou o entendimento de que,
até 30.06.2009, a atualização monetária, incidindo a contar do vencimento
de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64), OTN
(03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86, de 03/86 a 01/89), BTN (02/89
a 02/91, Lei nº 7.777/89), INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91), IRSM
(01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92), URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94), IPC-r
(07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94), INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95),
IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei nº 9.711/98, combinado com o
art. 20, §§ 5º e 6º, da Lei nº 8.880/94) e INPC (04/2006 a 06/2009, con-
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso da parte-autora,
nos termos da fundamentação.
VOTO-VISTA
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
221
forme o art. 31 da Lei nº 10.741/03, combinado com a Lei nº 11.430/06,
precedida da MP nº 316, de 11.08.2006, que acrescentou o art. 41-A à
Lei nº 8.213/91, e REsp. nº 1.103.122/PR). Nesses períodos, os juros de
mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com
base no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/87, aplicável analogicamente aos
benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente
alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência
do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A contar de 01.07.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960,
de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009, que alterou o art. 1º-F da Lei nº
9.494/97, para fins de atualização monetária e juros haverá a incidência,
uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.
Fixo a verba honorária em 10% sobre o valor da condenação (não há
parcelas vincendas).
Sem custas.
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação, na forma da
fundamentação supra.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0019138-91.2011.404.9999/RS
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal João Batista Pinto Silveira
Apelante: Ramão Rodrigues Pinto
Advogado: Dr. Mauro Sergio Murussi
Apelado: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS
Advogado: Procuradoria Regional da PFE-INSS
EMENTA
Processual civil. Previdenciário. Decadência do direito do segurado
222
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
de revisar o benefício. Inocorrência. Art. 103, caput, segunda parte, da
Lei de Benefícios. Anulação da sentença. Reabertura da instrução.
1. A decadência corresponde à existência de direito potestativo subordinado a prazo para seu exercício e, a princípio, até que se o exercite,
sequer pode ser violado, porque não existe. A decadência atinge tal direito,
cujo objeto é a constituição, modificação ou extinção de uma relação
jurídica. A segunda parte do art. 103, caput, da Lei 8.213/91, quando
define “ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da
decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo”, está se referindo à pretensão de modificação (nascimento da pretensão de revisão).
Assim, aplica-se a segunda parte do art. 103, caput, da Lei 8.213/91
quando houver indeferimento do pedido de revisão do benefício na via
administrativa, para a contagem inicial do prazo decadencial.
2. Não transcorridos mais de dez anos da data do indeferimento do
pedido de revisão, não há falar em decadência.
3. Anulada a sentença, para reabertura da instrução.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, dar provimento à apelação para anular a sentença,
determinando a reabertura da instrução, nos termos do relatório, votos
e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente
julgado.
Porto Alegre, 07 de março de 2012.
Des. Federal João Batista Pinto Silveira, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal João Batista Pinto Silveira: Cuida-se de
apelação da sentença que julgou extinto o processo com base no art. 269,
IV, do CPC. Condenou o autor ao pagamento das custas processuais e
dos honorários advocatícios ao procurador do réu, fixados em R$ 800,00
corrigidos pelo IGP-M a contar da data da sentença. Suspensos ônus
sucumbenciais frente à AJG.
Apela a parte-autora, alegando que não ocorreu a decadência do direito à revisão, já que, concedido o benefício em 08.06.2000, foi efetuado
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pedido de revisão na via administrativa em 02.06.2010. Assim, postula
o retorno dos autos à origem para nova decisão e apreciação dos pedidos
da inicial (prova pericial e outros).
Apresentadas as contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
Manifesta-se o MPF pelo provimento do apelo.
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal João Batista Pinto Silveira: A questão
controversa cinge-se à possibilidade de revisão do benefício de aposentadoria, levando em consideração o acréscimo da conversão de tempo
especial em comum.
No caso, a sentença acolheu a preliminar de decadência do direito da
parte-autora de revisar seu benefício, suscitada pela Autarquia. A parte-autora recorre, postulando a reforma da sentença.
Antes de entrar no exame da prejudicial de decadência, não poderia
deixar de pontuar que discordo frontalmente dos moldes em que acabaram
se conformando as recentes decisões, no sentido da constitucionalidade
do art. 103 da Lei 8.213/91, dadas as peculiaridades de que se reveste
este direito mais do que meramente público, um direito social, ao qual a
Constituição, não por acaso, deixou de prever prazo decadencial.
O Estado, a quem incumbia zelar pela preservação daquilo que se
incorpora dia a dia, mês a mês, ao patrimônio jurídico do segurado, dá-lhe a resposta de que deve eternizar prejuízo, quando mais precisa da
proteção desse mesmo Estado na velhice.
Porém, restando a questão definida pelo Supremo quanto à inexistência de inconstitucionalidade no comando inserto no art. 103 da Lei
de Benefícios, passo então ao exame da hipótese de que trata a segunda
parte do referido artigo.
Partindo da noção de que a decadência corresponde à existência de
direito potestativo subordinado a prazo para seu exercício e, a princípio,
até que eu o exercite, sequer pode ser violado (porque não existe), aliada
à ideia de que a decadência atinge esse direito potestativo, cujo objeto é
a constituição, a modificação ou a extinção de uma relação jurídica, só
se pode entender que a segunda parte do art. 103 da Lei de Benefícios,
ao dispor sobre o início de sua contagem “ou, quando for o caso, do dia
224
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em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito
administrativo”, esteja falando da pretensão de modificação. Assim, é
quanto a essa negativa de nascimento da modificação relativa ao pedido
de revisão que começaria a penalização por minha inércia.
É de se notar, por oportuno, que tal regra não alcança o direito de ajuizar ações revisionais que busquem a correção de reajustes de benefícios,
que continuam atingidas apenas pela prescrição quinquenal.
No caso dos autos, a concessão do benefício data de 08.06.2000, sendo, portanto, caso de possibilidade, em tese, da aplicação da decadência.
Entretanto, houve pedido de revisão administrativa em 02.06.2010 (fl.
10), ao final indeferido. Assim, o presente caso subsume-se na segunda
parte do art. 103, caput, da Lei de Benefícios, cuja redação segue:
“Art. 103. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do
segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia
primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso,
do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.” (Redação dada pela Lei nº 10.839, de 2004)
Dessarte, não transcorridos mais de dez anos da data do indeferimento
do pedido de revisão, não há falar em decadência, acarretando a necessidade de anulação da sentença e reabertura da fase instrutória, com a
juntada do processo administrativo e realização de perícia judicial, caso
necessário.
Em face do exposto, voto por dar provimento à apelação para anular
a sentença, determinando a reabertura da instrução.
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000815-27.2010.404.7108/RS
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Celso Kipper
Apelante: Daniel Peres de Souza
Advogado: Dra. Marcele Hellmann da Costa
Apelado: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS
EMENTA
Previdenciário e processual civil. Coisa julgada. Auxílio-doença/aposentadoria por invalidez. Incapacidade laboral. Qualidade de segurado.
Termo inicial. Dano moral.
1. Tendo em vista que, por meio da presente demanda, o autor postula
apenas o restabelecimento do benefício concedido em processo judicial
precedente, pela permanência da mesma moléstia incapacitante, somente
resta perquirir, nesta ação, se, desde o cancelamento administrativo datado
de dezembro de 2009, realmente persiste a incapacidade por conta dessa
doença. Em caso positivo, os demais requisitos para o restabelecimento
postulado também estarão preenchidos, porquanto, nos termos do art.
15, I, da Lei nº 8.213/91, durante o período de gozo de benefício previdenciário, fica mantida a qualidade de segurado.
2. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o
Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
3. Considerando as conclusões do perito judicial de que a parte-autora
está definitivamente incapacitada para o exercício de suas atividades laborativas habituais, e considerando também as suas condições pessoais,
é devido o benefício de aposentadoria por invalidez.
4. Tendo o conjunto probatório apontado a existência da incapacidade
laboral desde a época do cancelamento administrativo, o benefício de
auxílio-doença é devido desde então, convertido em aposentadoria por
invalidez a partir da realização da perícia médica judicial.
5. Inexistente a prova de lesão ao patrimônio subjetivo da autora, bem
como do ato administrativo desarrazoado, não é devida indenização por
dano moral.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
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decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte-autora e
determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação
do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 09 de maio de 2012.
Des. Federal Celso Kipper, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Celso Kipper: Daniel Peres de Souza,
eletricista, nascido em 08.05.1963, ajuizou, em 23.03.2010, ação previdenciária contra o INSS, postulando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, acrescido do percentual de 25% de que trata
o art. 45 da Lei nº 8.213/91, ou, sucessivamente, o restabelecimento do
benefício de auxílio-doença, desde a última suspensão administrativa,
bem como a condenação da Autarquia ao pagamento de indenização por
danos morais, em valor não inferior a 40 (quarenta) salários mínimos.
Requereu, ainda, a antecipação dos efeitos da tutela.
Foi deferido o pedido antecipatório (evento 31).
Em contestação, o Instituto Previdenciário alegou, em síntese, que
não restou comprovada a incapacidade laboral da parte-autora. Aduziu,
ainda, que é incabível o pedido de indenização por suposto dano moral,
haja vista que a parte-autora não trouxe aos autos qualquer elemento
probatório que demonstre ter sofrido lesão caracterizável como tal.
Na sentença (23.11.2010), o magistrado a quo julgou improcedente
o pedido, condenando a parte-autora ao pagamento dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, cuja
exigibilidade restou suspensa em razão do deferimento do benefício da
assistência judiciária gratuita. Sem custas.
Em suas razões de apelação, a parte-autora sustentou que o juiz singular desconsiderou a existência de coisa julgada material, haja vista
que, na decisão prolatada no feito sob o nº 2006.71.08.018682-3, foram
considerados preenchidos os requisitos da qualidade de segurado e da
carência – o que deveria ter sido observado pelo magistrado a quo no
presente caso. Requereu, assim, a anulação da sentença, para que seja
proferido novo julgamento. Postulou, subsidiariamente, a reforma da
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sentença, para que lhe seja restabelecido o benefício de auxílio-doença,
com sua conversão em aposentadoria por invalidez, e, ainda, a condenação da parte-ré ao pagamento das parcelas vencidas e à indenização
por danos morais.
Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para
julgamento.
É o relatório.
em 29.08.2006.
(...)” (grifei)
Quanto à qualidade de segurado e o período exigido para o recebimento do benefício
pretendido, restam incontroversos. Não obstante, os documentos das fls. 10-13 e 26-27
comprovam o preenchimento desses requisitos.
(...)
Diante do exposto, mantenho a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional e julgo
PROCEDENTE o pedido, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do
art. 269, I, do Código de Processo Civil, para o fim de determinar ao Instituto Nacional do
Seguro Social:
a) conceder o benefício de auxílio-doença, a contar do cancelamento administrativo
Como se vê, naquele feito, considerou-se comprovada a incapacidade do requerente, por apresentar dor em quadril esquerdo, a partir de
29.08.2006 (data do cancelamento administrativo), entendendo-se que,
nessa data, estavam preenchidos os requisitos da qualidade de segurado e
da carência mínima, razão pela qual o pedido foi julgado procedente. No
entanto, após o restabelecimento judicial do benefício de auxílio-doença,
sobreveio novo cancelamento pelo INSS em dezembro de 2009, o qual
motivou o ajuizamento da presente ação pela parte-autora, que alega
ainda estar acometida da mesma patologia incapacitante.
Ao longo dessa instrução processual, como adiante se detalhará, foi
realizada perícia médica judicial em 14.06.2010, por especialista em
ortopedia e traumatologia, tendo o expert, nessa oportunidade, concluído que o autor, por sofrer de afrouxamento de prótese total do quadril
esquerdo, está incapacitado para o trabalho desde 26.03.2004. Com base
nessa informação, o magistrado a quo julgou improcedente o pedido,
entendendo que, na data de início da incapacidade apontada pelo perito
(26.03.2004), o demandante não implementava os requisitos da qualidade
de segurado e da carência mínima.
De fato, o desacerto da sentença prolatada nestes autos está em desconsiderar a existência de decisão judicial anterior, com trânsito em julgado,
na qual se entendeu que o marco inicial da incapacidade, em razão do
estado mórbido que acomete o autor (quadro doloroso do quadril em
função de ter inserido prótese), é 29.08.2006 e que, nessa data, estavam
preenchidos os requisitos da qualidade de segurado e da carência mínima.
De uma análise detida dos autos, verifica-se que há coincidência entre
a causa incapacitante constatada no presente feito e aquela diagnosticada no processo precedente. Ambos os laudos periciais revelam que, em
2004, o requerente foi submetido a procedimento cirúrgico no quadril,
retornando ao trabalho em dezembro do mesmo ano. Ainda segundo
consta dos laudos, em 2006, o autor sofreu queda de escada, voltando
a sentir fortes dores no quadril operado, constatando-se o afrouxamento da prótese e a necessidade de realização de nova cirurgia. Foi por
esse motivo que, por força da decisão judicial proferida no processo nº
2006.71.08.018682-3, foi reconhecida a existência de incapacidade e
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VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Celso Kipper:
Preliminar
Alega o autor que o juiz sentenciante no presente feito, ao entender
que a data de início da incapacidade remonta a 26.03.2004 e, por isso,
não reconhecer a sua qualidade de segurado, desconsiderou a existência
de coisa julgada material, porquanto, na decisão definitiva prolatada no
processo nº 2006.71.08.018682-3 (que tramitou perante a 1ª Vara do
Juizado Especial Federal Cível de Novo Hamburgo e cujo trânsito em
julgado se deu em 26.02.2008), o marco inicial do estado incapacitante,
em razão da mesma moléstia, foi fixado em 02.03.2006.
Pois bem, entendo que, no ponto, assiste razão ao recorrente.
Com efeito, o autor, por meio da presente demanda, insurge-se contra
o cancelamento administrativo de benefício de auxílio-doença concedido
por força de decisão judicial proferida no processo nº 2006.71.08.0186823, na qual restou assim consignado:
“Nos termos do laudo pericial, a parte-autora apresenta quadro de dor em quadril esquerdo, importante limitação física apresentada (M16.9), concluindo que é incapacitado de forma
total e temporária (fls. 45-6). A parte-autora encontra-se incapacitada desde 02.03.2006.
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concedido o benefício de auxílio-doença à parte-autora, o qual se manteve
até dezembro de 2009, quando foi cancelado pelo INSS. E, por meio da
presente ação, o requerente postula o restabelecimento desse benefício,
desde a suspensão administrativa, alegando que o estado incapacitante
decorrente das dores no quadril ainda se mantém.
Revela-se, então, que, nesta oportunidade, somente cabe perquirir se o
estado incapacitante reconhecido no processo precedente ainda persiste,
não se podendo reavaliar a data de início da incapacidade e, portanto,
o preenchimento dos requisitos da qualidade de segurado e da carência
mínima naquela data, porquanto tais questões estão acobertadas pela
decisão proferida no processo judicial anterior, que transitou em julgado
em 26.02.2008.
No ponto, cabe referir, inclusive, que seria irrazoável que, diante
do mesmo quadro fático, se pudesse, nesta ação, fixar uma nova data
de início para o estado incapacitante da parte-autora, diferente daquela
estabelecida no processo judicial anterior, e, com base nisso, negar-lhe
o direito ao restabelecimento daquele benefício ao fundamento de que
não estariam preenchidos requisitos (qualidade de segurado e da carência
mínima) que foram considerados implementados naquela oportunidade.
Desse modo, ainda que o perito judicial que atuou no presente processo tenha entendido que a incapacidade remonta a 26.03.2004, data em
que o autor não preenchia os requisitos da qualidade de segurado e da
carência mínima, não se pode agora concluir em tal sentido, porquanto,
em respeito à coisa julgada, deve-se observar a decisão judicial transitada
em julgado anteriormente.
Dessarte, tendo em vista que, por meio da presente demanda, o autor
postula apenas o restabelecimento do benefício concedido no processo
judicial precedente, pela permanência da mesma moléstia incapacitante,
somente resta perquirir, nesta ação, se, desde o cancelamento administrativo datado de dezembro de 2009, realmente persiste a incapacidade
por conta dessa doença. Em caso positivo, os demais requisitos para o
restabelecimento postulado também estarão preenchidos, porquanto, nos
termos do art. 15, I, da Lei nº 8.213/91, durante o período de gozo de
benefício previdenciário, fica mantida a qualidade de segurado.
Eis a análise que passa a ser feita a seguir.
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Mérito
A controvérsia cinge-se à possibilidade de concessão dos benefícios de
auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, bem como à condenação
da Autarquia ao pagamento de indenização por danos morais ao autor.
Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o
Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
No caso concreto, foi realizada perícia médica judicial, por especialista em ortopedia e traumatologia, em 14.06.2010 (evento 16 – CERT1
e evento 29 – LAU1). Respondendo aos quesitos formulados, assim se
manifestou o perito:
“Laudo médico pericial
Daniel Peres de Souza, 47 anos, carteira de identidade nº 8022458601, eletrotécnico,
morador de Novo Hamburgo, escolaridade até 3º grau incompleto (Educação Física), compareceu à minha presença às 9h de 14 de junho de 2010.
História:
Relata o autor que sofreu acidente de trânsito em 1992, resultando em fratura do acetábulo
esquerdo, luxação do joelho esquerdo e fratura do tornozelo direito. Realizou tratamentos,
cumpriu reabilitações físicas e retornou ao trabalho.
Em 26.03.04, com dores fortes no quadril esquerdo por artrose pós-traumática, realizou
artroplastia total do quadril no Hospital Independência/Ulbra em Porto Alegre. Cumpriu
recuperação fisioterápica e retornou ao trabalho em 12/2004.
Em 2006, sofreu queda de escada, em pé, e passou a ter dores no quadril operado; novos
exames constataram afrouxamento da prótese e necessidade de cirurgia de substituição
protética.
No momento faz uso de analgésicos.
Exame físico:
O autor entra na sala com marcha ereta, claudicante, auxiliada por muleta canadense.
Atitude ativa, é lúcido, coerente e orientado no tempo e no espaço.
Ao exame ortopédico direcionado, quadril esquerdo com cicatriz de incisão cirúrgica
longitudinal lateral de cerca de 13cm; dor e limitação da mobilidade articular, com sinal de
pistoneamento positivo. Coxa esquerda com hipotrofia muscular por desuso.
Demais exame sem alterações dignas de nota.
Exames Complementares:
1. RX de quadril esquerdo, de 09.03.07: Prótese total do quadril com sinais de afrouxamento do componente femural.
Parecer:
Trata-se de quadro de afrouxamento de prótese total do quadril esquerdo. Tal situação é
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incapacitante para marcha, ortostatismo e atividades de força e peso, incluindo a laborativa.
É o parecer, S.M.J.
Aos quesitos formulados pelo Juízo, respondo:
a) Diga o Sr. Perito qual a atividade atualmente exercida pelo(a) autor(a) (se existente)?
R – Eletrotécnico.
b) Diga o Sr. Perito se a atividade declarada exige a realização de esforços físicos e, em
caso afirmativo, se de forma leve, moderada ou intensa?
R – Sim, de forma moderada.
c) Diga o Sr. Perito se o(a) autor(a) apresenta doença que o(a) incapacita para o exercício
de qualquer atividade que lhe garanta a subsistência?
R – Não.
d) Em caso negativo, apresenta o(a) autor(a) doença que o(a) incapacita apenas para o
exercício de sua atividade profissional?
R – Sim.
e) Apenas em caso de resposta positiva a qualquer dos quesitos c e d, queira o Sr. Perito
responder:
1. Qual o estado mórbido incapacitante?
R – Afrouxamento de prótese total do quadril esquerdo.
2. Qual a classificação no Código Internacional de Doenças?
R – T84.0.
3. Se a patologia encontra-se em fase evolutiva (descompensada) ou estabilizada (residual)?
R – Estabilizada.
4. Qual o termo inicial da doença?
R – Desde a cirurgia realizada em 26.03.04.
5. Desde que época está o(a) autor(a) incapacitado(a)? Com base em quais dados o Sr.
Perito firmou esta convicção?
R – Desde 26.03.04.
6. A incapacidade advém de agravamento da doença?
R – Sim, houve afrouxamento da prótese.
7. Qual é o grau de redução da capacidade laboral?
R – Total.
8. A incapacidade para o trabalho é permanente ou temporária? Existe tratamento para
a enfermidade ou alguma forma de reabilitar o(a) autor(a) para o exercício profissional?
R – Permanente. Não.
9. Está o autor(a) incapaz para os atos da vida civil?
R – Não.
f) Outros esclarecimentos que possa o(a) Sr(a). Perito(a) prestar para melhor elucidação
da causa.
Aos quesitos formulados pelo autor, respondo:
1. O periciando é portador da patologia referida na inicial, tais como: artrose no quadril?
O mesmo apresenta alguma outra enfermidade? Diga qual?
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R – Vide laudo.
2. Quais exames são indicados para diagnosticar as doenças acima citadas? Quais exames foram solicitados o (sic) autor para a elaboração do laudo pericial? Queira justificar
sua resposta.
R – RXs, Tomografia, Ressonância.
3. No que consistem as doenças acima referidas? Quais são os sintomas?
R – Vide laudo.
4. O autor apresenta algum sintoma? Qual?
R – Sim, descrito no laudo.
5. Qual(is) a(s) provável(eis) evolução(ões) da doença do autor?
R – Está estabilizada.
6. Qual o tratamento indicado? Ele é custeado pelo Sistema Único de Saúde? Caso
negativo, em quanto se estima seu custo?
R – Revisão de prótese total do quadril. Sim.
7. O autor ingere algum tipo de medicamento? Qual? Por quê?
R – Sim, analgésicos para dor.
8. Qual a probabilidade (estimativa) de haver a cura total do autor, considerando-se,
inclusive, sua idade e sua condição socioeconômica?
R – Nenhuma.
9. Em caso afirmativo, essa(s) patologia(s) incapacita(m) para o exercício da atividade
que lhe garanta a subsistência? Em caso negativo, pode(m), então, dificultar, de algum
modo, a realização do trabalho?
R – Não. Sim.
10. Caso o periciando esteja incapacitado, essa incapacidade é insusceptível de recuperação ou reabilitação para o exercício de sua atividade?
R – Sim.
11. Caso o autor esteja incapacitado, é possível determinar a data de início da incapacidade?
R – Sim.
12. Caso o autor esteja incapacitado, é possível determinar a data de início da doença
incapacitante?
R – Sim.
13. Qual o grau da redução da capacidade laboral?
R – Total.
14. A incapacidade é permanente ou temporária? Total ou parcial?
R – Permanente.
15. Na hipótese de conclusão de que o quadro clínico atual do autor não seja incapacitante, esclareça o perito a partir de quando considera que o autor recuperou sua capacidade
de trabalho.
R – Prejudicado.”
Como se vê, o perito judicial foi conclusivo no sentido de que o
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demandante, por apresentar afrouxamento de prótese total do quadril
esquerdo, está permanentemente incapacitado para o exercício de suas
atividades laborativas habituais como eletricista.
Tenho por oportuno ressaltar que, conquanto o perito judicial que
atuou no presente feito tenha concluído que a incapacidade remonta a
26.03.2004, data de realização de procedimento cirúrgico (em que o autor
não mantinha a qualidade de segurado do RGPS), o conjunto probatório
aponta que, após ter sido submetido à referida cirurgia, o requerente retomou a capacidade laborativa, tanto que voltou ao trabalho, tendo mantido
vínculo empregatício no intervalo de 01.12.2004 a 03/2006. Consoante
informa o autor, em 2006, sofreu novo acidente, caindo de uma escada,
o que acarretou o agravamento do seu quadro clínico (afrouxamento da
prótese que havia sido inserida em seu quadril) e, por conseguinte, a
superveniência de novo estado incapacitante. Resta claro, assim, que a
incapacidade laboral adveio de agravamento ou progressão da patologia
existente desde 26.03.2004, de modo que não há impedimento à concessão do benefício nos termos do art. 42, § 2º, da Lei 8.213/91.
Ademais, nos termos da fundamentação já exposta por ocasião da
análise da preliminar, não cabe perquirir, nessa oportunidade, a respeito
do implemento dos requisitos da qualidade de segurado e da carência
mínima na data de início da incapacidade, porquanto essa questão já foi
decidida em definitivo em processo judicial anterior. Assim, tendo em
vista que a parte-autora esteve em gozo de benefício de auxílio-doença
até 12/2009, e estando reconhecida a incapacidade desde então, restam
preenchidos os requisitos da qualidade de segurado e da carência mínima,
nos termos do disposto no art. 15, I, da Lei nº 8.213/91.
Embora o perito judicial tenha afirmado que a incapacidade do autor
não o impede de exercer qualquer atividade laborativa, entendo que,
diante de suas limitações físicas decorrentes do fato de possuir uma
prótese no quadril, seria inviável a sua efetiva reinserção no mercado de
trabalho. Nessa linha, ressalto as seguintes informações prestadas pelo
expert no laudo pericial complementar:
“Hoje em dia, as próteses articulares (mais especificamente os materiais que a compõem) ainda não apresentam resistência e confiabilidade para a realização de atividades
físicas que requeiram peso, carga ou força. Assim os pacientes candidatos à cirurgia em tela
são previamente esclarecidos das limitações físicas determinadas pela prótese, e que sua
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sobrevida (durabilidade do material) depende do respeito a essas limitações.
Tanto assim que a indicação clássica de próteses de quadril leva em conta a faixa etária do paciente (geralmente acima de 65 anos), quando a atividade física já normalmente
diminui, obtendo-se assim uma sobrevida bem maior da prótese.
Quando há indicação de prótese de quadril em paciente jovem, em idade produtiva
(geralmente por sequela de fratura), o entendimento das limitações impostas pela prótese se
torna fundamental; a necessidade de adequar sua vida profissional e de relação às restrições
físicas determinadas pela prótese são imperativas. Nesses pacientes não são raros os casos
de quebra e/ou afrouxamento de próteses, por uso inadequado.”
Cabe referir, ademais, que, antes de exercer a função de eletrotécnico,
o autor trabalhou como professor de educação física, conforme consta
no Sistema CNIS. Em face das suas circunstâncias peculiares de saúde,
em que não pode exercer atividades profissionais que requeiram o desempenho de esforço físico, nem mesmo em nível moderado, concluo
que também o exercício dessa profissão estaria prejudicado.
Considerando, pois, que o conjunto probatório aponta que o autor
está definitivamente incapacitado para o exercício de atividades laborativas que exijam esforços físicos, e ponderando, também, acerca de
suas condições pessoais, entendo inviável a sua reabilitação, devendo,
em consequência, ser-lhe concedido o benefício de aposentadoria por
invalidez.
Ressalto que não restou comprovada nos autos a necessidade de auxílio permanente de terceiros, razão pela qual o requerente não faz jus
ao acréscimo de 25% previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91.
Termo inicial
Quanto ao termo inicial, estando comprovada a permanência do quadro
incapacitante desde 02.03.2006, resta evidente que o cancelamento administrativo operado em dezembro de 2009 foi indevido, razão pela qual
o benefício de auxílio-doença desde então, convertido em aposentadoria
por invalidez a partir da perícia médica judicial (14.06.2010) que atestou
incapacidade total e definitiva da parte-autora para o trabalho, devendo
o INSS pagar a esta as respectivas parcelas, descontados os valores já
adimplidos por força da antecipação de tutela.
Dano moral
Quanto ao pedido de indenização por dano moral, ao argumento de que
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o indeferimento administrativo do benefício lhe causou dor e sofrimento
a merecer justa reparação, tenho que não merece ser acolhido.
A indenização por dano moral, cabe salientar, objetiva reparar, mediante pagamento de um valor estimado em pecúnia, a lesão causada à
imagem, à honra ou à estética de quem sofreu o dano.
É de se frisar que a Autarquia tem prerrogativa legal de avaliar a
concessão de benefícios. Para gerar constrangimento ou abalo tais que
caracterizem a ocorrência de dano moral, seria necessária a extrapolação
dos limites desse seu poder-dever. Ocorreria, por exemplo, se utilizado
procedimento vexatório pelo INSS, o que não foi alegado pela requerente. Esta, ademais, não comprovou qualquer lesão causada em seu
patrimônio moral em razão do ato administrativo que negou o benefício
previdenciário, sendo, pois, incabível a pleiteada indenização.
O dano moral pressupõe dor física ou moral, configurando-se sempre
que alguém aflige outrem injustamente, mesmo sem causar prejuízo patrimonial. Na lição de Savatier, “dano moral é todo sofrimento humano
que não é causado por uma perda pecuniária”.
Os seguintes precedentes bem confortam essa tese:
“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. INOVAÇÃO DA LIDE. CONCESSÃO DE
BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL.
LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. COMPROVAÇÃO. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL
EM COMUM. POSSIBILIDADE ATÉ 28.05.98. LEI 9.711/98. REQUISITOS LEGAIS.
CARÊNCIA E TEMPO DE SERVIÇO. PREENCHIMENTO ATÉ 15.12.98. DIREITO
ADQUIRIDO. INAPLICABILIDADE DAS REGRAS DA EMENDA CONSTITUCIONAL
20/98. RESTRIÇÃO DA CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO A DEZEMBRO/98.
JUROS DE MORA. DANOS MORAIS. DESCABIMENTO.
1. Não se conhece do recurso da parte-autora na parte que se constitui inovação da lide.
2. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação
que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo
decorrente da sua conversão em comum.
3. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita
a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve
ser reconhecido o respectivo tempo de serviço.
4. A conversão do tempo de serviço especial em comum está limitada ao labor exercido
até 28.05.98, a teor do art. 28 da Lei nº 9.711/98. Precedentes das Egrégias Quinta e Sexta
Turmas do STJ.
5. Presentes os requisitos de tempo de serviço e carência até 15.12.98, é devida à parte-autora a aposentadoria pelas regras previstas na Lei nº 8.213/91, limitando-se o cômputo do
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tempo de serviço àquela data. Inaplicáveis, portanto, as regras da Emenda Constitucional nº
20/98 em face do direito adquirido à concessão do benefício antes da vigência desse diploma.
6. Os juros moratórios são devidos à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, na forma
dos Enunciados das Súmulas nos 204 do STJ e 03 do TRF da 4ª Região e de precedentes do
Superior Tribunal de Justiça.
7. Dano moral não configurado, porque a Autarquia pensou agir dentro das normas
legais e administrativas e a autora não evidenciou o dano.
8. Apelação do INSS e remessa oficial parcialmente providas. Apelação da parte-autora
conhecida em parte e parcialmente provida.” (TRF4, AC 2000.71.00.013364-8, Quinta
Turma, Relator Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, publicado em 16.09.2004) (grifei)
“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. FRAUDE E MÁ-FÉ. INEXISTÊNCIA. NOVA VALORAÇÃO DA PROVA. RECONHECIMENTO TEMPO ESPECIAL.
AGENTE FÍSICO. CALOR. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. INTERMITÊNCIA.
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.
1. Se o conjunto probatório não demonstra a causa motivadora do cancelamento do benefício (ausência de comprovação do labor rural), é indevida a suspensão de aposentadoria
por tempo de serviço operada pela Autarquia.
2. O cancelamento de benefício previdenciário fundado tão somente em nova valoração
da prova e/ou mudança de critério interpretativo da norma, salvo comprovada fraude e má-fé, atenta contra o princípio da segurança das relações jurídicas e contra a coisa julgada
administrativa.
3. O agente nocivo calor detém o caráter de insalubre, pois se acha elencado no código
1.1.1 do Decreto nº 83.080/79 e no código 1.1.1 de Decreto nº 53.831/64, com previsão de
aposentadoria aos 25 anos de serviço.
4. Se o laudo pericial atesta a habitualidade e a permanência da atividade insalubre –
muito embora sem o tempo exato de exposição, mas exercida diuturnamente –, é de ser
reconhecida a especialidade do labor do segurado.
5. Se o segurado não comprova a perda moral ou a ofensa decorrente do indeferimento
administrativo, não lhe é devida a indenização a esse título. Precedentes desta Corte.”
(TRF4, 5ª T., AC nº 2003.04.01.016376-2, Relator Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz,
DJU de 25.06.2003, p. 786) (grifei)
Nesse compasso, uma vez ausente a comprovação de ofensa ao patrimônio subjetivo da autora, bem como de o ato administrativo ter sido
desproporcionalmente desarrazoado, inexiste direito à indenização por
dano moral. O desconforto gerado pelo não recebimento temporário do
benefício resolve-se na esfera patrimonial, mediante o pagamento de
todos os atrasados, com juros e correção monetária.
Correção monetária e juros
A atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de
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cada prestação, será feita pelo índice oficial de remuneração básica
da caderneta de poupança, e, para fins de compensação da mora,
incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes
sobre a caderneta de poupança, a contar da citação, nos termos da Lei
nº 11.960, de 29.06.2009, que alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97
(EREsp 1207197/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Corte Especial,
julgado em 18.05.2011, DJe 02.08.2011).
Honorários advocatícios e periciais
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor
das parcelas vencidas até a data do presente julgamento, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.
Sucumbente, deverá o INSS também arcar com o pagamento dos
honorários periciais.
Custas
Tendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento
do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da
Lei nº 9.289/96.
Tutela específica
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no
art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita,
em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão
de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des.
Federal Celso Kipper, julgado em 09.08.2007), determino o cumprimento
imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte-autora, a ser efetivada em 45 dias.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte-autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à
implantação do benefício.
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EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5022240-12.2011.404.7000/PR
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Celso Kipper
Relator p/ acórdão: O Exmo. Sr. Des. Federal Rogerio Favreto
Embargante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS
Embargado: Nilson Alves Leão
Advogados: Dr. Kaio Murilo Silva Martins
Dr. José Heriberto Micheleto
EMENTA
Previdenciário. Decadência. Desaposentação. Renúncia ao benefício
para recebimento de nova aposentadoria. Possibilidade. Direito disponível. Artigo 181-B do Decreto nº 3.048/99. Norma regulamentadora que
obstaculiza o direito à desaposentação. Art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91.
Efeitos ex nunc da renúncia. Desnecessidade de devolução dos valores
percebidos a título do benefício anterior. Ausência de enriquecimento
sem causa. Viabilidade atuarial. Efetividade substantiva da tutela jurisdicional.
1. O prazo decadencial aplica-se nas situações em que o segurado
visa à revisão do ato de concessão do benefício. A desaposentação, por
sua vez, não consiste na revisão desse ato, mas no seu desfazimento,
não havendo, portanto, prazo decadencial para que seja postulado pela
parte interessada.
2. Os benefícios previdenciários possuem natureza jurídica patrimonial. Assim sendo, nada obsta sua renúncia, pois se trata de direito
disponível do segurado (precedentes deste Tribunal e do STJ).
3. A disponibilidade do direito prescinde da aceitação do INSS. O
indeferimento, com fundamento no artigo 181-B do Decreto nº 3.048/99,
é ilegal por extrapolar os limites da regulamentação.
4. A desaposentação não pressupõe a inconstitucionalidade do § 2º do
art. 18 da Lei nº 8.213/91, porquanto esse dispositivo disciplina outras
vedações, não incluída a desaposentação. A constitucionalidade do § 2º
do art. 18 da Lei nº 8.213/91 não impede a renúncia do benefício, tampouco a desaposentação, isto é, a renúncia para efeito de concessão de
novo benefício no mesmo RGPS, ou em regime próprio, com utilização
do tempo de serviço/contribuição que embasava o benefício originário.
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5. A restrição prevista na legislação de regência não se aplica ao caso
em tela, pois trata apenas da hipótese em que o aposentado permanece
exercendo outra atividade. Se deixa de ser aposentado pela renúncia ao
seu benefício, passa a ser ex-aposentado, a quem a regra não se aplica.
6. O reconhecimento do direito à desaposentação mediante restituição
dos valores percebidos a título do benefício pretérito mostra-se de difícil
ou impraticável efetivação, esvaziando assim a própria tutela judicial
conferida ao cidadão, em respeito à proteção da dignidade da pessoa
humana.
7. A tutela jurisdicional deve comportar a efetividade substantiva
para que os resultados aferidos judicialmente tenham correspondência
na aplicação concreta da vida, em especial quando versam sobre direitos
sociais fundamentais e inerentes à seguridade social.
8. A efetivação do direito à renúncia impõe afastar eventual alegação
de enriquecimento sem causa do segurado, uma vez que a percepção do
benefício tem cunho alimentar e decorreu da implementação dos requisitos
legais, incluídos nesses as devidas contribuições previdenciárias e o
atendimento do período de carência. De outra parte, o retorno à atividade
laborativa ensejou novas contribuições à Previdência Social e, mesmo
que não remetam ao direito de outro benefício de aposentação, pelo
princípio da solidariedade, esse também deve valer na busca de um
melhor amparo previdenciário.
9. Do ponto de vista da viabilidade atuarial, a desaposentação é justificável, pois o segurado goza de benefício jubilado pelo atendimento das
regras vigentes, presumindo-se que o sistema previdenciário somente fará
o desembolso frente a esse benefício pela contribuição no passado. Ao
aposentado que retorna à atividade, cabe o ônus de verter novas contribuições, devendo, como contrapartida, usufruir dos benefícios próprios
a fim de voltar ao ócio com dignidade.
10. A renúncia ao benefício anterior tem efeitos ex nunc, não implicando na obrigação de devolver as parcelas recebidas porque fez jus como
segurado, e opera, exclusivamente, no plano da eficácia dos atos jurídicos
e não do direito a eles próprios. Assim, o segurado poderá contabilizar
o tempo computado na concessão do benefício pretérito com o período
das contribuições vertidas até o pedido de desaposentação.
11. O termo a quo do novo benefício deve ser a data do prévio re240
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querimento administrativo ou, na ausência desse, a data do ajuizamento
da ação.
12. A desaposentação não pode se confundir com a revisão permanente
do benefício da aposentadoria. Logo, o aposentado deve exercitar o direito de desaposentação de forma criteriosa e na melhor oportunidade que
pressupõe ser adequado para a proteção de sua velhice, salientando que
não pode ser utilizado como forma de reiterada revisão dos proventos de
aposentadoria, porque, para tanto, outros são os fundamentos e mecanismos legais, sob pena de desvirtuamento do instituto da desaposentação.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria,
rejeitar a questão de ordem e negar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 03 de maio de 2012.
Des. Federal Rogerio Favreto, Relator para o acórdão.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Celso Kipper: Trata-se de Embargos Infringentes opostos pelo INSS contra acórdão da Quinta Turma desta
Corte que, por maioria, declarou o direito da parte-autora à renúncia
do benefício e à reaposentação, sem que seja necessária a restituição ao
INSS dos valores recebidos desde a concessão do benefício originário.
Requer o Embargante a prevalência do voto minoritário, da lavra do
e. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, divergente quanto ao
afastamento da necessidade de restituição dos valores recebidos pelo
segurado.
Prequestiona, ainda, toda a matéria legal e constitucional aduzida,
especialmente o artigo 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91 e os artigos 5º,
XXXVI, 194 e 195, todos da CF/88, de modo a se evitar a interposição
de embargos declaratórios para tal fim.
Com contrarrazões, vieram os autos conclusos para julgamento.
É o relatório.
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VOTO
A controvérsia estabelecida na demanda refere-se ao direito da parte-autora à renúncia do benefício titulado e à concessão de nova aposentadoria, mediante o cômputo das
contribuições vertidas após a inativação, sem a necessidade de devolução dos proventos
percebidos pela inativação anterior.
Precedentes desta Casa e do Superior Tribunal de Justiça têm afirmado a natureza
jurídica patrimonial do benefício previdenciário. Nessa linha, nada obsta a renúncia, pois
disponível o direito do segurado. Caracterizada a disponibilidade do direito, a aceitação
da outra parte envolvida na relação jurídica, no caso o INSS, é prescindível. O INSS tem
indeferido as renúncias com fundamento no artigo 181-B, do Decreto nº 3.048/99, que tem
a seguinte redação:
‘Art.181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas
pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis.
(Artigo acrescentado pelo Decreto nº 3.265, de 29.11.99)
Parágrafo único. O segurado pode desistir do seu pedido de aposentadoria desde que
manifeste essa intenção e requeira o arquivamento definitivo do pedido antes do recebimento
do primeiro pagamento do benefício, ou de sacar o respectivo Fundo de Garantia do Tempo
de Serviço ou Programa de Integração Social, ou até trinta dias da data do processamento
do benefício, prevalecendo o que ocorrer primeiro. (Parágrafo único acrescentado pelo
Decreto nº 4.729, de 09.06.2003)’
Sendo disponível o direito, não poderia o regulamento, como mero ato administrativo
normativo, obstar a renúncia. Somente a lei pode criar, modificar ou restringir direitos, pois
assim estatui o Princípio da Legalidade Estrita no inciso II do art. 5º da Constituição Federal:
‘ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei’.
O art. 181-B do Decreto nº 3.048/99, acrescentado pelo Decreto nº 3.265/99, que previu
a irrenunciabilidade e a irreversibilidade das aposentadorias por idade, tempo de contribuição/serviço e especial, como norma regulamentadora que é, acabou por extrapolar os
limites a que está sujeita.
Tendo em vista que a lei estabelece todos os requisitos e as condições para a aposentação,
é incontroverso que a concessão da aposentadoria possui natureza de ato administrativo
vinculado. Preenchidos todos os aspectos do fato gerador do benefício e manifestada a
vontade do segurado, a aposentadoria deve ser concedida, sem espaço para discricionariedade da Administração Pública, visto que a lei regula o comportamento a ser adotado pela
autarquia nessa situação.
‘Por ser um ato vinculado, não cabe à Administração analisar sua conveniência e sua
oportunidade, sendo impossível a revogação da aposentadoria pela autarquia previdenciária.
Mas, se um dos aspectos do fato gerador do direito aos proventos é a vontade do segurado,
fica evidente que, embora vinculado para a administração, o beneficiário poderá analisar a
conveniência e a oportunidade relacionadas aos seus interesses individuais e, assim, manifestar ou não a vontade de se aposentar ou de continuar aposentado.
A irrevogabilidade, portanto, tem por principal escopo a proteção do segurado, que fica
garantido contra alterações da análise do mérito do ato administrativo. Afinal, por conferir
fundamental importância à proteção contra os riscos sociais, o legislador, antecipadamente,
já indica com precisão o motivo e o objeto do ato de concessão. Todavia, se é o próprio
segurado quem deseja deixar de exercer o direito à aposentadoria, abrindo mão dos proventos, é paradoxal que a norma, cujo objetivo é protegê-lo, o impeça de assumir postura
que lhe pareça mais benéfica.
Desejando o segurado reconsiderar sua manifestação volitiva, para não mais continuar
aposentado, inexistirá o elemento vontade e o fato gerador do direito aos proventos tornará
a ficar incompleto, sendo vedado à Administração continuar a pagar as parcelas remuneratórias.’ (SOUZA, Fábio. In: TAVARES, Marcelo Leonardo (org.). Direito em foco: Direito
Previdenciário. Niterói: Impetus, 2005)
Nesse sentido, a aposentadoria, na acepção de ato jurídico, é um verdadeiro direito
social dos segurados, com caráter personalíssimo, patrimonial, individual e disponível.
Por consequência, a desaposentação não está condicionada à tutela exclusiva do órgão
previdenciário, inserindo-se na vontade do beneficiário em desfazer o ato concessório da
aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, tanto no Regime Geral
como em Regime Próprio de Previdência Social.
Oportuno o magistério de João Batista Lazzari e Alberto Pereira de Castro, definindo
desaposentação como o ‘ato de desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para
fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no
mesmo ou em outro regime previdenciário’ (LAZZARI, João Batista; CASTRO, Alberto
Pereira. Manual de Direito Previdenciário. 4. ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 488).
Para melhor sacramentar o tema, taxativas são as decisões do E. Superior Tribunal de
Justiça, com os destaques a seguir:
‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. ANÁLISE DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE. COMPETÊNCIA DO
EXCELSO PRETÓRIO. APOSENTADORIA. DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL.
RENÚNCIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. A via especial, destinada à uniformização do Direito federal, não se presta à análise
de dispositivos da Constituição da República, ainda que para fins de prequestionamento,
sob pena, inclusive, de usurpação de competência da Suprema Corte.
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente se firmado no
sentido de que é plenamente possível a renúncia à aposentadoria, por constituir direito
patrimonial disponível.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.’ (AgRg no REsp 1055431/SC, Rel.
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O Exmo. Sr. Des. Federal Celso Kipper: O voto majoritário, da lavra
do e. Des. Federal Rogerio Favreto foi assim redigido, na parte em que
interessa à solução dos presentes embargos:
“Do direito à renúncia à aposentadoria:
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243
Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 15.10.2009, DJe 09.11.2009)
‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA. DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL. RENÚNCIA. POSSIBILIDADE.
1. É firme a compreensão desta Corte Superior de Justiça que, sendo a aposentadoria
direito patrimonial disponível, é cabível a renúncia a tal benefício, não havendo, ainda,
impedimento para que o segurado que continue a contribuir para o sistema formule novo
pedido de aposentação que lhe seja mais vantajoso. Precedentes.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.’ (AgRg no REsp 1121427/SC, Rel.
Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 23.11.2010, DJe 13.12.2010)
‘PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO. AUSÊNCIA DE AMPARO
LEGAL. VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INEXISTÊNCIA.
APRECIAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE. RENÚNCIA A BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA.
POSSIBILIDADE. DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Não subsiste o pleito de se determinar o sobrestamento do julgamento do presente
recurso, sob a alegação de que o Supremo Tribunal Federal está apreciando a constitucionalidade do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91, tanto por se tratar de pedido desprovido de
amparo legal, quanto pelo fato de que a Suprema Corte não está decidindo a questão em
tela em sede de controle abstrato de constitucionalidade.
2. Também não prevalece a alegação de ofensa à cláusula de reserva de plenário, uma
vez que a decisão hostilizada, sequer implicitamente, declarou a inconstitucionalidade de
lei ou ato normativo.
3. A via especial, destinada à uniformização da interpretação do direito federal infraconstitucional, não se presta à análise de dispositivos da Constituição da República, ainda
que para fins de prequestionamento, com o intuito de interposição de recurso extraordinário.
4. Permanece incólume o entendimento firmado no decisório agravado, no sentido
de que, por se tratar de direito patrimonial disponível, o segurado pode renunciar à sua
aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, no regime geral de previdência social ou em regime próprio de previdência, mediante a utilização de seu tempo
de contribuição.
5. Agravo regimental desprovido.’ (AgRg no REsp 1236285/RS, Rel. Ministra LAURITA
VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 14.04.2011, DJe 04.05.2011)
‘PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO. DIREITO DISPONÍVEL. RENÚNCIA. POSSIBILIDADE. MINISTÉRIO PÚBLICO. INTERVENÇÃO OBRIGATÓRIA. PESSOA IDOSA.
COMPROVAÇÃO DE SITUAÇÃO DE RISCO. NECESSIDADE. ART. 43 DA LEI Nº
10.741/2003. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE.
SÚMULA Nº 7/STJ. RECURSO DESPROVIDO.
I – Conforme entendimento desta Corte Superior, o direito à Previdência Social envolve
direitos disponíveis dos segurados. Por tal motivo, é possível que o segurado renuncie à
aposentadoria, com o objetivo de aproveitamento do tempo de contribuição e posterior
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concessão de novo benefício, muitas vezes mais vantajoso.
II – O só fato de ser pessoa idosa não denota parâmetro suficiente para caracterizar a
relevância social a exigir a intervenção do Ministério Público. Deve haver comprovação
da situação de risco, conforme os termos do artigo 43 da Lei nº 10.741/2003, sob pena de
obrigatória intervenção do Ministério Público, de forma indiscriminada, como custos legis
em toda em qualquer demanda judicial que envolva idoso.
III – É inviável, em sede de recurso especial, o reexame de matéria fático-probatória,
tendo em vista o óbice contido no verbete Sumular nº 7/STJ: ‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.’
IV – Recurso conhecido, mas desprovido.’ (REsp 1235375/PR, Rel. Ministro GILSON
DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 12.04.2011, DJe 11.05.2011)
Da constitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91:
Por outro lado, a possibilidade de desaposentação não pressupõe a inconstitucionalidade
do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91, ao contrário. A constitucionalidade desse dispositivo de
lei decorre do princípio da solidariedade, que informa o sistema de previdência, consagrado
no art. 195 da CRFB, impondo a toda a sociedade, inclusive, ao aposentado que continuar
a exercer atividade laborativa e/ou voltar ao mercado de trabalho, a obrigatoriedade de
contribuir para a Previdência Social, colaborando no esforço coletivo de toda a sociedade
brasileira de viabilizar o pagamento dos benefícios dos segurados inativos e pensionistas.
O financiamento da seguridade social ‘envolve toda a sociedade, mediante recursos
orçamentários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e contribuições sociais das empresas, dos trabalhadores e dos demais segurados da previdência
social, e sobre receita de concursos de prognósticos. Trata-se do princípio da solidariedade
financeira (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. RT, 1990, p.
698). A fonte de custeio não é nada mais que a fonte dos recursos necessários para fazer
frente à criação, à majoração ou à extensão do benefício ou serviço da seguridade social.
Os recursos provêm justamente de todas as fontes especificadas no caput e nos incisos do
art. 195’ (TRF/4ª Região, AC nº 2004.04.01.022853/SC, Rel. Des. Federal Celso Kipper,
Quinta Turma, DJ de 04.08.2004).
Presente o princípio da solidariedade, não se pode afirmar inconstitucionalidade na
inexistência de contraprestação ao aposentado que retorna ao mercado de trabalho (com
exceção do salário-família e da reabilitação). O princípio da solidariedade é, a propósito,
a diretriz do sistema brasileiro, que segue a regra de repartição simples. Assim, não se
cogitando da existência de um sistema de capitalização, não se pode afirmar inconstitucionalidade pelo fato de o aposentado verter contribuições mas não poder usufruir de nova
aposentadoria com base nelas.
Deve ser salientado que a obrigação do indivíduo de contribuir à Previdência decorre
da relação de custeio, que é diversa da obrigação do Estado de amparar o cidadão. Não há
exata comutatividade entre a obrigação de custeio e a de amparo. Nesse sentido, salienta
Feijó Coimbra que:
‘(...) não há correspondência entre a obrigação de custeio e a de amparo; na primeira, o
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Estado figura como sujeito ativo, sujeito passivo sendo a pessoa amparada ou alguém por
ela. A obrigação de recolher contribuições não é, na maior parte dos casos, nem mesmo
condição para o exercício do direito à prestação. Decorrentemente, a relação de custeio é
autônoma, forma-se e se extingue por modos e ocasiões diversas das que regulam as demais
relações jurídicas de Direito Previdenciário.’ (COIMBRA, Feijó. Direito Previdenciário
Brasileiro. 7. ed. Edições Trabalhistas, 1997. p. 235 e 240)
No entanto, a constitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91 não impede a
renúncia do benefício, tampouco a desaposentação, isto é, a renúncia para efeito de concessão
de novo benefício no mesmo RGPS, com utilização do tempo de serviço/contribuição que
embasava o benefício originário.
Associe-se a isso, que no sistema atual previdenciário prevalece o da repartição, em que
o Estado garante ao cidadão direito aos benefícios pelas contribuições previdenciárias – de
natureza jurídica tributária – ou por subvenções orçamentárias, acaso insuficiente o seu
custeio. Em suma, o custeio e a garantia final são do próprio Estado. Vale dizer, a obrigatoriedade da contribuição aos aposentados na ativa também está voltada ao financiamento
de todo um sistema de Seguridade Social para a população brasileira, não cabendo a opção
do trabalhador no recolhimento das contribuições sociais.
Nesse ponto, oportuna e adequada a compreensão da Juíza Federal Marina Vasques
Duarte, externada no processo nº 2000.71.00.001672-3, merecendo transcrição de excerto
da sentença:
‘(...) Não é possível acolher-se a alegação de inconstitucionalidade daquele artigo para
a situação em tela, pois o segurado não contribui para si, mas para o sistema. Ademais, ‘o
direito à prestação é uma consequência da ocorrência de fato posterior à relação vinculativa
e, em regra, alheia à consequência jurídica de custeio.’ (COIMBRA, Feijó. Direito Previdenciário Brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 1999. p. 121)
Referido autor, ao discorrer sobre o custeio da Previdência Social (p. 231-245), explica
que o funcionamento financeiro das instituições de seguro social normalmente obedece a
dois tipos: o da capitalização e o da repartição. O primeiro inspira-se em técnicas de seguro
e poupança, acentuando sua filiação aos sistemas por que funcionam os seguros privados.
O esforço de cada indivíduo e de cada geração conflui para a realização de fundos que,
administrados de maneira correta, permitiriam a entrega das prestações no devido tempo. Já
pelo sistema da repartição, o volume das quantias arrecadadas em cada período servirá para
o custeio das prestações que devidas forem no mesmo período. Nos primeiros tempos do
seguro social, as técnicas de capitalização, pela formação das reservas, até poderiam ser úteis.
Mas, ao chegarmos ao terreno da seguridade social, o sistema da repartição parece o
único possível. Por ele, os direitos do cidadão têm por garantia suficiente a que o Estado
pode fornecer, seja mediante subvenções, seja pela receita tributária, acaso existente e
destinada a esse custeio.
Sem dúvidas, no nosso sistema atual brasileiro prevalece o da repartição e não o da
capitalização. E isso pode ser constatado no dispositivo 195, inciso II, da Constituição Federal de 1988, segundo o qual a Seguridade Social será financiada por toda a sociedade, de
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forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além das contribuições sociais
dos empregadores, dos trabalhadores e sobre a receita de concursos de prognósticos.
Portanto, o trabalhador financia não a sua Previdência, mas a Seguridade Social como
um todo, que compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à Saúde, à Assistência
Social e à Previdência.
Dentro deste espírito, o artigo 12, § 4º, da Lei 8212/91 e o artigo 11, § 3º, da Lei 8213/91
determinam que também o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por esse Regime é segurado
obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata essa
lei, para fins de custeio da Seguridade Social. Afinal, embora já perceba aposentadoria,
continua exercendo atividade que o enquadra no conceito de trabalhador, mencionado no
artigo constitucional.
Não se trata, como quer a parte-autora, de uma contribuição paga para sistema previdenciário privado, mas, sim, de contribuição social que financia todo um sistema de Seguridade
Social para a população brasileira (...).’
Portanto, mesmo como contribuinte obrigatório, o aposentado que estiver exercendo
atividade abrangida pelo regime previdenciário tem restrições no gozo dos benefícios,
limitado ao salário-família e à reabilitação profissional, por força dos artigos 11, § 3º,
e 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91. Corroboram com esse entendimento, diversos precedentes desta Casa, sendo desnecessária sua reprodução, mas merecendo referência:
AC nº 2005.72.09.00979-8/SC, Rel. Des. Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle;
AC nº 2000.71.00.001817-3/RS. Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz; AC
Nº 2000.71.00.001673-5/RS, Rel. Juíza Luciane Amaral Corrêa Münch; AC nº
2000.71.00.001821-5, Rel Des. Federal Néfi Cordeiro.
Por fim, cabe mencionar que o STJ também já consolidou esse entendimento, conforme
se extrai do voto do Ministro Jorge Mussi:
‘A adoção de jurisprudência pacífica desta Corte quanto ao tema debatido, contudo,
não implica declarar a inconstitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91. Vale
dizer, a tese adotada na instância ordinária foi afastada por ser aplicável à espécie, e não
porque o dispositivo da norma em comento possua incompatibilidade com o texto constitucional.’ (REsp 122.090/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado
em 31.05.2011, DJe 10.06.2011)
Da não devolução dos valores percebidos:
Inicialmente, adotei a posição corrente e majoritária da 5ª Turma e 3ª Seção, no sentido
da necessidade de devolução dos valores percebidos pelo segurado a título de aposentadoria,
em decorrência do retorno ao status quo ante, pelo exercício da renúncia à aposentadoria.
Esse entendimento não aceita também a compensação dos valores a serem devolvidos ao
INSS com os proventos do novo benefício a ser concedido. Em suma, aplica a incidência
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dos efeitos ex tunc, como se observa das decisões ilustrativas que seguem:
‘PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO PARA RECEBIMENTO DE NOVA
APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NORMA IMPEDITIVA. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DO MONTANTE RECEBIDO NA VIGÊNCIA DO
BENEFÍCIO ANTERIOR. COMPENSAÇÃO COM OS PROVENTOS DO NOVO BENEFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Sentença não sujeita ao reexame necessário.
2. Tratando-se a aposentadoria de um direito patrimonial, de caráter disponível, é
passível de renúncia.
3. Pretendendo o segurado renunciar à aposentadoria por tempo de serviço para postular
novo jubilamento, com a contagem do tempo de serviço em que esteve exercendo atividade
vinculada ao RGPS e concomitantemente à percepção dos proventos de aposentadoria, os
valores recebidos da autarquia previdenciária a título de amparo deverão ser integralmente
restituídos. Precedente da Terceira Seção desta Corte.
4. O art. 181-B do Dec. nº 3.048/99, acrescentado pelo Decreto nº 3.265/99, que
previu a irrenunciabilidade e a irreversibilidade das aposentadorias por idade, tempo de
contribuição/serviço e especial, como norma regulamentadora que é, acabou por extrapolar
os limites a que está sujeita, porquanto somente a lei pode criar, modificar ou restringir
direitos (inciso II do art. 5º da CRFB).
5. Impossibilidade de compensação dos valores a serem devolvidos ao INSS com os
proventos do novo benefício a ser concedido, sob pena de burla ao § 2º do art. 18, uma
vez que as partes já não mais seriam transportadas ao status jurídico anterior à inativação
(por força da necessidade de integral recomposição dos fundos previdenciários usufruídos
pelo aposentado).’ (TRF4. AC 2009.71.99.001330-0. 5ª Turma. Rel. Juiz Federal Alcides
Vettorazzi. DE 23.06.2009)
‘PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. LIMITES
DA DIVERGÊNCIA. PEDIDO DE DESAPOSENTAÇÃO PARA RECEBIMENTO DE
NOVA APOSENTADORIA. AUSÊNCIA DE NORMA IMPEDITIVA. DIREITO DISPONÍVEL. DEVOLUÇÃO DOS MONTANTES RECEBIDOS EM FUNÇÃO DO BENEFÍCIO
ANTERIOR NECESSÁRIA.
1. Não se conhece dos embargos infringentes na parte em que extrapola os limites da
divergência.
2. É perfeitamente válida a renúncia à aposentadoria, visto que se trata de um direito
patrimonial de caráter disponível, inexistindo qualquer lei que vede o ato praticado pelo
titular do direito.
3. A instituição previdenciária não pode se contrapor à renúncia para compelir o segurado
a continuar aposentado, visto que carece de interesse.
4. Se o segurado pretende renunciar à aposentadoria por tempo de serviço para postular
novo jubilamento, com a contagem do tempo de serviço em que esteve exercendo atividade
vinculada ao RGPS e concomitantemente à percepção dos proventos de aposentadoria, os
valores recebidos da autarquia previdenciária a título de amparo deverão ser integralmente
restituídos.’ (TRF4. EMBARGOS INFRINGENTES 2005.72.00.011820-9. 3ª Seção. Rel.
p. acórdão Des. Federal João Batista Pinto Silveira. D.E. 18.11.2009)
Entretanto, embora reconheça o avanço da posição deste Tribunal pelo reconhecimento
do direito de renúncia na busca de um benefício mais vantajoso, a efetividade real na vida
dos segurados gera inquietude, em especial pela dificuldade na devolução de valores percebidos regularmente por longos períodos. De regra, poucos terão condições de amortizar
o passivo – mesmo que parcelado – na expectativa de uma melhor remuneração previdenciária futura, a qual agregará apenas algum acréscimo ao benefício do novo jubilamento.
Em outras palavras, conferimos um direito – desaposentação – de difícil ou impraticável
efetivação, diante da forte condicionalidade de restituição dos valores percebidos a titulo
de aposentadoria, esvaziando assim a própria tutela judicial conferida ao cidadão. Contudo,
esse não deve ser o desiderato da Justiça.
Os obstáculos entre a concessão formal do direito e o seu exercício na vida real é que
me remetem a uma nova reflexão na busca de maior efetividade da prestação jurisdicional
e proximidade com a realidade social.
A tutela jurisdicional em matéria previdenciária deve ter o potencial de interferir concretamente no plano da satisfação dos direitos sociais, pelo sentido de inclusão social e
atendimento dos princípios republicanos de combate às desigualdades sociais e erradicação
da pobreza. Por isso, bem destacado pelo colega, Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, o
papel de agente de transformação social do juiz previdenciarista:
‘Seu Papel no constitucionalismo moderno é de lhes dar sensibilidade social para que
passem do plano do reconhecimento para o da efetividade e deixem de ser mera manifestação de propósitos sem consequências práticas no mundo fenomênico.’ (VAZ, Paulo Afonso
Brum. Tutela Jurisdicional da Seguridade Social. Revista de Direito Previdenciário, n. 4,
a. II, 2011. São Paulo: Conceito. p. 78)
A propósito da sensibilidade social do magistrado, merece menção o nosso mestre
Vladimir Passos de Freitas quando adverte que ‘Juízes e Poder Judiciário, como Poder
de Estado, não podem ser insensíveis aos problemas sociais vividos por grande parte da
população brasileira. No usos de suas atribuições constitucionais e legais, muito podem
fazer para minimizar a situação grave que se atravessa. Assim, o exercício da jurisdição ou
das atividades administrativas cumpre dar soluções que se vinculem sem uma ação social
ativa e solidária’ (Artigo sob título Responsabilidade Social do Juiz e do Poder Judiciário. Revista CEJ – Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, n. 51,
out./dez. 2010, p. 6-13).
Por isso que a tutela jurisdicional deve comportar a efetividade substantiva para que os
resultados aferidos judicialmente tenham correspondência na aplicação concreta da vida, em
especial quando versem sobre direitos sociais fundamentais e inerentes à seguridade social.
Outrossim, também não há que se falar em enriquecimento sem causa do segurado, uma
vez que a percepção do benefício decorreu da implementação dos requisitos legais, incluídos
nestes as devidas contribuições previdenciárias e o atendimento do período de carência. Ou
seja, trata-se de ato jurídico perfectibilizado que também não enseja devolução. É o que
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
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nos ensina BANDEIRA DE MELLO:
‘O ato administrativo é perfeito quando esgotadas as fases necessárias à sua produção.
Portanto, o ato perfeito é o que completou o ciclo necessário à sua formação. Perfeição,
pois, é a situação do ato cujo processo está concluído.’ (BANDEIRA DE MELLO, Celso
Antônio. Curso de Direito Administrativo. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 272)
Mais, trata-se de direito incorporado ao patrimônio do trabalhador, que dele usufruiu
dentro dos limites legais. E ‘as garantias constitucionais, entre elas a inviolabilidade do ato
jurídico perfeito, têm como destinatários os indivíduos que delas possam usufruir em seu
proveito, sendo distorção flagrante da norma constitucional qualquer tentativa de utilizá-las
em sentido contrário aos interesses daqueles que são objeto de sua proteção’ (IBRAHIM,
Fábio Zambitte. Desaposentação – O caminho para uma melhor aposentadoria. 5. ed.
Niterói: Impetus, 2011. p. 59).
Também, o retorno à atividade laborativa ensejou novas contribuições à Previdência
Social e, mesmo que não remetam ao direito de outro benefício de aposentação, pelo princípio
da solidariedade, esse também deve valer na busca de um melhor amparo previdenciário.
Mais que isso, o segurado não recebe cumulativamente com novo benefício e tal verba possui
natureza alimentar, segundo tem destacado o STJ, ao reforçar o descabimento da devolução:
‘PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE.
1. A renúncia à aposentadoria, para fins de aproveitamento do tempo de contribuição
e concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não importa
em devolução dos valores percebidos, pois, enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos” (Resp.
692.628/DF, Sexta Turma, Relator o Ministro Nilson naves, DJU de 5.9.2005). Precedentes
de ambas as Turmas componentes da Terceira seção.
2. Recurso especial provido.’ (REsp 1.113.682/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES
MAIA FILHO, QUINTA TURMA, DJ 25.04.2010)
Gize-se, mais uma vez, que o recebimento de benefício na condição de aposentado foi
exercido como direito pelo implemento dos atuais requisitos legais, apenas aproveitando
o tempo anterior, conforme tem assinalado o STJ que ‘o entendimento desta Corte é no
sentido de se admitir a renúncia à aposentadoria objetivando o aproveitamento do tempo
de contribuição e posterior concessão de novo benefício’ (AgRg no REsp 1211868/RJ,
Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 08.02.2011, DJe 21.02.2011).
Ademais, a nova aposentadoria – depois da renúncia da antiga – atende ainda ao preceito
constitucional da não cumulação desse benefício.
Importa, ainda, agregar que o exercício pretérito da aposentadoria não decorreu de liberalidade plena, mas de situação excepcional, jungido pelas constantes ameaças – ou melhor,
por reformas previdenciárias levadas a efeito e que usurparam direitos dos trabalhadores
pela redução dos benefícios previdenciários, pelo aumento de tempo e pelas contribuições
exigidas. Esse contexto gerou insegurança, remetendo milhões de trabalhadores a anteciparem sua aposentação, normalmente obtidas de forma proporcional, como uma garantia
mínima de sobrevivência.
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Logo, mais que compreensível e justo entender o atropelo no exercício do direito, devendo hoje ser oportunizada a possibilidade de ‘revisão’ pelas novas condições adquiridas,
em especial pela manutenção da atividade laboral e pela respectiva contribuição ao sistema
previdenciário. Trata-se de uma mínima recuperação do status de segurado pleno, já que a
opção no passado conferiu benefício de menor proporção.
Portanto, o interessado na desaposentação continua integrado no sistema previdenciário,
não só pela condição incontroversa de contribuinte ativo, mas como sujeito tutelado pela
previsão constitucional previdenciária, almejando uma melhoria das condições de vida
pelo substrato constitucional que fundamenta os direitos sociais e a proteção da dignidade
da pessoa humana.
A desaposentação deve ser entendida pela sua finalidade protetiva, inserida no plano
especial da tutela estatal previdenciária, devendo contemplar os infortúnios da vida, decorrentes de eventos futuros e incertos, na busca de uma melhor proteção social do cidadão.
Normalmente, nessas situações de recomposição de direitos sociais, são retomados os
discursos neoliberais que privilegiam o econômico em detrimento do social, apontando os
riscos de quebra e déficit da Previdência Social. Mas este discurso é sempre ameaçador
e busca inibir a melhor aplicação da Justiça e comprometer a eficácia dos direitos sociais
fundamentais. Entrementes, sabemos que os eventuais desequilíbrios da instituição previdenciária decorrem de realocação de recursos orçamentários para subsidiar outros gastos
públicos, tradicionalmente usados desde muito tempo.
Ainda, do ponto de vista da viabilidade atuarial, a desaposentação é justificável, pois
o segurado goza de benefício jubilado pelo atendimento das regras vigentes, presumindo-se que nesse momento o sistema previdenciário somente fará o desembolso frente a esse
benefício pela contribuição no passado. Todavia, quando o beneficiário continua na ativa,
gera novas contribuições, excedente à cotização atuarial, permitindo a utilização para obtenção do novo benefício, mesmo que nosso regime não seja da capitalização, mas pelos
princípios da solidariedade e do financiamento coletivo.
Pela contributividade dos sistemas previdenciários, o regime gera ao mesmo tempo um
ônus financeiro aos segurados – contribuição –, mas também produz um bônus, materializado
na possibilidade de aplicar tais recursos nos benefícios previdenciários. Logo, não há como
a Administração Pública ignorar essa prerrogativa ao segurado, que pode se desfazer de um
benefício atual visando à transferência de seu tempo de contribuição para o novo benefício.
Aliás, observo que diversas dessas preocupações têm sido acolhidas, mesmo que por
motivações distintas, na magistratura de 1º grau da Justiça Federal, como tenho observado em decisões submetidas a essa Corte. Entendo que, nesse contexto, cabe ao Tribunal
acolher a sensibilidade humana e de justiça, expressada pelos colegas que atuam na linha
de frente e no posto de maior contato com o jurisdicionado, pela maior proximidade com
a comunidade. Nessa esteira, exemplifico com o posicionamento agregado a 5ª Turma
pelo Juiz convocado Ézio Teixeira pela não devolução dos valores percebidos, destacando
corretamente os efeitos ex nunc da renúncia da aposentadoria:
‘Então, a renúncia à aposentadoria não coloca, como condição para a obtenção de nova
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aposentadoria mais vantajosa, a devolução dos valores recebidos, dado que os efeitos da
renúncia são de natureza ex nunc. Ademais, o tempo de serviço computado na jubilação
pode ser aproveitado na concessão do novo benefício, porque já incorporado ao patrimônio
previdenciário do trabalhador.
De outro lado, em havendo filiação obrigatória (Lei nº 8.212, art. 12, § 4º), também não
há impedimento à utilização do tempo posterior, mesmo que concomitante com o recebimento do benefício, devendo ele integrar o somatório do tempo de serviço na concessão do
novo benefício, pleito também ora deferido.’ (TRF4. AC 5027109-09.2011.404.7100/RS.
5ª Turma. Voto Divergente – Juiz Ézio Teixeira. Julgado em 06.09.2011)
Na esteira desse precedente e de inúmeros outros expedientes, o ilustre magistrado Ézio
Teixeira tem manifestado divergência, como na Apelação/Reexame Necessário nº 501053432.2011.404.7000/RS. 5ª Turma. Voto Divergente. Julgado em 06.09.2011, contribuindo
para minha maior reflexão sobre o tema.
Cumpre assinalar que a desaposentação deve ser entendida como um verdadeiro ato
desconstitutivo negativo por excelência, mantendo o segurado na tutela previdenciária,
apenas com nova conformação fática e de direito. Adequada a conceituação oferecida pelo
advogado especialista em Direito Previdenciário Sérgio Henrique Salvador:
‘Portanto, desaposentar-se é refazer algo, ou seja, alterar uma situação jurídica existente
e positivada para outra, de igual natureza, mas com outros desdobramentos e feitos jurídicos
futuros, se valendo, do tempo de fruição da pretérita aposentadoria.’ (SALVADOR, Sérgio
Henrique. A desaposentação e a Teoria Escisionista do Direito Previdenciário. Revista de
Direito Previdenciário, n. 4, a. II. São Paulo: Conceito, 2011. p. 37)
Afora todos esses argumentos, devemos ainda prestigiar a maciça jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que tem atribuído efeitos ex nunc ao ato de renúncia do benefício,
dispensando o segurado de qualquer devolução dos valores recebidos pela aposentadoria a
que busca renunciar. Nessa direção, aponto os seguintes precedentes:
‘AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL.
SOBRESTAMENTO DO FEITO. DESCABIMENTO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA.
POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PERCEBIDAS. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES.
1. O fato de a matéria ter sido reconhecida como de repercussão geral perante o Supremo Tribunal Federal não impede o julgamento do recurso especial, apenas assegura o
sobrestamento do recurso extraordinário interposto. Precedentes do STJ.
2. É assente nesta Corte o entendimento no sentido da possibilidade de desaposentação
e de utilização das contribuições vertidas para cálculo de novo benefício previdenciário,
sendo desnecessária a devolução de parcelas pretéritas percebidas a título de proventos de
aposentadoria.
3. Decisão agravada que se mantém por seus próprios fundamentos.
4. Agravo interno ao qual se nega provimento.’ (AgRg no REsp 1240362/SC, Rel.
Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP, SEXTA
TURMA, julgado em 03.05.2011, DJe 18.05.2011)
‘PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA
SOCIAL. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA NOVA APOSENTADORIA EM REGIME DIVERSO. NÃO OBRIGATORIEDADE DE DEVOLUÇÃO DE
VALORES RECEBIDOS. EFEITOS EX TUNC DA RENÚNCIA À APOSENTADORIA.
JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. A renúncia à aposentadoria é perfeitamente possível, por ser ela um direito patrimonial disponível. Sendo assim, se o segurado pode renunciar à aposentadoria, no caso de
ser indevida a acumulação, inexiste fundamento jurídico para o indeferimento da renúncia
quando ela constituir uma própria liberalidade do aposentado. Nessa hipótese, revela-se
cabível a contagem do respectivo tempo de serviço para a obtenção de nova aposentadoria,
ainda que por outro regime de previdência. Caso contrário, o tempo trabalhado não seria
computado em nenhum dos regimes, o que constituiria uma flagrante injustiça aos direitos
do trabalhador.
2. O ato de renunciar ao benefício, conforme também já decidido por esta Corte, tem
efeitos ex tunc e não implica a obrigação de devolução das parcelas recebidas, pois, enquanto
esteve aposentado, o segurado fez jus aos seus proventos. Inexistindo a aludida inativação
onerosa aos cofres públicos e estando a decisão monocrática devidamente fundamentada
na jurisprudência desta Corte, o improvimento do recurso é de rigor.
3. Agravo regimental improvido.’ (AgRg no REsp n. 328.101/SC, Relatora Ministra
Maria Thereza de Assis Moura, DJ de 20.10.2008)
Esse entendimento jurisprudencial está sedimentado no âmbito do STJ, tanto que os
ministros têm decidido monocraticamante as demandas que versam sobre o tema, como
indicam os seguintes precedentes:
‘RECURSO ESPECIAL Nº 1.267.804 – RS (2011/0172623-0)
RELATORA: MINISTRA LAURITA VAZ
[...] Permanece firme a orientação jurisprudencial firmada no âmbito da Terceira Seção
desta Corte Superior de Justiça no sentido de que, por se tratar de direito patrimonial disponível, o segurado pode renunciar à sua aposentadoria com o propósito de obter benefício
mais vantajoso, no regime geral de previdência social ou em regime próprio de previdência,
mediante a utilização de seu tempo de contribuição, sendo certo, ainda, que tal renúncia
não implica em devolução dos valores percebidos.
A título ilustrativo, confiram-se os seguintes precedentes, in verbis:
‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO.
APOSENTADORIA. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE
UTILIZAÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA NOVA APOSENTADORIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDO NA VIGÊNCIA DO BENEFÍCIO ANTERIOR. EFEITOS EX NUNC. DESNECESSIDADE. 1. O entendimento desta
Corte Superior de Justiça é no sentido de se admitir a renúncia à aposentadoria, objetivando
o aproveitamento do tempo de contribuição e a posterior concessão de novo benefício,
independentemente do regime previdenciário que se encontra o segurado. 2. O Superior
252
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
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Tribunal de Justiça já decidiu que o ato de renunciar ao benefício tem efeitos ex nunc e
não envolve a obrigação de devolução das parcelas recebidas, pois, enquanto aposentado,
o segurado fez jus aos proventos. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.’ (AgRg
no REsp 1.250.632/SC, 6ª Turma, Rel. Min. HAROLDO RODRIGUES – Desembargador
convocado do TJ/CE – DJe de 28.06.2011)
‘PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO.
INEXISTÊNCIA. APRECIAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS EM SEDE
DE RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE. RENÚNCIA A BENEFÍCIO DE
APOSENTADORIA PARA OBTENÇÃO DE OUTRA MAIS VANTAJOSA. DEVOLUÇÃO
DE PARCELAS RECEBIDAS. DESNECESSIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 3.
Permanece incólume o entendimento firmado no decisório agravado, no sentido de que a
renúncia à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício, não implica devolução
dos valores percebidos. 4. Agravo regimental desprovido.’ (AgRg no REsp 1.237.843/PR,
5ª Turma, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe de 18.05.2011)
‘PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
SOBRESTAMENTO. ATO DISCRICIONÁRIO. RECURSO ESPECIAL JÁ JULGADO.
DESCABIMENTO. OFENSA À RESERVA DE PLENÁRIO. INEXISTÊNCIA. APOSENTADORIA. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO.
[...] IV – O entendimento desta Corte é no sentido de se admitir a renúncia à aposentadoria
objetivando o aproveitamento do tempo de contribuição e a posterior concessão de novo
benefício, independentemente do regime previdenciário que se encontra o segurado, não
importando em devolução dos valores percebidos. V – Agravo interno desprovido.’ (AgRg
no REsp 1.216.770/RS, 5ª Turma, Rel. Min. GILSON DIPP, DJe de 04.04.2011)
Ante o exposto, com fulcro no art. 557, caput, do Código de Processo Civil, NEGO
SEGUIMENTO ao recurso especial interposto pelo INSS. E, com arrimo no art. 557, § 1º-A,
do aludido diploma legal, DOU PROVIMENTO ao recurso especial interposto por LUCILDO BRAUWERS, assegurando-lhe o direito de renunciar à aposentadoria de que é titular,
sem a necessidade de devolução dos valores recebidos quando em gozo desse benefício.
Publique-se. Intimem-se.
Brasília (DF), 18 de agosto de 2011.
MINISTRA LAURITA VAZ
Relatora’
‘RECURSO ESPECIAL Nº 1.250.597 – RS (2011/0093857-0)
RELATOR: MINISTRO GILSON DIPP
[...] a Terceira Seção desta Corte já consolidou o posicionamento no sentido de que a
renúncia à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício, seja no mesmo regime
ou em regime diverso, não implica devolução dos valores percebidos, pois, enquanto esteve
aposentado, o segurado fez jus aos seus proventos. Confira-se:
[...]
‘PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA
SOCIAL. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA NOVA APOSENTADORIA EM REGIME DIVERSO. EFEITOS EX NUNC. DEVOLUÇÃO DE VALORES
RECEBIDOS. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. CONTAGEM RECÍPROCA.
COMPENSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO DA AUTARQUIA.
1. É firme a compreensão desta Corte de que a aposentadoria, direito patrimonial disponível, pode ser objeto de renúncia, revelando-se possível, nesses casos, a contagem do
respectivo tempo de serviço para a obtenção de nova aposentadoria, ainda que por outro
regime de previdência.
2. Com efeito, havendo a renúncia da aposentadoria, inexistirá a vedação legal do inciso III do art. 96 da Lei nº 8.213/1991, segundo o qual ‘não será contado por um sistema
o tempo de serviço utilizado para concessão de aposentadoria pelo outro’, uma vez que o
benefício anterior deixará de existir no mundo jurídico, liberando o tempo de serviço ou
de contribuição para ser contado em novo benefício.
3. No ponto da renúncia, ressalto que a matéria está preclusa, dado que a autarquia
deixou de recorrer. O cerne da controvérsia está na obrigatoriedade, ou não, da restituição
dos valores recebidos em virtude do benefício que se busca renunciar.
4. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o ato de renunciar ao benefício tem
efeitos ex nunc e não envolve a obrigação de devolução das parcelas recebidas, pois,
enquanto aposentado, o segurado fez jus aos proventos.
5. A base de cálculo da compensação, segundo a norma do § 3º da Lei nº 9.796/1999, será
o valor do benefício pago pelo regime instituidor ou a renda mensal do benefício segundo
as regras da Previdência Social, o que for menor.
6. Apurado o valor-base, a compensação equivalerá à multiplicação desse valor pelo
percentual do tempo de contribuição ao Regime Geral utilizado no tempo de serviço total
do servidor público, que dará origem à nova aposentadoria.
7. Se antes da renúncia o INSS era responsável pela manutenção do benefício de
aposentadoria, cujo valor à época do ajuizamento da demanda era R$ 316,34, após, a sua
responsabilidade limitar-se-á à compensação com base no percentual obtido do tempo de
serviço no RGPS utilizado na contagem recíproca, por certo, em um valor inferior, inexistindo qualquer prejuízo para a autarquia.
8. Recurso especial provido.’ (REsp 557.231/RS, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI,
SEXTA TURMA, julgado em 08.04.2008, DJe 16.06.2008)
Ante o exposto, com fundamento no artigo 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil,
conheço do recurso especial da parte-autora e lhe dou provimento, a fim de afastar a exigibilidade de devolução dos valores recebidos a título de proventos, condenando a Autarquia
Previdenciária ao pagamento da verba honorária, que arbitro em 10% (dez) por cento sobre
o valor corrigido da causa, nos termos do artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil. Em
tempo, com esteio no art. 557, caput, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao
recurso do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.
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Publique-se.
Intime-se.
Brasília-DF, 08 de agosto de 2011.
Ministro Gilson Dipp
Relator’
Afora isso, convém registrar que o próprio Supremo Tribunal Federal já iniciou julgamento da matéria (RE n° 381.367/RS), em que o relator, Min. Marco Aurélio, sinalizou pela
viabilidade da desaposentação, independentemente de devolução dos valores percebidos
no jubilamento anterior. Assim, mesmo o julgamento estando suspenso por pedido vista do
Min. Dias Toffoli, entendo possível a manifestação das Cortes regionais, até como modestas
contribuições para a conformação final do debate constitucional.
Portanto, com esses apontamentos, revisando parcialmente a posição até então compartilhada por este julgador, passo a adotar o entendimento de que a renúncia ao benefício
anterior tem efeitos ex nunc, não implicando na obrigação de devolver as parcelas recebidas
porque fez jus como segurado. Assim, o segurado poderá contabilizar o tempo computado
na concessão do benefício pretérito com o período das contribuições vertidas até o pedido
de desaposentação.
Por fim, os valores da aposentadoria a que o segurado renunciou, recebidos após o termo
inicial da nova aposentadoria, deverão ser com eles compensados em liquidação de sentença.
Do termo inicial do novo benefício:
Diante da possibilidade de proceder-se à nova aposentação, independentemente do
ressarcimento das parcelas já auferidas pelo benefício a ser renunciado, cumpre determinar
o termo a quo do novo benefício, que deve ser a data do requerimento administrativo ou a
data do ajuizamento da ação.
No caso de ausência de prévio requerimento administrativo, não há que se falar em
carência de ação por falta de interesse de agir por se tratar resistência presumida, diante da
pública e notória negativa do INSS à pretensão da desaposentação para obtenção de nova
aposentadoria, com fulcro no art. 181- B do Decreto nº 3.0548/99. Nesse sentido, precedente
desta Corte: AC n° 2009.70.99.000367-PR. Relator Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle
Pereira. D.E de 04.05.2010.
Dos honorários advocatícios:
Diante da sucumbência do INSS, fixo os honorários advocatícios em 10% sobre o valor
da condenação (diferença entre o benefício renunciado e o fixado para a nova aposentadoria),
excluídas as parcelas vincendas, nos termos da Súmula nº 76 desta Corte e nº 111 do STJ.
Dos juros moratórios e da correção monetária:
Tratando-se de matéria de ordem pública, cabe o conhecimento, de ofício, acerca dos
juros de mora e correção monetária, consoante recente julgado da Corte Especial do STJ
(Resp 1112524/DF – DJe 30.09.2010).
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª
Região, até 30.06.2009, a atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada
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prestação, deve-se dar pelos índices oficiais, e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:
ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64), OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86,
de 03/86 a 01/89), BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89), INPC (03/91 a 12/92, Lei nº
8.213/91), IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92), URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94), IPC-r
(07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94), INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95), IGP-DI (05/96 a
03/2006, art. 10 da Lei nº 9.711/98, combinado com o art. 20, §§ 5º e 6º, da Lei nº 8.880/94)
e INPC (04/2006 a 06/2009, conforme o art. 31 da Lei nº 10.741/03, combinado com a Lei
nº 11.430/06, precedida da MP nº 316, de 11.08.2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei nº
8.213/91, e REsp. nº 1.103.122/PR). Nesses períodos, os juros de mora devem ser fixados
à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/87,
aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter
eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do
STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A contar de 01.07.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960, de 29.06.2009,
publicada em 30.06.2009, que alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, para fins de atualização
monetária e juros, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices
oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.
Por fim, tenho por prequestionados os dispositivos enumerados pela parte-autora em
sua apelação e pelo INSS em suas contrarrazões.
Dispositivo:
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte-autora, nos termos da
fundamentação.”
O voto divergente, da lavra do e. Des. Federal Ricardo Teixeira do
Valle Pereira, é do seguinte teor:
“Peço vênia para divergir.
A 3ª Seção desta Corte consagrou o entendimento de que somente se pode cogitar de
nova aposentadoria com agregação de tempo posterior ao jubilamento caso ocorra a devolução valores recebidos do INSS, uma vez que todos os efeitos, inclusive os pecuniários,
estariam sendo desconstituídos.
Segue precedente da 3ª Seção deste Tribunal:
‘EMBARGOS INFRINGENTES. PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO PARA
RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE
NORMA IMPEDITIVA. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DO MONTANTE RECEBIDO NA VIGÊNCIA DO BENEFÍCIO ANTERIOR.
1. É pacífico o entendimento de que a aposentadoria, direito patrimonial, se insere no
rol dos interesses disponíveis, razão por que não há como negar o direito do segurado de
renunciar ao benefício de aposentadoria a que faz jus.
2. O art. 181-B do Dec. nº 3.048/99, acrescentado pelo Decreto nº 3.265/99, que previu a
irrenunciabilidade e a irreversibilidade das aposentadorias por idade, tempo de contribuição/
serviço e especial, como norma regulamentadora que é, acabou por extrapolar os limites a
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que está sujeita, porquanto somente a lei pode criar, modificar ou restringir direitos (inciso
II do art. 5º da CRFB).
3. O provimento concedido tem natureza e eficácia meramente declaratórias, uma vez
que a condenação da autarquia em deferir a renúncia da aposentadoria, mediante a devolução dos valores recebidos, importaria em entrega de título judicial condicional, o que é
vedado por lei.
4. Se o segurado pretende renunciar à aposentadoria por tempo de serviço para postular
novo jubilamento, com a contagem do tempo de serviço em que esteve exercendo atividade
vinculada ao RGPS e concomitantemente à percepção dos proventos de aposentadoria, os
valores recebidos da autarquia previdenciária a título de amparo deverão ser integralmente
restituídos com correção monetária.
5. As quantias devem ser repetidas integralmente e em ato único.
6. Impossibilidade de compensação dos valores a serem devolvidos ao INSS com os
proventos do novo benefício a ser concedido, sob pena de burla ao § 2º do art. 18, uma
vez que as partes já não mais seriam transportadas ao status jurídico anterior à inativação
(por força da necessidade de integral recomposição dos fundos previdenciários usufruídos
pelo aposentado).’ (EMBARGOS INFRINGENTES Nº 0004752-67.2009.404.7205/SC.
RELATOR: Des. Federal LUÍS ALBERTO D’AZEVEDO AURVALLE, 07.07.2011)
Registre-se que o entendimento da 3ª Seção até então tem sido unânime nesse sentido,
uma vez que a única divergência apresentada no precedente acima transcrito foi do eminente
Des. Federal Rômulo Pizzolatti, o qual tem posição ainda mais restritiva, pois sequer admite
a hipótese de desaposentação, mesmo mediante restituição de valores.
Todavia, vencido quanto à necessidade de devolução dos valores, tenho que emerge
questão ligada à necessidade de observância do princípio da cláusula de reserva de plenário.
Com efeito, assim estabelece o artigo 18, § 2º, da Lei 8.213/91:
‘Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações,
devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em
benefícios e serviços:
I – quanto ao segurado:
a) aposentadoria por invalidez;
b) aposentadoria por idade;
c) aposentadoria por tempo de serviço;
c) aposentadoria por tempo de contribuição; (Redação LC 123, de 2006)
d) aposentadoria especial;
e) auxílio-doença;
f) salário-família;
g) salário-maternidade;
h) auxílio-acidente;
i) abono de permanência em serviço; (Revogada pela Lei nº 8.870, de 1994)
II – quanto ao dependente:
a) pensão por morte;
b) auxílio-reclusão;
III – quanto ao segurado e dependente:
a) pecúlios; (Revogada pela Lei nº 9.032, de 1995)
b) serviço social;
c) reabilitação profissional.
(...)
§ 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que permanecer
em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da
Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à
reabilitação profissional, quando empregado. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)’
Como se percebe, o artigo 18 da Lei 8.213/91 relaciona as prestações compreendidas
no Regime Geral de Previdência Social e, de forma expressa, esclarece que o aposentado
que voltar a trabalhar não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência
do exercício dessa atividade, indicando as únicas exceções.
Assim, o reconhecimento indiscriminado do direito à renúncia para nova aposentação
pelo RGPS somente seria possível se reputado inconstitucional o § 2º do art. 18 da Lei de
Benefícios.
Note-se que a hipótese não é de interpretação conforme a constituição. O § 2º do artigo
18 da Lei nº 8.213/91 claramente estabelece que o segurado que permanecer em atividade
não fará jus a prestação alguma da Previdência Social, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional. A interpretação conforme a constituição não tem cabimento quando
conduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei.
Sobre a questão discorre com propriedade Paulo Bonavides:
‘A interpretação das leis ‘conforme a constituição’, se já não tomou foros de método
autônomo na hermenêutica contemporânea, constitui fora de toda a dúvida um princípio
largamente consagrado em vários sistemas constitucionais. Decorre em primeiro lugar
da natureza rígida das Constituições, da hierarquia das normas constitucionais – de onde
promana o reconhecimento da superioridade da norma constitucional – e enfim do caráter
de unidade que a ordem jurídica necessariamente ostenta.
Em rigor não se trata de um princípio de interpretação da Constituição, mas de um
princípio de interpretação da lei ordinária de acordo com a Constituição.
Método especial de interpretação, floresceu basicamente durante os últimos tempos à
sombra dos arestos da Corte constitucional de Karlsruhe, na Alemanha, que o perfilhou
decididamente, sem embargo das contradições de sua jurisprudência a esse respeito.
A Verfassungskonforme Auslegung, consoante decorre de explicitação feita por aquele
Tribunal, significa na essência que nenhuma lei será declarada inconstitucional quando
comportar uma interpretação ‘em harmonia com a Constituição’ e, ao ser assim interpretada,
conservar seu sentido ou significado.
Uma norma pode admitir várias interpretações. Dessas, algumas conduzem ao reconhecimento de inconstitucionalidade, outras, porém, consentem tomá-la por compatível
com a Constituição. O intérprete, adotando o método ora proposto, há de inclinar-se por
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
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esta última saída ou via de solução. A norma, interpretada ‘conforme a Constituição’, será
portanto considerada constitucional. Evita-se por esse caminho a anulação da lei em razão de
normas dúbias nela contidas, desde naturalmente que haja a possibilidade de compatibilizá-las com a Constituição.
(...)
Assinala a jurisprudência constitucional de Karlsruhe, ao utilizar o presente método,
que o fim da lei também não deve ser desprezado, de sorte que da intenção do legislador
há de conservar-se o máximo possível de acordo com a Constituição.
Urge porém que o intérprete na adoção desse método não vá tão longe que chegue
a ‘falsear ou perder de vista em um ponto essencial o fim contemplado pelo legislador’.
(...)
Aqui ingressamos no campo delicado e complexo dos limites que se devem traçar ao
método de interpretação conforme a Constituição, tendo em vista o modo como ele há sido
utilizado por juízes e tribunais constitucionais. Convém, por conseguinte, proceder com
cautela, evitando deformações irremediáveis.
O Tribunal Constitucional de Karlsruhe tomou perfeita consciência desse grave risco.
Verifica-se, pelo exame de alguns de seus extratos jurisprudenciais, que o juiz, em presença
de uma lei cujo texto e sentido sejam claros e inequívocos, não deve nunca dar-lhe sentido
oposto, mediante o emprego do método de interpretação conforme a Constituição. Não
deve, por consequência, esse método servir para alterar conteúdos normativos, pois ‘isso é
tarefa do legislador e não do tribunal constitucional’ (Das ist Sache des Gesetzgebers, nicht
des BVerifG).’ (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo:
Malheiros, 1997. p. 473-476)
Não sendo possível, no caso em apreço, simplesmente interpretar a norma para extrair
dela conformidade com a Constituição Federal, pois ela veda expressamente a concessão de
novo benefício após a inativação, resta, para que se reconheça o direito à desaposentação,
o recurso à técnica da declaração da inconstitucionalidade. E nesse caso há necessidade de
observância da cláusula da reserva de plenário, prevista no artigo 97 da Constituição Federal:
‘Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do
respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo do Poder Público.’
A observância da cláusula do full bench no caso em apreço, a propósito, impõe-se também
em observância à Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal:
‘Súmula Vinculante nº 10 – Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão
de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte.’
Assim, conquanto repute constitucional a norma, uma vez vencido quanto à necessidade
de restituição dos valores, tenho que isso implica necessário juízo sobre a constitucionalidade
do § 2º do artigo 18 da Lei 8.213/91, e isso torna obrigatória a suscitação de incidente, nos
termos do artigo 210 do Regimento Interno.
A propósito, em situação na qual se afastou a aplicação do artigo 18, § 2º, da Lei
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8.213/91, em situação bem específica (reconhecimento da inconstitucionalidade do § 2º
do artigo 18 da Lei 8.213/91, sem redução de texto, para que sua aplicação seja excluída nos casos em que o segurado, desprezadas as contribuições anteriores, implementa
integralmente os requisitos para a obtenção de nova aposentadoria após a primeira inativação), já houve suscitação de incidente de inconstitucionalidade, o qual está sendo
apreciado pela Corte Especial (v. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
Nº 2009.72.00.009007-2/SC). Com muito mais razão, deve ser submetida à Corte especial
hipótese em que se afasta a aplicação da norma a todos os casos de concessão de nova
aposentadoria sem restituição de valores, com aproveitamento das contribuições anteriores
à primeira inativação.
Ante o exposto, divirjo quanto ao afastamento da necessidade de restituição dos valores
recebidos pelo segurado e, uma vez vencido quanto ao ponto, voto por suscitar questão de
ordem no sentido de submeter a matéria à Corte Especial.
É o voto.”
Assim postas as teses envolvidas, passo a decidir.
Sobre o tema objeto dos presentes embargos infringentes, observo
que as Turmas integrantes da 3ª Seção desta Corte têm reiteradamente
decidido ser possível a renúncia ao benefício previdenciário titularizado
por beneficiário da Previdência Social para efeitos de averbação desse
tempo em regime diverso (AMS nº 2000.71.00.029807-8/RS, 5ª Turma,
Rel. Juiz Federal Fernando Quadros da Silva, DJU de 02.06.2004; AMS nº
2002.72.00.003367-7/SC, 5ª Turma, Rel. Des. Federal Rômulo Pizzolatti,
DE de 18.12.2007) ou, ainda, para fins de requerimento de aposentadoria mais vantajosa no próprio Regime Geral, com o cômputo do tempo
laborado após a primeira inativação (AC nº 2004.04.01.004459-5/
RS, Turma Suplementar, Rel. Des. Federal Luís Alberto D’Azevedo
Aurvalle, DE de 17.12.2007; REOMS nº 2005.72.06.000435-0/SC,
5ª Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, DJU de 16.08.2006; AC
nº 2005.70.03.004017-6/PR, 6ª Turma, Rel. Des. Federal Victor Luiz
dos Santos Laus, DJU de 24.09.2007; 2000.71.00.001821-5/RS, 6ª
Turma, Rel. Des. Federal Néfi Cordeiro, DJU de 03.09.2003; REOMS
nº 2004.71.07.000434-0/RS, Rel. Des. Federal Nylson Paim de Abreu,
DJU de 02.03.2005; ACRE nº 5029198-39.2010.404.7100/RS, Quinta
Turma, Rel. p/ acórdão Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira,
julgado em 02.08.2011; AC nº 5007602-62.2011.404.7100/RS, Sexta
Turma, Relator Des. Federal Celso Kipper, julgado em 17.08.2011).
Tais julgados fundamentam-se no entendimento já consolidado na
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261
jurisprudência, inclusive no Superior Tribunal de Justiça (REsp 310884/
RS, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 26.09.2005; AgRg no REsp
nº 497683/PE, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 04.08.2003;
RMS nº 14624/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Hélio Qualia Barbosa, DJ de
15.08.2005, entre outros), de que a aposentadoria é direito patrimonial, disponível, passível, portanto, de renúncia, porquanto, tendo por
finalidade a obtenção de situação previdenciária mais vantajosa, antes
de afrontar os atributos de irreversibilidade e irrenunciabilidade do ato
concessório da aposentadoria, a renúncia atende à própria natureza desse
direito. Caracterizada a disponibilidade do direito, a aceitação da outra
pessoa envolvida na relação jurídica (no caso o INSS) é despicienda e
somente a existência de vedação legal poderia impedir aquele de exercer
seu direito de gozar ou não do benefício.
Na sessão de 12.05.2009, em voto de desempate proferido pelo e. Des.
Federal João Surreaux Chagas nos autos do EIAC nº 2000.71.00.0151158/RS, a questão restou dirimida no mesmo sentido. Transcrevo excerto
do referido voto:
“A aposentadoria, direito patrimonial, é um direito inequivocamente renunciável, não
representando esse aspecto óbice à pretensão formulada nos autos.
A questão, no caso, é que, quando o segurado aposentado requer a nova aposentadoria
(em termos práticos, em verdade, seria a revisão de sua aposentadoria original), tendo em
vista estar percebendo o benefício proporcional há algum tempo, já usufruiu de parcela dos
valores dos fundos da Previdência ‘a si destinados’, fundos esses que são formados por
suas contribuições, pelas contribuições de todos os demais segurados, bem como de toda
a sociedade. A situação do segurado, portanto, é diversa daquele outro que implementa os
requisitos para a aposentadoria integral e a requer, sem estar em gozo de aposentadoria
proporcional.
Pensando a questão sob o enfoque contributivo (que, embora não possa ser absolutizado, também não pode ser desprezado), observo que a devolução dos valores percebidos
a título de aposentadoria, corrigidos monetariamente, repõe aos cofres da Previdência a
parcela de seus fundos que havia revertido em favor do autor na forma de benefício, com
o retorno ao status quo ante.
Assim, a relação entre o autor e a Previdência, no aspecto atuarial, voltaria ao estágio
anterior, estando ele na mesma situação que os demais segurados que implementaram os
requisitos para a aposentadoria no mesmo período e dirigiram-se aos balcões da Previdência
requerendo o benefício. Nenhum prejuízo para a Previdência decorre da solução proposta.
Outrossim, a declaração do direito nesses termos, data venia dos que entendem o contrário, não representa provimento condicional nem provimento jurisdicional extra petita,
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vícios que acarretariam a nulidade do julgado.
Com efeito, a decisão não é condicional porque a procedência da demanda, na parte em
que declara o direito do autor, não depende de fato futuro e incerto.
(...)
No caso dos autos, a sentença é certa, não havendo dúvida de que está sendo reconhecido, declarado, o direito do autor à obtenção de outro benefício por tempo de contribuição,
aproveitando o tempo de contribuição computado no benefício original, somado ao tempo
de contribuição posterior, considerando-se os salários de contribuição de todo o período
contributivo na forma da lei, mediante a renúncia à aposentadoria original e à devolução
dos respectivos valores já percebidos.
O que não é certo, no caso, é se o autor terá interesse ou não em exercer seu direito
à obtenção de nova aposentadoria nos termos acima expostos. Mas, se o exercer, o INSS
não se poderá opor ao direito judicialmente declarado, sobre o qual não pende qualquer
condição, restando-lhe apenas processar administrativamente o requerimento do novo benefício, decidi-lo segundo as normas de regência, e, se for o caso de deferimento, aceitar
a renúncia ao benefício anterior.
A propósito, como bem observou o Desembargador Celso Kipper em uma de suas
intervenções no debate ocorrido na sessão de 04 de dezembro passado, o Tribunal adota
solução semelhante no caso de reconhecimento de tempo de serviço rural para fins de contagem recíproca, em que a averbação é deferida mediante o recolhimento das respectivas
contribuições, ainda que os autores não se tenham proposto, no curso do processo, a efetuar
tal recolhimento. Não se cogitou na hipótese, pelo que sei, de se tratar de julgamento nulo
por condicional, em infringência à regra do art. 460, parágrafo único, do CPC.
Outra questão a ser enfrentada é a relativa ao julgado caracterizar-se ou não como extra
petita, por afirmar a necessidade da devolução dos valores já recebidos da Previdência
para que possa ser exercido o direito reconhecido à obtenção de outro benefício à renúncia
da aposentadoria, quando no pedido formulado pelo autor não é aventada a mencionada
devolução.
Alinho-me com o entendimento segundo o qual o provimento jurisdicional oferecido
não desborda dos limites do pedido, consistindo em verdade em um minus diante do pedido
principal formulado, que estaria sendo assim acolhido em parte.
De fato, o pedido formulado na inicial reclama um provimento declaratório – reconhecimento do direito à obtenção de outro benefício mediante a renúncia ao benefício
anterior – e um condenatório – compelir o INSS a conceder nova aposentadoria e a aceitar
a renúncia ao benefício original.
Ora, o direito reconhecido no acórdão recorrido não me parece diverso daquele cuja
declaração é pretendida. O fato de o acórdão vincular a possibilidade de obtenção de nova
aposentadoria não só à renúncia do autor ao benefício anterior, como esse pretende, mas
também à devolução dos valores já recebidos, não implica em extravasamento dos limites
do que foi postulado no processo.
Vale aqui a mesma observação relativa à averbação de tempo de atividade rural como
tempo de serviço público. Os Tribunais não têm julgado improcedentes as demandas, mas
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
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Disponível o direito, não poderia o regulamento, como mero ato
administrativo normativo, obstar a renúncia. Somente a lei pode criar,
modificar ou restringir direitos, pois assim estatui o inciso II do art. 5º da
Constituição Federal: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude de lei”. O art. 181-B do Dec. nº 3.048/99,
acrescentado pelo Decreto nº 3.265/99, que previu a irrenunciabilidade
e a irreversibilidade das aposentadorias por idade, tempo de contribuição/serviço e especial, como norma regulamentadora que é, acabou por
extrapolar os limites a que está sujeita.
Por outro lado, a possibilidade de desaposentação não pressupõe a
inconstitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91, ao contrário.
A constitucionalidade desse dispositivo de lei decorre do princípio da
solidariedade que informa o sistema de previdência, consagrado no art.
195 da CRFB, impondo a toda a sociedade, inclusive, ao aposentado
que continuar a exercer atividade laborativa e/ou voltar ao mercado de
trabalho, a obrigatoriedade de contribuir para a Previdência Social, colaborando no esforço coletivo de toda a sociedade brasileira de viabilizar
o pagamento dos benefícios dos segurados inativos e pensionistas. O
financiamento da seguridade social “envolve toda a sociedade, mediante
recursos orçamentários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, e contribuições sociais das empresas, dos trabalhadores e
demais segurados da previdência social, e sobre receita de concursos de
prognósticos. Trata-se do princípio da solidariedade financeira (SILVA,
José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. RT, 1990. p.
698). A fonte de custeio não é nada mais que a fonte dos recursos necessários para fazer frente à criação, à majoração ou à extensão do benefício
ou do serviço da seguridade social. Os recursos provêm justamente de
todas as fontes especificadas no caput e nos incisos do art. 195.” (TRF/4ª
Região, AC nº 2004.04.01.022853/SC, Rel. Des. Federal Celso Kipper,
Quinta Turma, DJ de 04.08.2004)
No entanto, a constitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91
não impede a renúncia do benefício, tampouco desaposentação, isto é, a
renúncia para efeito de concessão de novo benefício no mesmo RGPS,
com utilização do tempo de serviço/contribuição que embasava o benefício originário, desde que, neste último caso, se restitua o status quo ante,
com a consequente necessidade de devolução dos valores percebidos.
E o retorno ao status quo ante implica, ipso facto, o ressarcimento,
pelo segurado, de todos os valores já pagos pelo INSS a título de aposentadoria, atualizados monetariamente.
Nesse passo, a eventual pretensão dos segurados à compensação dos
valores a serem devolvidos ao INSS com os proventos do novo benefício
a ser concedido não merece acolhida.
É que, como já se viu, o § 2º do art. 18 da Lei 8.213/91 veda o cômputo
de tempo de serviço após a inativação, e, portanto, a renúncia ao benefício
somente é possível porque, com a devolução dos proventos percebidos,
retorna-se ao status quo ante, não havendo falar, pois, em “cômputo do
tempo de serviço prestado posteriormente à inativação”, uma vez que
já não subsiste o parâmetro da “primeira” inativação. Ademais, como
referido no voto de desempate acima transcrito, a percepção do benefício
implica o usufruto de “parcela dos valores dos fundos da Previdência “a
si destinados”, fundos esses que são formados por suas contribuições,
pelas contribuições de todos os demais segurados, bem como de toda a
sociedade. A situação do segurado, portanto, é diversa daquele outro que
implementa os requisitos para a aposentadoria integral e a requer, sem
estar em gozo de aposentadoria proporcional.”
Eventual deferimento do pedido de compensação dos valores a serem
pagos com futuro benefício a ser percebido pelo demandante, assim,
implicaria burla ao § 2º do art. 18, uma vez que as partes já não mais
seriam transportadas ao status jurídico anterior à inativação (por força
da recomposição integral dos fundos previdenciários usufruídos pelo
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exigido o recolhimento de contribuições, mesmo que o autor não se proponha a tanto.”
Também não se sustenta o indeferimento das renúncias com fundamento no artigo 181-B do Decreto 3.048/99, que tem a seguinte redação:
“Art.181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas
pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis.
(Artigo acrescentado pelo Decreto nº 3.265, de 29.11.99)
Parágrafo único. O segurado pode desistir do seu pedido de aposentadoria desde que
manifeste essa intenção e requeira o arquivamento definitivo do pedido antes do recebimento
do primeiro pagamento do benefício, ou de sacar o respectivo Fundo de Garantia do Tempo
de Serviço ou Programa de Integração Social, ou até trinta dias da data do processamento
do benefício, prevalecendo o que ocorrer primeiro. (Parágrafo único acrescentado pelo
Decreto nº 4.729, de 09.06.2003)”
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aposentado), mas a situação equivaleria à concessão de empréstimo sem
garantia de quitação, por conta da imprevisibilidade da expectativa de
vida do aposentado quanto ao gozo do novo benefício.
Assim, entendo que o voto minoritário melhor solucionou a questão
posta nos autos, razão pela qual deve prevalecer.
Dou por prequestionada a matéria legal e constitucional aduzida, especialmente o artigo 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91 e os artigos 5º, XXXVI,
194 e 195, todos da CF/88.
Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos infringentes.
VOTO-VISTA
O Exmo. Sr. Des. Federal Rogerio Favreto: Peço vênia para divergir
parcialmente do eminente Relator.
Antes disso, registro que não desconheço o entendimento predominante desta 3ª Seção, que vem admitindo a desaposentação seguida de
pedido de concessão de novo jubilamento, mediante acréscimo do tempo de serviço laborado após a concessão daquele, mas condicionando
à restituição dos valores percebidos pelo segurado em decorrência do
anterior benefício.
Inicialmente acompanhei esse entendimento. Porém, o assunto
sempre despertou grande interesse e motivou maior reflexão sobre o
tema. A leitura da doutrina especializada e os precedentes do Superior
Tribunal de Justiça instigaram-me a avançar na posição inaugural, mais
especificamente, sobre a exigência da devolução dos valores recebidos
pelo segurado.
Assim, desde setembro de 2011, passei a adotar a tese de atribuir efeitos ex nunc ao ato de renúncia do benefício, passando, por conseguinte, a
afastar a exigência de devolução dos valores recebidos pela aposentadoria
que o segurado pretende renunciar.
Na sequência, o qualificado debate e os fundamentos acrescidos pelos
colegas, em especial o Desembargador João Batista Pinto Silveira e os
Juízes Federais convocados Cândido Alfredo Silva Leal Júnior e Vivian
Pantaleão Caminha, encorajaram-me a propor nova reflexão desta seção,
com o devido respeito aos que entendem de forma diversa.
Então, considerando que decorreram cerca de cinco anos da conformação do posicionamento atual desta Corte e, neste tempo, a jurisprudência
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do Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento pela dispensa
da devolução dos valores percebidos pelo desaposentando, combinado
com a nova composição das turmas previdenciárias, ouso apresentar
essas considerações aos eminentes pares.
Ademais, anoto que não desconheço a pendência da conclusão do
julgamento pelo STF do recurso extraordinário paradigma no tema.
Mas, enquanto pendente, não comungo da posição de aguardar de sua
conclusão, ousando mais uma vez apontar essas modestas contribuições
ao debate jurídico, mormente pelo indicativo do voto do relator da nossa
Corte Constitucional.
Da constitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91
Não obstante esse aspecto não ser a maior controvérsia, necessário
reafirmar a ausência de inconstitucionalidade do dispositivo da LBPS,
como forma de conferir substrato ao restante do debate.
A possibilidade de desaposentação não pressupõe a inconstitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91, ao contrário. A constitucionalidade desse dispositivo de lei decorre do princípio da solidariedade,
que informa o sistema de previdência, consagrado no art. 195 da CRFB,
impondo a toda a sociedade, inclusive, ao aposentado que continuar a
exercer atividade laborativa e/ou voltar ao mercado de trabalho, a obrigatoriedade de contribuir para a Previdência Social, colaborando no
esforço coletivo de toda a sociedade brasileira de viabilizar o pagamento
dos benefícios dos segurados inativos e pensionistas.
O financiamento da seguridade social
“envolve toda a sociedade, mediante recursos orçamentários da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, e contribuições sociais das empresas, dos trabalhadores
e demais segurados da previdência social, e sobre receita de concursos de prognósticos.
Trata-se do princípio da solidariedade financeira (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito
Constitucional Positivo. RT, 1990. p. 698). A fonte de custeio não é nada mais que a fonte
dos recursos necessários para fazer frente à criação, à majoração ou à extensão do benefício
ou do serviço da seguridade social. Os recursos provêm justamente de todas as fontes especificadas no caput e nos incisos do art. 195.” (TRF/4ª Região, AC nº 2004.04.01.022853/
SC, Rel. Des. Federal Celso Kipper, Quinta Turma, DJ de 04.08.2004)
Presente o princípio da solidariedade, não se pode afirmar inconstitucionalidade na inexistência de contraprestação ao aposentado que
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267
retorna ao mercado de trabalho (com exceção do salário-família e da
reabilitação). O princípio da solidariedade é, a propósito, a diretriz do
sistema brasileiro, que segue a regra de repartição simples. Assim, não
se cogitando da existência de um sistema de capitalização, não se pode
afirmar inconstitucionalidade pelo fato de o aposentado verter contribuições, mas não poder usufruir de nova aposentadoria com base nelas.
Deve ser salientado que a obrigação do indivíduo de contribuir à
Previdência decorre da relação de custeio, que é diversa da obrigação do
Estado de amparar o cidadão. Não há exata comutatividade entre a obrigação de custeio e a de amparo. Nesse sentido salienta Feijó Coimbra que:
“(...) não há correspondência entre a obrigação de custeio e a de amparo; na primeira, o
Estado figura como sujeito ativo, sujeito passivo sendo a pessoa amparada ou alguém por
ela. A obrigação de recolher contribuições não é, na maior parte dos casos, nem mesmo
condição para o exercício do direito à prestação. Decorrentemente, a relação de custeio é
autônoma, forma-se e se extingue por modos e ocasiões diversas das que regulam as demais
relações jurídicas de Direito Previdenciário.” (COIMBRA, Feijó. Direito Previdenciário
Brasileiro. 7. ed. Edições Trabalhistas, 1997. p. 235 e 240)
No entanto, a constitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91
não impede a renúncia do benefício, tampouco a desaposentação, isto
é, a renúncia para efeito de concessão de novo benefício no mesmo
RGPS, com utilização do tempo de serviço/contribuição que embasava
o benefício originário.
Associe-se a isso, que no sistema atual previdenciário prevalece o da
repartição, em que o Estado garante ao cidadão direito aos benefícios
pelas contribuições previdenciárias – de natureza jurídica tributária –
ou por subvenções orçamentárias, acaso insuficiente o seu custeio. Em
suma, o custeio e a garantia final são do próprio Estado. Vale dizer, a
obrigatoriedade da contribuição aos aposentados na ativa também está
voltada ao financiamento de todo um sistema de Seguridade Social para
a população brasileira, não cabendo a opção do trabalhador no recolhimento das contribuições sociais.
Nesse ponto, oportuna e adequada a compreensão da Juíza Federal
Marina Vasques Duarte, externada no processo nº 2000.71.00.001672-3,
merecendo transcrição de excerto da sentença:
“(...) Não é possível acolher-se a alegação de inconstitucionalidade daquele artigo para
a situação em tela, pois o segurado não contribui para si, mas para o sistema. Ademais, ‘o
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
direito à prestação é uma consequência da ocorrência de fato posterior à relação vinculativa
e, em regra, alheia à consequência jurídica de custeio’ (COIMBRA, Feijó. Direito Previdenciário Brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Trabalhistas, 1999. p. 121).
Referido autor, ao discorrer sobre o custeio da Previdência Social (págs. 231/245), explica
que o funcionamento financeiro das instituições de seguro social normalmente obedece a
dois tipos: o da capitalização e o da repartição. O primeiro, inspira-se em técnicas de seguro
e poupança, acentuando sua filiação aos sistemas por que funcionam os seguros privados.
O esforço de cada indivíduo e de cada geração conflui para a realização de fundos que,
administrados de maneira correta, permitiriam a entrega das prestações no devido tempo. Já
pelo sistema da repartição, o volume das quantias arrecadadas em cada período servirá para
o custeio das prestações que devidas forem no mesmo período. Nos primeiros tempos do
seguro social, as técnicas de capitalização, pela formação das reservas, até poderiam ser úteis.
Mas, ao chegarmos ao terreno da seguridade social, o sistema da repartição parece o
único possível. Por ele, os direitos do cidadão têm, por garantia suficiente, a que o Estado
pode fornecer, seja mediante subvenções, seja pela receita tributária, acaso existente e
destinada a esse custeio.
Sem dúvidas, no nosso sistema atual brasileiro prevalece o da repartição, e não o da
capitalização. E isso pode ser constatado no dispositivo 195, inciso II, da Constituição Federal de 1988, segundo o qual a Seguridade Social será financiada por toda a sociedade, de
forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além das contribuições sociais
dos empregadores, dos trabalhadores e sobre a receita de concursos de prognósticos.
Portanto, o trabalhador financia não a sua Previdência, mas a Seguridade Social como
um todo, que compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à Saúde, à Assistência
Social e à Previdência.
Dentro desse espírito, o artigo 12, § 4º, da Lei 8212/91 e o artigo 11, § 3º, da Lei 8213/91
determinam que também o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social que estiver
exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório
em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata esta lei, para fins de
custeio da Seguridade Social. Afinal, embora já perceba aposentadoria, continua exercendo
atividade que o enquadra no conceito de trabalhador, mencionado no artigo constitucional.
Não se trata, como quer a parte-autora, de uma contribuição paga para sistema previdenciário privado, mas, sim, de contribuição social que financia todo um sistema de Seguridade
Social para a população brasileira (...).”
Portanto, mesmo como contribuinte obrigatório, o aposentado que
estiver exercendo atividade abrangida pelo regime previdenciário tem
restrições no gozo dos benefícios, limitado ao salário-família e à reabilitação profissional, por força dos artigos 11, § 3º, e 18, § 2º, da Lei
nº 8.213/91. Corroboram com esse entendimento, diversos precedentes
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desta Casa, sendo desnecessária sua reprodução, mas merecendo referência: AC nº 2005.72.09.00979-8/SC, Rel. Des. Federal Luís Alberto
D’Azevedo Aurvalle; AC nº 2000.71.00.001817-3/RS. Rel. Des. Federal
Paulo Afonso Brum Vaz; AC Nº 2000.71.00.001673-5/RS, Rel. Juíza
Luciane Amaral Corrêa Münch; AC nº 2000.71.00.001821-5, Rel Des.
Federal Néfi Cordeiro.
Reforça a ausência de inconstitucionalidade, o fato de o dispositivo
em comento não impedir a renúncia do benefício para postular nova
aposentadoria mais vantajosa, mas apenas limita os benefícios a que tem
direito, caso o segurado mantenha-se na ativa e enquanto permanecer
exercendo atividade sujeita ao RGPS.
A desaposentação, da forma como tem sido autorizada, implica prévio
ato de renúncia do benefício, perdendo o segurado, por assim dizer, a
qualidade de aposentado, para, somente então, postular novo benefício
de aposentadoria com acréscimo do tempo de atividade desempenhado
concomitantemente ao período de inativação. Logo, a restrição prevista na legislação em regência não se aplica ao caso em tela, pois trata
apenas da hipótese em que o aposentado permanece exercendo outra
atividade. Se deixa de ser aposentado pela renúncia ao seu benefício,
passa a ser ex-aposentado, a quem a regra não se aplica.
Nesse sentido, bem acentuou o colega Candido Alfredo Silva Leal
Júnior:
“Além disso, ainda afastando a aplicação do artigo 18, § 2º, da Lei 8.213/91 ao caso
concreto, temos que considerar que o segurado (ex-aposentado) não busca computar o novo
tempo de serviço para mais um benefício previdenciário (que seria somado àquele que recebia), mas pretende receber benefício único (nova aposentadoria), mais vantajoso. Com a
renúncia, será como se o benefício renunciado não tivesse sido concedido e não estivessem
configurados os requisitos previstos como suporte fático à incidência da norma do artigo 18,
§ 2º, da Lei 8.213/91.” (TRF4, Apelação/Reexame Necessário nº 5036895-86.2011.404.7000,
5ª Turma, Des. Federal Rogerio Favreto, por maioria, juntado aos autos em 20.04.2012)
Por fim, cabe mencionar que o STJ também já consolidou esse entendimento, conforme se extrai do voto do Ministro Jorge Mussi:
“A adoção de jurisprudência pacífica desta Corte quanto ao tema debatido, contudo, não
implica declarar a inconstitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91. Vale dizer, a
tese adotada na instância ordinária foi afastada por ser aplicável à espécie, e não porque o
dispositivo da norma em comento possua incompatibilidade com o texto constitucional.”
(TRF4. AC 2009.71.99.001330-0. 5ª Turma. Rel. Juiz Federal Alcides Vettorazzi. D.E.
23.06.2009)
Da mesma forma, conclui o eminente Ministro Marco Aurélio do STF,
ao apreciar o recurso extraordinário sobre o tema da desaposentação,
que, mesmo em curso, merece registro:
“Essa Conclusão não resulta na necessidade de declarar-se inconstitucional o § 2º do
art. 18 da Lei nº 8.213/91, mas em emprestar-lhe alcance consentâneo com a Carta Federal,
ou seja, no sentido de afastar a duplicidade de benefício, mas não o novo cálculo de parcela
previdenciária que deva ser satisfeita. É como voto na espécie.” (STF. RE 318.367. Rel.
Ministro Marco Aurélio) (Grifei)
Da não devolução dos valores percebidos
Inicialmente, adotei a posição corrente e majoritária da 5ª Turma e
3ª Seção, no sentido da necessidade de devolução dos valores percebidos pelo segurado a título de aposentadoria, em decorrência do retorno
ao status quo ante, pelo exercício da renúncia à aposentadoria. Esse
entendimento não aceita também a compensação dos valores a serem
devolvidos ao INSS com os proventos do novo benefício a ser concedido.
Em suma, aplica a incidência dos efeitos ex tunc, como se observa das
decisões ilustrativas que seguem:
De qualquer sorte, o INSS não pode resistir à vontade do segurado
de se desaposentar, face à existência de lei específica proibitiva para
tanto – desde que constitucional. Como essa previsão normativa inexiste
e o administrador está submetido ao princípio da legalidade, o órgão
previdenciário não pode criar obstáculo ao exercício de uma faculdade
do cidadão.
“PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO PARA RECEBIMENTO DE NOVA
APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NORMA IMPEDITIVA. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DO MONTANTE RECEBIDO NA VIGÊNCIA DO
BENEFÍCIO ANTERIOR. COMPENSAÇÃO COM OS PROVENTOS DO NOVO BENEFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Sentença não sujeita ao reexame necessário.
2. Tratando-se a aposentadoria de um direito patrimonial, de caráter disponível, é
passível de renúncia.
3. Pretendendo o segurado renunciar à aposentadoria por tempo de serviço para postular
novo jubilamento, com a contagem do tempo de serviço em que esteve exercendo atividade
vinculada ao RGPS e concomitantemente à percepção dos proventos de aposentadoria, os
270
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
271
valores recebidos da autarquia previdenciária a título de amparo deverão ser integralmente
restituídos. Precedente da Terceira Seção desta Corte.
4. O art. 181-B do Dec. nº 3.048/99, acrescentado pelo Decreto nº 3.265/99, que previu a
irrenunciabilidade e a irreversibilidade das aposentadorias por idade, tempo de contribuição/
serviço e especial, como norma regulamentadora que é, acabou por extrapolar os limites a
que está sujeita, porquanto somente a lei pode criar, modificar ou restringir direitos (inciso
II do art. 5º da CRFB).
5. Impossibilidade de compensação dos valores a serem devolvidos ao INSS com os
proventos do novo benefício a ser concedido, sob pena de burla ao § 2º do art. 18, uma
vez que as partes já não mais seriam transportadas ao status jurídico anterior à inativação
(por força da necessidade de integral recomposição dos fundos previdenciários usufruídos
pelo aposentado).” (TRF4. AC 2009.71.99.001330-0. 5ª Turma. Rel. Juiz Federal Alcides
Vettorazzi. DE 23.06.2009)
“PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. LIMITES
DA DIVERGÊNCIA. PEDIDO DE DESAPOSENTAÇÃO PARA RECEBIMENTO DE
NOVA APOSENTADORIA. AUSÊNCIA DE NORMA IMPEDITIVA. DIREITO DISPONÍVEL. DEVOLUÇÃO DOS MONTANTES RECEBIDOS EM FUNÇÃO DO BENEFÍCIO
ANTERIOR NECESSÁRIA.
1. Não se conhece dos embargos infringentes na parte em que extrapola os limites da
divergência.
2. É perfeitamente válida a renúncia à aposentadoria, visto que se trata de um direito
patrimonial de caráter disponível, inexistindo qualquer lei que vede o ato praticado pelo
titular do direito.
3. A instituição previdenciária não pode se contrapor à renúncia para compelir o segurado
a continuar aposentado, visto que carece de interesse.
4. Se o segurado pretende renunciar à aposentadoria por tempo de serviço para postular
novo jubilamento, com a contagem do tempo de serviço em que esteve exercendo atividade
vinculada ao RGPS e concomitantemente à percepção dos proventos de aposentadoria, os
valores recebidos da autarquia previdenciária a título de amparo deverão ser integralmente
restituídos.” (TRF4. Embargos Infringentes 2005.72.00.011820-9. 3ª Seção. Rel. p. acórdão
Des. Federal João Batista Pinto Silveira. DE 18.11.2009)
Entretanto, embora reconheça o avanço da posição deste Tribunal
pelo reconhecimento do direito de renúncia na busca de um benefício
mais vantajoso, a efetividade real na vida dos segurados gera inquietude, em especial pela dificuldade na devolução de valores percebidos
regularmente por longos períodos. De regra, poucos terão condições de
amortizar o passivo – mesmo que parcelado – na expectativa de uma
melhor remuneração previdenciária futura, a qual agregará apenas algum
acréscimo ao benefício do novo jubilamento.
272
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
Em um exemplo de aposentadoria obtida em 2005, com média de salário de contribuição de R$ 1.000,00, em que o trabalhador tenha atingido
a idade mínima e contribuído por 35 anos, mas pela incidência do fator
previdenciário (0,7405) seu benefício será de R$ 740,50, necessitará de
mais cinco anos de labor e contribuições ao sistema previdenciário para
alcançar a integralidade plena de seu benefício. Contudo, pela condição
imposta ilegalmente pelo INSS, terá que devolver os valores recebidos
até a desaposentação – R$ 44.430,00 (R$ 740,50 x 5 anos) –, sendo que,
pelo seu acréscimo na nova aposentadoria (R$ 259,50), precisará de mais
de 14 anos e 3 meses para zerar o seu alegado débito previdenciário,
enquanto sua sobrevida é de apenas 21 anos, sem falar que nesse período
aportou cerca de R$ 6.660,00 de contribuição previdenciária extra própria
aos cofres do INSS. Ou seja, de regra, necessitará viver três vezes mais
que o período de gozo da antiga aposentadoria para somente passar a ter
incremento financeiro na sua renda. Em suma, somente na “antessala da
funerária” passará a ter algum proveito pelo esforço complementar do
trabalho, afora o desgaste físico e emocional que, certamente repercutirá
na sua condição de saúde e na sua expectativa de vida.
Em outras palavras, conferimos um direito – desaposentação – de
difícil ou impraticável efetivação, diante da forte condicionalidade de
restituição dos valores percebidos a titulo de aposentadoria, esvaziando
assim a própria tutela judicial conferida ao cidadão. Contudo, esse não
deve ser o desiderato da Justiça.
Os obstáculos entre a concessão formal do direito e o seu exercício na
vida real é que me remetem a uma nova reflexão na busca de maior efetividade da prestação jurisdicional e proximidade com a realidade social.
A tutela jurisdicional em matéria previdenciária deve ter o potencial de
interferir concretamente no plano da satisfação dos direitos sociais, pelo
sentido de inclusão social e atendimento dos princípios republicanos de
combate às desigualdades sociais e erradicação da pobreza. Por isso, bem
destacado pelo colega, Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, o papel de
agente de transformação social do juiz previdenciarista:
“Seu Papel no constitucionalismo moderno é de lhes dar sensibilidade social, para que
passem do plano do reconhecimento para o da efetividade e deixem de ser mera manifestação de propósitos sem consequências práticas no mundo fenomênico.” (VAZ, Paulo Afonso
Brum. Tutela Jurisdicional da Seguridade Social. Revista de Direito Previdenciário, n. 4,
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
273
a. II, 2011. São Paulo: Conceito. p. 78)
A propósito da sensibilidade social do magistrado, merece menção
o nosso mestre Vladimir Passos de Freitas quando adverte que “Juízes
e Poder Judiciário, como Poder de Estado, não podem ser insensíveis
aos problemas sociais vividos por grande parte da população brasileira.
No uso de suas atribuições constitucionais e legais, muito podem fazer
para minimizar a situação grave que se atravessa. Assim, o exercício da
jurisdição, ou nas atividades administrativas, cumpre dar-se soluções que
se vinculem sem uma ação social ativa e solidária” (Artigo sob título
“Responsabilidade Social do Juiz e do Poder Judiciário” in Revista CEJ
– Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, n. 51,
out./dez. 2010, p. 6-13).
É por isso que a tutela jurisdicional deve comportar a efetividade
substantiva para que os resultados aferidos judicialmente tenham correspondência na aplicação concreta da vida, em especial quando versem
sobre direitos sociais fundamentais e inerentes à seguridade social.
Outrossim, também não há que se falar em enriquecimento sem causa
do segurado, uma vez que a percepção do benefício decorreu da implementação dos requisitos legais, incluídos nesses as devidas contribuições
previdenciárias e o atendimento do período de carência. Ou seja, trata-se
de ato jurídico perfectibilizado que também não enseja devolução. É o
que nos ensina Bandeira de Mello:
“O ato administrativo é perfeito quando esgotadas as fases necessárias à sua produção.
Portanto, o ato perfeito é o que completou o ciclo necessário à sua formação. Perfeição,
pois, é a situação do ato cujo processo está concluído.” (BANDEIRA DE MELLO, Celso
Antônio. Curso de Direito Administrativo. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 272)
segurado usufruído das prestações da aposentadoria, como era seu direito,
a partir do atendimento dos requisitos legais, em especial a vinculação e a
contribuição ao regime geral. Mais, o gozo do benefício de aposentadoria,
voltado à proteção social do segurado, teve natureza alimentar, cobrindo
eventos de idade avançada ou decorrendo de tempo de contribuição (CF,
art. 201, inciso i e § 7º, respectivamente), não estando sujeito à devolução
ou à repetição como requisito de eventual renúncia do titular do direito.
Também, o retorno à atividade laborativa ensejou novas contribuições
à Previdência Social e, mesmo que não remetam ao direito de outro benefício de aposentação, pelo princípio da solidariedade, esse também
deve valer na busca de um melhor amparo previdenciário. Mais que isso,
o segurado não recebe cumulativamente com novo benefício e tal verba
possui natureza alimentar, segundo tem destacado o STJ, ao reforçar o
descabimento da devolução:
“PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE.
1. A renúncia à aposentadoria, para fins de aproveitamento do tempo de contribuição e
concessão de novo benefício, seja no mesmo regime, seja em regime diverso, não importa
em devolução dos valores percebidos, ‘pois, enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos’ (Resp
692.628/DF, Sexta Turma, Relator o Ministro Nilson naves, DJU de 5.9.2005). Precedentes
de ambas as Turmas componentes da Terceira seção.
2. Recurso especial provido.” (REsp 1.113.682/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia
Filho, Quinta Turma, DJ 25.04.2010)
Mais, trata-se de direito incorporado ao patrimônio do trabalhador, que
dele usufruiu dentro dos limites legais. E “as garantias constitucionais,
entre elas a inviolabilidade do ato jurídico perfeito, têm como destinatários os indivíduos que delas possam usufruir em seu proveito, sendo
distorção flagrante da norma constitucional qualquer tentativa de utilizá-las sem sentido contrário aos interesses daqueles que são objeto de sua
proteção” (IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação – O caminho
para uma melhor aposentadoria. 5. ed. Niterói: Impetus, 2011. p. 59).
O benefício anterior foi recebido de forma lícita e regular, tendo o
Gize-se, mais uma vez, que o recebimento de benefício na condição
de aposentado foi exercido como direito pelo implemento dos atuais
requisitos legais, apenas aproveitando o tempo anterior, conforme tem
assinalado o STJ que “o entendimento desta Corte é no sentido de se
admitir a renúncia à aposentadoria objetivando o aproveitamento do
tempo de contribuição e posterior concessão de novo benefício” (AgRg
no REsp 1211868/RJ, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado
em 08.02.2011, DJe 21.02.2011). Ademais, a nova aposentadoria – depois
da renúncia da antiga – atende ainda ao preceito constitucional da não
cumulação desse benefício.
Importa, ainda, agregar que o exercício pretérito da aposentadoria não
decorreu de liberalidade plena, mas de situação excepcional, jungido pe-
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las constantes reformas previdenciárias levadas a efeito e que usurparam
direitos dos trabalhadores pela redução dos benefícios previdenciários,
pelo aumento de tempo e pelas contribuições exigidas. Esse contexto
gerou insegurança, remetendo milhões de trabalhadores a anteciparem
sua aposentação, normalmente obtida de forma proporcional, como uma
garantia mínima de sobrevivência.
Logo, mais que compreensível e justo entender o atropelo no exercício
do direito, devendo hoje ser oportunizada a possibilidade de “revisão”
pelas novas condições adquiridas, em especial, pela manutenção da atividade laboral e pela respectiva contribuição ao sistema previdenciário.
Trata-se de uma mínima recuperação do status de segurado pleno, já que
a opção no passado conferiu benefício de menor proporção.
Portanto, o interessado na desaposentação continua integrado no
sistema previdenciário, não só pela condição incontroversa de contribuinte ativo, mas como sujeito tutelado pela previsão constitucional
previdenciária, almejando uma melhoria das condições de vida pelo
substrato constitucional que fundamenta os direitos sociais e a proteção
da dignidade da pessoa humana.
Se continuou laborando depois da aposentadoria, foi porque o benefício obtido era insuficiente para sua subsistência. A prorrogação do labor
também não decorreu da sua vontade própria, mas das exigências da
vida: i) no primeiro momento, para aportar acréscimo a sua renda básica
de sobrevivência mínima; ii) no segundo momento, agregar mais tempo
de serviço e contribuição, a fim de obter um benefício mais adequado e
suficiente à satisfação de suas necessidades de vida, em especial na fase
de idade avançada. Assim, coerente e justo com as novas contribuições
aportadas ao sistema previdenciário.
A desaposentação deve ser entendida pela sua finalidade protetiva,
inserida no plano especial da tutela estatal previdenciária, devendo contemplar os infortúnios da vida, decorrentes de eventos futuros e incertos,
na busca de uma melhor proteção social do cidadão.
Normalmente, nessas situações de recomposição de direitos sociais,
são retomados os discursos neoliberais que privilegiam o econômico em
detrimento do social, apontando os riscos de quebra e déficit da Previdência Social. Mas esse discurso é sempre ameaçador e busca inibir a
melhor aplicação da Justiça e comprometer a eficácia dos direitos sociais
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fundamentais. Entrementes, sabemos que os eventuais desequilíbrios da
instituição previdenciária decorrem de realocação de recursos orçamentários para subsidiar outros gastos públicos, usados durante muito tempo,
mas que, pelo menos nos últimos anos, vêm merecendo utilização mais
adequada e com maior controle social.
Ainda, do ponto de vista da viabilidade atuarial, a desaposentação
é justificável, pois o segurado goza de benefício jubilado pelo atendimento das regras vigentes, presumindo-se que nesse momento o sistema
previdenciário somente fará o desembolso frente a esse benefício pela
contribuição no passado. Todavia, quando o beneficiário continua na
ativa, gera novas contribuições, excedente à cotização atuarial, permitindo a utilização para obtenção do novo benefício, mesmo que nosso
regime não seja da capitalização, mas pelos princípios da solidariedade
e do financiamento coletivo.
Pela contributividade dos sistemas previdenciários, o regime gera
ao mesmo tempo um ônus financeiro aos segurados – contribuição –,
mas também produz um bônus, materializado na possibilidade de aplicar tais recursos nos benefícios previdenciários. Logo, não há como a
Administração Pública ignorar essa prerrogativa ao segurado, que pode
desfazer-se de um benefício atual visando à transferência de seu tempo
de contribuição para o novo benefício.
A integração ativa e obrigatória do aposentado ao sistema previdenciário deve ser entendida como aprimoramento da proteção da dignidade
da pessoa humana, tanto no plano coletivo, como individual, devendo
repercutir em benefícios, nos termos da previsão do § 11 do art. 201 da
Carta Federal. Nesse diapasão, bem destacou o Des. João Batista Pinto
Silveira:
“Esta proteção social – que não decorre de um pacto meramente dual –, reservada
também para benefícios de cunho assistencial, não pode deixar à margem dessa proteção
quem se vê obrigado a retornar ao sistema na velhice, não por diletantismo, ou para se
manter mentalmente ativo, mas para buscar a tão apregoada vida digna que deveria ser
assegurada como princípio constitucional pelo Estado. Esse esforço adicional, gerador
de riqueza para o Estado, deve ser objeto de proteção como forma de aprimoramento do
direito de proteção social.
Assim, se a tutela da previdência social se pauta em uma visão global inclusiva, e não apenas na relação contratual (quanto à exigência de custeio), não há
como apregoar a exclusão de participação. O que não se pode fazer é mesclar
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duas visões antagônicas, uma amoldada à visão que impõe a participação do segurado aposentado que retorna ao sistema, e outra de exclusão para sua proteção.”
(TRF4. AC 5057649-40.2011.404.7100/RS. 5ª Turma. Voto divergente. Julgado em
24.04.2012)
Comungando dessa reflexão, se a equidade de custeio é exigida para
o aposentado, esse deve também merecer a proteção e o tratamento
igualitário, sob pena de romper essa equidade. A partir dessa premissa,
partiu o relator do recurso extraordinário sobre o tema no STF, Ministro
Marco Aurélio:
“O sistema constitucional em vigor viabiliza a volta do prestador de serviços de outrora,
ainda que aposentado, à atividade. Mais do que isso, a jurisprudência firmou o entendimento
de a aposentadoria não implicar sequer a cessação do contrato de trabalho existente – Ação
Direta de Inconstitucionalidade nº 1.721-3/DF, relatada pelo Ministro Carlos Ayres Britto,
com acórdão publicado no Diário da Justiça de 29 de junho de 2007.
Embora, em um primeiro passo, haja concluído pelo envolvimento, na espécie, da
interpretação de dispositivos estritamente legais, não constitucionais, diante de reiterados
pronunciamentos do Tribunal em sentido contrário, acabei por evoluir. Pois bem, se a
previdência social está organizada sob o ângulo contributivo e com filiação obrigatória –
cabeça do artigo 201 da Carta Federal –, forçoso é assentar a constitucionalidade do § 3º
do artigo 11 da Lei nº 8.213/91, com a redação decorrente do artigo 3º da Lei nº 9.032/95:
‘Art. 11 [...]
[...]
§ 3º – O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS – que estiver
exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório
em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata a Lei nº 8.212, de
24 de julho de 1991, para fins de custeio da Seguridade Social.’
Essa disposição substituiu, extinguindo-o, o denominado pecúlio, que nada mais
representava – ante a cessação definitiva do trabalho resultante da volta ao mercado – a
devolução das contribuições implementadas após a aposentadoria. Em síntese, fica estabelecida premissa inafastável. Regressando o trabalhador ao mercado, passando a exercer
certa atividade, fica ele, conforme preceituado no artigo 201 da Constituição Federal e no
§ 3º do artigo 11 da nº Lei 8.213/91, compelido a contribuir para o custeio da seguridade
social. Ora, se assim o é, não há como limitar os objetivos previstos, com a filiação e a
contribuição obrigatórias, no artigo 201 da Carta da República. O segurado tem em patrimônio o direito à satisfação da aposentadoria tal como calculada no ato da jubilação
e, retornando ao trabalho, volta a estar filiado e a contribuir sem que se possa cogitar de
limitação sob o ângulo de benefícios. Por isso, não se coaduna com o disposto no artigo 201
da Constituição Federal a limitação do § 2º do artigo 18 da Lei nº 8.213/91, que, em última
análise, implica nefasto desequilíbrio na equação ditada pelo Diploma Maior:
‘Art. 18 [...]
278
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
[...]
§ 2º – O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS – que permanecer
em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da
Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família
e à reabilitação profissional, quando empregado.’
O preceito, repito, mitiga as consequências da filiação e da contribuição obrigatórias,
que estão mencionadas, sem qualquer exclusão no tocante ao trabalhador que volta à ativa
após a aposentadoria, na Lei Básica Federal, na Carta da República.
Uma coisa é se concluir pela inexistência da dupla aposentadoria – aliás, afastada pela
própria ordem natural das coisas, visto que dificilmente alguém viria, após aposentar-se
por tempo de serviço, o que se dirá quanto à idade, a perfazer novo período de trabalho – ,
porquanto, para a contagem relativa a outra aposentadoria, fica excluído o tempo utilizado
na anterior, não cabendo, portanto, a sobreposição. Algo diverso é proclamar-se, conforme
se verifica no § 2º do artigo 18, que, mesmo havendo a contribuição como se fosse primeiro
vínculo com a previdência, o fenômeno apenas acarreta o direito ao parco salário-família
e à reabilitação profissional.
Além de o texto do examinado § 2º implicar restrição ao que estabelecido na Carta
Federal, acaba por solapar a feição sinalagmática e comutativa decorrente da contribuição
obrigatória, não correspondendo mais a esta última o que previsto constitucionalmente.
Em síntese, ao trabalhador que, aposentado, retorna à atividade, cabe o ônus alusivo à
contribuição, devendo-se a ele a contrapartida, os benefícios próprios, mais precisamente,
a consideração das novas contribuições para, voltando ao ócio com dignidade, calcular-se,
ante o retorno e as novas contribuições e presentes os requisitos legais, o valor a que tem
jus sob o ângulo da aposentadoria.
Essa conclusão não resulta na necessidade de declarar-se inconstitucional o § 2º do artigo
18 da Lei nº 8.213/91, mas em emprestar-lhe alcance consentâneo com a Carta Federal,
ou seja, a fim de afastar a duplicidade de benefício, mas não o novo cálculo de parcela
previdenciária que deva ser satisfeita. É como voto na espécie.”
Outra análise decorrente da tendência tradicional de impor maiores
sacrifícios aos segurados, como justificativa para não sobrecarregar o
sistema, pauta-se na linha de aumento da população idosa, mantendo-os
como contribuintes ativos por mais tempo, o que, somado à participação dos já aposentados, auxiliaria no equilíbrio e no custeio do regime
previdenciário. Mas essa visão traz outros efeito nocivos à previdência,
conforme nos alerta novamente o colega João Batista Pinto Silveira, na
já citada decisão:
“Há que se ter em conta ainda que a voracidade tributária sem tratamento equânime de
participação acaba provocando, muito mais do que o envelhecimento da população, danos
ao sistema, ao levar uma imensa gama de trabalhadores ao mercado informal, inclusive os
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
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já aposentados, deixando assim de dividir o custo social.
Trago à consideração dados obtidos do Instituto Brasileiro de Economia da FGV no
sentido de que a economia informal, em 2009, movimentou quantia equivalente ao PIB
da Argentina.
Outrossim, é interesse do Estado trazer para a formalidade – conforme os atuais paradigmas e as diretrizes do próprio Poder Executivo – trabalhadores informais. Ora, aposentados que retornam ao mercado de trabalho, caso não lhes seja garantida a revisão de seus
benefícios, não têm, em princípio, qualquer motivação para manter um vínculo formal de
relação trabalhista. Diferentemente, se sabedores de que podem retornar ao mercado de
trabalho e permanecerem ativos para futuramente majorarem seus benefícios, surgirá a
motivação pelo vínculo formal.” (TRF4. AC 5057649-40.2011.404.7100/RS. 5ª Turma.
Voto divergente. Julgado em 24.04.2012)
Aliás, observo que diversas dessas preocupações têm sido acolhidas,
mesmo que por motivações distintas, na magistratura de 1º grau da
Justiça Federal, como tenho observado em decisões submetidas a esta
Corte. Entendo que, nesse contexto, cabe ao Tribunal acolher a sensibilidade humana e de justiça expressada pelos colegas que possuem maior
contato com o jurisdicionado e proximidade com a comunidade. Nessa
esteira, exemplifico com o posicionamento agregado a 5ª Turma pelo
Juiz convocado Ézio Teixeira, na defesa da não devolução dos valores
percebidos, destacando corretamente os efeitos ex nunc da renúncia da
aposentadoria:
“Então, a renúncia à aposentadoria não coloca, como condição para a obtenção de nova
aposentadoria mais vantajosa, a devolução dos valores recebidos, dado que os efeitos da
renúncia são de natureza ex nunc. Ademais, o tempo de serviço computado na jubilação
pode ser aproveitado na concessão do novo benefício, porque já incorporado ao patrimônio
previdenciário do trabalhador.
De outro lado, em havendo filiação obrigatória (Lei nº 8.212, art. 12, § 4º), também não
há impedimento à utilização do tempo posterior, mesmo que concomitante com o recebimento do benefício, devendo ele integrar o somatório do tempo de serviço na concessão do
novo benefício, pleito também ora deferido.” (TRF4. AC 5027109-09.2011.404.7100/RS.
5ª Turma. Voto Divergente – Juiz Ézio Teixeira. Julgado em 06.09.2011)
Cumpre assinalar que a desaposentação deve ser entendida como um
verdadeiro ato desconstitutivo negativo por excelência, mantendo o segurado na tutela previdenciária, apenas com nova conformação fática e de
direito. Adequada a conceituação oferecida pelo advogado especialista
em Direito Previdenciário, Sérgio Henrique Salvador:
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
“Portanto, desaposentar-se é refazer algo, ou seja, alterar uma situação jurídica existente
e positivada para outra, de igual natureza, mas com outros desdobramentos e feitos jurídicos
futuros, se valendo do tempo de fruição da pretérita aposentadoria.” (SALVADOR, Sérgio
Henrique. A desaposentação e a Teoria Escisionista do Direito Previdenciário. Revista de
Direito Previdenciário, n. 4, a. II, 2011. São Paulo: Conceito. p. 37)
Oportuno também são os apontamentos lançados pelo Juiz Federal
Cândido Alfredo Silva Leal Júnior, integrante da 5ª Turma, ao concluir
pela irradiação do efeitos ex nunc do ato de renúncia da aposentadoria:
“A renúncia opera no plano da eficácia do ato jurídico. Quando alguém renuncia ao
direito, aquilo que até então vinha integrando seu patrimônio deixa de produzir efeitos jurídicos. Não é caso de retirada da validade nem da existência do ato jurídico que existia até
aquele momento, mas de desfazimento de seus efeitos. É de eficácia que tratamos quando
alguém renuncia a algum direito que até então integrava seu patrimônio, conforme lição
de Marcos Bernardes de Mello:
‘A renúncia é também ato jurídico, mas de modo algum tem como resultado a eliminação de defeito de negócio jurídico, exatamente porque diz respeito à eficácia produzida
pelos atos jurídicos; renuncia-se a direitos, pretensões, ações e exceções que resultam dos
fatos jurídicos, não a eles próprios. A renúncia opera no plano da eficácia, exclusivamente.’
(MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da validade. São Paulo:
Saraiva, 1995. p. 195, grifei)
Portanto, se a renúncia opera no plano da eficácia, é no plano da eficácia que devemos
buscar identificar as consequências jurídicas do ato de renúncia quanto ao ato jurídico que
se está desfazendo, quando então teremos duas possibilidades de irradiação de efeitos: pode
ser que sejam projetados apenas para o futuro (ex nunc) ou que também retroajam para
alcançar o passado (ex tunc).
A projeção para o futuro ou a retroatividade ao passado está sujeita ao caso concreto em
que se dá e ao que a legislação prevê. Não é da natureza das coisas que a eficácia seja ex nunc
ou ex tunc, mas é questão circunstancial, que depende dos fatos, mas que, principalmente,
também depende da conformação dada pelo legislador ao instituto.
Novamente cabe aqui a lição de Marcos Bernardes de Mello:
‘Ao direito, por ser comportamental e os seus fatos terem sua eficácia de cunho imputacional, é possível tratar os comportamentos humanos em certo sentido, bem como
atribuir-lhes consequências segundo critérios de oportunidade, conveniência e relevância.
Há da parte do legislador uma liberdade tão ampla que tem chegado a ser confundida com
arbitrariedade [...]. Assim, é possível atribuir ao fato jurídico apenas eficácia para o futuro,
ou imputar-lhe efeitos que atuam no passado. No exercício dessa liberdade, porém, em especial na de fazer a eficácia atuar retroativamente, há limite lógico, que consiste na natureza
das coisas, de modo que é sempre necessário que sejam levadas em conta circunstâncias de
que resultam fatos irremovíveis, sob pena de fazer-se inconsistente a norma jurídica que a
preveja. A impossibilidade física, por exemplo, constitui limite intransponível à retroeficáR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
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cia. A resilição de contrato de locação de serviços somente pode ter sua eficácia projetada
para o futuro (ex nunc), porque os serviços prestados durante a sua vigência constituem
circunstância fática irreversível, em face da impossibilidade de serem restaurados. Se, ainda
como exemplo, em decorrência da venda de bem móvel infungível, o comprador o consome,
a resolução (lato sensu) do contrato por falta de pagamento, e. g., só poderá ter eficácia a
partir daquele momento (ex nunc), pela impossibilidade do fato de voltar-se ao passado e
restaurar-se o bem consumido. A indenização pela consumição do bem constitui reposição
pela perda, não retroeficácia. Por isso, em regra, aos fatos jurídicos lato sensu se atribui
a produção de eficácia para o futuro (ex nunc). Nada impede, porém, que se lhes impute
eficácia que se refira ao passado (retroeficácia), se a natureza dos fatos e as circunstâncias
o permitem. Assim é que aos atos jurídicos, inclusive às sentenças, conforme sua função
e a natureza de sua eficácia, podem-se atribuir efeitos que: (a) se irradiam para o futuro
(ex nunc), sem qualquer influência em relação ao passado; (b) atuam retroativamente (ex
tunc), para criar eficácia que se refere a certo momento no passado ou para excluir eficácia
já produzida; ou, ainda, (c) operam, concomitantemente, em relação ao futuro e ao passado
(mista) [...].’ (MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da eficácia. 1ª
parte. 2. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 53-54, grifei)
Da transcrição acima, mantida em sua integralidade por sua didática e sua clareza, devemos extrair estas lições: (a) o tipo de eficácia depende, em grande parte, da discrição do
legislador; (b) geralmente, o legislador pode atribuir ao fato jurídico eficácia apenas para
o futuro (ex nunc) ou lhe imputar efeitos que também atuam no passado (ex tunc); (c) essa
liberdade do legislador, entretanto, não é absoluta porque ele tem de respeitar a natureza
das coisas, que algumas vezes impede que certos fatos ou acontecimentos sejam removidos sob pena de fazer inconsistente a norma jurídica que os prevê; (d) em regra, portanto,
aos fatos jurídicos se lhes atribui a produção de eficácia para o futuro (ex nunc), somente
podendo se falar em eficácia referente ao passado (ex tunc) quando a natureza dos fatos e
as circunstâncias o permitirem e ainda quando assim dispuser o legislador.
Aplicadas essas lições à renúncia da aposentadoria (que, já vimos, opera no plano da
eficácia), não encontramos qualquer norma legal que discipline como devam ocorrer seus
efeitos (desfazimento da aposentadoria até então recebida). Ou seja, o legislador silenciou
quanto aos efeitos da renúncia que desfaz a aposentadoria. Ora, contrariando a natureza
das coisas que o segurado tenha de devolver o benefício previdenciário que já consumiu
(tinha natureza alimentar e destinava-se à proteção social do trabalhador) e não havendo lei
que estabelecesse eficácia ex tunc para esse ato de renúncia, parece inegável que tenhamos
de atribuir eficácia exclusivamente ex nunc ao ato de renúncia da aposentadoria: somente
efeitos futuros serão produzidos com a renúncia, consistindo esses efeitos principalmente
no desfazimento da aposentadoria e na devolução do tempo de contribuição ao segurado
(torna-se ex-aposentado) para que possa dele se utilizar para requerimento e concessão de
benefício previdenciário mais vantajoso.
Aproveitando ainda a lição de Marcos Bernardes de Mello, temos que essa eficácia ex
nunc é o quod plerumque accidit em se tratando de irradiação de consequências jurídicas,
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
isto é, o que geralmente acontece quanto à produção dos efeitos ‘precisamente porque não
afeta a realidade, respeitando, na integralidade, o limite da natureza das coisas’ (MELLO,
Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da eficácia. 1ª parte. 2. ed. rev. São
Paulo: Saraiva, 2004. p. 55).
Nesse sentido, convém resgatar a doutrina de Pontes de Miranda que, tratando da
extensão da eficácia no passado (ex tunc), referia que ‘a eficácia do fato jurídico no passado nem sempre tem a mesma extensão que a sua eficácia no presente e no futuro. O
legislador, admitindo-a, contra a ordinariedade da eficácia, limita-a’ (MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Tratado de direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1972-1984. v. 5. p. 83). Ou seja, ao contrário da eficácia ex nunc, que é ordinária porque
limitada ao presente e ao futuro, a eficácia ex tunc tem efeitos que podem afetar a natureza
das coisas (passado) e, por isso, é extraordinária e depende de imputação legal específica.”
(TRF4, Apelação/Reexame Necessário Nº 5036895-86.2011.404.7000, 5ª Turma, Des.
Federal Rogerio Favreto, por maioria, juntado aos autos em 20.04.2012)
Concluindo esse fundamento, importa afirmar que o benefício previdenciário pago antes da desaposentação teve natureza alimentar e foi
consumido pelo segurado (então aposentado) para atender sua finalidade
constitucional (previdência social). Portanto, ainda que o beneficiário
esteja renunciando ao direito (o que já vimos é lícito e possível), não
há como voltar atrás para que as prestações fossem devolvidas e então
pudesse renunciar ao benefício. Há que se respeitar o limite da natureza
das coisas que, no caso, é a natureza alimentar e previdenciária da prestação, insuscetível de ser repetida.
Nesses casos, se a lei não proibiu a desaposentação nem determinou
que seus efeitos seriam ex tunc, não é o operador do direito nem o intérprete da lei quem vai poder fazê-lo. Na ausência de disposição expressa,
os efeitos são produzidos ex nunc, como geralmente acontece e como
respeita o limite da natureza das coisas.
Transportando do plano teórico para o prático, o exemplo semelhante
da desaposentação no regime próprio dos servidores públicos federais
confirma os efeitos ex nunc da renúncia do direito. Trata-se do instituto
previsto a nos arts. 8, VI, e 25, II, ambos da Lei nº 8.212/90, que prevê
a reversão de aposentadoria do servidor público sem a necessidade de
restituição das prestações recebidas, reforçando assim não ser a eficácia
ex tunc da essência do ato de desfazimento de aposentadoria. Assim, se
a União permite que seus servidores federais procedam a reversão da
aposentadoria, com intuito de obter melhor benefício previdenciário, por
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
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que obstar para o cidadão comum, sem qualquer regra legal proibitiva?
Para o mesmo problema, o mesmo remédio e o mesmo tratamento, como
medida de tratamento igualitário e justo.
Afora todos esses argumentos, devemos ainda prestigiar a maciça
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que tem atribuído efeitos ex nunc ao ato de renúncia do benefício, dispensando o segurado de
qualquer devolução dos valores recebidos pela aposentadoria a que busca
renunciar. Nessa direção, aponto os seguintes precedentes:
onerosa aos cofres públicos e estando a decisão monocrática devidamente fundamentada
na jurisprudência desta Corte, o improvimento do recurso é de rigor.
3. Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp n. 328.101/SC, Relatora Ministra
Maria Thereza de Assis Moura, DJ de 20.10.2008)
Esse entendimento jurisprudencial está sedimentado no âmbito do STJ,
tanto que os ministros têm decidido monocraticamente as demandas que
versam sobre o tema, como indicam os seguintes precedentes:
“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA
SOCIAL. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA NOVA APOSENTADORIA EM REGIME DIVERSO. NÃO OBRIGATORIEDADE DE DEVOLUÇÃO DE
VALORES RECEBIDOS. EFEITOS EX TUNC DA RENÚNCIA À APOSENTADORIA.
JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. A renúncia à aposentadoria é perfeitamente possível, por ser ela um direito patrimonial disponível. Sendo assim, se o segurado pode renunciar à aposentadoria, no caso de
ser indevida a acumulação, inexiste fundamento jurídico para o indeferimento da renúncia
quando ela constituir uma própria liberalidade do aposentado. Nessa hipótese, revela-se
cabível a contagem do respectivo tempo de serviço para a obtenção de nova aposentadoria,
ainda que por outro regime de previdência. Caso contrário, o tempo trabalhado não seria
computado em nenhum dos regimes, o que constituiria uma flagrante injustiça aos direitos
do trabalhador.
2. O ato de renunciar ao benefício, conforme também já decidido por esta Corte, tem
efeitos ex tunc e não implica a obrigação de devolução das parcelas recebidas, pois, enquanto
esteve aposentado, o segurado fez jus aos seus proventos. Inexistindo a aludida inativação
“RECURSO ESPECIAL Nº 1.267.804 – RS (2011/0172623-0)
RELATORA: MINISTRA LAURITA VAZ
[...] Permanece firme a orientação jurisprudencial firmada no âmbito da Terceira Seção
desta Corte Superior de Justiça no sentido de que, por se tratar de direito patrimonial disponível, o segurado pode renunciar à sua aposentadoria com o propósito de obter benefício
mais vantajoso, no regime geral de previdência social ou em regime próprio de previdência,
mediante a utilização de seu tempo de contribuição, sendo certo, ainda, que tal renúncia
não implica em devolução dos valores percebidos.
A título ilustrativo, confiram-se os seguintes precedentes, in verbis:
‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO.
APOSENTADORIA. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE
DE UTILIZAÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA NOVA
APOSENTADORIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDO NA VIGÊNCIA DO
BENEFÍCIO ANTERIOR. EFEITOS EX NUNC. DESNECESSIDADE. 1. O entendimento
desta Corte Superior de Justiça é no sentido de se admitir a renúncia à aposentadoria objetivando o aproveitamento do tempo de contribuição e posterior concessão de novo benefício,
independentemente do regime previdenciário em que se encontra o segurado. 2. O Superior
Tribunal de Justiça já decidiu que o ato de renunciar ao benefício tem efeitos ex nunc e
não envolve a obrigação de devolução das parcelas recebidas, pois, enquanto aposentado,
o segurado fez jus aos proventos. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.’ (AgRg
no REsp 1.250.632/SC, 6.ª Turma, Rel. Min. HAROLDO RODRIGUES – Desembargador
convocado do TJ/CE – DJe de 28.06.2011)
‘PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO.
INEXISTÊNCIA. APRECIAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS EM SEDE
DE RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE. RENÚNCIA A BENEFÍCIO DE
APOSENTADORIA PARA OBTENÇÃO DE OUTRA MAIS VANTAJOSA. DEVOLUÇÃO
DE PARCELAS RECEBIDAS. DESNECESSIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 3.
Permanece incólume o entendimento firmado no decisório agravado, no sentido de que a
renúncia à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício, não implica devolução
dos valores percebidos. 4. Agravo regimental desprovido.’ (AgRg no REsp 1.237.843/PR,
5ª Turma, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe de 18.05.2011)
‘PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PREQUES-
284
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
“AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL.
SOBRESTAMENTO DO FEITO. DESCABIMENTO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA.
POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PERCEBIDAS. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES.
1. O fato de a matéria ter sido reconhecida como de repercussão geral perante o Supremo Tribunal Federal não impede o julgamento do recurso especial, apenas assegura o
sobrestamento do recurso extraordinário interposto. Precedentes do STJ.
2. É assente nesta Corte o entendimento no sentido da possibilidade de desaposentação
e de utilização das contribuições vertidas para cálculo de novo benefício previdenciário,
sendo desnecessária a devolução de parcelas pretéritas percebidas a título de proventos de
aposentadoria.
3. Decisão agravada que se mantém por seus próprios fundamentos.
4. Agravo interno ao qual se nega provimento.” (AgRg no REsp 1240362/SC, Rel.
Ministro Celso Limongi (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em
03.05.2011, DJe 18.05.2011)
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
285
TIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
SOBRESTAMENTO. ATO DISCRICIONÁRIO. RECURSO ESPECIAL JÁ JULGADO.
DESCABIMENTO. OFENSA À RESERVA DE PLENÁRIO. INEXISTÊNCIA. APOSENTADORIA. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO.
[...] IV – O entendimento desta Corte é no sentido de se admitir a renúncia à aposentadoria
objetivando o aproveitamento do tempo de contribuição e a posterior concessão de novo
benefício, independentemente do regime previdenciário que se encontra o segurado, não
importando em devolução dos valores percebidos. V – Agravo interno desprovido.’ (AgRg
no REsp 1.216.770/RS, 5ª Turma, Rel. Min. GILSON DIPP, DJe de 04.04.2011)
Ante o exposto, com fulcro no art. 557, caput, do Código de Processo Civil, NEGO
SEGUIMENTO ao recurso especial interposto pelo INSS. E, com arrimo no art. 557, § 1º-A,
do aludido diploma legal, DOU PROVIMENTO ao recurso especial interposto por LUCILDO BRAUWERS, assegurando-lhe o direito de renunciar à aposentadoria de que é titular,
sem a necessidade de devolução dos valores recebidos quando em gozo desse benefício.
Publique-se. Intimem-se.
Brasília (DF), 18 de agosto de 2011.
MINISTRA LAURITA VAZ
Relatora”
“RECURSO ESPECIAL Nº 1.250.597 – RS (2011/0093857-0)
RELATOR: MINISTRO GILSON DIPP
[...] a Terceira Seção desta Corte já consolidou o posicionamento no sentido de que a
renúncia à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício, seja no mesmo regime
ou em regime diverso, não implica devolução dos valores percebidos, pois, enquanto esteve
aposentado, o segurado fez jus aos seus proventos. Confira-se:
[...]
‘PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA
SOCIAL. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA NOVA APOSENTADORIA EM REGIME DIVERSO. EFEITOS EX NUNC. DEVOLUÇÃO DE VALORES
RECEBIDOS. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. CONTAGEM RECÍPROCA.
COMPENSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO DA AUTARQUIA.
1. É firme a compreensão desta Corte de que a aposentadoria, direito patrimonial disponível, pode ser objeto de renúncia, revelando-se possível, nesses casos, a contagem do
respectivo tempo de serviço para a obtenção de nova aposentadoria, ainda que por outro
regime de previdência.
2. Com efeito, havendo a renúncia da aposentadoria, inexistirá a vedação legal do inciso III do art. 96 da Lei nº 8.213/1991, segundo o qual ‘não será contado por um sistema
o tempo de serviço utilizado para concessão de aposentadoria pelo outro’, uma vez que o
benefício anterior deixará de existir no mundo jurídico, liberando o tempo de serviço ou
de contribuição para ser contado em novo benefício.
3. No ponto da renúncia, ressalto que a matéria está preclusa, dado que a autarquia
286
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
deixou de recorrer. O cerne da controvérsia está na obrigatoriedade, ou não, da restituição
dos valores recebidos em virtude do benefício que se busca renunciar.
4. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o ato de renunciar ao benefício tem
efeitos ex nunc e não envolve a obrigação de devolução das parcelas recebidas, pois,
enquanto aposentado, o segurado fez jus aos proventos.
5. A base de cálculo da compensação, segundo a norma do § 3º da Lei nº 9.796/1999, será
o valor do benefício pago pelo regime instituidor ou a renda mensal do benefício segundo
as regras da Previdência Social, o que for menor.
6. Apurado o valor-base, a compensação equivalerá à multiplicação desse valor pelo
percentual do tempo de contribuição ao Regime Geral utilizado no tempo de serviço total
do servidor público, que dará origem à nova aposentadoria.
7. Se antes da renúncia o INSS era responsável pela manutenção do benefício de
aposentadoria, cujo valor à época do ajuizamento da demanda era R$ 316,34, após, a sua
responsabilidade limitar-se-á à compensação com base no percentual obtido do tempo de
serviço no RGPS utilizado na contagem recíproca, por certo, em um valor inferior, inexistindo qualquer prejuízo para a autarquia.
8. Recurso especial provido.’ (REsp 557.231/RS, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI,
SEXTA TURMA, julgado em 08.04.2008, DJe 16.06.2008)
Ante o exposto, com fundamento no artigo 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil,
conheço do recurso especial da parte-autora e lhe dou provimento, a fim de afastar a exigibilidade de devolução dos valores recebidos a título de proventos, condenando a Autarquia
Previdenciária ao pagamento da verba honorária, que arbitro em 10% (dez) por cento sobre
o valor corrigido da causa, nos termos do artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil. Em
tempo, com esteio no art. 557, caput, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao
recurso do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.
Publique-se.
Intime-se.
Brasília-DF, 08 de agosto de 2011.
Ministro Gilson Dipp
Relator”
Afora isso, convém registrar que o próprio Supremo Tribunal Federal
já iniciou julgamento da matéria (RE n° 381.367/RS), em que o relator,
Ministro Marco Aurélio, votou pela viabilidade da desaposentação, independentemente de devolução dos valores percebidos no jubilamento
anterior, conforme antes reproduzido. Assim, mesmo o julgamento estando suspenso por pedido vista do Ministro Dias Toffoli, entendo possível
a manifestação das Cortes regionais, até como modestas contribuições
para a conformação final do debate constitucional.
Portanto, com esses apontamentos, reafirmo o entendimento de que
a renúncia ao benefício anterior tem efeitos ex nunc, não implicando a
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
287
obrigação de devolver as parcelas recebidas porque fez jus como segurado. Assim, o segurado poderá contabilizar o tempo computado na
concessão do benefício pretérito com o período das contribuições vertidas
até o pedido de desaposentação.
Ainda, cumpre anotar que a desaposentação não pode se confundir
com a revisão permanente do benefício da aposentadoria. Logo, quando
o aposentado requer a desaposentação, pressupõe que busca um novo
benefício de aposentadoria, computando vínculos e contribuições previdenciárias conquistadas no passado para usufruir uma melhor proteção no
futuro. E, por isso, o pretendente da desaposentação deixa de trabalhar,
seja porque atingiu a integralidade do valor da aposentadoria pretendida,
ou o teto remuneratório ou, ainda, o melhor benefício que entende ser
merecedor. Logo, deve exercitar o direito de desaposentação de forma
criteriosa e na melhor oportunidade que pressupõe ser adequado para a
proteção de sua velhice, salientando que não pode ser utilizado como
forma de reiterada revisão dos proventos de aposentadoria, porque, para
tanto, outros são os fundamentos e mecanismos legais, sob pena de desvirtuamento do instituto da desaposentação.
Por fim, os valores da aposentadoria a que o segurado renunciou,
recebidos após o termo inicial da nova aposentadoria, deverão ser com
eles compensados em liquidação de sentença.
O Exmo. Sr. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira: Não
havendo dissenso entre os integrantes desta Seção no sentido de que é
constitucional o artigo 18, § 2º, da Lei 8.213/91, tenho que somente se
pode cogitar de nova aposentadoria com agregação de tempo posterior
ao jubilamento caso ocorra a devolução dos valores recebidos do INSS,
uma vez que todos os efeitos, inclusive os pecuniários, estariam sendo
desconstituídos. Com efeito, devolvidos todos os valores recebidos a
título de aposentadoria e cessados os pagamentos futuros em razão de
postulação do interessado, jurídica e concretamente, o ato deixará de
existir, nada obstando a concessão de outro benefício, pois o segurado
estará em situação de igualdade em relação aos demais segurados ainda
não aposentados.
Por outro lado, reputada desnecessária a devolução dos valores, tenho
que emerge questão ligada à observância do artigo 97 da CF/88. Isso porque, data venia, não há como se afirmar a constitucionalidade do disposto
no § 2º do artigo 18 da Lei de Benefícios e ao mesmo tempo reconhecer
o direito à concessão de nova aposentadoria de forma irrestrita.
Com efeito, o artigo 18 da Lei 8.213/91 relaciona as prestações
compreendidas no Regime Geral de Previdência Social e, de forma
expressa, esclarece em seu § 2º que o “aposentado pelo Regime Geral
de Previdência Social – RGPS que permanecer em atividade sujeita a
este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao
salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado” (grifei).
Assim, a afirmação de que possível, em qualquer caso, renúncia para
concessão de nova aposentadoria no próprio RGPS pressupõe a declaração da inconstitucionalidade da norma.
Não vejo como se possa afirmar que, implicando a desaposentação
prévio ato de renúncia do benefício, não seria mais o segurado aposentado ao fazer o requerimento. Segundo esse entendimento, que afasta
a necessidade do juízo de constitucionalidade, a restrição prevista no
§ 2º do artigo 18 da Lei de Benefícios não se aplicaria ao caso, pois
incidiria apenas na hipótese em que o aposentado permanece exercendo
outra atividade, não incidindo na situação do ex-aposentado. Ora, a se
entender assim, ao dito ex-aposentado não se aplicaria qualquer restrição
prevista na norma, a qual ficaria sem nenhum sentido. Por outro lado,
não há como se admitir que seja o segurado considerado aposentado e, a
partir do primeiro momento após a renúncia ao benefício, ex-aposentado,
mesmo porque a renúncia é requerida concomitantemente com o pedido
de nova aposentação. Ademais, o segurado está, de qualquer sorte, postulando o aproveitamento de período de tempo em que estava efetivamente
aposentado. E, se há postulação de período de contribuição referente ao
período em que estava aposentado, incide em tese a norma restritiva.
Não sendo possível no caso em apreço simplesmente interpretar a
norma para extrair dela conformidade com a Constituição Federal (o
288
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento aos embargos infringentes
do INSS, nos termos da fundamentação.
VOTO
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
289
que prejudica eventual discussão sobre cabimento da arguição), resta,
para que se reconheça o direito à desaposentação, o recurso à técnica
da declaração da inconstitucionalidade. E nesse caso há necessidade de
observância da cláusula da reserva de plenário, prevista no artigo 97 da
Constituição Federal.
A observância da cláusula do full bench no caso em apreço, a propósito, impõe-se em observância à Súmula Vinculante 10 do Supremo
Tribunal Federal, a qual é bastante clara:
“Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário
de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte.”
Assim, conquanto repute constitucional a norma, uma vez vencido
quanto à necessidade de restituição dos valores, tenho que isso implica
necessário juízo sobre a constitucionalidade do § 2º do artigo 18 da Lei
8.213/91, e isso torna obrigatória a suscitação de incidente, nos termos
do artigo 210 do Regimento Interno. A tese que admite a desaposentação
sem restituição, reconhece-se, fulcra-se em respeitáveis argumentos,
mostrando-se, ademais, razoável. Parece-me, contudo, que seu acolhimento claramente implica afastamento da incidência da norma com base
em fundamento constitucional, de modo que a suscitação do incidente
se faz necessária.
A propósito, em caso no qual se afastou a aplicação do artigo 18, §
2º, da Lei 8.213/91, em situação bem específica (reconhecimento da
inconstitucionalidade do § 2º do artigo 18 da Lei 8.213/91, sem redução
de texto, para que sua aplicação seja excluída nos casos em que o segurado, desprezadas as contribuições anteriores, implementa integralmente
os requisitos para a obtenção de nova aposentadoria após a primeira
inativação), já houve suscitação de incidente de inconstitucionalidade,
e a Corte Especial, a qual, ao processá-lo e julgá-lo, admitiu a natureza
constitucional da discussão (Processo 2009.72.00.009007-2/SC). Com
muito mais razão deve ser submetida à Corte especial hipótese em que
se afasta a aplicação da norma a todos os casos de concessão de nova
aposentadoria sem restituição de valores.
Ante o exposto, vencido quanto ao afastamento da necessidade de
restituição dos valores recebidos pelo segurado, voto por suscitar questão
de ordem no sentido de submeter a matéria à Corte Especial.
290
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
VOTO COMPLEMENTAR
O Exmo. Sr. Des. Federal Celso Kipper: Como se sabe, a contribuição
previdenciária do aposentado que retorna à atividade está amparada no
princípio da universalidade do custeio da Previdência Social (Constituição Federal, art. 195), corolário do princípio da solidariedade, insculpido
no art. 3º, inciso I, da Constituição Federal (STF, 1ª Turma, RE 437.640-7/
RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; STF, Pleno, ADIn 3.105, Rel. Min.
Cézar Peluso).
Ademais, o sistema previdenciário brasileiro, desde sempre, é o de
repartição simples, ou simplesmente repartição, em que inexiste exata
correspondência entre a contribuição recolhida e o benefício previdenciário (PINHO, Leda de Oliveira. O Conteúdo Normativo do Princípio da
Solidariedade no Sistema da Seguridade Social. In: Curso Modular de
Direito Previdenciário. Florianópolis: Conceito, 2007. p. 69; FIGUEIREDO, Carlos Maurício; NÓBREGA, Marcos. O sistema multipilar
e a reforma da previdência. Interesse Público – Revista Bimestral de
Direito Público, v. 22, nov./dez. de 2003, Porto Alegre: Notadez, 2003;
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Desaposentação. 4. ed. São Paulo: LTr,
2011. p. 144; JORGE, Társis Nametala Sarlo. Teoria Geral do Direito
Previdenciário. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005. p. 177).
Dois exemplos ilustram o que acabo de dizer: a) um segurado solteiro ou viúvo, sem companheira, com dois filhos maiores e capazes, que
falece aos 50 anos em decorrência de acidente ou infarto fulminante,
depois de contribuir ininterruptamente à Previdência Social por 25
anos, sem nunca se afastar do trabalho, não só não usufruiu de qualquer
aposentadoria ou auxílio-doença, como suas contribuições não geraram
qualquer pensão; b) um segurado com 20 anos de idade que, após apenas
um ano de contribuições, vem a se tornar definitivamente incapaz para
o trabalho, seja por doença ou acidente, e vier a morrer aos 80 anos de
idade, receberá aposentadoria por invalidez por 60 anos, em montante
global muito superior ao que contribuiu.
Em razão dos princípios da universalidade de custeio e da solidariedade, da necessidade de preservação do equilíbrio financeiro e atuarial
(CF, art. 201, caput), bem como da inexistência de comutatividade entre
as contribuições e os benefícios, não vislumbro inconstitucionalidade no
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
291
art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios) ao estabelecer que
o aposentado pelo RGPS, tendo permanecido ou retornado à atividade
sujeita a tal regime, não fará jus à prestação alguma da Previdência Social
em decorrência do exercício dessa atividade, salvo o salário-família e a
reabilitação profissional, quando empregado.
Ao dizer isso, dou por assentado que tampouco o princípio da igualdade encontra-se maculado. Com efeito, são essencialmente diversas as
situações em que se encontram, de um lado, aqueles que contribuem sem
perceber qualquer benefício previdenciário (caso da grande maioria) e,
de outro, aqueles que, já estando a receber um benefício de aposentadoria, permanecem contribuindo à Previdência Social (em decorrência do
exercício de atividade sujeita à filiação obrigatória): nesse último caso,
os segurados já se encontram sob a proteção da Previdência Social, não
mais estando, em princípio, em situação de risco social. Ante a essencial
diferença entre as situações, justifica-se, salvo exceções, a diferença de
tratamento quanto à consequência dos recolhimentos.
A disciplina legal da matéria não impede, por outro lado, a renúncia à
aposentadoria, nem o aproveitamento, em nova aposentadoria, do tempo
de serviço/contribuição considerado na aposentadoria renunciada – a
chamada desaposentação –, desde que haja a integral devolução dos
valores recebidos durante o primeiro benefício, de sorte a se voltar ao
status quo anterior e, assim, não incidir a vedação do parágrafo 2º do
art. 18 supracitado. A necessidade de devolução não decorre, no caso,
de um juízo de ilegalidade das prestações então recebidas (pois ilegais
não eram), mas de uma opção pela reutilização do tempo de serviço/
contribuição em nova aposentadoria.
Assim, entendo que deve prevalecer o voto minoritário, da lavra do
e. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, que entendeu ser necessária a devolução dos valores percebidos pelo segurado.
Ante o exposto, com o acréscimo desses fundamentos, mantenho o
voto que proferi, para dar provimento aos embargos infringentes.
Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos infringentes.
vênia do Relator e dos que o acompanham, acrescento estas considerações
ao julgamento:
Da possibilidade de desaposentação
O Exmo. Sr. Juiz Federal Cândido Alfredo Silva Leal Junior: Acompanho o voto-vista do Desembargador Rogerio Favreto e, com a devida
Entendo que o segurado pode renunciar à aposentadoria e aproveitar o
respectivo tempo de filiação para concessão de benefício mais vantajoso,
independentemente da aceitação ou concordância do órgão previdenciário, por estes motivos:
Primeiro, porque nenhuma regra constitucional é contrariada se
admitirmos a possibilidade de o segurado desfazer sua aposentadoria e
aproveitar o tempo de filiação em contagem para novo benefício. O instituto não está proibido nem é vedado pelas normas constitucionais. Pelo
contrário, é compatível com os princípios que estruturam a ordem social
(artigos 193-195 da Constituição Federal) e disciplinam a previdência
social (artigos 201-202), inclusive dispondo o artigo 201, § 9º, que, “para
efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo
de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural
e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se
compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei”.
Portanto, não há óbice constitucional.
Segundo, porque a legislação ordinária não disciplina nem proíbe a
desaposentação. Se não é proibida, então é possível ao segurado dispor
daquilo que lhe pertence, daquilo que é seu patrimônio, sem necessitar
de assentimento ou autorização do órgão previdenciário para fazê-lo.
Terceiro, porque o INSS somente poderia recusar o exercício pelo
segurado da faculdade de se desaposentar se houvesse lei específica que
a proibisse (desde, é claro, que essa lei fosse constitucional). Mas essa
lei não existe e o administrador está submetido à legalidade, motivo
pelo qual o órgão previdenciário não pode criar obstáculo ao exercício
de uma faculdade do segurado.
Quarto, porque não se está diante de situação em que o órgão previdenciário possa invocar a proteção do artigo 5º, XXXVI, da Constituição
Federal para impedir modificação de ato juridicamente perfeito. É que
a proteção constitucional se restringe a impedir a lei nova de alterar ato
já consumado, mas isso não impede ao titular do direito disponível dele
abrir mão, renunciando ao ato jurídico, desfazendo seus efeitos até então
292
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
VOTO
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
293
produzidos e assim abrindo caminho para benefício mais favorável.
Quinto, porque a pretendida irreversibilidade e irrenunciabilidade das
aposentadorias por idade e por tempo de contribuição não decorrem da
legislação ordinária, mas tem sua origem em decreto executivo (artigo
181-B do Decreto 3.048/99, na redação do Decreto 3.265/99). Entretanto,
decreto não pode restringir direito nem impedir exercício de faculdade
do titular do direito sem a necessária previsão legal. Só a lei ordinária
(artigo 5º-II da Constituição Federal) poderia estabelecer restrições como
irreversibilidade ou irrenunciabilidade de benefício concedido. Se a lei
previdenciária, como é o caso, não estabelece tais restrições, o benefício não pode ser tido por irrenunciável nem irreversível. Estabelecendo
condição não permitida pela lei, o decreto extrapolou os limites da lei
que deveria regulamentar e, portanto, não se aplica.
Sexto, porque o disposto no artigo 18, § 2º, da Lei 8.213/91 não impede a desaposentação. Essa norma apenas dispõe que “o aposentado
pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que permanecer em
atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa
atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando
empregado” (grifei). Ora, a norma se aplica apenas ao “aposentado” que
permanecer em atividade (mantendo a condição de aposentado), mas
não alcança quem, como o autor, pretende se desaposentar e somente
então utilizar seu tempo de filiação para concessão de outro benefício.
Se ele deixa de ser aposentado (pela renúncia), não é mais aposentado,
mas ex-aposentado, a quem a norma não se aplica. Com a renúncia, o
“aposentado” se transforma em desaposentado, que não mais detém a
condição prevista na norma (aposentado).
Além disso, ainda afastando a aplicação do artigo 18, § 2º, da Lei
8.213/91 ao caso concreto, temos que considerar que o segurado (ex-aposentado) não busca computar o novo tempo de serviço para mais
um benefício previdenciário (que seria somado àquele que recebia), mas
pretende receber benefício único (nova aposentadoria), mais vantajoso.
Com a renúncia, será como se o benefício renunciado não tivesse sido
concedido e não estivessem configurados os requisitos previstos como
suporte fático à incidência da norma do artigo 18, § 2º, da Lei 8.213/91.
Sétimo, porque a jurisprudência deste Tribunal e aquela do Superior
294
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
Tribunal de Justiça reconhecem a faculdade do segurado se desaposentar,
conforme exemplificam estes precedentes:
“EMBARGOS INFRINGENTES. PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO PARA
RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE
NORMA IMPEDITIVA. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DO MONTANTE RECEBIDO NA VIGÊNCIA DO BENEFÍCIO ANTERIOR.
1. É pacífico o entendimento de que a aposentadoria, direito patrimonial, se insere no
rol dos interesses disponíveis, razão por que não há como negar o direito do segurado de
renunciar ao benefício de aposentadoria a que faz jus.
2. O art. 181-B do Dec. nº 3.048/99, acrescentado pelo Decreto nº 3.265/99, que
previu a irrenunciabilidade e a irreversibilidade das aposentadorias por idade, tempo de
contribuição/serviço e especial, como norma regulamentadora que é, acabou por extrapolar
os limites a que está sujeita, porquanto somente a lei pode criar, modificar ou restringir
direitos (inciso II do art. 5º da CRFB).
[...].” (EINF Nº 0004752-67.2009.404.7205, 3ª Seção, Des. Federal Luís Alberto
d’Azevedo Aurvalle, por maioria, DE 18.07.2011, grifei)
“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. LIMITES
NORMATIVOS. APRECIAÇÃO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA
ELEITA. REPERCUSSÃO GERAL. SOBRESTAMENTO DO RECURSO ESPECIAL.
NÃO OBRIGATORIEDADE. APOSENTADORIA. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PLEITO DE REDUÇÃO. INEXISTÊNCIA
DE EXORBITÂNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
[...]
IV – O entendimento desta Corte é no sentido de se admitir a renúncia à aposentadoria,
objetivando o aproveitamento do tempo de contribuição e a posterior concessão de novo
benefício, independentemente do regime previdenciário em que se encontra o segurado,
não importando em devolução dos valores percebidos.
[...].” (AgRg no REsp 1224200/RS, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado
em 22.11.2011, DJe 01.12.2011, grifei)
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA. DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL. RENÚNCIA. POSSIBILIDADE.
1. É firme a compreensão desta Corte Superior de Justiça que, sendo a aposentadoria
direito patrimonial disponível, é cabível a renúncia a tal benefício, não havendo, ainda,
impedimento para que o segurado que continue a contribuir para o sistema formule novo
pedido de aposentação que lhe seja mais vantajoso. Precedentes.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no REsp 1121427/SC, Rel.
Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 23.11.2010, DJe 13.12.2010, grifei)
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
295
Da desnecessidade de devolução
Reconhecida a possibilidade de renúncia da aposentadoria para obtenção de benefício mais favorável, cabe identificar as condições para
exercício dessa faculdade. No caso, a controvérsia se restringe à necessidade ou não de devolução integral das prestações do benefício antes
recebido para que o segurado pudesse se desaposentar e pleitear o novo
benefício (mais vantajoso).
Quanto a isso, entendo que o segurado não precisa devolver as prestações que recebeu (benefício anterior) para que possa renunciar àquele
benefício e postular benefício mais vantajoso (novo benefício) por estes
motivos:
Primeiro, porque o benefício anterior foi recebido de forma regular
e lícita, tendo o beneficiário usufruído das respectivas prestações como
era seu direito. Tinha preenchido os requisitos para o benefício e este
lhe foi concedido. Nessa condição, recebeu regularmente as prestações
enquanto teve direito ao benefício e nada lhe impunha não poder se
utilizar desse benefício para finalidades alimentares, como é próprio da
prestação previdenciária. Se o benefício foi recebido e gozado de forma
regular, nada justifica que tenha de devolvê-lo (ex tunc) sem que a lei a
isso o obrigasse como condição para renúncia ao velho e concessão do
novo mais vantajoso.
Segundo, porque os pagamentos do benefício agora renunciado tiveram natureza alimentar, cobrindo eventos de idade avançada (artigo
201, I, da Constituição Federal) ou decorrendo de tempo de contribuição
(artigo 201, § 7º). Ora, tendo sido pagos como prestação previdenciária,
com natureza alimentar e destinados à proteção social do segurado, foram
consumidos de forma lícita pelo titular do direito e não estão sujeitos à
devolução ou à repetição como requisito de eventual renúncia ao direito.
Terceiro, porque quando se examina a natureza jurídica do ato de
renúncia se deve concluir pela irradiação de efeitos ex nunc na desaposentação, não obrigando o titular do direito a ter de devolver aquelas
prestações que regularmente recebeu e licitamente consumiu antes da
renúncia. Vejamos:
A renúncia opera no plano da eficácia do ato jurídico. Quando alguém
renuncia ao direito, aquilo que até então vinha integrando seu patrimônio
296
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
deixa de produzir efeitos jurídicos. Não é caso de retirada da validade,
nem da existência do ato jurídico que existia até aquele momento, mas
de desfazimento de seus efeitos. É de eficácia que tratamos quando alguém renuncia a algum direito que até então integrava seu patrimônio,
conforme lição de Marcos Bernardes de Mello:
“A renúncia é também ato jurídico, mas de modo algum tem como resultado a eliminação
de defeito de negócio jurídico, exatamente porque diz respeito à eficácia produzida pelos
atos jurídicos; renuncia-se a direitos, pretensões, ações e exceções que resultam dos fatos
jurídicos, não a eles próprios. A renúncia opera no plano da eficácia, exclusivamente.”
(MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da validade. São Paulo:
Saraiva, 1995. p. 195, grifei)
Portanto, se a renúncia opera no plano da eficácia, é no plano da eficácia que devemos buscar identificar as consequências jurídicas do ato
de renúncia quanto ao ato jurídico que se está desfazendo, quando então
teremos duas possibilidades de irradiação de efeitos: pode ser que sejam
projetados apenas para o futuro (ex nunc) ou que também retroajam para
alcançar o passado (ex tunc).
A projeção para o futuro ou a retroatividade ao passado está sujeita
ao caso concreto em que se dá e ao que a legislação prevê. Não é da
natureza das coisas que a eficácia seja ex nunc ou ex tunc, mas é questão
circunstancial, que depende dos fatos, mas que, principalmente, também
depende da conformação dada pelo legislador ao instituto.
Novamente cabe aqui a lição de Marcos Bernardes de Mello:
“Ao direito, por ser comportamental e os seus fatos terem sua eficácia de cunho imputacional, é possível tratar os comportamentos humanos em certo sentido, bem como
atribuir-lhes consequências segundo critérios de oportunidade, conveniência e relevância.
Há da parte do legislador uma liberdade tão ampla que tem chegado a ser confundida com
arbitrariedade [...]. Assim, é possível atribuir ao fato jurídico apenas eficácia para o futuro,
ou imputar-lhe efeitos que atuam no passado. No exercício dessa liberdade, porém, em especial na de fazer a eficácia atuar retroativamente, há limite lógico, que consiste na natureza
das coisas, de modo que é sempre necessário que sejam levadas em conta circunstâncias de
que resultam fatos irremovíveis, sob pena de fazer-se inconsistente a norma jurídica que a
preveja. A impossibilidade física, por exemplo, constitui limite intransponível à retroeficácia. A resilição de contrato de locação de serviços somente pode ter sua eficácia projetada
para o futuro (ex nunc), porque os serviços prestados durante a sua vigência constituem
circunstância fática irreversível, em face da impossibilidade de serem restaurados. Se, ainda
como exemplo, em decorrência da venda de bem móvel infungível, o comprador o consome,
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297
a resolução (lato sensu) do contrato por falta de pagamento, e. g., só poderá ter eficácia a
partir daquele momento (ex nunc), pela impossibilidade do fato de voltar-se ao passado e
restaurar-se o bem consumido. A indenização pela consumição do bem constitui reposição
pela perda, não retroeficácia. Por isso, em regra, aos fatos jurídicos lato sensu se atribui
a produção de eficácia para o futuro (ex nunc). Nada impede, porém, que se lhes impute
eficácia que se refira ao passado (retroeficácia), se a natureza dos fatos e as circunstâncias
o permitem. Assim é que, aos atos jurídicos, inclusive às sentenças, conforme sua função
e a natureza de sua eficácia, podem-se atribuir efeitos que: (a) se irradiam para o futuro
(ex nunc), sem qualquer influência em relação ao passado; (b) atuam retroativamente (ex
tunc), para criar eficácia que se refere a certo momento no passado ou para excluir eficácia
já produzida; ou, ainda, (c) operam, concomitantemente, em relação ao futuro e ao passado
(mista) [...]” (MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da eficácia. 1ª
parte. 2. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 53-54, grifei)
Da transcrição acima, mantida em sua integralidade por sua didática
e clareza, devemos extrair estas lições: (a) o tipo de eficácia depende,
em grande parte, da discrição do legislador; (b) geralmente, o legislador
pode atribuir ao fato jurídico eficácia apenas para o futuro (ex nunc) ou
lhe imputar efeitos que também atuam no passado (ex tunc); (c) essa
liberdade do legislador, entretanto, não é absoluta porque ele tem de respeitar a natureza das coisas, que algumas vezes impede que certos fatos
ou acontecimentos sejam removidos sob pena de fazer inconsistente a
norma jurídica que os prevê; (d) em regra, portanto, aos fatos jurídicos
se lhes atribui a produção de eficácia para o futuro (ex nunc), somente
podendo se falar em eficácia referente ao passado (ex tunc) quando a
natureza dos fatos e as circunstâncias o permitirem e ainda quando assim
dispuser o legislador.
Aplicadas essas lições à renúncia da aposentadoria (que, já vimos,
opera no plano da eficácia), não encontramos qualquer norma legal que
discipline como devam ocorrer seus efeitos (desfazimento da aposentadoria até então recebida). Ou seja, o legislador silenciou quanto aos efeitos
da renúncia que desfaz a aposentadoria. Ora, contrariando a natureza das
coisas que o segurado tenha de devolver o benefício previdenciário que
já consumiu (tinha natureza alimentar e destinava-se à proteção social
do trabalhador) e não havendo lei que estabelecesse eficácia ex tunc para
esse ato de renúncia, parece inegável que tenhamos de atribuir eficácia
exclusivamente ex nunc ao ato de renúncia da aposentadoria: somente
efeitos futuros serão produzidos com a renúncia, consistindo esses efei298
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
tos principalmente no desfazimento da aposentadoria e na devolução
do tempo de contribuição ao segurado (torna-se ex-aposentado) para
que possa dele se utilizar para requerimento e concessão de benefício
previdenciário mais vantajoso.
Aproveitando ainda a lição de Marcos Bernardes de Mello, temos
que essa eficácia ex nunc é o quod plerumque accidit em se tratando de
irradiação de consequências jurídicas, isto é, o que geralmente acontece
quanto à produção dos efeitos “precisamente porque não afeta a realidade,
respeitando, na integralidade, o limite da natureza das coisas” (MELLO,
Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da eficácia. 1ª parte.
2. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 55).
Nesse sentido, convém resgatar a doutrina de Pontes de Miranda que,
tratando da extensão da eficácia no passado (ex tunc), referia que “a eficácia do fato jurídico no passado nem sempre tem a mesma extensão que
a sua eficácia no presente e no futuro. O legislador, admitindo-a, contra a
ordinariedade da eficácia, limita-a” (MIRANDA, Francisco Cavalcante
Pontes de. Tratado de direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1972-1984. v. 5, p. 83). Ou seja, ao contrário da eficácia ex nunc, que é
ordinária porque limitada ao presente e ao futuro, a eficácia ex tunc tem
efeitos que podem afetar a natureza das coisas (passado) e, por isso, é
extraordinária e depende de imputação legal específica.
Concluindo esse fundamento, dizemos que o benefício previdenciário
pago antes da desaposentação teve natureza alimentar e foi consumido
pelo segurado (então aposentado) para atender sua finalidade constitucional (previdência social). Portanto, ainda que o beneficiário esteja
renunciando ao direito (o que já vimos é lícito e possível), não há como
voltar atrás para que as prestações fossem devolvidas e então pudesse
renunciar ao benefício. Há que se respeitar o limite da natureza das coisas que, no caso, é a natureza alimentar e previdenciária da prestação,
insuscetível de ser repetida.
Nesses casos, se a lei não proibiu a desaposentação nem determinou
que seus efeitos seriam ex tunc, não é o operador do direito nem o intérprete da lei quem vai poder fazê-lo. Na ausência de disposição expressa,
os efeitos são produzidos ex nunc, como geralmente acontece e como
respeita o limite da natureza das coisas.
Quarto, porque essas considerações teóricas ficam mais claras quanR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
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doria mais vantajosa. Os pagamentos foram feitos de forma lícita, sem
que nenhuma regra legal o impedisse de fazê-lo. Aliás, se a legislação
previdenciária impõe ao trabalhador e ao empregador o pagamento das
contribuições pelo trabalho de quem está aposentado (ele é segurado
obrigatório), não pode depois pretender desconsiderá-las em situações
como a presente, em que há renúncia de uma aposentadoria para receber
outra mais vantajosa.
Sétimo, porque o princípio da solidariedade no custeio não justifica que
o segurado tenha de devolver as prestações da aposentadoria usufruída.
Não parece aceitável atribuir este pesado fardo – contribuições totais,
mas benefícios parciais – a quem precisou, embora aposentado, continuar
trabalhando para obter renda suficiente à complementação de seu sustento e que legitimamente aspira que o sucessivo tempo de contribuição
seja trazido para seu patrimônio jurídico. Se o sistema de previdência
social efetivamente pretendesse impedir essa nova aposentadoria pelo
segurado que continua trabalhando, bastaria dispensá-lo de contribuição
para a seguridade social enquanto gozasse do benefício previdenciário.
Como não o faz, não pode a autarquia previdenciária – nem o julgador
– exigir restituição das prestações previdenciárias já consumidas para
que o segurado possa se desaposentar;
Oitavo, porque cabe ressaltar que a devolução, no mais das vezes, é
praticamente impossível ao segurado, de modo que sua exigência torna
impraticável a efetivação do direito reconhecido judicialmente. A exigência cria um obstáculo para acesso do segurado à justiça, conforme
foi bem destacado neste Tribunal em voto do desembargador federal
Rogerio Favreto, cuja ementa transcrevo abaixo e adoto a lição como
razão de decidir:
do se recorre a um exemplo prático. Por exemplo, para demonstrar que
a renúncia ao direito não tem necessariamente efeitos ex tunc, basta
considerar instituto presente no regime próprio dos servidores públicos
federais e semelhante à desaposentação, como é o caso da reversão de
aposentadoria, prevista nos artigos 8º, VI, e 25, II, da Lei 8.112/90. Esse
instituto, explicitado em texto legal, prevê a reversão da aposentadoria
do servidor público sem necessidade de restituição das prestações recebidas, confirmando assim não ser a eficácia ex tunc da essência do
ato de desfazimento de aposentadoria e estar o legislador autorizado à
conformação apropriada para cada situação concreta.
Quinto, porque a restrição estabelecida no artigo 18, § 2º, da Lei
8.213/91 não impede a desaposentação nem impõe ao segurado devolução
das prestações recebidas (eficácia ex tunc), uma vez que, no momento
da renúncia – ainda que condicionado ao gozo do novo benefício –, o
segurado deixa de ser “aposentado pelo Regime Geral de Previdência
Social”. Não sendo mais aposentado (porque justamente está renunciando
àquela condição), não mais se lhe aplica aquela norma restritiva dirigida
ao “aposentado”. Com a renúncia, independentemente da aceitação pelo
órgão previdenciário (a lei não prevê nem estipula essa condição), não
temos mais “aposentado”, mas apenas ex-aposentado (desaposentado),
a quem a restrição do artigo 18, § 2º, da Lei 8.213/91 não alcança. Não
é necessário aqui declarar inconstitucionalidade da regra do artigo 18,
§ 2º, da Lei 8.21391, mas apenas reconhecer que a norma não se aplica
no caso concreto porque ela não impede a percepção do novo (único)
benefício por segurado que não é mais aposentado (mas ex-aposentado).
A norma se aplica apenas a quem ainda é aposentado, o que não é o caso
de quem renunciou àquela condição.
Sexto, porque não ocorre prejuízo à seguridade social, uma vez que
os valores anteriormente pagos a título de aposentadoria eram devidos
e ingressaram regularmente no patrimônio do segurado enquanto esteve
aposentado. Não foram nem se tornaram pagamentos indevidos, e muito
menos podem ser tidos como enriquecimento sem causa do segurado
em detrimento da previdência. A nova aposentadoria que será concedida
também foi regularmente conquistada pelas contribuições do segurado
no período posterior à aposentadoria que está renunciando. O segurado
contribuiu e conquistou direito (pelas novas contribuições) à aposenta-
“PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA AO
BENEFÍCIO PARA RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE.
DIREITO DISPONÍVEL. ARTIGO 181-B DO DECRETO Nº 3.048/99. NORMA REGULAMENTADORA QUE OBSTACULIZA O DIREITO À DESAPOSENTAÇÃO. ART. 18,
§ 2º, DA LEI Nº 8.213/91. EFEITOS EX NUNC DA RENÚNCIA. DESNECESSIDADE
DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES PERCEBIDOS A TÍTULO DO BENEFÍCIO ANTERIOR. AUSÊNCIA DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. VIABILIDADE ATUARIAL.
EFETIVIDADE SUBSTANTIVA DA TUTELA JURISDICIONAL.
1. O prazo decadencial aplica-se às situações em que o segurado visa à revisão do ato
de concessão do benefício. A desaposentação, por sua vez, não consiste na revisão desse
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ato, mas no seu desfazimento, não havendo, portanto, prazo decadencial para que seja
postulada pela parte interessada.
2. Os benefícios previdenciários possuem natureza jurídica patrimonial. Assim sendo,
nada obsta sua renúncia, pois se trata de direito disponível do segurado (precedentes deste
Tribunal e do STJ).
3. A disponibilidade do direito prescinde da aceitação do INSS. O indeferimento, com
fundamento no artigo 181-B do Decreto nº 3.048/99, é ilegal por extrapolar os limites da
regulamentação.
4. A admissão da possibilidade da desaposentação não pressupõe a inconstitucionalidade
do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91. Esse dispositivo disciplina sobre outras vedações, não
incluída a desaposentação. A constitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91 não
impede a renúncia do benefício, tampouco a desaposentação, isto é, a renúncia para efeito
de concessão de novo benefício no mesmo RGPS, ou em regime próprio, com utilização
do tempo de serviço/contribuição que embasava o benefício originário.
5. O reconhecimento do direito à desaposentação mediante restituição dos valores
percebidos a título do benefício pretérito mostra-se de difícil ou impraticável efetivação,
esvaziando assim a própria tutela judicial conferida ao cidadão.
6. A tutela jurisdicional deve comportar a efetividade substantiva para que os resultados
aferidos judicialmente tenham correspondência na aplicação concreta da vida, em especial
quando versam sobre direitos sociais fundamentais e inerentes à seguridade social.
7. A efetivação do direito à renúncia impõe afastar eventual alegação de enriquecimento
sem causa do segurado, uma vez que a percepção do benefício decorreu da implementação
dos requisitos legais, incluídos nesses as devidas contribuições previdenciárias e o atendimento do período de carência. De outra parte, o retorno à atividade laborativa ensejou
novas contribuições à Previdência Social e, mesmo que não remetam ao direito de outro
benefício de aposentação, pelo princípio da solidariedade, esse também deve valer na busca
de um melhor amparo previdenciário.
8. Do ponto de vista da viabilidade atuarial, a desaposentação é justificável, pois o segurado goza de benefício jubilado pelo atendimento das regras vigentes, presumindo-se que o
sistema previdenciário somente fará o desembolso frente a esse benefício pela contribuição
no passado. Todavia, quando o beneficiário continua na ativa, gera novas contribuições,
excedente à cotização atuarial, permitindo a utilização para obtenção do novo benefício,
mesmo que nosso regime não seja da capitalização, mas pelos princípios da solidariedade
e do financiamento coletivo.
9. A renúncia ao benefício anterior tem efeitos ex nunc, não implicando a obrigação de
devolver as parcelas recebidas, porque fez jus como segurado. Assim, o segurado poderá
contabilizar o tempo computado na concessão do benefício pretérito com o período das
contribuições vertidas até o pedido de desaposentação.
10. Os valores da aposentadoria a que o segurado renunciou, recebidos após o termo
inicial da nova aposentadoria, deverão ser com eles compensados em liquidação de sentença.
11. Diante da possibilidade de se proceder à nova aposentação, independentemente do
ressarcimento das parcelas já auferidas pelo benefício a ser renunciado, o termo a quo do
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novo benefício deve ser a data do prévio requerimento administrativo ou, na ausência desse,
a data do ajuizamento da ação.” (TRF4, AC Nº 5001101-75.2010.404.7117, 5ª Turma, Des.
Federal Rogerio Favreto, por maioria, sessão de 27.09.2011, grifei)
Nono, porque a jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de
Justiça reconhece a desnecessidade de devolução das prestações do benefício anterior para obtenção do benefício mais vantajoso, exemplificado
o entendimento nestes precedentes:
“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. LIMITES
NORMATIVOS. APRECIAÇÃO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO
DA VIA ELEITA. REPERCUSSÃO GERAL. SOBRESTAMENTO DO RECURSO ESPECIAL. NÃO OBRIGATORIEDADE. APOSENTADORIA. DIREITO DE RENÚNCIA.
CABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PLEITO DE REDUÇÃO. INEXISTÊNCIA DE EXORBITÂNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
I – É vedado a esta Corte, em sede de recurso especial, adentrar ao exame de pretensa
violação a dispositivos constitucionais, cuja competência encontra-se adstrita ao âmbito
do Supremo Tribunal Federal, conforme prevê o art. 102 da Carta Magna, ao designar
o Pretório Excelso como seu guardião. Nesse contexto, a pretensão trazida no Especial
exorbita seus limites normativos, que estão precisamente delineados no art. 105, III, da
Constituição Federal.
II – Não compete ao relator determinar o sobrestamento de recurso especial em virtude do
reconhecimento de repercussão geral da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, tratando-se
de providência a ser avaliada no momento do exame de eventual recurso extraordinário a
ser interposto, nos termos previstos no artigo 543-B do Código de Processo Civil.
III – Não há violação ao princípio constitucional da reserva de plenário, nos termos do
artigo 97 da Constituição Federal, quando não existe, ao menos implicitamente, declaração
de inconstitucionalidade de qualquer lei, como se observa na presente hipótese.
IV – O entendimento desta Corte é no sentido de se admitir a renúncia à aposentadoria
objetivando o aproveitamento do tempo de contribuição e posterior concessão de novo
benefício, independentemente do regime previdenciário em que se encontra o segurado,
não importando em devolução dos valores percebidos.
V – Vencida a Fazenda Pública, deve a verba honorária ser fixada, observando-se o
critério de equidade, de acordo com o disposto no art. 20, parágrafos 3º, alíenas a, b e c,
e 4º, do Código de Processo Civil, podendo-se adotar, como base de cálculo, o valor da
condenação, o valor da causa ou, ainda, valor fixo.
VI – No presente caso, os honorários advocatícios foram fixados, observando-se o
critério de equidade, no percentual de 10% sobre o valor corrigido da causa, importância
arbitrada de acordo com a jurisprudência pacífica desta Corte Superior de Justiça e não se
revela exorbitante.
VII – Agravo interno desprovido.” (STJ, AgRg no REsp 1224200/RS, Rel. Ministro
Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 22.11.2011, DJe 01.12.2011, grifei)
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“PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA.
DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. PRAZO. TERMO INICIAL. ART. 103 DA LEI 8.213/91 E SUAS POSTERIORES
ALTERAÇÕES. SITUAÇÃO JURÍDICA CONSTITUÍDA ANTES DA SUA VIGÊNCIA.
IMPOSSIBILIDADE DE RETROAÇÃO. RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO
GERAL PELO STF. SOBRESTAMENTO DO FEITO. IMPOSSIBILIDADE. EXAME
DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO.
1. O reconhecimento da repercussão geral pela Suprema Corte não enseja o sobrestamento do julgamento dos recursos especiais que tramitam neste Superior Tribunal de
Justiça. Precedentes.
2. A renúncia à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício, seja no mesmo
regime, seja em regime diverso, não implica devolução dos valores percebidos.
3. O prazo decadencial estabelecido no art. 103 da Lei 8.213/91, e suas posteriores
alterações, não pode retroagir para alcançar situações pretéritas.
4. Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, o exame de
eventual ofensa a dispositivo da Constituição Federal, ainda que para fim de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência reservada ao Supremo Tribunal Federal.
5. Agravo regimental desprovido.” (STJ, AgRg no REsp 1271248/SC, Rel. Ministro
Vasco Della Giustina – Desembargador Convocado do TJ/RS –, Sexta Turma, julgado em
20.10.2011, DJe 09.11.2011, grifei)
Por esses motivos, acompanho o voto-vista quanto ao julgamento do
caso concreto agora discutido.
Da questão de ordem
Como dito acima, para acolher a pretensão do segurado de renúncia
e concessão de nova aposentadoria (desaposentação), não é necessário
reconhecer a inconstitucionalidade do artigo 18, § 2º, da Lei 8.213/91
ou de qualquer outro dispositivo legal.
Digo que o artigo 18, § 2º, da Lei 8.213/91 não impede a desaposentação, porque essa norma apenas dispõe que “o aposentado pelo Regime
Geral de Previdência Social – RGPS que permanecer em atividade sujeita
a esse Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao
salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado” (grifei).
Não é possível considerar apenas a parte final da norma (“não fará jus
a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício
dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional,
304
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
quando empregado”), como se a vedação fosse aplicável a qualquer
trabalhador, segurado ou beneficiário da previdência social.
A parte inicial da norma define os destinatários da regra contida
na parte final, sendo específica e restritiva ao delimitar esse campo de
incidência da norma: “o aposentado pelo Regime Geral de Previdência
Social – RGPS que permanecer em atividade sujeita a esse Regime, ou
a ele retornar”.
Ou seja, essa norma restritiva se aplica apenas ao “aposentado” que
permanecer em atividade (mantendo a condição de aposentado), mas não
alcança quem, como o autor, pretende se desaposentar (e se desaposentará pela renúncia) e somente então utilizar seu tempo de filiação para
concessão de outro benefício.
Se ele deixa de ser aposentado (pela renúncia), não é mais aposentado,
mas ex-aposentado, a quem a norma não se aplica. Com a renúncia, o
“aposentado” se transforma em desaposentado, que não mais detém a
condição prevista na norma (aposentado).
Ainda que tudo pudesse parecer ocorrer em um instante único de
tempo, não é assim que se dá no plano lógico: primeiro, o aposentado
renuncia à aposentadoria (deixa de ser aposentado); e somente então,
não mais aposentado, volta a se aposentar. O ato de renúncia é prévio à
concessão de nova aposentadoria e afasta assim a situação fática prevista
na norma legal (artigo 18, § 2º, da Lei 8.213/91), que não incidirá no
caso concreto e, portanto, não precisa ser afastada para reconhecer-se o
direito à desaposentação.
Além disso, ainda afastando a aplicação do artigo 18, § 2º, da Lei
8.213/91 ao caso concreto, temos que considerar que o segurado (ex-aposentado) não busca computar o novo tempo de serviço para mais
um benefício previdenciário (que seria somado àquele que recebia), mas
pretende receber benefício único (nova aposentadoria), mais vantajoso.
Com a renúncia, será como se o benefício renunciado não tivesse sido
concedido e não estivessem configurados os requisitos previstos como
suporte fático à incidência da norma do artigo 18, § 2º, da Lei 8.213/91.
Por fim, nenhuma regra legal precisa ser afastada para admitirmos
a possibilidade de o segurado desfazer sua aposentadoria e aproveitar
o tempo de filiação em contagem para novo benefício, já que o instituto não está proibido nem é vedado pela legislação previdenciária, e
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é compatível com os princípios que estruturam a ordem social (artigos
193-195 da Constituição Federal) e disciplinam a previdência social
(artigos 201-202), inclusive dispondo o artigo 201, § 9º, que, “para
efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo
de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural
e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se
compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei”.
Por essas razões, rejeito a questão de ordem suscitada pelo Desembargador Ricardo Teixeira do Valle Pereira.
Dispositivo
Diante do exposto, voto por rejeitar a questão de ordem e por acompanhar a divergência, negando provimento aos embargos infringentes.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0011679-62.2011.404.0000/RS
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle
Agravantes: D.N.L. e outro
N.L. Advogados Associados
Advogados: Drs. Virgínia Pacheco Lessa e outro
Agravado: Ministério Público Federal
Interessados: Departamento de Trânsito – Detran e outro
Estado do Rio Grande do Sul
Procuradores: Adriana Krieger de Mello e outro
Interessado: P.J.S.
Advogados: Drs. Giovani Bortolini e outros
Interessado: D.T.A.
Advogada: Dra. Juliana Brasil Vedovotto
Interessado: S.S.
Advogados: Drs. Fabio Freitas Dias e outros
Interessado: L.C.P.
Advogados: Drs. Karina Schuch Brunet e outro
Interessado: R.E.M.
Advogados: Drs. Francis Rafael Beck e outros
Interessada: R.G.A.S.
Advogados: Drs. Daniel Figueira Tonetto e outros
Interessada: L.B.C.
Advogados: Drs. Franceli Bianquin Grigoletto Papalia e outros
Interessados: M.F.B.L. e outro
D.M.A.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
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Advogados: Drs. Paulo Gustavo Ferret dos Santos e outros
Interessados: F.O.O.J. e outro
C.U.S.
Advogados: Drs. Luiz Scherer Filho e outros
Interessado: H.G.J.
Advogado: Dr. Daciano Accorsi Peruffo
Interessado: A.D.B.
Advogado: Dr. Carlos Eli Rigotti
Interessado: F.R.L.V.N.
Advogados: Drs. Paulo Roberto Cardoso Moreira de Oliveira e outro
Interessado: A.D.C.M.
Advogado: Dr. Guilherme Cardoso Antunes da Cunha
Interessado: G.A.A.
Advogado: Dr. Rodrigo Moretto
Interessado: R.H.
Advogado: Dr. Mario Luis Lirio Cipriani
Interessado: J.A.F.
Advogado: Dr. Cyro da Silva Schmitz
Interessado: F.F.F.
Advogados: Drs. Eduardo Schmidt Jobim e outro
Interessados: F.F. e outros
Advogados: Drs. Cyro da Silva Schmitz e outro
Interessadas: F.F.F.P.
L.B.L.F.
Advogado: Dr. Cyro da Silva Schmitz
Interessado: E.W.V.
Advogados: Drs. Joni Jorge Dubal Kaercher e outros
Interessado: L.A.F.
Advogados: Drs. Patricia Inglez de Souza Machado e outros
Interessado: F.J.O.F.
Advogado: Dr. Ricardo Cunha Martins
Interessados: A.P.T. e outro
E.T.F.
Advogados: Drs. Rogerio Maia Garcia e outros
Interessada: R.C.F.
Advogados: Drs. Patricia Inglez de Souza Machado e outros
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
Interessado: M.A.R.T.
Advogado: Dr. José Francisco Fischinger Moura de Souza
Interessado: E.R.J.
Advogados: Drs. José Francisco Fischinger Moura de Souza e outros
Interessado: C.D.R.
Advogados: Drs. Augusto Otavio Stern e outro
Interessado: L.P.R.G.
Advogado: Dr. Alexandre Schubert Curvelo
Interessados: P.J.B.S. e outro
N.T.P.
Advogado: Dr. Carlos Alberto Souza dos Santos
Interessado: P.L.S.A.
Advogado: Dr. Eduardo Carvalho Lubianca
Interessados: R.H. e outro
R.H.
Advogados: Drs. Rafael Hoher e outros
Interessado: H.D.O.S.
Advogados: Drs. Ivan Luiz Guardati Vieira e outro
Interessado: L.G.I.
Advogado: Dr. Sergio Miguel Achutti Blattes
Interessada: C.M.F.F.
Advogados: Drs. Lucio Santoro de Constantino e outros
Interessados: P.C. Ltda. e outro
I.G.P.L. Ltda.
Advogado: Dr. Cyro da Silva Schmitz
Interessados: C.R. Advogados Associados
Advogado: Dr. André Vieira Stern
Interessada: G.C.P. Ltda.
Advogados: Drs. Marco Antonio Borba e outros
Interessada: R.D.S. Auditoria e Consultoria Ltda.
Advogados: Drs. Lucio Santoro de Constantino e outros
Interessada: N.T.I. Logística e Marketing Ltda.
Advogados: Drs. Rogerio Maia Garcia e outros
Interessada: S3 Contabilidade Ltda.
Advogados: Drs. Ivan Luiz Guardati Vieira e outro
Interessada: D. Consultores Ltda.
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Advogado: Dr. Rafael Hoher
Interessados: H.C. Advogados S/S
Advogados: Drs. Rafael Hoher e outros
Interessada: P.E.P. S/S Ltda.
Advogados: Drs. Paulo Gustavo Ferret dos Santos e outros
EMENTA
Ação civil de improbidade. Assistência judiciária gratuita – deferimento. Recebimento da inicial. Fundamentação adotada para firmar
recebimento que se aplica a mais de um réu – possibilidade frente à
complexidade da causa que abarca uma grande quantidade de réus. Preliminar de ilegitimidade passiva – mérito. Inépcia da inicial – descrição
das condutas e indicação de dispositivos da Lei nº 8.429/92 – referência
à inicial da ação penal – possibilidade.
1. O benefício da assistência judiciária gratuita é deferido aos que não
possuem condições de arcar com as despesas do processo, sem prejuízo
do sustento próprio ou da família (artigo 2º, parágrafo único, da Lei nº
1.060, de 1950). A existência ou não de patrimônio não interfere nessa
conclusão, tendo em vista que não se pode exigir que a interessada
desfaça-se de seus bens para vir a juízo defender-se.
2. Considerando a particularidade de que a presente ação abarca uma
grande quantidade de réus, é perfeitamente compreensível que a fundamentação utilizada em relação a um deles, relativamente à mesma matéria
de direito (necessidade ou não de detalhamento da conduta de cada réu
na inicial), seja estendida aos demais, sem necessidade de repetição.
3. Afastada a alegação de ilegitimidade passiva para a causa, por não
se encontrarem as agravantes abrigadas pelo artigo 3º da Lei nº 8.429/92,
situação que se confunde com o mérito.
4. Embora as condutas descritas na inicial tenham sido intituladas
com nomes de tipos penais, o autor concatenou os fatos à Lei de Improbidade Administrativa e os pedidos foram formulados de acordo com a
Lei nº 8.429/92, e não conforme a legislação penal, situação que afasta
a alegada inépcia da inicial.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
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decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por maioria, vencido o Juiz Federal João Pedro Gebran Neto, dar parcial provimento ao recurso, tão somente para alcançar o benefício da
assistência judiciária gratuita à agravante D.N.L., nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do
presente julgado.
Porto Alegre, 24 de abril de 2012.
Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle: Trata-se
de agravo de instrumento, em sede de ação civil pública de improbidade administrativa, com pedido de antecipação de tutela, interposto
por D.N.L. e N.L. Advogados Associados contra a decisão que recebeu
a inicial e, em sede de embargos de declaração, revogou a assistência
judiciária gratuita concedida aos agravantes.
Em relação à revogação da assistência judiciária gratuita, refere a
agravante D.N.L. que sua situação econômica não pode ser avaliada por
critérios abstratos e que todos os bens e direitos que lhe pertencem foram
declarados indisponíveis em razão do processo de origem e de outros a
ele conexos, situação que demonstra não poder se valer de seu patrimônio
para custear o processo, ainda que aparente ter condições econômicas para
tanto. No que diz com o recebimento da inicial, os agravantes deduzem
razões pela inépcia da peça, ausência de descrição de atos praticados por
eles em coautoria com agente público, inadequação do procedimento
eleito à natureza da causa e violação do devido processo legal. Referem,
ainda, que, da narração dos fatos, não decorre logicamente a conclusão.
Diante desses argumentos, postularam a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita à agravante D.N.L. e a extinção do processo
sem julgamento de mérito.
O Relator, à época, deferiu o benefício da assistência judiciária gratuita à agravante D.N.L. e, verificando tratar-se de litígio recursal sem
perigo de esvaziamento do provimento pleiteado em sede antecipada,
determinou a intimação dos agravados para que apresentassem suas
contrarrazões.
Ao fazê-lo, o Ministério Público Federal pugnou pelo desprovimento
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do recurso.
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle: Preliminarmente, verifico que a insurgência manifestada pela agravante D.N.L.
em relação à decisão que lhe revogou o benefício da gratuidade da justiça
foi apreciada, em sede de juízo preambular, pelo E. Magistrado que me
antecedeu (fl. 219).
Naquela oportunidade, foi proferida decisão alcançando o benefício
de assistência judiciária gratuita à agravante, nos seguintes termos:
“O benefício da assistência judiciária gratuita é deferido aos que não possuem condições
de arcar com as despesas do processo, sem prejuízo do sustento próprio ou da família (artigo
2º, parágrafo único, da Lei nº 1.060, de 1950).
Dispõe, ainda, o art. 4º, caput e § 1º, da Lei nº 1.060/50:
‘Art. 4º A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo
e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família.
§ 1º Presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos
desta lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais. (...)’
Aliás, a Segunda Seção desta Corte há muito consagrou a tese de que faz jus ao benefício
quem afirma a sua necessidade e percebe valor líquido inferior a 10 (dez) salários mínimos.
Nesse sentido: AI 2009.04.00.026007-4/RS, 4ª Turma, Rel. Desa. Federal Marga Inge Barth
Tessler, DE 09.09.2009; AI 2009.04.00.025379-3/SC, 5ª Turma, Rel. Juíza Federal Maria
Isabel Pezzi Klein, DE 15.09.2009; AI 2009.04.00.023327-7/RS, 4ª Turma, Rel. Juiz Federal
Sérgio Renato Tejada Garcia, 16.09.2009.
No caso dos autos, as cópias das declarações de renda acostadas aos autos pela recorrente D.N.L. permitem inferir que, com efeito, enquadra-se nos parâmetros definidos pelo
Tribunal para deferimento do benefício.
A existência ou não de patrimônio não interfere nessa conclusão, tendo em vista que
não se pode exigir que a interessada desfaça-se de seus bens para vir a juízo defender-se. Resta, pois, caracterizada a alegada impossibilidade de suportar as despesas do processo,
motivo pelo qual defiro a assistência judiciária gratuita.”
Não vejo razões para modificar o trato inicial, restando mantido, agora
em definitivo, o benefício da assistência judiciária gratuita à agravante
D.N.L.
No que respeita à decisão que recebeu a ação de improbidade administrativa frente às agravantes, cumpre transcrevê-la:
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
“Argumentos da defesa preliminar – a) Incompetência da Justiça Federal; b) ilegitimidade
ativa do MPF; c) ilegitimidade passiva das manifestantes; d) inépcia da inicial, inadequação
do procedimento e violação ao devido processo legal; e) inconstitucionalidade formal da Lei
nº 8.429/92; f) necessidade de suspensão desta ação até o julgamento da ação penal. Teceu
comentários acerca da natureza das fundações de apoio vinculadas a instituições federais
e sobre a legalidade da contratação Detran-Fatec/Fundae.
Apreciação – Já houve manifestação, nesta decisão, sobre as alegações de incompetência da Justiça Federal, de ilegitimidade ativa do MPF, de inconstitucionalidade da Lei
nº 8.429/92 e de necessidade de suspensão desta ação até o julgamento da ação penal. Os
argumentos relativos à natureza das fundações de apoio e legalidade da contratação Detran-Fundae/Fatec tangem ao mérito da demanda e, assim, não serão ora analisados. Passo a
apreciar as demais teses.
– Ilegitimidade passiva. As alegações, nesse aspecto, confundem-se com o mérito da
demanda e serão analisadas sob tal óptica.
– Inépcia da inicial, inadequação do procedimento e violação do devido processo legal.
Relativamente a tais aspectos, registre-se que: a) a circunstância de os fatos narrados na
inicial serem idênticos aos relatados na denúncia criminal não afronta o devido processo
legal, uma vez que a parte demandada deve defender-se das circunstâncias fáticas apresentadas, independentemente da denominação que recebam (a adequação dos fatos à norma
será feita em sentença); b) a tese de inépcia da inicial em razão da não individualização
das condutas já foi rejeitada nesta decisão; c) enfim, refuto a alegação de imprestabilidade
das interceptações telefônicas, adotando, como razão de decidir, a seguinte ementa do TRF
da 1ª Região:
‘ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
PROVAS EMPRESTADAS. INQUÉRITO POLICIAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. USO EM AÇÃO DE IMPROBIDADE. POSSIBILIDADE. CAUTELAR DE
INDISPONIBILIDADE DE BENS. DEFERIMENTO EM MOMENTO LIMINAR NA
PRÓPRIA ‘AÇÃO’ DE IMPROBIDADE. REQUISITOS PRESENTES. POSSIBILIDADE.
RECEBIMENTO INICIAL. JUÍZO QUANTO AOS ELEMENTOS FORMAIS E QUANTO
AO OBJETO MERAMENTE DE CONTEÚDO NEGATIVO. EXTENSA FUNDAMENTAÇÃO. DESNECESSIDADE. NÃO DEMONSTRAÇÃO EVIDENTE DA INEXISTÊNCIA
DE ATO DE IMPROBIDADE. RECEBIMENTO INICIAL. I – É possível a utilização de
prova colhida em inquérito policial para fins de propositura de ação civil de improbidade
administrativa, em cujo procedimento será submetida ao adequado contraditório. II – No
que tange à possibilidade de utilização de interceptações telefônicas como base para a
propositura de ação de improbidade, cabe a distinção entre a possibilidade de deferimento
da medida e a utilização do resultado de sua execução, visto que, de fato, considerando-se
que a ‘ação’ por improbidade administrativa tem natureza cível, como reconhecido pelo
Supremo Tribunal Federal na ADI 2797/DF (Rel. Min. Sepúlveda Pertence), não há como
se admitir a possibilidade de deferimento de medidas de interceptação telefônica para fins de
sua instrução, o que infringiria o disposto no art. 5º, XII, da Constituição Federal. Por outro
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
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“D.N.L. apresentou embargos declaratórios da decisão que recebeu parcialmente a peça
inicial (fls. 3833-3841).
Haveria omissão no exame da tese de ilegitimidade passiva. Nesse passo, sustenta que
a petição inicial não indica qualquer agir da pessoa jurídica N.L. Advogados Associados. A
decisão teria sido omissa, também, no tangente à ilegitimidade passiva de D.N.L.
Existiria omissão, ainda, na parte da decisão que examinou a alegação de ‘ausência de
causa de pedir ou indicação de causa de pedir que não pode ser enfrentada pela via processual adotada’, do que também defluiria contradição, já que, embora o Juízo não tenha
aceitado a alegação de que os fatos narrados na inicial só podem ser atacados sob a óptica
do Direito Penal, acolhera ‘regra do direito processual penal, já que o Processo Civil se vale
do princípio da congruência, ficando o juiz adstrito aos limites da lide definidos pelo autor’.
Antes de apreciar os argumentos formulados pela parte-embargante, cabe referir que,
por lei, as decisões como a ora atacada possuem uma única função, qual seja, receber ou
não a petição inicial, isto é, a fase é de mero recebimento (ou não) da petição inicial. Por
conta disso, o exame das teses formuladas pelos requeridos deve ser superficial, conforme
já consignado alhures.
Cabe sinalar, ainda, ser patente que o julgador não está compelido a responder a todos
os argumentos apresentados pelas partes, acolhendo-os ou afastando-os nos exatos termos
em que postos; deve manifestar-se apenas sobre os aspectos necessários à apreciação do
pedido (nesse sentido, v.g., TRF4, AC 2004.72.05.004060-1, Terceira Turma, Relatora
Vânia Hack de Almeida, publicado em 07.12.2005). Sendo assim, muito embora não tenha
havido manifestação expressa acerca de todas as alegações da ora embargante, é certo que
todas foram apreciadas.
De qualquer sorte, os embargos serão examinados na sequência, por tópicos, a fim de
evitar eventual ofensa ao devido processo legal.
a) Conduta atribuída à pessoa jurídica N.L. Advogados Associados: falta razão às demandadas quando sustentam que ‘a petição inicial não indica qualquer agir da sociedade
de advogados’. Ao que se percebe da leitura da peça portal, N.L. Advogados Associados
foi considerada, pelo autor, uma das pessoas jurídicas que funcionaram como ‘sistemistas’
no esquema em apuração nesta demanda, sendo utilizada para facilitar o beneficiamento
supostamente ilícito (ímprobo) de D.N.L. Vejam-se, a título ilustrativo, excertos da inicial:
‘Nesse quadro fático foram contratadas, fundamentalmente, outras cinco empresas.
Menciona-se, primeiramente, o escritório de advocacia de R.A.F. (falecido em 2006), do
qual era integrante D.N.L. Com o passamento do causídico R.A.F., o contrato foi sucedido
por D.N.L. e passou a ser de responsabilidade do escritório de advocacia N.L. Advogados
Associados. A remuneração mensal era de R$ 12.000,00 (doze mil reais) para a realização
de atividades de advocacia e consultoria ao ‘Programa Trabalhando pela Vida!’ da Fatec.’
(p. 41-42 da inicial)
‘Ademais, a Fatec manteve, até agosto de 2007, relações contratuais com três das antigas
sistemistas: a) C.R. Advogados; b) N.L. Advogados Associados; e c) IGPL. Assim, eram pelo
menos três escritórios de advocacia contratados para prestar assessoria ao mesmo objeto. De
relevo, também, o fato de que o escritório N.L. e a IGPL mantinham relações e recebiam,
na mesma época, pagamentos de ambas as fundações – Fundae e Fatec.’ (p. 53 da inicial)
b) Ilegitimidade de D.N.L.: em vista das ponderações feitas pela embargante, cabe
destacar que, de acordo com o art. 3º da Lei nº 8.429/92, não é condição, para integrar o
polo passivo da ação de improbidade, ser agente político ou público, ou manter relacionamento formal com entidade ou órgão da Administração Pública. De outro lado, anote-se
que a defesa deve versar acerca dos fatos narrados na petição inicial, de modo que, caso os
demandados entendam que este ou aquele fato não se encaixa no conceito de ‘ato ímprobo’,
devem assim manifestar-se, pois, evidente, tal alegação faz parte do rol de argumentos que
podem ser opostos em contestação.
c) Causa de pedir: também não há que se acolher o argumento de omissão neste ponto.
Diversamente do sustentado pela embargante, a petição inicial não é, formal e materialmente, idêntica à denúncia criminal. Com efeito, embora as condutas descritas tenham sido
intituladas com nomes de tipos penais, o autor concatenou os fatos à Lei de Improbidade
Administrativa, como se pode ver, por exemplo, nas páginas 194-204 da inicial. Ademais,
os pedidos foram formulados de acordo com a Lei nº 8.429/92, e não conforme a legislação
penal.
Quanto à suposta contradição, também não a vislumbro, uma vez que, embora tenha sido
alhures consignado que ‘a adequação dos fatos à norma será feita em sentença’, isso não
implica desatendimento ao princípio da congruência, segundo o qual é dever do magistrado
decidir a lide nos limites objetivados pelas partes, não podendo proferir sentença de forma
extra, ultra ou infra petita (art. 406 do CPC). Em verdade, o brocardo iura novit curia – ‘pelo
qual se atribui exclusivamente ao órgão jurisdicional o dever de joeirar os fatos e encontrar
a regra jurídica na qual supostamente incidiram’ (Arakem de Assis. Cumulação de Ações.
RT, 4. ed., p. 140) – caminha ao lado do princípio da congruência, ou seja, a adoção de um
desses primados definitivamente não importa a exclusão de outro. Vale destacar, ainda, que
existe entendimento jurisprudencial pela mitigação e, até mesmo, pela exclusão do princípio
da congruência em ações de improbidade administrativa. Para ilustrar, transcrevo ementas
de julgados do STJ e de Tribunais Regionais Federais:
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
lado, situação distinta ocorre quando a interceptação foi realizada a partir dos postulados
do dispositivo constitucional mencionado, porquanto superada a barreira do conhecimento
dos elementos envolvidos, não se justificando o impedimento de sua utilização para outros
fins, desde que resguardada a não publicidade dos dados. Com esse entendimento, o STF,
no Inquérito 2424/RJ (Rel. Min. Cezar Peluso), admitiu a possibilidade de utilização de
interceptação telefônica produzida no inquérito policial em processo disciplinar, orientação
aplicável, mutatis mutandis, às ‘ações’ de improbidade administrativa. (...)’ (TRF1, AG –
AGRAVO DE INSTRUMENTO – 200601000212941, Relator: JUIZ FEDERAL LINO
OSVALDO SERRA SOUSA (CONV.), 3ª Turma, e-DJF1, Data: 25.04.2008, Página: 221)”
Contra tal decisão foram interpostos embargos de declaração, rejeitados sob a seguinte fundamentação:
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‘PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. ATO DE IMPROBIDADE. ART. 10,
INCISO XII, DA LEI 8.429/92. PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. ELEMENTO SUBJETIVO. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO AO ERÁRIO.
1. Não infringe o princípio da congruência a decisão judicial que enquadra o ato de
improbidade em dispositivo diverso do indicado na inicial, uma vez que deve a defesa ater-se aos fatos, e não à capitulação legal.
2. Os tipos da Lei de Improbidade estão divididos em três categorias: a) art. 9º (atos
que importam em enriquecimento ilícito); b) art.10 (atos que causam prejuízo ao erário); e
c) art. 11 (atos que atentam contra os princípios da administração).
3. Os atos de improbidade só são punidos a título de dolo, indagando-se da boa ou má-fé
do agente, nas hipóteses dos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92.
4. Embora mereçam acirradas críticas da doutrina, os atos de improbidade do art. 10,
como está no próprio caput, são também punidos a título de culpa, mas deve estar presente
na configuração do tipo a prova inequívoca do prejuízo ao erário.
5. Recurso especial provido.’ (REsp 842428/ES, Rel. Ministra ELIANA CALMON,
SEGUNDA TURMA, julgado em 24.04.2007, DJ 21.05.2007, p. 560)
‘IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IURA NOVIT CURIA. EXCEÇÃO AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. DEVERES DE IMPARCIALIDADE E LEALDADE. 1.
Aplica-se à ação de improbidade administrativa o princípio geral iura novit curia, e não
fica o juiz adstrito à qualificação jurídica dada ao fato na petição inicial. 2. Tendo em
vista, porém, a imperatividade do art. 37, § 4º, da CF e do art. 12 da Lei nº 8.429/92, não
importa que o autor da ação de improbidade faça pedido genérico, limitado à aplicação
das sanções cabíveis, ou pedido incompatível com a correta capitulação jurídica do fato:
‘o juiz encontra-se autorizado a aplicar as cominações pertinentes em razão das circunstâncias fáticas expostas na causa de pedir’, em exceção ao princípio da congruência (v.
José Antonio Lisbôa Neiva. Improbidade Administrativa. Niterói: Impetus, 2009. p. 116).
3. A celebração do contrato de prestação de serviços pelo escritório de advocacia do Réu-Apelado – enquanto ele exercia a função pública de representante pessoal do Presidente
da República para Secretário-Executivo do Conselho Coordenador das Ações Federais no
Estado do Rio de Janeiro – com empresa petroquímica interessada em suas atividades públicas macula sua imparcialidade e viola o dever de lealdade às instituições, caracterizando,
destarte, a improbidade administrativa prevista no art. 11 da Lei 8.429/92. 4. Como ensina
a doutrina: ‘No campo do Direito Administrativo, é dever básico dos funcionários públicos
obedecer à lealdade. Equivale à fidelidade. Define-se a fidelidade como a vontade de agir
constantemente no interesse da administração e de lhe evitar, tanto quanto dependa do
sujeito, todo dano, perigo ou diminuição do prestígio. É a obrigação de operar no interesse
exclusivo da administração’ (Fábio Medina Osório. Improbidade administrativa. RDE
2/139). 5. Apelação parcialmente provida.’ (TRF2, AC 286740, 5º Turma, Relator Luiz
Paulo da Silva Araújo Filho, DJU 10.07.20009)
‘ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REMESSA OFICIAL. NÃO CABIMENTO. JULGAMENTO EXTRA PETITA.
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INOCORRÊNCIA. EX-PREFEITA MUNICIPAL. LESÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APLICAÇÃO DO ART. 11 DA LEI Nº 8.429/92. DOLO.
NECESSIDADE. APELAÇÃO PROVIDA.
1. Não há previsão legal específica acerca da necessidade do duplo grau de jurisdição,
em se tratando de ação por ato de improbidade administrativa, portanto deve-se ter em
conta o disposto no art. 475 do CPC, que contempla a hipótese, pois condenada a União
em honorários advocatícios e periciais.
2. Não há que se falar em julgamento extra petita, pois a indicação do dispositivo da lei
de improbidade é meramente sugestiva, valendo para o magistrado a descrição de conduta
capaz de ensejar a incidência. Precedentes do STJ.
3. Deduz-se de uma interpretação sistemático-teleológica que o artigo 11 da Lei nº
8.429/92 demanda a presença do dolo, portanto, o administrador deverá ser punido apenas
pela violação voluntária e consciente desses deveres, não por imperícia, imprudência ou
negligência. Não há no nosso sistema responsabilidade objetiva para efeito de aplicação
de medidas punitivas e restritivas aos direitos de cidadania.
4. A conduta ímproba atribuída à apelada encontra adequação no artigo 11 da Lei nº
8.429/92, ensejando, assim, a condenação nos termos do art. 12, III, da mesma lei, ressalvada a sanção de ressarcimento, uma vez que o dano ao erário já está sendo cobrado pela
imputação feita pelo Tribunal de Contas da União.
5. Apelação e remessa oficial providas.’ (TRF1, AC 2005.42.00.002589-5/RR, Des.
Fed. Ítalo Fioravanti Sabo Mendes, 4ª Turma, e-DJF1 em 27.06.2008)
Enfim, quanto à aplicabilidade do art. 300 do CPC a esta demanda, dispensa manifestação
judicial, uma vez que sua incidência decorre de lei.”
No que atina com a alegação de inépcia da inicial em razão da não
individualização da conduta do agente, insurgem-se as agravantes pelo
fato de a E. Magistrada ter-se reportado a parte anterior da mesma decisão preliminar, mas com relação a outro réu. Com efeito, a questão foi
enfrentada no item 2.6 da decisão agravada, onde foi decidido o recebimento da inicial em relação a C.D.R. (fl. 71). No particular, assim se
manifestou a prolatora da decisão agravada:
“c) Inépcia da petição inicial. Neste ponto, a defesa utiliza os seguintes fundamentos:
a imputação não estaria individualizada, pormenorizada e tipificada; o pedido não teria
sido específico quanto ao demandado C.D.R., imputando-lhe condutas que só poderiam
ser praticadas por detentores de cargos ou funções públicas; o valor da suposta fraude não
teria qualquer respaldo fático; haveria incongruência na inicial, já que, ao mesmo tempo
em que acusa o réu de superfaturar contrato de prestação de serviços, presta elogios à sua
atuação profissional.
Cabe destacar, em resposta à preliminar, que esta demanda é deveras complexa (diversos
fatos e múltiplos autores), o que certamente dificulta a exposição dos fundamentos fáticos,
jurídicos e pedidos. Não obstante, em análise à peça inicial, verifica-se que é plenamente
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possível aos denunciados desenvolver sua defesa, uma vez que lhe foram imputados fatos, com indicação, ao final, dos dispositivos de lei em que sua conduta supostamente se
enquadra. Assim, mesmo que o autor não tenha detalhado a conduta de cada réu na peça
portal, narrou os fatos de forma genérica, o que é suficiente ao exercício do contraditório
e da ampla defesa. Esse é o posicionamento do STJ:
‘PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CUMULAÇÃO DE PRETENSÕES. POSSIBILIDADE.
INÉPCIA DA INICIAL NÃO CONFIGURADA.
1. É possível a cumulação de pretensões de natureza diversa na Ação Civil Pública por
improbidade administrativa, desde que observadas as condições específicas do Código de
Processo Civil (compatibilidade de pedidos, identidade do juízo competente e obediência ao
mesmo procedimento), tendo em vista a transindividualidade do seu conteúdo – defesa de
interesses difusos, da probidade administrativa e do patrimônio público. Precedentes do STJ.
2. Não se configura inépcia da inicial se a petição contiver a narrativa dos fatos configuradores, em tese, da improbidade administrativa e, para o que importa nesta demanda,
do prejuízo aos cofres públicos.
3. Sob pena de esvaziar a utilidade da instrução e impossibilitar a apuração judicial
dos ilícitos nas ações de improbidade administrativa, a petição inicial não precisa descer
a minúcias do comportamento de cada um dos réus. Basta a descrição genérica dos fatos
e das suas imputações.
4. Na hipótese dos autos, a referida descrição é suficiente para bem delimitar o perímetro
da demanda e propiciar o pleno exercício do contraditório e do direito de defesa.
5. Recurso Especial provido.’ (REsp 964920/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 28.10.2008, DJe 13.03.2009)”
e não com as pessoas jurídicas de direito público (Universidade Federal
de Santa Maria e Estado do Rio Grande do Sul – Detran), não afasta
a versão de que tais fundações teriam sido usadas como instrumento
do alegado esquema fraudulento, o que, por si só, estaria a estabelecer
a correlação entre atos praticados pelos chamados “sistemistas” e os
agentes públicos propriamente ditos. Tal situação não guarda qualquer
relação com o caso concreto analisado na AC 2007.71.01.001076-1, em
que uma estagiária da CEF, de forma isolada e sem a ajuda de qualquer
funcionário do estabelecimento bancário, tenha desviado dinheiro em
seu favor. Neste caso, evidentemente, não se está diante de ato abrangido
pelo instituto da improbidade administrativa.
Por derradeiro, também não procede a alegação de ser inepta a inicial
em razão de haver inadequação do procedimento à natureza da causa.
Segundo as Agravantes, tal situação se afiguraria em razão de ser a inicial da ação de improbidade “cópia” da denúncia penal, ou seja, a ação
civil estaria baseada nos mesmos fatos e fundamentos jurídicos da ação
penal. Em decorrência, seria inviável lançar mão de ação civil para apurar
fatos criminosos. Tal argumento foi já rechaçado, com propriedade, na
decisão agravada:
“Diversamente do sustentado pela embargante, a petição inicial não é, formal e materialmente, idêntica à denúncia criminal. Com efeito, embora as condutas descritas tenham
sido intituladas com nomes de tipos penais, o autor concatenou os fatos à Lei de Improbidade Administrativa, como se pode ver, por exemplo, nas páginas 194-204 da inicial.
Ademais, os pedidos foram formulados de acordo com a Lei nº 8.429/92, e não conforme
a legislação penal.”
Considerando a particularidade de que a presente ação abarca 52 réus,
é perfeitamente compreensível que a fundamentação utilizada em relação
a um deles, relativamente à mesma matéria de direito (necessidade ou
não de detalhamento da conduta de cada réu na inicial), seja estendida
aos demais, sem necessidade de repetição.
De qualquer sorte, mesmo que tal omissão existisse, teria sido ela
sanada no julgamento dos embargos de declaração, acima transcrito.
Em seguimento, alegam as agravantes que lhes falece legitimação
passiva para a causa, por não estarem abrigadas pelo art. 3º da Lei nº
8.429/92, por não terem induzido o agente público ou concorrido para
a prática de ato de improbidade ou dele se beneficiado. Conforme bem
delimitado na decisão agravada, tal questão confunde-se com mérito,
não sendo este o momento de apreciá-la. Entretanto, ainda que de forma
perfunctória e por provocação da parte, saliento que o fato de terem as
agravantes mantido relação direta apenas com as fundações universitárias,
Em reforço de argumentação, cumpre gizar ser pacífico, tanto na
doutrina como na jurisprudência, o reconhecimento da independência
das esferas penal, civil e administrativa, seja em razão da claríssima
dicção do art. 37, § 4º, da CF, seja do art. 12 da LIA. Se assim não fosse,
juridicamente impossíveis seriam as hipóteses de procedência de ação
civil de improbidade e paralela absolvição criminal, por falta de provas,
ou, ainda, a aplicação de pena disciplinar, malgrado a correspondente
absolvição criminal, ou, ainda, a absolvição na imputação de improbidade e a condenação na esfera criminal. Tal independência somente
cede quando houver prévio juízo criminal conclusivo sobre a ausência
de materialidade ou de autoria (CCB, art. 935).
320
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
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321
A esse respeito, recentíssima decisão da Suprema Corte, proferida no
mês de novembro transacto:
“Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Processo administrativo disciplinar.
3. Militar. 4. Absolvição na esfera criminal. Demissão em processo administrativo. Independência das esferas. Precedentes. 5. Ausência de prequestionamento. Súmulas 282 e 356.
6. As razões do agravo regimental não atacaram os fundamentos da decisão recorrida. Fundamentação deficiente. Incidência da Súmula 284. 7. Falta de argumentos suficientes para
infirmar a decisão agravada. 8. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 783997
AgR, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 08.11.2011, DJe-226,
Divulg. 28.11.2011, Public. 29.11.2011, Ement. Vol-02635-02, PP-00228)
Colhe-se do voto do Min. Relator, Gilmar Mendes:
“Verifico que as alegações da parte são impertinentes e decorrem de mero inconformismo
com a decisão adotada por este Tribunal. O agravante não trouxe argumentos suficientes
para infirmar a decisão, visando apenas à rediscussão da matéria já decidida conforme a
jurisprudência desta Corte, segundo a qual, de regra, as instâncias penal e administrativa
são independentes.
Nesse sentido, além dos precedentes citados na decisão monocrática, cito o RMS 26.510,
rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJe 26.03.2010, e AI-AgR 747.753, rel. Min. Ayres
Britto, Segunda Turma, DJe 28.10.2010, cuja ementa dispõe:
‘EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA CRIMINAL. AÇÃO PENAL. CONDENAÇÃO. CRIME PREVISTO NA LEI DE
LICITAÇÕES. ALEGAÇÃO DE IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. CONTROVÉRSIA DECIDIDA EXCLUSIVAMENTE À LUZ DA
LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO
DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA, CIVIL E PENAL. JURISPRUDÊNCIA DO STF. 1. Caso
em que entendimento diverso do adotado pelo aresto impugnado demandaria o reexame
da legislação ordinária aplicada à espécie e a análise dos fatos e das provas constantes dos
autos. Providências vedadas na instância extraordinária. 2. O acórdão recorrido afina com a
jurisprudência desta nossa Corte, no sentido da independência das instâncias administrativa,
civil e penal. Independência, essa, que não fere o princípio da presunção de inocência. Precedentes: MS 23.625, da relatoria do ministro Maurício Corrêa; HC 85.953, da minha relatoria;
e RHC 91.110, da relatoria da ministra Ellen Gracie. 3. Agravo regimental desprovido.’ (AI
747753 AgR, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 14.09.2010,
DJe-207 DIVULG 27.10.2010 PUBLIC 28.10.2010 EMENT VOL-02422-02 PP-00325)”
Em verdade, quase todos, senão todos, os atos capitulados como
deletérios ao erário público pela Lei de Improbidade possuem colorido
penal, ainda que descritos em diversa tipologia. A título de exemplo,
é evidente que a conduta referida no art. 9º, VI, da lei civil (“receber
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vantagem econômica de qualquer natureza para fazer declaração falsa
sobre medição em obras públicas”) constitui crime de falsidade ideológica. A valer a argumentação das agravantes, a Lei de Improbidade
Administrativa restaria totalmente esvaziada, um verdadeiro fantasma
no arcabouço legal pátrio.
É o que preleciona Arnaldo Rizzardo:
“Segundo se colhe do art. 12 da Lei nº 8.429, há independência de processo civil e
penal ou administrativo, isto é, não impedindo que o mesmo fato dê origem a sanções
civis, penais ou administrativas, com a sua aplicação cumulativa, embora em diferentes
órgãos julgadores. Exemplificativamente, a incorporação de bens públicos ao patrimônio
particular enquadra-se na previsão do inciso XI do art. 9º, constituindo, também, crime de
peculato, cuja espécie está contemplada no art. 312 do Código Penal. Pela mesma ação
ilícita, sujeita-se a pessoa a suportar a ação de improbidade administrativa e a ação penal,
iniciada por denúncia do Ministério Público.” (Ação civil pública e ação de improbidade
administrativa. Rio de Janeiro: GZ, 2009. p. 514)
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso, tão
somente para alcançar o benefício da assistência judiciária gratuita à
agravante D.N.L.
VOTO DIVERGENTE
O Exmo. Sr. Juiz Federal João Pedro Gebran Neto: Peço permissão
ao e. Relator para divergir parcialmente da solução preconizada em seu
voto, exclusivamente no que diz respeito à concessão da assistência
judiciária gratuita.
Em primeiro lugar, verifica-se que a magistrada de origem adotou
como parâmetro para o indeferimento do benefício justamente o critério
que venho constantemente defendendo, qual seja, o de que deve ser considerado o limite de isenção da tabela de imposto de renda, por refletir
com maior precisão, segundo entendo, o grau de riqueza da população.
De todo o modo, ainda que a questão seja examinada sob a ótica da
jurisprudência dominante da Turma, renda mensal inferior a 10 (dez)
salários mínimos líquidos, merece ser mantido o indeferimento.
Como se observa dos documentos acostados aos autos, a interessada
no benefício processual possui bens lançados na declaração de ajuste
do imposto de renda do exercício 2011 (fl. 135) incompatíveis com a
alegação de hipossuficiência financeira.
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No total, os bens declarados atingem montante superior a R$
390.000,00 (trezentos e noventa mil reais), e somente os depósitos e
as aplicações financeiras, de reconhecida liquidez, somam mais de R$
140.000,00 (cento e quarenta mil reais).
Não bastasse isso, a agravante é sócia de sociedade de advogados que
leva o seu nome, sendo detentora de aproximadamente 94% (noventa e
quatro por cento) das cotas sociais, segundo a última alteração contratual
juntada aos autos às fls. 56-57.
Desse modo, ainda que a declaração de imposto de renda não indique
recebimento de pró-labore ou dividendos da sociedade, tal informação,
por si só, não acarreta o deferimento da assistência judiciária gratuita,
porquanto contraria os demais elementos analisados.
Vale registrar, ainda, que o bloqueio de bens, destinado a acautelar
futuro ressarcimento ao erário pelos prejuízos causados em razão dos atos
ímprobos, não pode operar efeitos em favor da requerente, sob pena de
se subverter a lógica processual e de se transformar a indisponibilidade
prevista no art. 7º da Lei nº 8.429/92 em chancela para a isenção das
despesas processuais.
Por fim, a própria natureza da ação civil pública permite concluir que
as despesas processuais, se existirem, dirão respeito a perícias e provas
do interesse da própria ré, em geral de pequena monta.
A par disso, no atual contexto processual, deve ser inferida a assistência judiciária gratuita, sem prejuízo de que, ao final da lide, caso
aportem aos autos outras provas capazes de afastar as conclusões do
juízo e atestar que a requerente efetivamente não possui condições de
arcar com os custos do processo, seja deferido o benefício.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
É o voto.
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000667-82.2011.404.7204/SC
Relatora: A Exma. Sra. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria
Relator p/ acórdão: O Exmo. Sr. Des. Federal Carlos Eduardo
Thompson Flores Lenz
Apelante: L.M.D.P.
Advogados: Dr. Marcus Anselmo Costa Pizzolo
Dr. Leonardo Boff Bacha
Apelado: União – Advocacia-Geral da União
MPF: Ministério Público Federal
EMENTA
Direito internacional e processual civil. Busca e apreensão de menor.
Pai americano. Mãe brasileira. Criança na companhia da mãe, no Brasil.
Convenção de Haia sobre os aspectos civis do sequestro internacional de
crianças. Sentença que determinou a restituição da criança aos Estados
Unidos da América.
1. Realmente, a Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, na lição da melhor doutrina, configura
uma convenção que organizou um sistema de cooperação processual
visando a uma finalidade específica, em que as autoridades de duas jurisdições mantêm uma coordenação de caráter permanente, por meio de
suas Autoridades Centrais, que são solicitadas a colaborarem sempre que
venha a ocorrer um deslocamento ou uma manutenção transfronteiriça
ilegal de uma criança.
Os seus objetivos encontram-se previstos em seu art. 1º: assegurar a
imediata devolução de crianças irregularmente removidas ou mantidas
em um Estado contratante e garantir que os direitos de guarda e de acesso, de acordo com a lei de um Estado contratante, sejam efetivamente
respeitados nos outros Estados contratantes.
Extremamente elucidativo é o Preâmbulo à Convenção, verbis:
“Desejando proteger as crianças internacionalmente dos efeitos maléficos de seu deslocamento ou retenção ilegal, e para estabelecer procedimentos que garantam seu imediato retorno ao Estado de sua residência
habitual, bem como para assegurar a proteção dos direitos de acesso.”
A propósito, lê-se na doutrina, verbis:
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“La Convention de La Haye institue une action en remise de l’enfant
déplacé ou retenu illicitement contre la volonté de son gardien. Cette
action qui doit être introduite dans le délai d’un an, ne préjuge pas du
fond du droit. Elle a pour objet la remise en état d’une situation troublèe
par une voie de fait. Cette action est menèe selon une procédure simple
et rapide. Après avoir constaté la voie de fait, le juge doit ordonner
la remise de l’enfant. Destiné à garantir la paix sociale, cette action
sanctionne le grand principe selon lequel celui qui est victime d’une
fraude ou d’une violence doit, avant toute chose, être réintégré dans
sa situation d’origine.” (Droit International Privé: Travaux du Comité
Français de Droit International Privé – années 1981/1982. Paris: CNRS,
1985. p. 116)
E, adiante, acrescenta-se, verbis:
“L’action en remise de caractère délictuel qui se présente comme
l’homologue de l’action en réintégration, en garantissant la prééminence
du droit sur la fraude ou la violence, assure la protection personnelle
de l’enfant.”
Nesse sentido, a lição de J. Dolinger, in A criança no Direito Internacional. Renovar: 2003, p. 247, verbis:
“Entende a doutrina que a possível injustiça que possa ser vislumbrada
no sistema da convenção, numa situação em que, por exemplo, um pai se
veja impossibilitado de ver seu filho, porque a mãe, titular da posse e da
guarda da criança, resolve levá-lo para o exterior, à distância inacessível
para o exercício do direito de visita, essa injustiça se desfaz porque, via
de regra, os acordos entre as partes ou as decisões judiciais em matéria
de posse e guarda de criança de pais que se separam dispõem que ela não
poderá ser deslocada para o exterior sem a concordância do genitor ao
qual não foi atribuída a posse e a guarda. Assim, ainda que o direito de
visita não tenha sido garantido por ação específica, o mesmo não ocorre
com o direito de veto (de saída do país), que é garantido mediante pedido
de retorno da criança ao país de sua residência habitual, uma vez que esse
direito de veto é considerado como um aspecto do exercício de posse e
guarda sobre a criança.”
É exatamente o caso em apreço.
Com efeito, consoante dispõe o art. 3º da Convenção, a transferência
ou a retenção de uma criança é considerada ilícita nas seguintes hipóteses:
“a) há violação a direito de guarda atribuído a pessoa ou a instituição
ou a qualquer outro organismo, individual ou conjuntamente, pela lei do
Estado onde a criança tinha sua residência habitual imediatamente antes
de sua transferência ou da sua retenção; e
b) esse direito é exercido de maneira efetiva, individual ou conjuntamente, no momento da transferência ou da retenção, ou deveria sê-lo se
tais acontecimentos não tivessem ocorrido.”
No caso dos autos, essa ilicitude restou amplamente comprovada.
Realmente, segundo o “acordo temporário de custódia e visitação”,
que foi homologado pela Corte Distrital do Estado da Carolina do Norte,
em 09.09.2008, restou estabelecido que “nenhuma das partes será autorizada a remover a criança menor do país sem o consentimento por escrito,
com firma reconhecida, da outra parte ou mediante posterior mandado da
Corte. Se uma das partes requerer a emissão de passaporte para a criança
menor, o passaporte deverá ser retido pelo advogado registrado da outra
parte, a não ser que acordado de outra forma, por escrito, ou mandado
pela Corte” (fl. 105).
Contudo, não obstante o acordo realizado, a ré, ora apelante, utilizando-se de passaporte emitido logo após o nascimento da menor, ainda
sem o nome do pai biológico, e sem a concordância deste ou autorização
da Corte Distrital do Estado da Carolina do Norte, logrou embarcar, em
05.02.2009, em voo internacional com destino ao Brasil.
Portanto, não resta a menor dúvida acerca da violação do direito
de guarda, ainda que temporária, atribuído conjuntamente ao pai, Sr.
D.M.D., direito esse que estava sendo exercido de maneira efetiva no
momento da transferência, como, aliás, reconhece o próprio Ministério
Público Federal.
In casu, o desencadeamento do procedimento de busca e apreensão
da criança data de menos de um ano da remoção ilícita, de modo que a
devolução deverá ser realizada de forma imediata.
Por outro lado, o tempo de tramitação do processo de restituição não
pode ser considerado nesse prazo de um ano, sob pena de os sequestradores buscarem de todas as formas prolongar sua tramitação para, posteriormente, tentar demonstrar a integração da criança ao seu novo meio,
o que inviabilizaria, em realidade, a aplicação da própria Convenção.
Ademais, ainda que seja levada em conta a alegada integração ao meio
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em que vive, o pedido de manutenção da criança neste país não pode
ser deferido, já que a tenra idade não permite conclusão no sentido de
que esteja definitivamente integrada ao seu meio. Por outro lado, não há
impedimento a que seja reintegrada à família, à cidade e aos costumes
do país onde reside seu pai.
Por conseguinte, a verificação aprofundada e definitiva de quem deverá permanecer com a guarda da criança compete ao Poder Judiciário
americano, que poderá, se assim o entender, levar em consideração as
afirmações contidas nas manifestações juntadas aos autos pela assistente
social e pela psicóloga que acompanharam o caso.
É de se referir interessante estudo intitulado “La cour européenne des
droits de l’homme et le droit international”, de autoria de Gérard Cohen-Jonathan et Jean-François Flauss, publicado no Annuaire Français de
Droit International. v. LIII. Paris: CNRS, Paris, 2007. p. 786-7, verbis:
“Les obligations (négatives ou positives) que l’article 8 de la convention fait peser sur les États contractants en matière de réunion d’un parent
et de ses enfants doivent s’interpréter à la lumière de la convention de
La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants. De la sorte, la Cour a pu être amenée à se prononcer
sur l’application faite par les juridictions françaises des exceptions apportées par la convention de La Haye à l’obligation de retour de l’enfant
illicitement déplacé. In casu, elle confirme le bien-fondé du rejet de la
prétention de la requérante revendiquant une application automatique
ou mécanique de l’obligation de retour de l’enfant fondée sur la prise
en considération de l’‘intérêt supérieur de l’enfant’ tel que celui-ci est
consacré par la convention de New York du 20 décembre 1989.
La Cour européenne s’est également prononcée sur les mesures prises
ou non prises par les autorités françaises pour donner effet à un jugement français ordonnant le retour de l’enfant irrégulièrement déplacé:
elle se reconnaît habilitée à statuer sur ce point au regard des exigences
posées en substance par la convention du 25 octobre 1980. De la sorte,
la Cour est amenée à connaître de l’application faite par le juge français
de l’article 17 de la convention de La Haye prévoyant une exception à
l’obligation de coopérer. Au fil des années, la convention de La Haye
sur les aspects civils des déplacements illicites des enfants est de plus
en plus sollicitée dans le contentieux européen des droits de l’homme.
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Dans ces conditions, il n’est pas étonnant que la contribution de la Cour
européenne à l’application effective de cet instrument universel soit de
plus en plus largement reconnue.”
Dessa forma, impõe-se a confirmação da r. sentença, uma vez que
cumpriu fielmente o disposto na Convenção de 1980.
2. Improvimento do agravo retido e da apelação.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e, por maioria,
negar provimento à apelação, vencida a Relatora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do
presente julgado.
Porto Alegre, 30 de novembro de 2011.
Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, Relator para
o acórdão.
RELATÓRIO
A Exma. Sra. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria: Trata-se de
apelação contra sentença que julgou parcialmente procedente pedido de
busca e apreensão da menor N.L.D.P., formulado pela União objetivando
a sua restituição à jurisdição estrangeira. Determinou o juiz de primeiro
grau o retorno imediato da criança aos Estados Unidos da América, logo
após um período de adaptação com o pai biológico, em atenção ao tratado
internacional que regra os aspectos civis do sequestro internacional de
crianças, a Convenção de Haia.
A apelação foi recebida no duplo efeito (Evento 5 do Processo Originário).
Inconformada com a sentença, a mãe, L.M.D.P., apela alegando, em
síntese, que a prova pericial é fundamental para comprovar a exceção
prevista no artigo 13, letra B, da Convenção de Haia, ao argumento de
que há grave risco do retorno de N.L.D.P. ao EUA, pois a ela já está
adaptada ao Brasil, fala português e tem como sua família sua mãe, seu
padrasto (T.) e sua irmã (B.) de 02 meses. Diz que N.L.D.P. não teve
contato suficiente com o pai biológico para saber discernir as diferenças
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e o afeto. Alega que restou comprovada, por meio da prova pericial, a
inexistência de indícios que configurem a alienação parental alegada
pela União.
Com contrarrazões, vieram os autos. A União, em preliminar, requer
o conhecimento e o provimento do agravo retido interposto nas fls. 387394, para que seja desprezado laudo pericial produzido nos autos, ao
fundamento de que, entre a transferência ilícita da criança e o início do
procedimento de restituição, se passaram apenas 2 (dois) meses, o que
afasta qualquer discussão sobre eventual adaptação da menor ao novo
local, nos termos do § 1º do artigo 12 da Convenção de Haia.
Parecer do Ministério Público pelo provimento do recurso (Evento 5).
É o relatório.
VOTO
A Exma. Sra. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria: Inicialmente
ressalto que o agravo retido interposto pela União para que seja desprezado laudo pericial produzido nos autos se confunde com o mérito e
como tal será analisado.
A menor N.L.D.P. foi trazida para o Brasil em fevereiro de 2009 por
sua mãe, que era quem detinha a custódia da criança até que fosse decidida em processo judicial a questão da guarda. O pai, nesse período,
exercia o direito de visitas, uma vez que o casal se separou ainda durante
a gestação de N.L.D.P.
Requer a União o retorno imediato da criança, com base na Convenção
de Haia, que rege a busca e a apreensão de crianças no plano internacional, o que foi deferido pelo magistrado de primeiro grau. Registro
que a criança permanece em solo brasileiro em virtude de o recurso de
apelação interposto pela mãe da menina ter sido recebido no duplo efeito.
A apelante invoca a ressalva do artigo 13, alínea a, da Convenção
de Haia, ao argumento de que a retirada da criança do convívio da mãe
provocaria danos psicológicos irreversíveis, principalmente em razão
de sua tenra idade.
Não há dúvida a respeito da legitimidade da União para atuar no polo
ativo da demanda; nos termos do artigo 7º, alínea f, da Convenção de
Haia, é quem possui o jus postulandi para ingressar em juízo com ação
de busca, apreensão e restituição de menores à jurisdição estrangeira.
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Outrossim, despiciendo dizer que a Convenção sobre os Aspectos
Civis do Sequestro Internacional de Crianças, assinada na cidade de Haia
em 25 de outubro de 1980 e promulgada pelo Decreto nº 3.413, de 14
de abril de 2000, entrou em vigor no Brasil em 01.01.2000, equivalente
à emenda constitucional, nos expressos termos do § 3º do artigo 5º da
Constituição Federal, o que já vinha sendo por mim decidido, mesmo
antes da Emenda Constitucional nº 45 de 2004, que acrescentou o referido
parágrafo e colocou uma pá de cal na problemática do regime jurídico
dos tratados e das convenções internacionais sobre direitos humanos no
Brasil.
No caso em exame, indubitável que a mãe de N.L.D.P., mesmo sendo
detentora da custódia da menor, conforme acordo temporário para o exercício do poder familiar (Temporary Parenting Agreement) homologado
em 08.10.2008 juntado aos autos, descumpriu o referido pacto ao retirar
a filha do território do Estado da Carolina do Norte, sem o conhecimento
e o consentimento do pai.
Fixada essa premissa, e deixando consignado que a conduta da mãe
é reprovável e merece repreensão no juízo competente, não podemos
olvidar que estamos aqui diante de um processo que envolve o distanciamento de pais e filhos, que, por si só, carrega uma elevada dose
de sofrimento, que também toma conta de nós, julgadores, mormente
quando temos que decidir sobre o direito de uma criança, que já foi anteriormente afetada pela ruptura do laço conjugal entre seus pais, e que
a convivência simultânea destes, tanto no tempo como no espaço, não
encontra terreno neste litígio.
Conforme se verifica dos comentários ao texto da Convenção de Haia,
publicado no sítio do Supremo Tribunal Federal,
“quando a Convenção foi aprovada, em 1980, a maioria dos casos de subtração dos menores
era cometida pelos pais, descontentes com a atribuição da guarda à mãe. Não era incomum
que eles, em represália ou em autodefesa, levassem os filhos para o exterior, onde acreditavam poder viver sossegadamente, ao lado dos seus rebentos. O quadro hoje em dia é outro.
A mãe se tornou o sujeito ativo dessa conduta e foge com o filho por motivos profissionais,
familiares, violência doméstica ou até por vingança, para impedir o contato com o pai.”
Prossegue o comentário:
“O compromisso assumido pelos Estados-partes, nesse tratado multilateral, foi estabelecer um regime internacional de cooperação, envolvendo autoridades judiciais e adminisR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
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trativas, com o objetivo de localizar a criança, avaliar a situação em que se encontra e, só
então, restituí-la, se for o caso, ao seu país de origem. Busca-se, a todas as luzes, apenas e
tão somente atender ao bem-estar e ao interesse do menor.” (grifo nosso)
Resta claro, portanto, que o que a Convenção objetiva é a proteção
da criança, o seu bem-estar, ou seja, a promoção dos direitos do menor,
enquanto pessoa em formação e em desenvolvimento físico e psíquico.
Essa norma vai na mesma linha preconizada pela Constituição Federal,
no seu artigo 227, verbis:
“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à
educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência,
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”
Outrossim, assim dispõe o artigo 3º da Convenção:
“Artigo 3º – A transferência ou a retenção de uma criança é considerada ilícita quando:
a) tenha havido violação a direito de guarda atribuído a pessoa ou a instituição ou a
qualquer outro organismo, individual ou conjuntamente, pela lei do Estado onde a criança
tivesse sua residência habitual imediatamente antes de sua transferência ou da sua retenção; e
b) esse direito estivesse sendo exercido de maneira efetiva, individual ou conjuntamente,
no momento da transferência ou da retenção, ou devesse está-lo sendo se tais acontecimentos
não tivessem ocorrido.
O direito de guarda referido na alínea a pode resultar de uma atribuição de pleno direito, de uma decisão judicial ou administrativa ou de um acordo vigente segundo o direito
desse Estado.”
1 ano referido no parágrafo anterior, deverá ordenar o retorno da criança, salvo quando
for provado que a criança já se encontra integrada no seu novo meio.
Quando a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido tiver razões para
crer que a criança tenha sido levada para outro Estado, poderá suspender o processo ou
rejeitar o pedido para o retorno da criança.
Artigo 13 – Sem prejuízo das disposições contidas no Artigo anterior, a autoridade
judicial ou administrativa do Estado requerido não é obrigada a ordenar o retorno da
criança se a pessoa, a instituição ou o organismo que se oponha a seu retorno provar:
a) que a pessoa, a instituição ou o organismo que tinha a seu cuidado a pessoa da criança
não exercia efetivamente o direito de guarda na época da transferência ou da retenção, ou
que havia consentido ou concordado posteriormente com essa transferência ou retenção; ou
b) que existe um risco grave de a criança, no seu retorno, ficar sujeita a perigos de
ordem física ou psíquica, ou, de qualquer outro modo, ficar em uma situação intolerável.
(Grifo nosso)
(...)
Artigo 20 – O retorno da criança de acordo com as disposições contidas no Artigo 12º
poderá ser recusado quando não for compatível com os princípios fundamentais do Estado
requerido com relação à proteção dos direitos humanos e das liberdades fundamentais.”
“Artigo 12 – Quando uma criança tiver sido ilicitamente transferida ou retida nos termos
do Artigo 3º e tenha decorrido um período de menos de 1 ano entre a data da transferência
ou da retenção indevidas e a data do início do processo perante a autoridade judicial ou
administrativa do Estado Contratante onde a criança se encontrar, a autoridade respectiva
deverá ordenar o retorno imediato da criança.
A autoridade judicial ou administrativa respectiva, mesmo após expirado o período de
Certo que as exceções devem ser sempre analisadas restritivamente,
também é realidade que os objetivos convencionais são acima de tudo
o bem-estar da criança. Assim, é aconselhável nestes processos, sempre
que possível, a oitiva da criança e uma análise cuidadosa do meio em que
ela se encontra. Por esse fundamento, nego provimento ao agravo retido
interposto pela União, que pretende afastar a prova pericial colhida nos
autos. Entendo que ela é indispensável nos feitos desta natureza, pois
a proteção aos direitos da criança, enquanto ser humano em formação,
jamais pode ser avaliada em abstrato, dissociada da realidade em que
ela se encontra.
Passamos então ao exame da prova pericial consistente no estudo
social e na avaliação psicológica da criança (Evento 5 – laudo 61 e laudo
68 do Processo Originário).
Esclareço que a perícia, por indicação do representante do Ministério
Público (Evento 5 do Processo Originário – parecer 78), foi complementada a fim de que se prestassem melhores esclarecimentos a respeito
da tese de alienação parental defendida pela União. Assim, foram novamente intimadas as peritas, que apresentaram esclarecimentos (Evento
5 do Processo Originário – PET93 e PET95). Na ocasião, argumentou
o parquet que o feito não estava pronto para julgamento. Foi feita a
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O artigo supracitado que enumera os casos em que a retenção ou
remoção é considerada ilícita é, sem dúvida alguma, o núcleo central
da Convenção, e é com base nele que a União defende a restituição da
menor aos Estados Unidos da América.
Ocorre que a obrigação de retorno da criança não é absoluta, pois a
própria Convenção prevê exceções, em atenção aos direitos e interesses
da criança. Estas estão previstas nos artigos 12, 13 e 20, respectivamente:
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complementação do laudo.
O parecer técnico realizado pela Assistente Social atesta que N.L.D.P.
está inserida em um núcleo familiar estável, no qual convive com seu
padrasto e sua irmã por parte de mãe:
“A criança N.L.D.P. está adaptada ao Brasil, fala português e tem, como sua família, sua
mãe L.M.D.P., seu pai T. (padrasto) e sua irmã B., de 02 meses, em que no tempo todo, em
visita domiciliar, demonstra amor por sua família, principalmente por seu padrasto T., ao
qual N.L.D.P. se mostra muito apegada, e T. (padrasto) também demonstra muito amor pela
criança. A mãe (L.M.D.P.) é mais introspectiva, porém não demonstra distinção entre suas
duas filhas. A residência dos pais propicia bom desenvolvimento físico e emocional para a
criança (N.L.D.P.), bem como para sua irmã materna (B.). N.L.D.P. tem como seu pai T.,
pois não teve contato o suficiente com o pai biológico para saber discernir as diferenças e
o afeto, levando em consideração sua pouca idade, sendo que não poderá ser separada da
mãe para que tenha um bom desenvolvimento emocional. Com certeza a separação de sua
mãe (L.M.D.P.), de sua irmã (B.) e de seu padrasto (T.), que N.L.D.P. conhece como pai,
trará danos emocionais irreparáveis para a criança, não garantindo também a integridade
física da criança (N.L.D.P.), pois, de acordo com relatos, o pai biológico é agressivo e tem
problemas com álcool. Em momento algum foi constatado que a criança estaria sofrendo a
síndrome de alienação parental, devido à sua pouca idade e à condução de sua mãe sobre
a separação, pois para N.L.D.P. seu pai é T., e não estão impondo tal condição. Contudo, o
que se pode sentir nos relatos é que o pai biológico (D.) está com sentimentos vingativos e
este pode causar danos seríssimos em razão da violência emocional que ela poderá sofrer
ao ser retirada da convivência da sua mãe, ou seja, do convívio familiar.”
No mesmo sentido é o laudo psicológico:
“(...) Em função de sua pouca idade, N.L.D.P. não possui condições de elaborar os
fatos relacionados à disputa judicial, bem como sobre a síndrome de alienação parental,
reconhecendo T. como pai por afeto, e não por imposição; porém, seu comportamento deixa
claro onde a criança se sente melhor adaptada. Dessa forma, essas constatações confirmam
que N.L.D.P. está bem adaptada à sua família, frequenta a escola no período matutino e no
período contrário recebe os cuidados da mãe. Sua família possui condições emocionais e
financeiras de propiciar um desenvolvimento biopsicossocial saudável para N.L.D.P. Dessa
forma, é indicado que a criança continue residindo no Brasil com sua família já constituída.
(...)”
Com efeito, a perícia realizada comprova que a menina N.L.D.P. vive
em boas condições de higiene e organização no Brasil, frequenta escola
de educação infantil e possui laços afetivos intensos com os parentes
e amigos. Ademais, esclarece que não tem nenhum vínculo afetivo
estabelecido com o pai biológico, que não o reconhece como pai, não
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estando, portanto, preparada para fazer o distanciamento emocional da
mãe, inclusive porque os pais não residiram juntos após o seu nascimento. Destaca-se que, em agosto passado, N.L.D.P. completou 3 (três)
anos de vida, sendo que, destes, 02 (dois) anos e 6 (seis) meses foram
passados no Brasil.
Sylvia Nabinger (Assistente Social, Doutora em Direito de Família
pela Universidade de Lyon – França) destaca a importância de se investir
nos primeiros anos de vida de um indivíduo, uma vez que “nos pés de
uma criança anda uma nação”. Nos primeiros anos de vida se tecem as
grandes oportunidades da vida da criança. Os pais, educadores e pessoas
de referência são os escultores do cérebro desses bebês e devem oferecer
o máximo disponível cotidianamente, oportunidades para que eles cresçam e se tornem autônomos. É onde começa a educação e a cidadania
de um povo, a prevenção à violência e à doença mental.
A premissa básica da teoria vincular é que a criança só poderá ser
autônoma e competente se puder confiar em um adulto que a faça sentir-se segura e protegida. A partir desse sentimento básico de segurança,
ela pode tentar fazer coisas novas e aprender como funciona o mundo
que a rodeia (Margaret Mahler. O nascimento psicológico da criança.
Porto Alegre: Artmed, 1993).
Nessa linha de argumentação, levando em consideração a situação
peculiar de N.L.D.P., que inclusive está em fase de pré-alfabetização no
Brasil, considerando-a como pessoa em desenvolvimento de sua personalidade, e com base nos contornos constitucionais, no sentido de que
os interesses e direitos do menor devem sobrepor-se a qualquer outro
bem ou interesse juridicamente tutelado, entendo descabida a sua busca,
a sua apreensão e a sua restituição ao Estado norte-americano.
Tomo esta decisão com muita tranquilidade, despida de qualquer influência pelo meu possível instinto maternal, ou resquício de sentimento
nacionalista. A análise, como não poderia deixar de ser, é puramente
técnica. Compatibiliza a Convenção com a nossa Constituição, para
dar prioridade ao bem-estar da criança, uma vez que a recomposição
do convívio entre os pais biológicos não é uma realidade que possa ser
alcançada neste processo.
Ressalto a prudência que devemos ter neste tipo de feito. Não se trata
aqui de punir (mãe ou pai) que subtraiu a criança de seu País de origem,
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mas sim buscar alcançar a melhor solução possível para a criança, aquela
que lhe será menos gravosa do ponto de vista emocional e físico, dentro
das possibilidades que se apresentam em cada caso concreto. Como bem
ressaltou o representante do Ministério Público Federal em primeiro grau
(Evento 5 – Parecer 102),
“em verdade, a única família que N.L.D.P. conhece é aquela na qual ela está agora inserida.
Ela não teve chance de conviver com o pai biológico – essa oportunidade lhe foi suprimida
pela atitude irresponsável de sua mãe. Mas é inequívoco que a retirada da criança do seio da
única família que ela conhece, e na qual está muito bem adaptada, geraria um imenso trauma.”
A interferência no cotidiano familiar de N.L.D.P., como uma nova
mudança de país e de referências, certamente representará uma situação
traumática para ela, que entendo deva ser evitada neste momento em
atenção ao princípio do melhor interesse da criança. Não vejo, pois,
como um benefício para a menor a sua devolução aos Estados Unidos,
inclusive porque, consoante se percebe pelo estudo social realizado, ela
não demonstrou ter qualquer laço afetivo com o pai biológico, do qual
se distanciou aos 06 (seis) meses de vida.
Ademais, há que termos em mente que o modelo de família tradicional – nuclear, heterossexual, monógama, patriarcal – sofreu grande
transformação a partir do século XX. Vive-se hoje em um mundo globalizado, onde as uniões e separações entre pessoas ocorrem com muita
naturalidade, muitas vezes gerando relacionamentos fugazes, em que
os custos e as vantagens são difíceis de calcular. Como bem aponta a
historiadora francesa Michelle Perrot (O nó e o ninho, 1993), ao analisar
o modelo de família do mundo contemporâneo, a casa é, cada vez mais,
o centro da existência. O lar oferece, em um mundo duro, um abrigo,
uma proteção, um pouco de calor humano. E é justamente o ninho de
N.L.D.P. que aqui se pretende preservar.
Colaciono precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste Regional na mesma linha de entendimento:
“Direito processual civil. Busca e apreensão de menor. Pai americano.
Mãe brasileira. Criança na companhia da mãe, no Brasil. Convenção de Haia sobre os
Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças.
Situação consolidada. Risco de danos psíquicos e emocionais se houver retorno da
criança ao país de origem (Estados Unidos).
– Não se conhece do recurso especial na parte em que fundamentado em temas não
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apreciados pelo Tribunal estadual, o qual adotou premissa diversa da pretendida pela parte.
– Deve-se levar em consideração, em processos de busca e apreensão de menor, a condição peculiar da criança como pessoa em desenvolvimento, sob os contornos constitucionais,
no sentido de que os interesses e direitos do menor devem sobrepor-se a qualquer outro
bem ou interesse juridicamente tutelado.
– Este processo não busca definir a guarda do menor; apenas busca decidir a respeito
do retorno da criança para a residência de onde foi transferida, no caso, Estado de Nova
Jersey, Estados Unidos da América.
– A Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças possui o viés do interesse prevalente do menor, porquanto foi concebida para proteger
crianças de condutas ilícitas.
– Seguindo a linha de proteção maior ao interesse da criança, a Convenção delimitou as
hipóteses de retorno ao país de origem, mesmo diante da conduta ilícita do genitor em poder
do menor, com exceções como as existentes nos arts. 12 e 13 do referido diploma legal.
– Assim, quando for provado, como o foi neste processo, que a criança já se encontra
integrada no seu novo meio, a autoridade judicial ou administrativa respectiva não deve
ordenar o retorno da criança (art. 12), bem assim, se existir risco de a criança, em seu retorno, ficar sujeita a danos de ordem psíquica (art. 13, alínea b), como concluiu o acórdão
recorrido, tudo isso tomando na mais alta consideração o interesse maior da criança.
– Com tal delineamento fático dado ao processo, a questão se encontra solvida, porquanto é vedado nesta via o revolvimento do conjunto de fatos e provas apresentados pelas
partes, tendo em vista que esta Corte toma em consideração os fatos tais como descritos
pelo Tribunal de origem.
Recurso especial não conhecido, por maioria.” (REsp 900.262/RJ, Rel. Min. Nancy
Andrighi, Terceira Turma, julgado em 21.06.2007, DJ 08.11.2007, p. 226)
“DIREITO INTERNACIONAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. REPATRIAÇÃO
DE CRIANÇA. CONVENÇÃO SOBRE OS ASPECTOS CIVIS DA SUBTRAÇÃO E
DA RETENÇÃO ILÍCITAS E INTERNACIONAIS DE CRIANÇAS. PROTEÇÃO DA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. Busca e apreensão de criança. Convenção sobre
os Aspectos Civis do Seqüestro Internacional de Crianças de Haia (Decreto nº 3.413/2000).
Disputa entre o pai e a mãe naturais. Jurisdição internacional e lei aplicável. Aplicação dos
artigos 13 e 20 da Convenção, dada a realidade fática e a força normativa do artigo 227
da Constituição da República de 1988, informador do dever internacional de cooperação
judiciária. Prevalência dos direitos fundamentais da criança, em especial da proteção da
dignidade da pessoa humana, diante de prognósticos desacompanhados de elementos
concretos e de considerações abstratas sobre a resolução da situação familiar.” (TRF4, AC
2005.70.06.003673-4, Terceira Turma, Relator Roger Raupp Rios, DE 30.09.2008)
Por fim, deixo consignado que a presente decisão não exclui a possibilidade de visita e comunicação da criança com o seu pai biológico,
que entendo deve ser estimulada pela família e buscada por este no juízo
competente.
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Quanto ao prequestionamento, não há necessidade de o julgador
mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamenta
sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da
matéria por meio do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp nº
155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira,
DJ de 13.09.99).
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido e dar
provimento à apelação, nos termos da fundamentação.
VOTO DIVERGENTE
O Exmo. Sr. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz:
Sr. Presidente:
Com a devida vênia, divirjo da ilustre Relatora.
Realmente, a Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro
Internacional de Crianças, na lição da melhor doutrina, configura uma
convenção que organizou um sistema de cooperação processual visando
a uma finalidade específica, em que as autoridades de duas jurisdições
mantêm uma coordenação de caráter permanente, por meio de suas Autoridades Centrais, que são solicitadas a colaborarem sempre que venha
a ocorrer um deslocamento ou uma manutenção transfronteiriça ilegal
de uma criança.
Os seus objetivos encontram-se previstos em seu art. 1º: assegurar a
imediata devolução de crianças irregularmente removidas ou mantidas
em um Estado contratante e garantir que os direitos de guarda e de acesso, de acordo com a lei de um Estado contratante, sejam efetivamente
respeitados nos outros Estados contratantes.
Extremamente elucidativo é o Preâmbulo à Convenção, verbis:
situation troublèe par une voie de fait. Cette action est menèe selon une procédure simple
et rapide. Après avoir constaté la voie de fait, le juge doit ordonner la remise de l’enfant.
Destiné à garantir la paix sociale, cette action sanctionne le grand principe selon lequel
celui qui est victime d’une fraude ou d’une violence doit, avant toute chose, être réintégré
dans sa situation d’origine.” (Droit International Prive: Travaux du Comité Français de
Droit International Privé – années 1981/1982. Paris: CNRS, 1985. p. 116)
E, adiante, acrescenta-se, verbis:
“L’action en remise de caractère délictuel qui se présente comme l’homologue de l’action
en réintégration, en garantissant la prééminence du droit sur la fraude ou la violence, assure
la protection personnelle de l’enfant.”
Nesse sentido, a lição de J. Dolinger, in A criança no Direito Internacional, Renovar, 2003, p. 247, verbis:
“Entende a doutrina que a possível injustiça que possa ser vislumbrada no sistema da
convenção, numa situação em que, por exemplo, um pai se veja impossibilitado de ver seu
filho, porque a mãe, titular da posse e da guarda da criança, resolve levá-lo para o exterior,
à distância inacessível para o exercício do direito de visita, essa injustiça se desfaz porque,
via de regra, os acordos entre as partes ou as decisões judiciais em matéria de posse e guarda
de criança de pais que se separam dispõem que ela não poderá ser deslocada para o exterior
sem a concordância do genitor ao qual não foi atribuída a posse e a guarda. Assim, ainda
que o direito de visita não tenha sido garantido por ação específica, o mesmo não ocorre
com o direito de veto (de saída do país), que é garantido mediante pedido de retorno da
criança ao país de sua residência habitual, uma vez que esse direito de veto é considerado
como um aspecto do exercício de posse e guarda sobre a criança.”
É exatamente o caso em apreço.
In casu, após o minucioso exame da prova, anotou, com inteiro acerto,
o ilustre Juiz Federal, Dr. Germano Alberton Júnior, em sua bem-lançada
sentença, verbis:
“La Convention de La Haye institue une action en remise de l’enfant déplacé ou retenu
illicitement contre la volonté de son gardien. Cette action qui doit être introduite dans le
délai d’un an, ne préjuge pas du fond du droit. Elle a pour objet la remise en état d’une
“A UNIÃO FEDERAL propôs ação ordinária de busca, apreensão e restituição de menor contra L.M.D.P., brasileira, casada, RG [omitido], CPF [omitido], residente [omitido],
visando à restituição aos Estados Unidos da América da criança N.L.D.P., de nacionalidade
norte-americana, que se encontra residindo com sua mãe, a ré L.M.D.P.
Na petição inicial, a UNIÃO FEDERAL sustentou sua legitimidade ativa para a demanda,
uma vez que lhe competiria, segundo o art. 21 da Constituição Federal, combinado com
o conteúdo da Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de
Crianças, promulgada pelo Decreto nº 3.413, de 14 de abril de 2000, e como representante
no âmbito internacional da República Federativa do Brasil, a responsabilidade internacional
pelo cumprimento da Convenção.
Defendeu que a competência para apreciação do pedido seria da Justiça Federal, por
338
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
“Desejando proteger as crianças internacionalmente dos efeitos maléficos de seu deslocamento ou retenção ilegal, e para estabelecer procedimentos que garantam seu imediato
retorno ao Estado de sua residência habitual, bem como para assegurar a proteção dos
direitos de acesso.”
A propósito, lê-se na doutrina, verbis:
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
339
força do art. 109, III, da Constituição Federal.
Disse que, em 09 de março de 2009, a Autoridade Central brasileira, referida na Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças (Decreto nº 3.413,
de 14 de abril de 2000), recebeu de sua congênere norte-americana pedido de cooperação
jurídica internacional, a fim de restituir àquele país a criança N.L.D.P., que teria sido trazida
ilegalmente para o território brasileiro por sua mãe, a ré L.M.D.P.
Relatou, então, que D.M.D., cidadão norte-americano, L.M.D.P., brasileira, pais de
N.L.D.P., assinaram Acordo Temporário para Exercício de Poder Familiar, homologado em
08.10.2008, em que ficou estabelecida a residência da criança com a mãe e o cronograma
de convívio com o pai, bem como a obrigatoriedade de prévia notificação caso qualquer
dos genitores se ausentasse do Estado da Carolina do Norte/EUA. Que, no dia 07.02.2009,
a criança deveria ter sido levada à residência do pai para o regular período de convívio
conforme acordo. Diante do não comparecimento, o pai acionou o Departamento de Polícia
de [omitido], cujos agentes constataram que a residência da ré se encontrava desocupada.
Após contato com o Departamento de Estado dos Estados Unidos da América, obteve a
informação de que mãe e filha haviam realizado viagem ao Brasil no dia 05.02.2009.
A vista dos fatos, o pai apresentou ao Departamento de Estado dos Estados Unidos da
América requerimento objetivando que fosse solicitada ao Estado brasileiro a adoção de
medidas necessárias à restituição da criança.
Feita a solicitação e processado o pedido à Autoridade Central brasileira – Secretaria
Especial dos Direitos Humanos – com auxílio da Interpol, apurou-se que a criança se encontrava residindo com a mãe e o padrasto, T.S.P., na cidade de [omitido].
Argumentou que, diante da impossibilidade de promover, pela via administrativa, o
retorno da criança aos Estados Unidos, fez-se necessária a propositura de demanda judicial
para viabilizar o cumprimento da Convenção.
Sustentou, então, que, segundo o Acordo Temporário para Exercício do Pátrio Poder
Familiar (Temporary Parenting Agreement) firmado na justiça americana, a ambos os pais
competiria decidir onde seria fixada a residência da criança. Disse que no acordo havia
vedação expressa de retirada da criança, por qualquer dos pais, do Estado da Carolina do
Norte sem o conhecimento e a aquiescência do outro.
Destacou que a ré omitiu, quando da realização do acordo, o fato de ter providenciado
a expedição de passaporte brasileiro para a criança junto ao Consulado em Miami/EUA,
fazendo-o a partir de certidão de nascimento onde não constava o nome do pai, a fim de
não precisar da autorização dele para a saída do território americano. Que a ré também teria
agido de má-fé ao ter, juntamente com T.S.P., prestado declarações falsas perante o Cartório
de Registro Civil de [omitido], simulando outra paternidade para a criança, e que a intenção
da ré com tal ação seria a de desvincular a criança de seu verdadeiro pai.
Argumentou que a Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de
Crianças (Decreto nº 3.413, de 14 de abril de 2000) privilegia a jurisdição do país em que
a criança tinha residência habitual.
Sustentou que, como a presente demanda foi proposta em menos de um ano após a
transferência ilícita da criança, tem incidência ao caso o disposto nos parágrafos primeiro
e segundo do artigo décimo segundo da Convenção, que determina o imediato retorno da
criança ao país de origem sem perquirição acerca da sua situação de integração no Brasil.
Argumentou, ainda, que, além da restituição da criança ao país de onde foi subtraída, a
Convenção de Haia também impõe que o subtrator seja condenado na reparação das despesas
suportadas pela vítima e/ou pelo Estado que envidou esforço para solucionar a questão.
Ao final, a UNIÃO FEDERAL requereu julgamento de procedência do pedido de busca,
apreensão e restituição da criança para que, com as cautelas necessárias, seja entregue à
Autoridade Central brasileira e, ato contínuo, à Autoridade Central estrangeira, para fins
de restituição ao Estado norte-americano.
Requereu medida cautelar para proibir a ré e a criança de se ausentarem dos limites desta
Subseção Judiciária sem expressa autorização judicial, bem como a apreensão e o depósito
em juízo dos documentos de identidade, certidões de nascimento, passaportes, assim como
quaisquer outros documentos que possibilitem o livre trânsito dentro e fora do país.
Por fim, requereu a condenação da ré ao pagamento das despesas processuais e dos
honorários advocatícios.
Com a petição inicial, a UNIÃO FEDERAL juntou cópia do Decreto de promulgação
da Convenção de Haia (anexo I) e cópia do procedimento administrativo do pedido de
restituição da criança junto à Autoridade Central brasileira (anexo II).
Às fls. 145-146, foi proferida decisão deferindo o pedido de medida cautelar formulado
pela UNIÃO FEDERAL, cujo cumprimento restou comprovado às fls. 149-159.
Devidamente citada, a Ré apresentou resposta sob forma de contestação que foi juntada
às fls. 167-195. Em preliminar, apresentou pedido de suspensão do processo a fim de que
se aguardasse o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2445-9, na qual se
pleiteia a inconstitucionalidade do art. 17 da Convenção de Haia, para permitir que o Poder
Judiciário brasileiro possa decidir acerca da guarda da criança. Noutra preliminar, disse
que haveria carência de ação por ausência de causa de pedir, ao argumento de que, quando
deixou os Estados Unidos da América, o pai ainda não havia reconhecido a paternidade
da criança. Não poderia ele, pois, exigir direitos inerentes à paternidade, já que não havia
promovido seu registro. Numa terceira preliminar, sustentou que os termos da Convenção
deveriam ser afastados em favor da aplicação dos princípios constitucionais da dignidade
da pessoa humana, da primazia dos interesses da criança, do contraditório e da inafastabilidade da jurisdição.
No mérito, a defesa relatou que, após um relacionamento amoroso com D.M.D., a ré
engravidou. Que D.M.D. abandonou a Ré após tomar conhecimento da gravidez, tendo,
inclusive, solicitado que ela realizasse o aborto da gravidez. Que a ré suportou a gravidez
sozinha, sem qualquer contribuição do pai. Que, 45 dias após o nascimento da filha, se
casou com T.S.P. (em 24.04.2009). Que, ao tomar conhecimento do novo relacionamento,
D.M.D. passou a ameaçar, injuriar e chantagear a Ré, fatos que resultaram em condenação
judicial em corte norte-americana (transcreveu julgamento da Corte-Geral de Justiça do
Condado de Wake da Carolina do Norte). Argumentou que o pai não deseja, efetivamente,
a custódia da criança, mas satisfazer sentimento egoístico. Que seria desarrazoado arrancar
criança de apenas um ano e quatro meses do leito materno para entrega ao pai biológico
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nos Estados Unidos da América. Disse que o artigo 13 da Convenção de Haia estabelece
exceção à obrigação de devolução da criança, quando demonstrado que o requerente não
exercia efetivamente o direito de guarda na época da transferência. Sustentou, então, que
o pai, D.M.D., nunca teria agido como tal, tendo abandonado a Ré durante a gestação
(transcreveu declarações de pessoas próximas).
Em parecer, o MPF manifestou-se pela manutenção da criança no núcleo familiar em
que está inserida e requereu a realização de estudo social para verificar as condições sociais,
emocionais e afetivas em que vive (fls. 323-327).
A pedido da Ré, foi autorizada viagem para a cidade de [omitido], onde reside sua avó
materna, bisavó da criança (fl. 342).
Réplica da UNIÃO FEDERAL às fls. 356-365.
A decisão de fl. 366 indeferiu a preliminar de suspensão do processo, determinou que a
Ré e a criança fossem acompanhadas pela Polícia Federal e pela Vara de Infância e Juventude
na cidade de [omitido], bem como determinou a especificação de provas.
A UNIÃO FEDERAL requereu a produção de prova testemunhal e a juntada de termos
de declaração colhidos por autoridades públicas norte-americanas (fls. 370-371). A Ré,
por sua vez, requereu a produção de provas documental, testemunhal e pericial (fl. 379).
A decisão de fl. 380 deferiu os pedidos de produção de provas oral e pericial, determinando a expedição de carta precatória para realização de estudo social.
A ré apresentou rol de testemunhas, dispensando a intimação judicial (fl. 385).
A UNIÃO FEDERAL interpôs agravo retido contra a designação de estudo social,
argumentando que a perícia deveria ser realizada por psicólogo (fls. 387-394).
A UNIÃO FEDERAL apresentou requerimento para prorrogação do prazo para indicação
do rol de testemunhas (fls. 395-396).
A decisão de fls. 399 deferiu o pedido formulado pela UNIÃO FEDERAL, prorrogando
o prazo para apresentação do rol de testemunhas. Tendo em vista a informação de retorno da
Ré para [omitido], foi solicitada a devolução da carta precatória e, na mesma oportunidade,
nomeou-se assistente social para a realização de estudo social naquela cidade.
Deferido pedido do Consulado-Geral dos Estados Unidos da América para que o vice-cônsul, Michael Whipple, acompanhasse a audiência de instrução (fl. 416).
A decisão de fl. 415 nomeou nova assistente social para a realização da perícia, tendo
em vista a desistência da primeira nomeada (fl. 414).
A UNIÃO FEDERAL juntou rol de testemunhas, composto por D.M.D. e S.D. (fl.
419), bem como quesitos para avaliação psicológica (fl. 423). A Ré apresentou quesitos
às fls. 502-503.
A UNIÃO FEDERAL apresentou pedido para que o pai da criança (D.M.D) e a avó
(S.D.) fossem autorizados a permanecer com a criança durante o período em que estariam
no Brasil por conta dos atos instrutórios do processo (fls. 418-422).
A seguir, foi juntada a carta precatória expedida para o Juizado da Infância e da Juventude da Comarca de [omitido], com informações sobre a visita da assistente social à casa
da avó materna da ré (fls. 467-468).
Foram juntadas as informações do Estudo Social (fls. 467-468).
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Designada audiência de instrução, acompanhada por Tradutor Juramentado, foram ouvidos o pai da menor, bem como a avó paterna e bisavó materna e, ainda, duas testemunhas
(fls. 470-471).
Na mesma data, foram autorizadas as visitas do pai à criança, acompanhados de psicóloga, bem como determinada a realização de perícia complementar pela mesma psicóloga
designada em audiência.
Foram juntadas as informações da psicóloga que acompanhou a convivência do pai e
da menor (fls. 496-500).
Ato contínuo, as partes foram intimadas da perícia complementar e para apresentarem
alegações finais.
A UNIÃO FEDERAL solicitou esclarecimentos sobre os laudos periciais elaborados
pela assistente social e pela psicóloga (fls. 525-537).
A parte-ré apresentou manifestação às fls. 552-558.
Em parecer, o MPF opinou pela intimação das peritas nomeadas para prestarem esclarecimentos (fls. 546-549).
Intimadas, a assistente social e a psicóloga prestaram os esclarecimentos de fls. 597-598
e 602-603, com nova intimação das partes, ocasião em que a União se manifestou sobre a
complementação dos laudos e a ré deixou de apresentar manifestação.
O Ministério Público Federal apresentou o parecer de fls. 623- 629, no qual reconhece que a vinda da criança para o Brasil se deu em desacordo com o decidido pelo Poder
Judiciário da Carolina do Norte-EUA e que o pai biológico demonstrou interesse, amor e
carinho pela criança. Todavia, diante da tenra idade e da opinião de que nesse momento
sua devolução aos EUA lhe acarretaria sérios danos psicológicos, opinou pela manutenção
da criança junto à mãe, garantido o direito de visita ao pai biológico.
É o relatório.
FUNDAMENTAÇÃO
Situação fática.
A ré, L.M.D.P., cidadã brasileira, quando em residência nos Estados Unidos da América,
manteve relacionamento com o cidadão americano D.M.D.
Desse relacionamento, resultou a gravidez da ré.
Após a comunicação da gravidez, o pai, Sr. D.M.D., teria sugerido o aborto, segundo
relato contido na contestação.
Ao ser ouvido em Juízo, disse que, efetivamente, indagou à ré se seria o melhor momento
para terem uma criança, já que estavam na universidade:
‘A: Se em algum momento na gravidez da L.M.D.P. o Sr. D.M.D. pediu para que
L.M.D.P. abortasse a criança?
D: Quando eles souberam da gravidez, os dois estavam frequentando escola, universidade, e o que ele expressou para L.M.D.P. foi se era uma boa ideia ter uma criança.
A: Excelência, eu perguntei...
J: Só um minuto. Ele está esclarecendo.
D: Ele disse para ela que contatasse com a mãe, para ter a opinião da mãe, o que era
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melhor fazer. Uma vez que teve então esse, essa opinião da mãe, ele disse que ele gostaria
de considerar o local onde eles estavam, onde ela estava. Que ele gostaria que ela então
mudasse de volta para a Carolina do Norte. Ela só estava em Nova York, só vinha a Nova
York para estudos, para escola.
A: Excelência, não está claro Excelência. Se ele sugeriu o aborto ou não?
D: Ele nunca forçou ou sugeriu um aborto. O que ele fez foi perguntar se era uma boa
ideia ter a criança.’
Não obstante esse evento, foi preservada a gravidez, e o Sr. D.M.D. afirmou que passou
a aceitar e desejar o nascimento da criança. Tal fato restou bem demonstrado nas alegações
prestadas em Juízo e no relato fotográfico dos momentos em companhia de sua filha.
O casal morou num apartamento alugado na cidade de [omitido], Estado da Carolina
do Norte. Não se tem certeza quanto tempo permaneceram residindo juntos nesse local. A
avó da ré disse em juízo que foi por apenas duas semanas; o Sr. D.M.D. disse que residiram
juntos até a véspera do nascimento de N.L.D.P. , ou seja, até 04 de agosto de 2008.
Tal fato, entretanto, é irrelevante para o julgamento da presente demanda, já que a manutenção ou não de residência comum é elemento desimportante para o reconhecimento
da (i)legalidade da remoção e da obrigação de retorno da criança.
A filha do casal nasceu em 05 de agosto de 2008 e recebeu o nome de N.L.D.P.
Segundo relato do pai, a ré não permitiu que ele conhecesse e visitasse a criança no
hospital após o nascimento:
‘J: E permaneceram juntos até o nascimento da filha?
D: Eles estiveram juntos até o dia 04 de agosto, o dia anterior ao nascimento.
J: Após o nascimento da N.L.D.P., da criança, eles se separaram?
D: Depois que a N.L.D.P. nasceu, ela não teve contato com ele, eles terminaram ali a
relação.
J: Quanto tempo depois ele voltou a ter contato com a N.L.D.P.?
D: Ele tentou ver a N.L.D.P. em todas as chances, oportunidades que ele teve, mas ele
nunca conseguiu. Porque a avó da L.M.D.P. veio para a cidade e porque a avó estava lá,
ele não era permitido encontrar com a criança.’
Essa versão também foi referida pela avó paterna da criança, Sra. S.J.D.:
‘J: A Senhora acompanhou o relacionamento de D.M.D. e L.M.D.P.?
D: Sim.
J: Como que foi esse relacionamento? Quanto tempo, quando começou e quando terminou?
D: Eles namoraram, mais ou menos, por quatro anos. Ela ficou sabendo da gravidez, ela
acha, que era novembro, dezembro. Eles então arranjaram um apartamento para estarem
juntos. E isso foi antes da chegada da criança. Quando a criança nasceu, foi quando as
coisas então se transformaram.
J: Ela identifica qual foi esse, o motivo desse momento de transformação? O que teria
gerado essa transformação repentina de um relacionamento de mais de quatro anos?
D: Na noite do nascimento, aparentemente para ela, ele não teve permissão para ver a
criança, e ele então, ela não tava lá e ele então telefonou para ela, ela ficou sabendo dessa
situação e isso aconteceu no hospital. Ela acha que quando foi sugerido que fosse feito um
teste de DNA as coisas pioraram.
J: E depois desse afastamento, quando que o D.M.D. voltou a ter contato com a N.L.D.P.?
D: Ele tentou com, muitas vezes ver a N.L.D.P. com a L.M.D.P. e com a mãe da L.M.D.P.,
que estava presente, às vezes acontecia, às vezes não acontecia de vê-la.
J: Posteriormente houve um acordo ou uma decisão judicial acertando as visitas então?
D: Ele conseguiu um advogado, depois houve o resultado do DNA e começou então um
processo de mediação, uma busca de um acordo de mediação, então essa mediação, então,
estava acontecendo, começou.’
A bisavó materna, entretanto, trouxe versão diversa, dizendo que somente após contratar
advogado é que o pai teria passado a prestar auxílio financeiro:
‘J: A Senhora tem conhecimento se após descoberta a gravidez o Senhor D.M.D. participou da gravidez?
D: Doutor, eu recebi da minha filha um telefonema muito nervoso, chorando, dizendo
para mim assim ‘mãe, a L.M.D.P. ficou grávida’. Eu falei grávida? Porque nós estávamos
com ela estudando em Nova York, ela tava fazendo curso de fashion em Nova York. Eu falei
mas não é possível grávida. A gente paga para estudar e ela vai arrumar uma coisa dessas?
É, mãe, mas aconteceu. O pior a senhora não sabe, que o rapaz quer que ela faça o aborto.
Porque ele disse que é muito jovem, que é estudante e que não quer saber de filho e que ele
não tem recursos para criar filho, que ele ofereceu quinhentos reais para ela ir numa clínica e
fazer o aborto. E eu falei e aí? Ela disse para mim assim, não, ela me disse que não ia fazer,
que se ele não quisesse o filho que ela criaria o filho sozinha, e eu disse e o que você falou
para ela? Eu falei para ela, mãe, que ela também não fizesse, que eu ajudava ela a criar a
menina. Aí eu disse assim, então diga para ela que a vó mandou dizer que aborto é crime,
tanto na lei civil quanto na lei de Deus, que ela não faça isso, que ela vá e tenha o filho.
J: E ela teve o filho então?
D: Teve o filho. Aí quando formatou-se o filho, claro pro mês de agosto de oitenta e
oito, e eu fui para lá para ajudar, prestar assistência, porque a minha filha trabalha o dia
inteiro e ela não podia ficar sozinha e eu fui prestar ali a minha colaboração material, financeira e pessoal. Cheguei lá, meio-dia aproximadamente, às duas horas nós levamos ela
pro hospital e esse parto durou vinte e quatro horas de dor e sofrimento. Ela queria fazer
parto normal e a criança não nascia. Ela sofreu vinte e quatro horas para ter esse neném.
Tomando injeção na coluna e por tudo quanto era tipo de assistência médica ela recebeu
nesse hospital. Aí a criança nasceu. Nasceu e nós fomos para casa. E eu fiquei um mês nos
Estados Unidos prestando assistência para ela e para mãe. Olhando a neném e ajudando
nas despesas, porque nós que fizemos todas as despesas, eu e a mãe. De como enxoval e
fora o enxoval, a assistência do parto, que eles tiveram direito ao hospital e ao médico, mas
o resto das coisas, remédio e material era a gente que tinha que dar. Eu fiquei um mês lá.
J: E depois do nascimento o senhor D.M.D. passou a visitar a criança?
D: Bom, que eu sei, Doutor, é o seguinte, depois que eu vim, esse mês que eu estive lá,
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ele nunca apareceu, eu nunca tive o prazer de conhecer esse rapaz. Ele não deu nada, não
cooperou com nada, nós é que fazemos todas as despesas. Depois de um mês, ele foi pedir
para visita, direito de visita. E o que eu fiquei sabendo disso, através de uma advogada que
é amiga do advogado que ele arranjou, que ele foi no advogado para pedir essa visita e o
advogado perguntou para ele, você já deu alguma coisa lá? Ele falou assim não, nunca dei
nada. Então você vai lá primeiro, leva umas fraldas, umas latas de leite, lá dá um dinheiro
e depois você vem cá para me pedir isso, porque com que cara que eu vou lá no juiz pedir
essa visita para você? Isso já tinha mais de mês do nascimento. Aí ele passou a ir lá, dar
duzentos reais por semana.
J: Duzentos dólares?
D: Duzentos dólares, desculpa. Duzentos dólares por semana, por um período curto,
porque logo a L.M.D.P. veio embora.’
Saber se nos dias próximos ao nascimento o pai estava presente ou não, se foi proibido
ou não de conhecer a criança ou se prestou auxílio material constituem circunstâncias que
restaram superadas pela manifestação inequívoca do pai de que pretendia manter convivência
com a criança, consubstanciada no pedido judicial de acesso à criança, na fixação judicial
e no efetivo exercício do direito de visita.
Após o nascimento, N.L.D.P. passou a residir apenas com a ré na cidade de [omitido].
Em razão de desentendimento entre os pais, acabou sendo estabelecido ‘acordo temporário de custódia e visitação’, que foi homologado pela Corte Distrital do Estado da Carolina
do Norte (fl. 95). No relato do Sr. D.M.D., as visitas iniciaram-se em outubro de 2008:
‘J: Houve então uma decisão judicial acerca da guarda da criança?
D: Eles conseguiram estabelecer um calendário de visitas e isso começou a acontecer
a partir de uma data em outubro de 2008. No dia 13 de outubro de 2008 ele começou, foi
estabelecido esse calendário de visitação e ele falou que tem fotos desses encontros dela,
das visitas com a criança e registros, são cheques que ele tem aqui, não sei a que se referem.’
O direito de visitação foi efetivamente exercido até 03 de fevereiro de 2009. Os registros
fotográficos apresentados pelo pai no dia da audiência de instrução bem demonstraram esse
fato (anexo I). Em Juízo, afirmou:
‘Advogado (A): Excelência, se a testemunha pode exemplificar como é que se davam
as visitas à criança?
Depoente (D): Frequentemente a L.M.D.P. trazia a N.L.D.P., e a N.L.D.P. ficava
com ele uma hora e meia. Ele alimentava a criança, ele trocava fraldas, e muitas vezes a
L.M.D.P. vinha antes do término do horário da visita, interrompendo a visita muitas vezes
dez minutos antes do combinado. Ele muitas vezes pediu que fossem trazidos registros do
Sistema Social de Saúde, certidão de nascimento e outros documentos para que ele pudesse
colocar a N.L.D.P. debaixo da situação de Seguridade Social que ele tinha, mas ele nunca
conseguiu isso.
A: Excelência, se essas visitas eram constantes e se eventualmente ele não comparecia
à visita?
D: Ele nunca deixou de visitar, a disposição a uma visita que estivesse organizada, antes
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de ter havido a sentença com relação ao calendário de visitas, ele tinha conseguido algumas
situações, mas, após a sentença do calendário de visitas, ele nunca deixou de estar e ele tem
evidências disso que ele está afirmando.’
A bisavó materna confirmou a fixação dos dias de visita:
‘J: Tá ok. E posteriormente houve um acordo entre eles, para a visitação que foi homologada pela justiça americana?
D: Foi. Ele pediu a visita e a juíza, eles entraram num acordo pra visitar duas vezes por
semana. E era para minha filha ou a L.M.D.P. levar a criança lá na casa dele. E elas ficaram
contrariadas porque muitas vezes que iam levar lá, mas isso durou pouco tempo, um pouco
mais de mês, ele não estava, tinha que entregar para a mãe dele, porque ele não estava em
casa. Isso me foi reclamado pela minha filha.
J: Certo. Posteriormente o senhor D.M.D. passou efetivamente a receber a criança para
a visita?
D: Levava lá, às vezes era entregue pra mãe dele. A minha filha ficou com o dever de
levar na casa dele, duas vezes por semana, mas na maioria dessas vezes ele era, a criança
era recebida pela mãe.
J: E a Senhora sabe se era recebida pela mãe porque ele não estava ou era recebida pela
mãe apenas para que (...)
D: É porque ele não estava, é porque ele não estava. Ele estava, ele, ele às vezes trabalhava fora ou às vezes tava na escola, porque ele também é estudante, ele era, hoje não sei.
Mas naquele tempo ele era estudante.’
O fato alegado de que, nos dias de visita, o pai (Sr. D.M.D.) não se encontrava em
casa para receber a criança não restou comprovado nos autos. Ademais, eventual ausência
em algum dos dias de visita não implica abandono ou não exercício desse direito, já que a
criança aproveitou a convivência com os avós paternos.
Ao contrário do afirmado pela Defesa, o exercício do direito de visitação foi exercido
regularmente pelo pai até que, em 07 de fevereiro de 2009, a criança não foi levada à residência do Sr. D.M.D. para o período regular de visita.
Imediatamente acionados pelo pai, o Departamento de Polícia de [omitido] constatou
que a residência da ré estava desocupada e o Departamento de Estado dos Estados Unidos
da América apurou que a ré havia embarcado para o Brasil no dia 05 de fevereiro de 2009,
juntamente com N.L.D.P., utilizando-se de passaporte sem a indicação do nome do pai, que
havia sido emitido em agosto de 2008, logo após o nascimento.
No Brasil, a ré fixou residência na cidade de [omitido] e passou a conviver com T.S.P.,
com quem, recentemente, teve mais um filho.
Após o estabelecimento dessa união estável, o casal registrou N.L.D.P. como se filha
do casal fosse, com emissão de novas certidões de nascimento e demais documentos, em
que constava como pai o nome de T.S.P.
Postos os principais elementos de fato, passo à análise da incidência da Convenção de
Haia, conforme pretendido pela UNIÃO FEDERAL.
Objetivos da Convenção de Haia.
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O Decreto nº 3.413, de 14 de abril de 2000, promulgou no Brasil a Convenção sobre os
Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, concluída na cidade de Haia, no
dia 25 de outubro de 1980, a chamada Convenção de Haia.
Os objetivos da Convenção foram o de assegurar o retorno imediato de crianças ilicitamente transferidas para qualquer Estado Contratante ou nele retidas indevidamente e o de
fazer respeitar de maneira efetiva nos outros Estados Contratantes os direitos de guarda e
de visita existentes em um Estado Contratante.
O conteúdo da Convenção de Haia não se confunde com o conteúdo de direito material
que disciplina a fixação e o modo de exercício do direito de guarda existente em cada ordenamento jurídico dos respectivos Estados Contratantes. Em palavras breves, a Convenção
de Haia não interfere no conteúdo do direito de guarda de cada Estado Contratante.
A Convenção de Haia destina-se a saber se determinada criança está licita ou ilicitamente dentro de determinado território, e não se está licita ou ilicitamente sob a guarda de
determinada pessoa.
O direito à guarda da criança deve ser objeto de discussão no Estado em que a criança
deve ou deveria estar antes da remoção ou da retenção ilícita.
As limitações acima estabelecidas são importantes para orientar o caminho argumentativo
ao qual está vinculado este Juízo para a tomada de decisão da questão posta em julgamento.
Ilicitude da transferência.
Segundo o Artigo 3 da Convenção, a transferência ou a retenção de uma criança é
considerada ilícita quando:
a) há violação a direito de guarda atribuído a pessoa ou a instituição ou a qualquer
outro organismo, individual ou conjuntamente, pela lei do Estado onde a criança tinha sua
residência habitual imediatamente antes de sua transferência ou da sua retenção; e
b) esse direito é exercido de maneira efetiva, individual ou conjuntamente, no momento da transferência ou da retenção, ou deveria sê-lo se tais acontecimentos não tivessem
ocorrido.
No caso dos autos, essa ilicitude restou devidamente caracterizada.
Segundo o ‘acordo temporário de custódia e visitação’, que foi homologado pela Corte
Distrital do Estado da Carolina do Norte em 09.09.2008, restou estabelecido que ‘nenhuma
das partes será autorizada a remover a criança menor do país sem o consentimento por escrito, com firma reconhecida, da outra parte ou mediante posterior mandado da Corte. Se
uma das partes requerer a emissão de passaporte para a criança menor, o passaporte deverá
ser retido pelo advogado registrado da outra parte, a não ser que acordado de outra forma,
por escrito, ou mandado pela Corte’ (fl. 105).
Não obstante o acordo realizado, a ré, utilizando-se de passaporte emitido logo após
o nascimento da menor, ainda sem o nome do pai biológico, e sem a concordância deste
ou autorização da Corte Distrital do Estado da Carolina do Norte, logrou embarcar, em
05.02.2009, em voo internacional com destino a este país.
Não resta dúvida acerca da violação do direito de guarda, ainda que temporária, atribuído
conjuntamente ao pai, Sr. D.M.D. Direito esse que estava sendo exercido de maneira efetiva
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no momento da transferência, como, aliás, reconhece o Ministério Público Federal, que
opinou pela caracterização da ilicitude da transferência. Segundo ele: “restou amplamente
provado que a criança N.L.D.P. foi ilegalmente retirada dos Estados Unidos. A ré retirou a
filha daquele país contrariando frontalmente uma decisão da Justiça do Estado da Carolina
do Norte’ (fl. 626).
Determinação de retorno.
Pela Convenção, quando uma criança tiver sido ilicitamente transferida ou retida nos
termos do Artigo 3 e tenha decorrido um período de menos de um ano entre a data da
transferência ou da retenção indevida e a data do início do processo perante a autoridade
judicial ou administrativa do Estado Contratante onde a criança se encontrar, a autoridade
respectiva deverá ordenar o retorno imediato da criança.
A Convenção ainda estabelece que a autoridade judicial ou administrativa respectiva,
mesmo após expirado o período de um ano referido no parágrafo anterior, deverá ordenar
o retorno da criança, salvo quando for provado que a criança já se encontra integrada no
seu novo meio.
Pelo dispositivo, a avaliação da integração da criança no seu novo meio somente é
exigível no caso de decurso de mais de um ano entre a data de remoção ilícita e a data do
início do processo de busca e retorno da criança.
No caso dos autos, o desencadeamento (= início) do procedimento de busca e restituição
da criança data de menos de um ano da remoção ilícita, de modo que a devolução deverá
ser realizada de forma imediata.
O tempo de tramitação do processo de restituição não pode ser considerado nesse prazo
de um ano, sob pena de os sequestradores buscarem de todas as formas prolongar sua tramitação para, posteriormente, tentar demonstrar a integração da criança ao seu novo meio.
No caso dos autos, ainda que seja levada em conta a alegada integração ao meio em
que vive, o pedido de manutenção da criança neste país não pode ser deferido, já que a
tenra idade não permite conclusão no sentido de que esteja definitivamente integrada ao
seu meio. Não há impedimento a que seja reintegrada à família, à cidade e aos costumes
do país onde reside seu pai.
A verificação aprofundada e definitiva de quem deverá permanecer com a guarda da
criança pertence ao Poder Judiciário americano, que poderá levar em consideração as afirmações contidas nas manifestações juntadas aos autos pela assistente social e pela psicóloga
que acompanharam o caso.
Cláusulas de exceção.
A Convenção, no entanto, não desconheceu que, em certas circunstâncias, o retorno
da criança ao país de onde foi retirada não mais é possível, ou pelo menos não é mais
recomendável.
No artigo 13 da Convenção foram estabelecidas cláusulas de exceção à regra de retorno das crianças sequestradas. Segundo esse dispositivo, o retorno não é obrigatório se o
indivíduo ou a entidade demonstrar:
a) que a pessoa, a instituição ou o organismo que tinha a seu cuidado a pessoa da criança
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não exercia efetivamente o direito de guarda na época da transferência ou da retenção, ou
que havia consentido ou concordado posteriormente com essa transferência ou retenção; ou
b) que existe um risco grave de a criança, no seu retorno, ficar sujeita a perigos de ordem
física ou psíquica, ou, de qualquer outro modo, ficar numa situação intolerável.
A exceção prevista na alínea a da convenção não restou caracterizada.
Com efeito, a prova colhida nos autos demonstra que o pai da criança, Sr. D.M.D., efetivamente exercia o direito de visita à época da transferência. Também não houve qualquer
concordância posterior com a transferência.
De igual forma, não restou comprovada a existência de motivos para a incidência da
cláusula de exceção da alínea b.
O retorno da criança ao país de origem não implica risco grave de perigo de ordem
física, já que nenhum elemento de prova foi produzido no sentido de indicar, ainda que
indiciariamente, a possibilidade de tal fato. O Sr. D.M.D. (pai) possui emprego fixo, reside
com sua família, não possui antecedentes criminais relacionados a práticas violentas, não
há notícia de que a comunidade onde a criança irá residir seja violenta ou possua qualquer
fator de risco físico relevantemente superior ao de onde reside atualmente.
Da mesma forma, quanto aos graves riscos de ordem psíquica. Os riscos a que estará
sujeita a menor são os decorrentes de uma criação por pais separados e da provável escassez
de contato com um deles (em razão da distância). Ainda que se possa dizer que a criança
enfrentará algum tipo de sofrimento psíquico pelo distanciamento da mãe, ele não é suficiente para caracterizar a incidência da cláusula de exceção, já que a respeito desse tema
deverá decidir a Justiça americana. É preciso ser dito nesse item que o distanciamento do
pai também é causa de sofrimento psíquico.
Por fim, não há prova de que o retorno da criança a colocará numa situação intolerável
de modo a justificar o indeferimento do pedido de restituição.
Acerca, ainda, desse ponto, cabe dizer que a avaliação aprofundada acerca da guarda
definitiva da criança é de competência do Poder Judiciário norte-americano, e este já decidiu, pelo menos por enquanto, que o pai é que detém a guarda da menor, conforme se vê
do seguinte trecho (fl. 109):
‘[...]
22. O Autor ama a criança menor N.L.D.P. e estava em pleno exercício de seus direitos
de visitação quando a criança foi ilicitamente removida dos Estados Unidos da América.
23. O Autor é totalmente capaz de prover para a criança menor e tem os meios de sistema
de suporte prontos para permitir-lhe exercer a total custódia da criança menor N.L.D.P.
24. O Autor é capaz de prover um lar estável, amoroso e seguro para a criança menor e
deseja ter a menor devolvida ao seu país de residência habitual, que são os Estados Unidos
da América.
25. A ré sequestrou ilicitamente a menor N.L.D.P., num esforço para lograr as leis do
Estado da Carolina do Norte e evadir-se da jurisdição das Cortes da Carolina do Norte. [...]
FICA, DESSARTE, MANDADO, DECIDIDO E DECRETADO como segue:
1. Que uma cópia deste mandado seja servido à Ré;
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2. Que o Xerife do Condado de Wake, seu representante devidamente autorizado, ou
qualquer outro agente da lei devidamente autorizado, em cujas mãos este Mandado vier a ter,
ajudará o Autor na aplicação deste Mandado e terá a autoridade para encarcerar quaisquer
indivíduos que tentarem impedir a aplicação deste mandado.
3. Que a custódia legal e física temporária da criança menor seja concedida ao Autor. [...]’
A propósito, o Artigo 16 da Convenção resguarda a competência do Poder Judiciário
do país requerente para a apreciação da guarda da criança:
‘Artigo 16
Depois de terem sido informadas da transferência ou da retenção ilícita de uma criança,
nos termos do Artigo 3, as autoridades judiciais ou administrativas do Estado Contratante
para onde a criança tenha sido levada ou onde esteja retida não poderão tomar decisões
sobre o fundo do direito de guarda sem que fique determinado não estarem reunidas as
condições previstas na presente Convenção para o retorno da criança ou sem que haja
transcorrido um período razoável de tempo sem que seja apresentado pedido de aplicação
da presente Convenção.’
Nada impedirá que, restituída a criança, nova decisão de guarda seja proferida, eventualmente, em favor da ré, se aquele juízo verificar que os interesses da criança não estão sendo
atendidos com a custódia do pai. O Artigo 19 da convenção expressamente estabelece que
‘Qualquer decisão sobre o retorno da criança, tomada nos termos da presente Convenção,
não afetam os fundamentos do direito de guarda’.
Por fim, o Artigo 20 da Convenção estabelece uma exceção genérica à obrigação de
devolução. Trata-se de exceção baseada na incompatibilidade com a proteção aos direitos
humanos e das liberdades fundamentais. O dispositivo está lavrado nos seguintes termos:
‘Artigo 20
O retorno da criança de acordo com as disposições contidas no Artigo 12° poderá ser
recusado quando não for compatível com os princípios fundamentais do Estado requerido
com relação à proteção dos direitos humanos e das liberdades fundamentais.’
Por certo, não há motivo para incidência desse dispositivo no caso dos autos.
Não há notícias de que o Estado requerente, em relação aos cidadãos americanos, em
especial às crianças americanas, seja violador de seus direitos humanos ou de suas liberdades fundamentais.
Lembro, mais uma vez, que a criança será devolvida não para qualquer pessoa ou instituição, mas para o próprio pai biológico, até que o Poder Judiciário americano decida, em
definitivo, com quem ficará a guarda da criança.
Síndrome da Alienação Parental.
Nos autos se levantou a questão da ocorrência da Síndrome da Alienação Parental – SAP.
Richard A. Gardner, M.D. (Departamento de Psiquiatria Infantil da Faculdade de Medicina e Cirurgia da Universidade de Columbia, New York, New York, EUA) apresentou
o conceito doutrinário acerca da SAP. Diz ele:
‘A Síndrome de Alienação Parental (SAP) é um distúrbio da infância que aparece quase
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exclusivamente no contexto de disputas de custódia de crianças. Sua manifestação preliminar é a campanha denegritória contra um dos genitores, uma campanha feita pela própria
criança e que não tenha nenhuma justificação. Resulta da combinação das instruções de
um genitor (o que faz a ‘lavagem cerebral, programação, doutrinação’) e contribuições da
própria criança para caluniar o genitor-alvo. Quando o abuso e/ou a negligência parentais
verdadeiros estão presentes, a animosidade da criança pode ser justificada, e assim a explicação de Síndrome de Alienação Parental para a hostilidade da criança não é aplicável.
É importante notar que a doutrinação de uma criança por meio da SAP é uma forma de
abuso – abuso emocional – porque pode razoavelmente conduzir ao enfraquecimento progressivo da ligação psicológica entre a criança e um genitor amoroso. Em muitos casos, pode
conduzir à destruição total dessa ligação, com alienação por toda a vida. Em alguns casos,
então, pode ser mesmo pior do que outras formas de abuso – por exemplo: abusos físicos,
abusos sexuais e negligência. Um genitor que demonstre tal comportamento repreensível
tem uma disfuncionalidade parental séria, contudo suas alegações são a de que é um genitor
exemplar. Tipicamente, tem tanta persistência no seu intento de destruir o vínculo entre a
criança e o genitor alienado, que se torna cego às consequências psicológicas formidáveis
provocadas na criança, decorrentes de suas instruções de SAP – não apenas no presente,
em que está operando essa doutrinação, mas também no futuro.’
A SAP tem sido reconhecida no Brasil, inclusive no âmbito judicial. Há várias decisões
que a tomaram como fundamento para a regularização do exercício dos direitos de guarda
e visitação. Nesse sentido, transcrevo algumas ementas:
‘REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL.
Evidenciado o elevadíssimo grau de beligerância existente entre os pais, que não conseguem
superar suas dificuldades sem envolver os filhos, bem como a existência de graves acusações
perpetradas contra o genitor que se encontra afastado da prole há bastante tempo, revela-se mais adequada a realização das visitas em ambiente terapêutico. Tal forma de visitação
também se recomenda por haver a possibilidade de se estar diante de quadro de síndrome
da alienação parental. Apelo provido em parte.’ (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação
Cível Nº 70016276735, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria
Berenice Dias, Julgado em 18.10.2006)
‘APELAÇÃO CÍVEL. MÃE FALECIDA. GUARDA DISPUTADA PELO PAI E AVÓS
MATERNOS. SÍNDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL DESENCADEADA PELOS
AVÓS. DEFERIMENTO DA GUARDA AO PAI. 1. Não merece reparos a sentença que,
após o falecimento da mãe, deferiu a guarda da criança ao pai, que demonstra reunir todas
as condições necessárias para proporcionar à filha um ambiente familiar com amor e limites,
necessários ao seu saudável crescimento. 2. A tentativa de invalidar a figura paterna, geradora
da síndrome de alienação parental, só milita em desfavor da criança e pode ensejar, caso
persista, suspensão das visitas aos avós, a ser postulada em processo próprio. NEGARAM
PROVIMENTO. UNÂNIME.’ (Apelação Cível Nº 70017390972, Sétima Câmara Cível,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 13.06.2007)
Tal foi o acolhimento e o reconhecimento da SAP no Brasil que, recentemente, as
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condutas que a promovem foram tipificadas pela Lei nº 12.318, de 6 de agosto de 2010,
estabelecendo medidas para prevenção e repressão dessa prática.
A Lei adotou o seguinte conceito de SAP:
‘Art. 2º Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica
da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou
pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para
que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos
com este.’
E o dispositivo elenca, de forma não taxativa, condutas aptas a tal interferência:
‘Art. 2º [...]
Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim
declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de
terceiros:
I – realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;
II – dificultar o exercício da autoridade parental;
III – dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;
IV – dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;
V – omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança
ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;
VI – apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós,
para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;
VII – mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.’
Dentre as diversas sanções e medidas preventivas previstas na lei, destaco:
‘Art. 6º [...]
Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou
retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos
períodos de convivência familiar.’
A breve apresentação que se fez acima teve como razão demonstrar que, aparentemente,
a Ré vem adotando condutas que, em tese, implicam alienação parental, tais como: dificultar
o exercício da autoridade parental; dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;
mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência
da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós. Anoto,
ainda, que a Ré registrou outra pessoa como sendo o pai da criança, o que implica clara
tentativa de apagar da vida da menor a existência e a identidade de seu pai biológico.
No entanto, no caso dos autos, o retorno da criança aos Estados Unidos da América
decorre da incidência da Convenção de Haia, e não de qualquer decisão acerca do direito
de guarda/visitação, em que a questão da Alienação Parental se apresenta relevante.
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Inconstitucionalidade da Convenção.
Por fim, não prevalece o argumento de inconstitucionalidade da Convenção.
Muito embora seja admissível o controle de constitucionalidade de tratados e convenções
internacionais assinadas, ratificadas e promulgadas pelo Brasil (STF. RHC 79785, Min.
SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 29.03.2000, DJ 22.11.2002), no
caso dos autos, não se vislumbra inconstitucionalidade a ser reconhecida.
A motivação que levou à confecção da Convenção coincide com as disposições constitucionais, já que foi a convicção de que ‘os interesses da criança são de primordial importância
em todas as questões relativas à sua guarda’. Diante disso e ‘desejando proteger a criança,
no plano internacional, dos efeitos prejudiciais resultantes de mudança de domicílio ou de
retenção ilícitas’, necessário, então, foi ‘estabelecer procedimentos que garantam o retorno
imediato da criança ao Estado de sua residência habitual, bem como assegurar a proteção
do direito de visita’.
A Convenção, além de buscar a reparação de uma transferência ilegal, também opera
preventivamente, dissuadindo aqueles que intencionam levar a cabo tal conduta. A aplicação
da Convenção, além de proteger o interesse de determinada criança que sofreu a transferência
ilegal, protege todas as demais que poderiam ser vítimas em potencial desse tipo de conduta.
Não há como negar que, em abstrato, o desfazimento de sequestro internacional de
criança, ainda que praticado por um dos genitores, constitui-se em medida que atende ao
interesse das crianças, como exige o artigo 225 da Constituição Federal.
Do ponto de vista concreto, ou seja, observando as circunstâncias fáticas que caracterizam
a situação dos autos, também não há inconstitucionalidade a ser reconhecida.
A providência de restituição da menor N.L.D.P. aos EUA, aos cuidados de seu pai, por
ora detentor do direito de guarda, conforme decisão da justiça americana, não se apresenta
ofensiva ao art. 225 da Constituição Federal.
Admitir que circunstâncias como a tenra idade e o fato de estar aos cuidados da mãe
(no caso, a sequestradora) se constituem como motivos para o reconhecimento de que a
criança não pode voltar ao país de origem para os cuidados do pai implica dizer que todas
as mães poderiam subtrair seus filhos menores do país de residência habitual sem que isso
pudesse ser reparado.
Por certo, esse não deve ser o sinal que o Poder Judiciário deve passar à sociedade. Pelo
contrário, não se pode incentivar a prática de condutas ilegítimas.
Aliás, todos os argumentos levantados nesta demanda pela Ré para se manter na guarda
da menor deverão/poderão ser apresentados perante a Justiça americana, que, diante deles,
poderá avaliar a melhor forma do exercício do direito de guarda.
Nesse contexto, tenho que a criança N.L.D.P. deve ser restituída ao país requerente,
em cumprimento aos termos da Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro
Internacional de Crianças.
Antecipação de tutela.
Uma vez que restou efetiva a demonstração do direito alegado pela parte-autora e que
há evidente risco de dano irreparável e de difícil reparação, é de ser deferido o pedido de
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antecipação de tutela, nos termos do art. 273 do Código de Processo Civil, a fim de que a
restituição da criança se dê imediatamente, observado prazo de adaptação com o pai biológico de, no mínimo, 15 dias, tudo com acompanhamento psicológico.
Condenação à reparação das despesas.
O Artigo 26 autoriza a imposição àquele que promoveu a transferência indevida da
criança da obrigação de pagamento de todas as despesas efetuadas pelo requerente:
‘Artigo 26
[...]
Ao ordenar o retorno da criança ou ao regular o direito de visita no quadro da presente
Convenção, as autoridades judiciais ou administrativas podem, caso necessário, impor à
pessoa que transferiu, que reteve a criança ou que tenha impedido o exercício do direito de
visita o pagamento de todas as despesas necessárias efetuadas pelo requerente ou em seu
nome, inclusive as despesas de viagem, as despesas efetuadas com a representação judiciária
do requerente e as despesas com o retorno da criança, bem como todos os custos e despesas
incorridos na localização da criança.’
No entanto, para tal condenação é necessária a demonstração documental de tais despesas
a fim de que possam, eventualmente, ser contestadas pela parte-ré.
Tal documentação não consta nos autos, motivo pelo qual deve ser indeferido o pedido.
Despesas processuais.
Não obstante, a parte-ré deverá arcar com as custas processuais, os honorários advocatícios sucumbenciais, os honorários do intérprete e os honorários das peritas que oficiaram
neste feito.
Reciprocidade – direito de visita da ré.
Com base no Artigo 21 da Convenção, a UNIÃO FEDERAL deverá diligenciar para
que o Estado requerente, por força da reciprocidade nas relações internacionais, não negue
o retorno da ré (mãe) para fins de exercício do direito de visitação ou guarda da criança, na
forma em que for estabelecida pela Justiça americana.
O dispositivo é claro no sentido de que as autoridades centrais devem afastar os impedimentos ao livre exercício desse direito e, no caso dos autos, deve ser interpretado de
forma a assegurar à parte-ré as condições fáticas de seu exercício:
‘Capítulo IV
Direito de Visita
Artigo 21
O pedido que tenha por objetivo a organização ou a proteção do efetivo exercício do
direito de visita poderá ser dirigido à Autoridade Central de um Estado Contratante nas
mesmas condições do pedido que vise ao retorno da criança.
Às Autoridades Centrais, incumbe, de acordo com os deveres de cooperação previstos
no Artigo 7, promover o exercício pacífico do direito de visita, bem como o preenchimento
de todas as condições indispensáveis ao exercício desse direito.
As autoridades centrais deverão tomar providencias para remover, tanto quanto possível,
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todos os obstáculos ao exercício desse mesmo direito. As Autoridades Centrais podem, diretamente ou por meio de intermediários, iniciar ou favorecer o procedimento legal com o
intuito de organizar ou proteger o direito de visita e assegurar a observância das condições
a que o exercício desse direito esteja sujeito.’
O asseguramento, por parte do Estado requerente, das condições de fato para o exercício
do direito de guarda ou visita da ré, na forma em que for estabelecida pela Justiça americana,
constitui medida de reciprocidade que deve ser observada pelo Estado requerente, sob pena
de desrespeito à Convenção.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, REJEITO as preliminares e, no mérito, JULGO PROCEDENTE EM
PARTE o pedido formulado na petição inicial para:
a) DECLARAR a ilegalidade da transferência da menor N.L.D.P. dos Estados Unidos
da América para o Brasil;
b) ORDENAR o retorno da criança N.L.D.P. aos Estados Unidos da América, devendo ela ser entregue à autoridade central brasileira e, posteriormente, à autoridade central
norte-americana com as cautelas estabelecidas na Convenção de Haia sobre os Aspectos
Civis do Sequestro Internacional de Crianças de 1980, e após período de adaptação com o
pai biológico de, no mínimo, 15 dias, a fim de que possam ter alguma convivência antes
da transferência. Durante esse período, a transição deverá ser acompanhada e orientada
por um psicólogo;
c) ORDENAR, com base no art. 273 do Código de Processo Civil, o imediato retorno
da criança N.L.D.P. aos Estados Unidos da América, logo após período de adaptação com
o pai biológico de, no mínimo, 15 dias, a fim de que possam ter alguma convivência antes
da transferência. Durante esse período, a transição deverá ser acompanhada e orientada
por um psicólogo;
d) ORDENAR à UNIÃO FEDERAL que promova os atos e injunções necessários à
proteção do exercício de fato do direito da ré de visita ou guarda da menor quando esta
houver sido entregue ao Estado requerente. Dentre esses atos, destaco o auxílio na obtenção
de ‘visto’ para admissão nos Estados Unidos da América, bem como auxílio jurídico perante
o Poder Judiciário americano a fim de que possa exercer os direitos de guarda ou visitação;
e) CONDENAR a Ré ao pagamento das custas, dos honorários periciais e de intérprete,
além de honorários advocatícios fixados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do
art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil.
A União deverá promover e disponibilizar os meios necessários para a transferência
da menor.”
residência habitual imediatamente antes de sua transferência ou da sua retenção; e
b) esse direito é exercido de maneira efetiva, individual ou conjuntamente, no momento da transferência ou da retenção, ou deveria sê-lo se tais acontecimentos não tivessem
ocorrido.”
No caso dos autos, essa ilicitude restou amplamente comprovada.
Realmente, segundo o “acordo temporário de custódia e visitação”,
que foi homologado pela Corte Distrital do Estado da Carolina do Norte,
em 09.09.2008, restou estabelecido que
“nenhuma das partes será autorizada a remover a criança menor do país sem o consentimento por escrito, com firma reconhecida, da outra parte ou mediante posterior mandado
da Corte. Se uma das partes requerer a emissão de passaporte para a criança menor, o passaporte deverá ser retido pelo advogado registrado da outra parte, a não ser que acordado
de outra forma, por escrito, ou mandado pela Corte.” (fl. 105)
“a) há violação a direito de guarda atribuído a pessoa ou a instituição ou a qualquer
outro organismo, individual ou conjuntamente, pela lei do Estado onde a criança tinha sua
Contudo, não obstante o acordo realizado, a ré, ora apelante, utilizando-se de passaporte emitido logo após o nascimento da menor, ainda
sem o nome do pai biológico, e sem a concordância deste ou autorização
da Corte Distrital do Estado da Carolina do Norte, logrou embarcar, em
05.02.2009, em voo internacional com destino ao Brasil.
Portanto, não resta a menor dúvida acerca da violação do direito de
guarda, ainda que temporária, atribuído conjuntamente ao pai, Sr. D.M.D.,
direito esse que estava sendo exercido de maneira efetiva no momento
da transferência, como, aliás, reconhece o Ministério Público Federal,
que, inclusive, opinou pela caracterização da ilicitude da transferência.
In casu, o desencadeamento do procedimento de busca e apreensão
da criança data de menos de um ano da remoção ilícita, de modo que a
devolução deverá ser realizada de forma imediata.
Por outro lado, o tempo de tramitação do processo de restituição não
pode ser considerado nesse prazo de um ano, sob pena de os sequestradores buscarem de todas as formas prolongar sua tramitação para, posteriormente, tentar demonstrar a integração da criança ao seu novo meio,
o que inviabilizaria, em realidade, a aplicação da própria Convenção.
Ademais, ainda que seja levada em conta a alegada integração ao meio
em que vive, o pedido de manutenção da criança neste país não pode
ser deferido, já que a tenra idade não permite conclusão no sentido de
que esteja definitivamente integrada ao seu meio. Por outro lado, não há
impedimento a que seja reintegrada à família, à cidade e aos costumes
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Correto o decisum.
Com efeito, consoante dispõe o art. 3º da Convenção, a transferência
ou a retenção de uma criança é considerada ilícita nas seguintes hipóteses:
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do país onde reside seu pai.
Por conseguinte, a verificação aprofundada e definitiva de quem deverá permanecer com a guarda da criança compete ao Poder Judiciário
americano, que poderá, se assim o entender, levar em consideração as
afirmações contidas nas manifestações juntadas aos autos pela assistente
social e pela psicóloga que acompanharam o caso.
É de se referir interessante estudo intitulado “La cour européenne des
droits de l’homme et Le droit international”, de autoria de Gérard Cohen-Jonathan et Jean-François Flauss, publicado no Annuaire Français de
Droit International. v. LIII. Paris: CNRS, 2007. p. 786-7, verbis:
“Les obligations (négatives ou positives) que l’article 8 de la convention fait peser
sur les États contractants en matière de réunion d’un parent et de ses enfants doivent
s’interpréter à la lumière de la convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects
civils de l’enlèvement international d’enfants. De la sorte, la Cour a pu être amenée à se
prononcer sur l’application faite par les juridictions françaises des exceptions apportées
par la convention de La Haye à l’obligation de retour de l’enfant illicitement déplacé. In
casu, elle confirme le bien-fondé du rejet de la prétention de la requérante revendiquant
une application automatique ou mécanique de l’obligation de retour de l’enfant fondée sur
la prise en considération de l’‘intérêt supérieur de l’enfant’ tel que celui-ci est consacré
par la convention de New York du 20 décembre 1989 .
La Cour européenne s’est également prononcée sur les mesures prises ou non prises
par les autorités françaises pour donner effet à un jugement français ordonnant le retour
de l’enfant irrégulièrement déplacé: elle se reconnaît habilitée à statuer sur ce point au
regard des exigences posées en substance par la convention du 25 octobre 1980. De la
sorte, la Cour est amenée à connaître de l’application faite par le juge français de l’article
17 de la convention de La Haye prévoyant une exception à l’obligation de coopérer. Au fil
des années, la convention de La Haye sur les aspects civils des déplacements illicites des
enfants est de plus en plus sollicitée dans le contentieux européen des droits de l’homme.
Dans ces conditions, il n’est pas étonnant que la contribution de la Cour européenne à
l’application effective de cet instrument universel soit de plus en plus largement reconnue.”
Dessa forma, impõe-se a confirmação da r. sentença, uma vez que
cumpriu fielmente o disposto na Convenção de 1980.
Por esses motivos, lamentando divergir da eminente Relatora, voto
por negar provimento ao agravo retido e à apelação.
É o meu voto.
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DIREITO TRIBUTÁRIO
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE
INSTRUMENTO Nº 0012944-02.2011.404.0000/SC
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona
Embargante: Administradora Coml. Ltda.
Advogados: Dr. Marcelo Seger
Drs. Marcos Grutzmacher e outros
Embargado: Acórdão de fls.
Interessada: União Federal (Fazenda Nacional)
Advogado: Procuradoria Regional da Fazenda Nacional
Interessada: Artex S/A Investimentos
EMENTA
Embargos declaratórios. Agravo de instrumento. Omissão. Inexistência. Lei 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei 11.960, de 2009.
Aplicação retroativa. Critério.
1. A natureza reparadora dos embargos de declaração só permite a
sua oposição contra sentença ou acórdão acoimado de obscuridade ou
contradição, bem como nos casos de omissão do Juiz ou Tribunal, a
teor do art. 535 do CPC. Não ocorrendo quaisquer das hipóteses legais,
descabe o manejo dessa espécie recursal.
2. O Colegiado não está obrigado a responder a todas as alegações
da parte quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundamentar
a decisão e nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por ela.
3. Na verdade, o que a parte pretende é aplicar apenas a parte benéR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
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fica da nova lei, sem considerar a sua situação de fato perante o novo
ordenamento. Para aplicação da lex mitior, o que deve ser considerado
é a situação fática do contribuinte. E, no caso, a situação de fato da embargante se amolda à hipótese do art. 35-A da Lei 8.212, de 1991, com
a sua nova redação.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração, nos termos do
relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante
do presente julgado.
Porto Alegre, 10 de abril de 2012.
Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona: Cuida-se de
embargos de declaração opostos por Administradora Comercial Ltda.
contra acórdão desta 2ª Turma, assim ementado (fl. 131):
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MULTA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PERCENTUAL MANTIDO. DECADÊNCIA. EXTINÇÃO PARCIAL DA EXECUÇÃO. HONORÁRIOS.
1. O lançamento primitivo deu-se de ofício e, para essas hipóteses – lançamento de ofício –,
aplica-se o disposto no art. 35-A da Lei nº 8.212, de 1991, o qual remete ao disposto no art. 44
da Lei nº 9.430, de 1996, cuja multa mínima é de 50%. Ou seja, igual à efetivamente aplicada
à apelante. Logo, improcede o pleito nesse particular.
2. São devidos honorários advocatícios quando acolhida exceção de pré-executividade,
mesmo que não ocorra a extinção total da execução, devendo a honorária, na linha dos
precedentes desta Turma, com fundamento no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC, ser arbitrado em
quantia determinada, fixada em R$ 3.000,00, corrigida pelos índices aplicáveis à caderneta
de poupança, nos termos da Lei nº 11.960, de 29.06.2009, que alterou o art. 1º-F da Lei nº
9.494/97, suficiente para a remuneração do profissional, tendo em conta o trabalho desenvolvido e a diligência do profissional, o qual se limitou à apresentação da exceção junto ao
juízo a quo e ao acompanhamento do presente agravo.
3. Agravo de instrumento parcialmente provido.”
O embargante sustenta que há erro material no acórdão recorrido,
porquanto a multa exigida na execução fiscal é de natureza moratória,
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motivo pelo qual deve ser reduzida ao patamar máximo de 20%, sob pena
de ofensa ao art. 106 do CTN. Refere que o art. 35 da Lei nº 8.212/1991,
na redação anterior à Lei nº 11.941/2009, previa somente a aplicação de
multa de mora, inclusive quando houvesse lançamento de ofício para
as hipóteses de falta de declaração ou declaração inexata, as quais eram
penalizadas com as multas previstas no art. 32, §§ 4º e seguintes, da Lei
nº 8.212/1991, que foram revogadas pela Lei nº 11.941/2009. Requer a
atribuição de efeitos infringentes.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona: A natureza reparadora dos embargos de declaração só permite a sua oposição contra
sentença ou acórdão acoimado de obscuridade ou contradição, bem como
nos casos de omissão do Juiz ou Tribunal em relação a algum ponto
sobre o qual deveria ter-se pronunciado e não o fez (CPC, art. 535), ou
ainda, por construção jurisprudencial, para fins de prequestionamento,
como indicam as Súmulas nos 282 e 356 do c. STF e a Súmula nº 98 do
e. STJ, desde que, para tanto, a questão constitucional ou legal tenha sido
ventilada pela parte no momento processual oportuno e não tenha sido
enfrentada no acórdão, ou para correção de erro material.
A parte-autora alega que a decisão embargada foi omissa quanto à
aplicação da nova redação do art. 35 da Lei 8.212/91, alterada pela Lei
11.941/2009, em face do que dispõe o art. 106, II, c, do CTN.
A decisão embargada assim se manifestou no ponto:
“No caso, porém, como visto, o lançamento primitivo se deu de ofício e, para essas
hipóteses – lançamento de ofício –, aplica-se o disposto no art. 35-A da Lei 8.212, de 1991,
o qual remete ao disposto no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, cuja multa mínima é de 50%.
Ou seja, igual à que foi efetivamente aplicada à parte. Logo, não merece reparo a douta
decisão de primeiro grau na espécie.”
Ainda assim, mesmo considerando o advento da Lei posterior ao
ajuizamento da ação, tendo em vista que o caso dos autos refere-se a
lançamento de ofício e que a multa a ser aplicada após o advento da Lei
11.941/2009 seria de 75%, não há falar em redução da multa se esta é de
50%, ou seja, é inferior ao novo percentual para o caso em tela.
Isso porque, com a referida alteração legislativa, combinada com
o art. 106, II, c, do CTN, em alguns casos a multa será mais gravosa
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
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e, em outros, mais benéfica. A título de exemplificação, nos casos de
Lançamento de Ofício em que não haja sonegação, fraude, ou conluio,
a multa poderá ser reduzida para 75% (art. 35-A da Lei 8.212/91 c/c art.
44, I, da Lei 9.430/96); no caso em que o contribuinte tenha confessado
o débito, dando origem a um “Lançamento de Débito Confessado”, a
multa poderá ser reduzida para 20% (art. 35 da Lei 8.212/96 c/c art. 61,
§ 2º, da Lei 6.430/96); e, no caso de a exação em cobrança decorrer de
uma compensação indevida que fora glosada, que não se enquadre na
hipótese do art. 89, § 10º, da Lei 8.212/91, a multa poderá ser reduzida
para 20% (art. 35 c/c art. 89, § 9º, da Lei 8.212/91).
Portanto, considerando que, no caso em tela, o lançamento foi de
ofício, a multa de acordo com a alteração da lei seria de 75% (art. 35-A
da Lei 8.212/91 c/c art. 44, I, da Lei 9.430/96), percentual superior à
multa de 50% aplicada, não havendo falar em redução.
Na verdade, o que a parte pretende é aplicar apenas a parte benéfica
da nova lei, sem considerar a sua situação de fato perante o novo ordenamento. Para aplicação da lex mitior, o que deve ser considerado é a
situação fática do contribuinte. E, no caso, a situação de fato do contribuinte se amolda à hipótese do art. 35-A da Lei 8.212, de 1991, com a
sua nova redação.
Desta feita, não merece guarida a alegação de omissão.
Ante o exposto, voto por rejeitar os embargos de declaração.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 2007.70.02.009386-7/PR
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Joel Ilan Paciornik
Apelante: Chan Chan On
Advogado: Dr. Mario Espedito Ostrovski
Apelante: União Federal (Fazenda Nacional)
364
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
Advogado: Procuradoria Regional da Fazenda Nacional
Apelados: (Os mesmos)
EMENTA
Tributário. Ação anulatória. Depósito sem origem identificada.
Omissão de receitas. Presunção legal relativa. Alienação imobiliária
precedente. Dever de investigação. Princípio da verdade material. Ilegitimidade do lançamento fiscal. Honorários advocatícios.
1. O artigo 42 da Lei nº 9.430/96, ao estabelecer a presunção de
existência de receitas ou rendimentos omitidos a partir da apuração de
depósitos sem origem identificada, oportuniza ao titular da conta em que
encontrados os valores a demonstração da sua procedência, mediante
documentação hábil e idônea, o que evidencia tratar-se de presunção
legal relativa. Dessa forma, verificada a existência de depósitos sem
origem comprovada, apenas se desfaz a presunção de omissão de receitas acaso justificada a origem dos recursos ou, ainda, demonstrada a
incompatibilidade do nexo adotado pelo legislador para vincular o fato
índice ao fato presumido.
2. Não se cogita da aplicação da Súmula nº 182 do TFR, uma vez
que lançamento, além de encontrar base legal no artigo 42 da Lei nº
9.430/96, o que autoriza a sua lavratura (artigo 149, I, do CTN), não
é amparado unicamente na existência dos depósitos em si, mas sim na
ausência de elucidação por parte do contribuinte acerca da origem dos
valores, a autorizar a sua caracterização como receitas ou rendimentos
omitidos. Assim, “o objeto da tributação não são os depósitos bancários
em si, mas a omissão de rendimentos representada e exteriorizada por
eles” (STJ, REsp 792812/RJ, Ministro Luiz Fux, julgado em 13.03.2007).
Precedentes.
3. Na hipótese, o contribuinte atribui a origem do depósito ao resultado
da alienação de um imóvel que possuía em condomínio com outra pessoa.
De acordo com a documentação acostada, parece perfeitamente plausível
que os valores depositados apenas quatro dias depois na conta no exterior
sejam relativos a esse negócio, uma vez que correspondiam à metade
do valor da venda, quinhão ao qual, em princípio, faria jus cada um dos
coproprietários do imóvel. É bem verdade que não compareceu, na via
administrativa, para alegar tal circunstância. Como restou devidamente
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
365
apurado pelas diligências realizadas na tentativa de localizá-lo, ele não
se encontrava no país, embora, para fins tributários, ainda mantivesse
aqui domicílio fiscal. No entanto, não obstante o silêncio do contribuinte
sobre a origem dos valores naquela oportunidade, é inegável que a fiscalização tomou conhecimento, ainda antes da lavratura do lançamento,
sobre a alienação do imóvel.
4. Tendo tomado conhecimento dessa questão, impunha-se ao fisco
o dever de cotejar a alienação do imóvel com o depósito, mormente por
já saber de antemão que o silêncio do contribuinte não era deliberado,
mas sim consequência do seu provável desconhecimento acerca da ação
fiscal, da qual fora notificado por edital.
5. Por mais que o artigo 42 da Lei nº 9.430/96 autorize a presunção
de omissão de receitas no caso de ausência de comprovação da origem
dos recursos utilizados nessas operações, não se pode nunca olvidar do
dever de busca da verdade material. Assim, eventuais fatos de conhecimento do fisco que possam justificar a origem do depósito devem ser
apreciados até mesmo de ofício, apenas se legitimando o lançamento
quando nenhum dos fatos apurados sirva de fundamento à origem dos
valores encontrados. Uma vez infirmada a presunção de que os valores
configurariam rendimentos omitidos, diante da notícia acerca da alienação imobiliária realizada dias antes do depósito, perde a autuação
seu fundamento, mormente porque deixou o fisco de angariar outros
elementos, ao seu alcance, que pudessem desvincular por completo os
valores depositados daquela venda.
6. A presunção criada pelo legislador no artigo 42 da Lei nº 9.430/96
serve unicamente para mitigar o dever de prova do fisco quanto à ocorrência da omissão de receitas, mas não chega ao ponto de certificar
a ocorrência do fato gerador, mormente quando ciente a fiscalização
acerca da alienação nos dias que precederam o depósito investigado. A
proteção à praticabilidade e à efetividade da legislação tributária não
pode servir de pretexto à tributação de valores cuja natureza não dá azo
à incidência tributária.
7. Relativamente aos honorários advocatícios, nas hipóteses em que
vencida a Fazenda Pública, o artigo 20, § 4º, do CPC permite que sejam
arbitrados com base na equidade, valendo-se o julgador dos critérios
elencados nas alíneas a, b e c do § 3º desse artigo. A equidade serve como
O Exmo. Sr. Des. Federal Joel Ilan Paciornik: Trata-se de ação anulatória ajuizada com o escopo de desconstituição dos créditos tributários
apurados no bojo do processo administrativo nº 10945.002610/2006-35.
Relata o autor que, após procedimento fiscal, teve contra si lançado
crédito tributário relativo a IRPF, ao fundamento de ter omitido, no ano-calendário de 2001, receita tributável no montante de US$ 55.000,00,
materializada em depósito bancário feito em seu favor em conta corrente
mantida em Hong Kong, China. Alega estar o crédito tributário fulminado pela decadência, consoante dispõe o artigo 150, § 4º, do CTN, não
sendo aplicável o artigo 173 do Código. Sustenta que não poderia ter
sido lançado o imposto de renda baseado unicamente na existência do
depósito, uma vez que esse fato não configura fato gerador do IR, não
podendo ser confundido com renda. Afirma que, utilizando-se de sua
prerrogativa de quebra do sigilo bancário do contribuinte, tem o fisco o
poder-dever de constituir créditos desde que consiga provar a ocorrência
dos fatos jurídicos tributários, sob pena de se basear em simples presunções. Menciona que, no curso do procedimento administrativo, ficou
demonstrado que o autor, Chan Chan On, alienara, em 1º de março de
2001, o imóvel que possuía em condomínio com Wong Chun Tan, pela
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valioso recurso destinado a suprir as lacunas legais e auxiliar a aclarar
o sentido e o alcance das leis, atenuando o rigorismo dessas, de molde
a compatibilizá-las às circunstâncias sociais, inspirada pelo espírito de
justiça. No caso presente, o percentual de 10% sobre o valor da causa
se mostra adequado.
8. Apelo provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, dar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente
julgado.
Porto Alegre, 11 de abril de 2012.
Des. Federal Joel Ilan Paciornik, Relator.
RELATÓRIO
367
quantia de R$ 220.000,00, sendo que a venda foi devidamente informada
na Declaração de Ajuste do respectivo ano-base. Por sua vez, o depósito
feito em favor do autor é datado de 05 de março de 2001 e corresponde a
aproximadamente R$ 111.000,00 (US$ 55.000,00 à época), o que indica
se tratar do exato montante da venda dividido pela metade. Pontua que
a multa de ofício aplicada é desproporcional, chegando ao percentual
de 112,50% do valor do tributo devido, mormente no caso, em que não
se pode falar na ocorrência das hipóteses dos artigos 71, 72 e 73 da Lei
nº 4.502/64. Alega ser inaplicável a Selic.
Devidamente processado o feito, sobreveio sentença que julgou improcedente o pedido, condenando o autor ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes no montante de R$ 1.000,00.
Em suas razões recursais, o autor repisa as alegações expendidas na
inicial da ação.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
res, restaram frustradas todas as tentativas de notificação pela via postal,
sendo notificado, pois, pela via editalícia. Meses após essa notificação por
edital, a fiscalização apurou, por meio de diligências no endereço fiscal
do contribuinte, que ele estava residindo temporariamente nos Estados
Unidos, embora ainda mantivesse domicílio tributário no Brasil, o que
atestava a sua condição de contribuinte do IRPF, mormente diante da
entrega da Declaração de Ajuste desde o ano-calendário de 2001 (ex vi
do artigo 3º, § 4º, da Lei nº 7.713/88).
Assim, com respaldo no artigo 42 da Lei nº 9.430/96, e diante da
ausência de manifestação do contribuinte sobre a origem dos valores,
reputou-se o depósito efetuado em favor do contribuinte como rendimentos omitidos, ensejando o lançamento do respectivo imposto de renda,
além de multa do ofício, fixada no percentual de 112,50% pela “falta de
atendimento à intimação para prestar esclarecimentos imprescindíveis
à fiscalização” (artigo 44, § 2º, a, da Lei nº 9.430/96).
Esses são, em breve síntese, os fatos que deram origem ao lançamento
fiscal que ora se busca desconstituir. Passo ao exame dos recursos.
Decadência
O Exmo. Sr. Des. Federal Joel Ilan Paciornik: A presente anulatória
busca a desconstituição do crédito tributário originado a partir do processo
administrativo nº 10945.002610/2006-35.
A ação fiscal referida é decorrência de Mandado de Procedimento
Fiscal em que se apurou depósito em favor do contribuinte, efetuado
no ano de 2001, em conta bancária mantida em agência do Banco Hang
Seng, na cidade de Hong Kong. A transação financeira, no montante de
US$ 55.000,00, ocorreu por ordem da companhia Azteca Financial Corp.,
empresa offshore com sede nas Ilhas Virgens Britânicas, sendo a remessa
dos recursos intermediada pelo Banco norte-americano MTB-Hudson
Bank, que efetuou o crédito na conta do contribuinte, beneficiário final
dos valores. Os dados relativos ao depósito foram obtidos pela Força
Tarefa da Polícia Federal que investigou crimes relacionados à evasão de
divisas, sendo as informações obtidas por meio da CPMI do Banestado,
e estendido o seu conhecimento e a sua utilização pela SRF por meio de
decisão judicial nos autos nº 2004.70.00.008267-0, que tramitou na 2ª
Vara Criminal Federal de Curitiba.
No intento de intimar o contribuinte a demonstrar a origem dos valo-
Se a autoridade administrativa constatar que o sujeito passivo apresentou declaração contendo omissão ou inexatidão quanto ao montante
tributável, é cabível o lançamento de ofício, segundo o art. 149 do CTN.
Nesse caso, o fato de o contribuinte haver apresentado declaração e
recolhido o tributo com base no valor declarado mostra-se irrelevante,
porque o objeto do lançamento é justamente o que não foi declarado e,
por conseguinte, não foi recolhido. Então, a única forma de se computar
o prazo para a constituição do crédito tributário é a prevista no art. 173,
inciso I, do CTN, que trata do lançamento de ofício.
Importa lembrar que o art. 150, § 4º, do CTN trata da homologação
do pagamento antecipado; se o contribuinte não antecipar o pagamento,
porque entende que o tributo não é devido, obviamente não haverá crédito a ser extinto por homologação. A alusão, na parte final do § 4º do
art. 150 do CTN, à ocorrência de dolo, fraude ou simulação diz respeito
também ao pagamento antecipado, ou seja, cuida da hipótese em que
o pagamento foi promovido mediante dolo, fraude ou simulação, caso
em que não se aplica o prazo de cinco anos a contar da ocorrência do
368
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
369
fato gerador.
Impende salientar que os prazos previstos nos arts. 150, § 4º, e 173, I,
do CTN são excludentes, ou seja, não se pode contar o prazo decadencial
a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao do prazo para revisar
o pagamento antecipado ou os valores apurados na DCTF ou na GFIP,
somando-se o prazo da homologação tácita com o prazo propriamente dito
de decadência. Entendimento contrário acarreta a aplicação cumulativa de
duas causas de extinção do crédito tributário, o que se mostra paradoxal,
tanto do ponto de vista da doutrina como do sistema do CTN. Leandro
Paulsen, na obra supracitada, transcreve comentário de Eurico Marcos
Diniz de Santi, a respeito da ilogicidade da interpretação conjunta dada
aos arts. 150, § 4º, e 173, I, no ERESP 132.329/SP:
“Pode-se reduzir a dois problemas fundamentais na estrutura dessas normas, postas no
aludido aresto. O primeiro deles é o fato de que a segunda regra de decadência tem como
hipótese o consequente da primeira regra de decadência, supondo que essas duas regras se
apresentem em relação de causalidade: decadência implicando decadência. Ocorre que não se
pode aplicar duas regras de extinção cumulativamente. O segundo problema é a incoerência
entre parte da hipótese da primeira (não se efetuou nenhum pagamento) e o seu consequente
(a revisão e a homologação do lançamento): se não houve pagamento antecipado, não há
o que rever ou homologar. O ato de rever supõe algo a ser visto por uma segunda vez: se o
sujeito passivo nada fez, não há o que rever. E, ainda que houvesse, rever aqui significaria
‘fazer o lançamento de ofício’... O ato de homologar, conforme dicção do art. 150, § 4º, do
CTN, pressupõe o efetivo pagamento antecipado, e o chamado ‘lançamento por homologação’, sem pagamento, fica sem objeto.” (p. 855-856)
Assim, uma vez que o lançamento diz respeito a valores que não
foram recolhidos antecipadamente, não tem aplicação o art. 150, § 4º,
do CTN, devido à inexistência de pagamentos a homologar. Portanto, o
termo inicial do prazo decadencial se computa desde o primeiro dia do
exercício seguinte àquele em que poderia ser lançado (CTN, art. 173, I).
Na hipótese, o objeto do lançamento é o imposto de renda pessoa
física relativo ao período de 2001.
Impende perquirir, neste ponto, quando se dá o fato gerador do imposto
de renda pessoa física: se a cada mês (instantâneo) ou, então, ao final do
período (complexivo). Cediço que o imposto de renda tem fato gerador
complexivo, que ocorre no último dia do ano-base (31 de dezembro), o
que é corroborado pela lição de Alexandre Rossato da Silva Ávila:
370
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
“O fato gerador complexivo ou também considerado periódico ou de formação sucessiva
obedece a um determinado período de tempo. Findo o período marcado pela lei, em que deverão ser considerados todos os acontecimentos ocorridos, é que se tem por perfectibilizado
o fato gerador. O exemplo é o imposto de renda da pessoa física. O fato gerador ocorre no
último dia do ano, havendo antecipações mensais no decorrer do período. O contribuinte
poderá auferir renda apenas durante um período no decorrer do ano, mas no restante ter
apenas despesas dedutíveis.” (in Curso de Direito Tributário. 2. ed. Porto Alegre: Verbo
Jurídico, 2006. p. 205)
No caso concreto, ocorrido o fato gerador do IRPF em 31.12.2001, o
lançamento apenas poderia ser efetuado em 2002, mormente porque o
contribuinte detém até o final de abril do ano subsequente para formalizar
a apresentação da declaração de ajuste (artigo 7º da Lei nº 9.250/95). Durante esse período, sequer poderia ter ocorrido o lançamento dos valores
apurados posteriormente no procedimento fiscal, uma vez que as verbas
poderiam (rectius, deveriam) ter sido oferecidas à fiscalização por ocasião
da declaração de ajuste. Assim, a rigor, apenas quando superado o período
para entrega da declaração de ajuste do IRPF, quando se verificou o não
oferecimento dos valores à tributação, é que se abriu a oportunidade para
lançamento suplementar quanto a esses valores omitidos.
Considerando, portanto, que os valores são referentes a 2001, o lançamento apenas poderia ter sido efetuado após 30 de abril de 2002, o
termo inicial do prazo foi 1º.01.2003, pelo que não se verifica a fluência
do prazo decadencial, uma vez que foi o contribuinte notificado do lançamento de ofício dos valores ainda em 19.09.2006 (fl. 57).
Quanto à questão de fundo, o fundamento da autuação fiscal encontra-se no artigo 42 da Lei nº 9.430/96, assim redigido:
“Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores
creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira, em
relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove,
mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.”
Como se percebe, o legislador, ao estabelecer a presunção de existência
de receitas ou rendimentos omitidos a partir da apuração de depósitos
de origem não identificada, oportuniza ao titular da conta em que encontrados os valores a demonstração da sua procedência, mediante documentação hábil e idônea, o que evidencia tratar-se de presunção legal
relativa. Serve a presunção, assim, unicamente como técnica para aliviar
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
371
o ônus probatório do fisco quanto à existência de receitas ou rendimentos
omitidos, tornando praticável e garantindo a efetividade da legislação
tributária. Nesse sentido, a doutrina pontua que
O mesmo autor, a partir da análise da doutrina italiana sobre a legitimidade do uso de presunções, em especial sob a ótica do seu possível
choque com o princípio da capacidade contributiva, assenta:
o fato da relação ter sido posta por lei, como se dá com as presunções legais relativas, não
a torna imune à crítica em abstrato? Pensamos que não, e justamente devido à existência
do princípio da capacidade contributiva, que impõe a busca da riqueza tributável efetiva,
mesmo que de forma aproximada. Provado que o indício que fundamenta a presunção
relativa não leva, com um razoável grau de segurança, à riqueza tributável, ela, presunção,
deve ser abandonada, ou, ao menos, fortalecida por outras provas apresentadas pelo fisco.
Pode-se, assim, dizer que, em Direito Tributário, as qualidades que legitimam o uso de
presunções simples (gravidade, precisão e concordância) também devem ser consideradas
no exame das presunções relativas. Dessa forma, o princípio da capacidade contributiva
é resguardado, pois que são colocados à disposição do contribuinte instrumentos que o
protegem contra sua ofensa.
(...)
Já mencionamos anteriormente as duas maneiras pelas quais a presunção pode ser combatida: pela apresentação de contraprova, a cargo do contribuinte, que poderá demonstrar
que o fato cuja existência é presumida não existe; pela discussão da razoabilidade da própria
presunção. Esse segundo mecanismo é imposto pelo fato da correlação sempre ser uma
questão em aberto, o que é exigido, em Direito Tributário, principalmente pelo princípio
da capacidade contributiva e pela discriminação constitucional de competências. Em outras
searas jurídicas, exige-se, apenas, que as presunções relativas estejam abertas à contraprova,
deixando-se a questão da razoabilidade da presunção para ser discutida apenas em face das
presunções simples. No Direito Tributário, por todo o exposto, é preciso ir mais além.”
(op. cit., p. 155-156 e 189)
“Não podemos, pois, concordar com a opinião de certos doutrinadores estrangeiros, e
Moschetti é um deles, como vimos, que consideram indispensável, para que as presunções
sejam consideradas válidas, a possibilidade de lhes opor prova em contrário. Sem a camisa
de força da discriminação das competências, a questão que se coloca é, basicamente, saber-se se o fato posto como base da presunção absoluta é, em si, um índice capaz de expressar
riqueza tributável, sem indagar da sua relação com outro fato, embora tal relação, como
visto acima, seja relevante em termos de adequação ao princípio isonômico ou à capacidade
contributiva relativa. Se a resposta a tal questão for negativa, a norma será inconstitucional,
mas não devido à impossibilidade de prova em contrário.
Já no que respeita às presunções legais relativas, dá-se o inverso, isto é, o fato descrito
na norma que contém a presunção é relevante, enquanto hábil a revelar a capacidade contributiva relacionada com o fato previsto em outra norma, que cria a obrigação tributária
principal. Nesse caso, ao contribuinte que se sentir prejudicado, cabe a apresentação de
contraprova, demonstrando que, no caso concreto, o indício que embasa a presunção relativa não revela a riqueza tributável. Indo mais além, pergunta-se: é possível que, ao invés
de apresentar contraprova, o contribuinte questione, de forma genérica, quer dizer, sem
exclusiva referência ao seu problema, o liame entre os fatos, provando que a presunção,
sempre ou no mais das vezes, não leva ao fato presumido? Relativamente às presunções
simples, como veremos a seguir, a viabilidade desse questionamento é indiscutível. Mas
Por esse motivo, na forma do artigo 42 da Lei nº 9.430/96, diante da
presunção de omissão de receitas, não se exige do fisco a comprovação
sobre a efetiva existência desses rendimentos omitidos. No entanto,
verificada a existência de depósitos sem origem comprovada, desfaz-se a presunção de omissão de receitas acaso justificada a origem dos
recursos ou, ainda, demonstrada a incompatibilidade do nexo adotado
pelo legislador para vincular o fato índice ao fato presumido.
Ressalte-se que, nesse caso, não se cogita da aplicação da Súmula nº
182 do TFR, uma vez que lançamento, além de encontrar base legal no
artigo 42 da Lei nº 9.430/96, o que autoriza a sua lavratura (artigo 149,
I, do CTN), não é amparado unicamente na existência dos depósitos em
si, mas sim na ausência de elucidação por parte do contribuinte acerca
da origem dos valores, a autorizar a sua caracterização como receitas
ou rendimentos omitidos. Assim, “o objeto da tributação não são os depósitos bancários em si, mas a omissão de rendimentos representada e
exteriorizada por eles” (STJ, REsp 792812/RJ, Ministro Luiz Fux, julgado
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“as presunções legais relativas, normas jurídicas que fornecem ao magistrado critérios
objetivos para a aferição de fatos juridicamente relevantes, que têm um certo parentesco
com as provas legais, são criadas, normalmente, com o objetivo confesso de se aliviar o
ônus probatório de uma das partes (o que não significa que invertam o ônus da prova). O
legislador, editando a norma substancial, cria direitos e deveres; instituindo uma presunção
legal relativa, torna menos árdua a prova da existência deles (...). Em Direito Tributário,
e aprofundaremos o tema em capítulo subsequente, a justificativa do uso de presunções
legais relativas não está em que o Estado seja mais débil do que os contribuintes, individualmente considerados, mas, isto sim, tem a ver com o fato de que não tem ele, o mais das
vezes, contato imediato com as atividades geradoras de riqueza tributável, além do que, por
maior e por mais bem estruturada que seja a máquina de arrecadação, é, nos dias de hoje,
praticamente inviável a investigação exaustiva da riqueza tributável de cada contribuinte.”
(PAOLA, Leonardo Sperb de. Presunções e ficções no direito tributário. Belo Horizonte:
Del Rey, 1997. p. 92)
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em 13.03.2007). A jurisprudência vem reconhecendo a legitimidade da
autuação com base na presunção relativa nessas situações:
a impetrante se desincumbido de comprovar a origem dos valores por ela movimentados.”
(TRF4, AMS 2003.04.01.027650-7, Primeira Turma, Relator Vilson Darós, D.E. 10.07.2007)
“TRIBUTÁRIO. OMISSÃO DE RECEITAS. IMPOSTO DE RENDA. ARBITRAMENTO. ARTIGO 42 DA LEI 9.430/96. AUSÊNCIA DE PROVA DO CONTRIBUINTE A DESCARACTERIZAR O LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. IMPROVIMENTO DO APELO.
1. A presunção de que os valores mantidos em conta corrente bancária, cuja origem o titular
não comprove, após ser intimado para tanto, mediante documentação hábil e idônea, tem
fundamento na Lei nº 9.430/96; não há falar, portanto, em arbitrariedade ou ilegitimidade da
conduta fiscal e do lançamento tributário. Na dicção da lei, os depósitos bancários sinalizam
o acréscimo patrimonial não declarado, cuja origem cumpre ao contribuinte esclarecer. 2.
Para que se aplique o entendimento consubstanciado na Súmula nº 182/TFR, é necessário
que o lançamento tributário esteja fundado unicamente em depósitos bancários e não tenha
sido possibilitada a apresentação de documentos e comprovantes que justifiquem o motivo
pelo qual os valores depositados extrapolam a renda declarada do contribuinte. Se a ação
fiscal intimou o contribuinte para explicar a origem dos recursos e empreendeu esforços para
a investigação e a elucidação dos fatos, não há falar em tributação baseada exclusivamente
em extratos bancários. Nesse caso, os próprios depósitos bancários prestam-se como prova
da omissão de receita. 3. Apelação improvida.” (TRF4, AC 2003.70.00.044173-1, Primeira
Turma, Relator Marcos Roberto Araujo dos Santos, D.E. 11.03.2008)
Nessa esteira, uma vez caracterizado o fato índice que dá suporte à
presunção legal, cumpre ao contribuinte demonstrar a regular procedência dos valores depositados, mediante a apresentação de documentação
que demonstre o liame lógico entre prévia operação regular e o depósito
dos recursos em conta de sua titularidade, sob pena de ser este reputado
como receita omitida.
Na hipótese, o contribuinte atribui a origem do depósito ao resultado
da alienação de um imóvel que possuía em condomínio com outra pessoa.
De fato, segundo a Declaração de Operações Imobiliárias (DOI) juntada
ainda nos autos do procedimento fiscal, consta que, na data de 1º.03.2001,
o contribuinte alienou o apartamento localizado na Rua Gaivota, nº
1027/901, na cidade de São Paulo/SP, em favor de José Márcio Resende,
pelo valor de R$ 222.000,00 (fl. 39). Essa alienação, como reconheceu a
própria fiscalização, fora também comunicada na Declaração de Ajuste
do Imposto de Renda do ano-calendário de 2001 (fl. 43). Nessa medida,
parece perfeitamente plausível que os valores depositados apenas quatro
dias depois (05.03.2001) em sua conta no exterior (US$ 55.000,00, equivalentes a R$ 111.000,00 à época) sejam relativos a esse negócio, uma
vez que correspondiam à metade do valor da venda, quinhão ao qual, em
princípio, faria jus cada um dos coproprietários do imóvel.
Nesse andar, percebe-se que, no curso da ação fiscal, a autuação
escorou-se unicamente na presunção estabelecida pelo artigo 42, mencionando genericamente que “a infração ficou caracterizada pela falta
de comprovação da origem dos recursos” (fl. 47).
É bem verdade que o contribuinte não compareceu, na via administrativa, para alegar tal circunstância. Como restou devidamente apurado pelas
diligências realizadas na tentativa de localizá-lo, ele não se encontrava
no país, embora, para fins tributários, ainda mantivesse aqui domicílio
fiscal. No entanto, não obstante o silêncio do contribuinte sobre a origem
dos valores, é inegável que a fiscalização tomou conhecimento, ainda
antes da lavratura do lançamento, sobre a alienação do imóvel.
Tendo tomado conhecimento dessa questão, impunha-se ao fisco o
dever de cotejar a alienação do imóvel com o depósito, mormente por
já saber de antemão que o silêncio do contribuinte não era deliberado,
“MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO.
NULIDADE DE PROCEDIMENTO FISCAL. SÚMULA 182 DO TFR. LEI Nº 9.430/1996,
ART. 42. O artigo 42 da Lei nº 9.430/1996 prevê a incidência do imposto de renda sobre os
valores considerados como omissão de receita, cuja origem dos recursos financeiros o titular
da conta corrente não tenha logrado comprovar. Não há falar em inconstitucionalidade da
Lei nº 9.430/1996, porquanto o fato gerador do imposto de renda deve ser definido em lei
ordinária, de acordo com o princípio da estrita legalidade tributária, nos termos do inciso
I do artigo 150 da Constituição Federal de 1988. Inaplicável ao caso a Súmula 182 do
extinto TFR, porquanto o objeto da tributação não são os depósitos bancários em si, e sim
a omissão de rendimentos por meio deles verificada. Instaurado procedimento administrativo, está autorizada a quebra do sigilo bancário, porquanto não é absoluto. Exegese da Lei
Complementar nº 105, de 2001. Não há falar, assim, em inconstitucionalidade frente a uma
possível discordância existente entre esses normativos e os princípios preconizados no art.
5º, incs. X e XII, da CF/88. É que as informações sobre o patrimônio das pessoas não se
inserem nas hipóteses do inc. X da CF/88, uma vez que o patrimônio não se confunde com
a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem. O próprio Código Tributário Nacional, em
seu art. 197, inc. II, preconiza que os bancos são obrigados a prestar todas as informações
de que disponham com relação aos bens, negócios e atividades de terceiros à autoridade
administrativa. Ademais, tenho que há mera transferência do sigilo, da instituição financeira para o Fisco. O procedimento fiscal não padece de nulidade, tendo em conta não ter
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mas sim consequência do seu provável desconhecimento acerca da ação
fiscal, da qual fora notificado por edital. Ora, por mais que o artigo 42
da Lei nº 9.430/96 autorize a presunção de omissão de receitas no caso
de ausência de comprovação da origem dos recursos utilizados nessas
operações, não se pode nunca olvidar do dever de busca da verdade
material. Assim, eventuais fatos de conhecimento do fisco que possam
justificar a origem do depósito devem ser apreciados de ofício, apenas
se legitimando o lançamento quando nenhum dos fatos apurados sirva
de fundamento à origem dos valores encontrados.
Como alerta Alberto Xavier, no confronto entre presunções tributárias
e verdade material, “o dever de investigação do fisco só cessa na medida
e a partir do limite em que o seu exercício se tornou impossível, em virtude do não exercício ou exercício deficiente do dever de colaboração do
particular” (in Do lançamento: teoria geral do ato, do procedimento e do
processo tributário. 2. ed. tot. ref. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
p. 141). Tendo o fisco plena ciência da alienação nos dias que precederam
o depósito investigado, impunha-se o enfrentamento do ponto, apenas
se legitimando o lançamento acaso refutada a possibilidade de terem os
valores se originado do negócio jurídico em questão.
Em sede de contestação à presente anulatória (fls. 68-72), a Secretaria da Receita Federal manifestou-se sobre a alienação que justificaria,
segundo o contribuinte, o depósito tido como omissão de rendimentos.
Segundo o órgão de fiscalização, a alienação noticiada, embora possua
“alguma verossimilhança, pois há compatibilidade de datas e valores”,
seria inviável a justificar o depósito por duas razões principais.
A primeira delas é que, como a alienação fora realizada em São Paulo,
com comprador residente no Brasil, a saída de moeda do país deveria
ocorrer exclusivamente por meio de transferência bancária (artigo 65
da Lei nº 9.069/95), o que não foi observado na hipótese. Sob essa
perspectiva, prossegue o AFRFB, ainda que a alienação tivesse dado
causa ao depósito, a transferência dos valores teria se dado em infração
à legislação, que prevê, inclusive, sanções penais e o integral perdimento
dos valores irregularmente remetidos. Assim, argumenta o fiscal, “pelo
fato do imposto ser menor e o contribuinte não ter atendido à intimação
fiscal, esta fiscalização entendeu que o recurso utilizado no depósito não
é o mesmo que aquele recebido na venda do imóvel”.
O argumento delineado é incongruente. Cabe referir que desimporta, para fins do exame de legitimidade do lançamento do imposto
de renda, investigar a regularidade da transferência, uma vez que esse
não é o pressuposto da autuação combatida. A simples constatação de
irregularidades desta ordem, embora pudesse render sanções de cunho
administrativo ou penal, e, mesmo no campo tributário, pudesse ensejar,
em tese, a cobrança do imposto devido na operação de câmbio à qual
se esquivou com a operação realizada, não é objeto da autuação fiscal
impugnada. Em outras palavras, o descumprimento da legislação cambial relativa ao trânsito internacional de recursos não é fundamento do
presente lançamento.
Outrossim, sequer restou apurado pelo fisco que o pagamento da alienação fora efetivamente recebido no Brasil. Nada impedia que tivesse o
comprador, ainda que domiciliado no Brasil, disponibilidades financeiras
no exterior, utilizadas para fazer o pagamento do preço mediante transferência ao banco sediado em Hong Kong, onde o alienante possuía conta,
sem sequer promover o trânsito dos valores pelo Brasil. Aliás, causa
espécie que não tenha o fisco, mesmo sabendo da alienação, dirigido
qualquer intimação ao comprador, para que esclarecesse as circunstâncias
sob as quais se deu o negócio, tais como a forma de pagamento. Nesse
andar, não havendo nada que indique que tenha sido promovida a saída
de moeda do país, soa precipitada a alegação de que a tributação dos
valores pelo imposto de renda seria “mais benéfica” ao contribuinte do
que eventual perdimento da quantia irregularmente transferida. Ademais,
acaso tivesse sido comprovada tal irregularidade, como já dito, outra seria
a consequência jurídica, e não a tributação dos valores como se renda
omitida fossem. Em matéria de ilícitos fiscais, não há espaço para essa
“discricionariedade benéfica” propalada pela fiscalização.
Quanto à segunda razão elencada, alega a fiscalização que o envio
dos recursos da venda do imóvel acarretaria uma variação patrimonial a
descoberto no exercício seguinte, pela ausência de renda que justificasse
o envio de R$ 111.000,00 ao exterior. Novamente a fiscalização presume
que houve a transferência do numerário ao exterior, embora nada indique
que tenha sido recebido o dinheiro no país. Ademais, eventual ganho
de capital ou acréscimo patrimonial a descoberto deveria ser tributado
como tal, somente no que toca ao montante que efetivamente constituiu
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rendimento, não se legitimando, nesse contexto, a tributação indistinta
da integralidade do depósito.
Como se percebe, ambas as alegações, formuladas somente em sede
judicial, não servem a justificar a legitimidade da autuação, uma vez que
escorada somente na presunção estabelecida pelo artigo 42 da Lei nº
9.430/96. Uma vez infirmada a presunção de que os valores configurariam
rendimentos omitidos, diante da notícia acerca da alienação imobiliária realizada dias antes do depósito, perde a autuação seu fundamento,
mormente porque deixou o fisco de angariar outros elementos, ao seu
alcance, que pudessem desvincular por completo os valores depositados
daquela venda.
Cediço que a presunção de omissão de receitas (artigo 42 da Lei nº
9.430/96), decorrente do fato de o depósito efetuado não possuir, em
princípio, vinculação a qualquer operação, cede diante da constatação
de que, nos dias anteriores, a alienação imobiliária fora realizada.
Eventuais irregularidades decorrentes da não observância da legislação
pertinente à remessa ao exterior de capitais (se é que não foram os valores recebidos diretamente no estrangeiro) pode ensejar unicamente a
aplicação das sanções próprias, e não a tributação indistinta dos valores,
como se não fossem decorrentes da operação de compra e venda.
A presunção criada pelo legislador no artigo 42 da Lei nº 9.430/96
serve unicamente para mitigar o dever de prova do fisco quanto à ocorrência da omissão de receitas, mas não chega ao ponto de certificar
a ocorrência do fato gerador, mormente quando ciente a fiscalização
acerca da alienação nos dias que precederam o depósito investigado. A
proteção à praticabilidade e à efetividade da legislação tributária não
pode servir de pretexto à tributação de valores cuja natureza não dá azo
à incidência tributária.
Causa espécie, aliás, o notório desinteresse da fiscalização na realização de diligências com o outro envolvido na negociação, a fim de
esclarecer a origem dos valores. Em atenção ao princípio da verdade
material, ainda que se mostrem, em tese, cabíveis eventuais sanções
pelo descumprimento da legislação específica, não se justifica a tributação dos valores como se receita omitida fossem, com base apenas na
presunção legal.
Assim, deve ser desconstituída a autuação relativa ao imposto de
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renda incidente sobre receitas omitidas, na forma do artigo 42 da Lei
nº 9.430/96, e, em consequência, também a multa de ofício arbitrada.
Relativamente aos honorários advocatícios, nas hipóteses em que
vencida a Fazenda Pública, o artigo 20, § 4º, do CPC permite que sejam
arbitrados com base na equidade, valendo-se o julgador dos critérios
elencados nas alíneas a, b e c do § 3º desse artigo. A equidade serve como
valioso recurso destinado a suprir as lacunas legais e auxiliar a aclarar
o sentido e o alcance das leis, atenuando o rigorismo dessas, de molde
a compatibilizá-las às circunstâncias sociais, inspirada pelo espírito de
justiça.
Ao passo que se deve ter em conta o grau de zelo do profissional,
o lugar de prestação do serviço e a natureza e importância da causa, o
trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para seu serviço,
também deve-se remunerar dignamente o causídico, impedindo-se o
aviltamento da profissão. A remissão ao § 3º não significa, todavia, que
os honorários devam necessariamente ser fixados em percentual sobre o
valor da causa, tampouco dentro dos limites ali estabelecidos, principalmente quando o montante da verba corresponderia à vultosa importância,
em descompasso com a complexidade da causa e, consequentemente,
com o esforço reclamado do advogado para bem desempenhar seu mister.
Considerando a complexidade e o trabalho desenvolvido pelo advogado, entendo deva ser condenada a União ao pagamento das custas e
de honorários advocatícios, estes no montante de 10% do valor da causa
(R$ 94.920,59).
Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas
em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são
suficientes para prequestionar nas instâncias superiores os dispositivos
que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi
declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos
de declaração tão somente para esse fim, o que evidenciaria finalidade
procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538
do CPC).
Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao apelo.
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000785-07.2010.404.7200/SC
Relator: O Exmo. Sr. Des. Rômulo Pizzolatti
Apelante: Município de Palhoça
Apelado: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS
EMENTA
Taxa de Serviço de Conservação de Vias e Logradouros Públicos
(TSCV). Município de Palhoça. Invalidade.
É inválida a Taxa de Serviço e Conservação de Vias e Logradouros
Públicos (TSCV), instituída pela Lei Complementar nº 18, de 2002, do
Município de Palhoça.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do
presente julgado.
Porto Alegre, 15 de maio de 2012.
Des. Federal Rômulo Pizzolatti, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Rômulo Pizzolatti: Trata-se de apelação do Município de Palhoça contra sentença que acolheu demanda ajuizada pelo
Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), reconhecendo a inexistência
de relação jurídico-tributária que o obrigue ao recolhimento da Taxa de
Serviço de Conservação de Vias e Logradouros Públicos (TSCV), sob o
fundamento de que os serviços sujeitos à taxação são indivisíveis.
Em suas razões recursais, o apelante sustenta em síntese que é devida
a cobrança da taxa em questão, uma vez que sua instituição observou os
princípios constitucionais que a regulam. Aduz que os serviços vinculados
à cobrança da taxa são divisíveis, de acordo com o disposto no art. 79 do
Código Tributário Nacional. Alega que a expressão “conservação de vias
e logradouros públicos” foi utilizada apenas por razões de “estética da
escrita”, o que não afasta a condição divisível dos serviços. Por fim, tece
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considerações acerca da relevância da taxa para o custeio dos serviços
constantes na lei que a criou.
Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Rômulo Pizzolatti:
Esclarecimento prévio
Cabe esclarecer inicialmente que, embora tenha sido suscitada a
inconstitucionalidade da Taxa de Serviço e Conservação de Vias e
Logradouros Públicos (TSCV), instituída pelo Município de Palhoça,
em confronto com a Constituição Federal (CF), entendo dispensável a
arguição de inconstitucionalidade, de que trata o art. 97 do texto constitucional, visto que, antes de ser confrontada com a Constituição, a taxa
questionada deve ser confrontada com o Código Tributário Nacional
(CTN), no que constitui a norma complementar indicada na alínea a do
inciso III do art. 146 da CF:
“Art. 146. Cabe à lei complementar:
(...)
III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.”
Desse modo, em estando a taxa questionada no presente feito em
contraste com a definição de taxa, tal como estabelecida nos artigos 77
a 79 do CTN, será ela antes ilegal do que inconstitucional, não havendo
utilidade prática em arguir-se sua inconstitucionalidade, na forma do art.
97 da Constituição Federal. É, com efeito, da doutrina constitucional a
regra, sintetizada por C. A. Lúcio Bittencourt, segundo a qual “O juiz
deve abster-se de se manifestar sobre a inconstitucionalidade, toda vez
que, sem isso, possa julgar a causa e restaurar o direito violado” (BITTENCOURT, C. A. L. O controle jurisdicional da constitucionalidade
das leis. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968. p. 116).
Mérito da causa
A solução da controvérsia passa por verificar-se previamente a conforR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
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midade da taxa questionada ao CTN, cujos artigos 77 a 79 assim dispõem:
“Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos
Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício
regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.
Parágrafo único. A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que
correspondam a imposto nem ser calculada em função do capital das empresas. (Vide Ato
Complementar nº 34, de 30.01.1967)
Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção
de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos
costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas
dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou
ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato
Complementar nº 31, de 28.12.1966)
Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal
e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.
Art. 79. Os serviços públicos a que se refere o artigo 77 consideram-se:
I – utilizados pelo contribuinte:
a) efetivamente, quando por ele usufruídos a qualquer título;
b) potencialmente, quando, sendo de utilização compulsória, sejam postos à sua disposição mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento;
II – específicos, quando possam ser destacados em unidades autônomas de intervenção,
de unidade ou de necessidades públicas;
III – divisíveis, quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um
dos seus usuários.”
Por seu turno, a Lei Complementar nº 18, de 2002, do Município de
Palhoça, transcrita parcialmente na contestação, assim dispõe sobre a
Taxa de Serviço de Conservação de Vias e Logradouros Públicos (TSCV):
“Art. 180. A Taxa de Serviço de Conservação de Vias e Logradouros Públicos – TSCV,
fundada na utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis,
prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição, tem como fato gerador a utilização,
efetiva ou potencial, de serviços públicos, específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte
ou postos a sua disposição pelo Município, diretamente ou por meio de autorizados, de
permissionários, de concessionários ou de contratados, de conservação de determinadas
vias e logradouros públicos, pelos seguintes serviços:
I – de varrição, de lavagem e de capinação de vias e de logradouros públicos;
II – de limpeza de valas e de galerias pluviais;
III – de limpeza e desobstrução de bueiros e de determinadas caixas de ralo;
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IV – conservação de pavimentação da parte carroçável;
V – substituição da pavimentação anterior por outra;
VI – terraplanagem superficial;
VII – obras de escoamento local;
VIII – colocação de guias, meio-fio e de sarjetas;
IX – conservação e reparação de calçamento;
X – fixação, poda e tratamento de árvores e plantas ornamentais e serviços correlatos;
XI – melhoramentos ou manutenção de acostamentos, sinalizações e similares.
Art. 181. O fato gerador da Taxa de Serviço de Conservação de Vias e Logradouros
Públicos – TSCV ocorre no dia 1º de janeiro de cada exercício financeiro, data da utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos, específicos e divisíveis, de conservação
de determinadas vias e logradouros públicos, prestados ao contribuinte ou postos a sua
disposição pelo Município, diretamente ou por meio de autorizados, de permissionários,
de concessionários ou de contratados.
(...)
Art. 184. A base de cálculo da Taxa de Serviço de Conservação de Vias e Logradouros
Públicos – TSCV será determinada, para cada imóvel, por meio da cobrança divisível,
proporcional, diferenciada e individual do custo da respectiva atividade pública específica,
com valor definido por:
I – Para logradouros não pavimentados, à razão de R$ 0,55 (cinquenta e cinco centavos
de real) multiplicada por sua metragem linear de testada;
II – Para logradouros pavimentados, à razão de R$ 1,10 (um real e dez centavos) multiplicada por sua metragem linear de testada.
§ 1º O valor da Taxa de Serviço de Conservação de Vias e Logradouros Públicos –
TSCV limita-se, no máximo, em R$ 53,00 (cinquenta e três reais) por inscrição imobiliária;
§ 2º Considera-se custo da respectiva atividade pública específica, todos os gastos diretos e indiretos envolvidos na prestação do serviço de Conservação de Vias e Logradouros
Públicos, durante o exercício em questão;
§ 3º Para o imóvel com mais de uma frente, considerar-se-á como testada o somatório
delas;
§ 4º Para os imóveis condominiais, considerar-se-á a fração ideal de testada, com o
lançamento no valor mínimo de R$ 15,00 (quinze reais).”
Ora, os serviços de limpeza e conservação de vias, logradouros públicos, galerias de escoamento de águas pluviais e quejandos não são
específicos nem divisíveis, como exige o CTN para que sua remuneração
por taxa seja válida. O acatado Hely Lopes Meirelles esclarece, como
ninguém melhor poderia fazer, em que consiste a “especificidade” e a
“divisibilidade”, em se tratando de serviços públicos:
“A especificidade e a divisibilidade ocorrem, em regra, nos serviços de caráter domiciliar, como os de energia elétrica, água, esgoto, telefonia e coleta de lixo, que beneficiam
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individualmente o usuário e lhe são prestados na medida de suas necessidades, ensejando
a proporcionalidade da remuneração.” (MEIRELLES, H. L. Direito Municipal Brasileiro.
7. ed. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 143; grifei)
Em outras passagens da sua clássica obra sobre o direito municipal
brasileiro, H. L. Meirelles indica situações em que, por não servir diretamente o domicílio do contribuinte, o serviço não é específico nem
divisível, sendo insusceptível de remuneração por taxa. Vale transcrever
essas passagens, pois, como disse Sêneca, longum iter est per praecepta,
breve et efficax per exempla:
(1) “As obras e os serviços de águas pluviais não admitem remuneração por taxa ou tarifa,
por serem equipamentos urbanos de utilidade geral e sem usuários determinados, que deles
aufiram vantagem individual, específica e divisível. Por isso, seu custo e manutenção deve
correr à conta dos impostos gerais, e não a cargo de contribuintes especiais.” (op. cit., p. 317)
(2) “A pavimentação do leito carroçável das vias públicas e o calçamento dos passeios
para pedestres se impõem a toda cidade, como requisito para eficiência do tráfego e fator
de higiene, conforto e estética urbana.
(...)
No passado, o custeio e a manutenção desses melhoramentos urbanos foram feitos por
taxa, validada pela Súmula 129 do STF, agora em conflito com o novo conceito constitucional desse tributo, só admissível para ‘serviços públicos específicos e divisíveis’ em relação
ao usuário-contribuinte (art. 145, II). O correto, atualmente, é a recuperação do custo da
pavimentação e do calçamento por meio de contribuição de melhoria, uma vez que a sua
realização traz especial valorização para os imóveis lindeiros. Quanto à conservação, é de
ser custeada por impostos, uma vez que a via pública é de utilização geral, uti universi, e
não apenas de uso de moradores da rua.” (op. cit., p. 318-19)
As lições do saudoso jurista foram acolhidas pela recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), conforme indica sua Súmula
Vinculante nº 19, publicada em 10.11.2009, in verbis: “A taxa cobrada
exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e
tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis,
não viola o artigo 145, II, da Constituição Federal”.
Em conclusão, é ilegal e inexigível a taxa impugnada, uma vez que
os serviços por ela remunerados não são serviços de caráter domiciliar,
que beneficiem individualmente os proprietários de imóveis situados
nesta ou naquela rua, e cujos custos possam ser entre eles proporcionalmente divididos, mas sim serviços que atendem a coletividade toda,
indistintamente.
Agiu pois acertadamente o juiz da causa, ao dar como inválida a taxa
impugnada nestes autos pela autarquia federal demandante.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
(3) “Como já decidiu o TJSP, não pode o Município cobrar taxa de iluminação pública
dos imóveis lindeiros, por não se tratar de serviço específico e divisível, como exige o art.
145, II, da CF.” (op. cit., p. 320)
(4) “(...) Ora, no caso, não há qualquer manifestação do poder de polícia do Município
na conservação de uma estrada vicinal, como também tal serviço, embora posto à disposição dos usuários, não é específico nem divisível entre os contribuintes, como exige a
Constituição, pois que, da estrada pública, todos se utilizam indiscriminadamente, sejam
proprietários rurais ou não. Daí entendermos que não se pode lançar taxa alguma para
conservação de via pública, de uso comum do povo. O que o Município pode cobrar é a
contribuição de melhoria, dos proprietários de imóveis valorizados por obras públicas (CF,
art. 145, III), inclusive estrada municipal. Mas essa contribuição é tributo recuperatório do
custo das novas estradas, e não remuneratório da conservação das já existentes, as quais só
podem ser mantidas por impostos, a menos que tenham requisitos especiais de utilização
que justifiquem a cobrança de pedágio (tarifa).” (op. cit., p. 325)
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 125-386, 2012
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ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
Nº 2009.72.00.009007-2/SC
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira
Interessada: Rose Mari Bargen
Advogado: Dr. Simão Bolivar Martins dos Santos
Interessado: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS
Advogado: Procuradoria Regional da PFE-INSS
Suscitante: 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região
EMENTA
Previdenciário. Constitucional. Arguição de inconstucionalidade. Art.
18, § 2º, da Lei 8.213/91. Aposentadoria por idade. Novo implemento
da carência. Declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto.
1. De acordo com a sistemática vigente, o segurado aposentado que
continuar a exercer atividade vinculada ao Regime Geral de Previdência
Social deve recolher as contribuições previdenciárias correspondentes,
fazendo jus apenas ao salário-família e à reabilitação profissional, quando
empregado, nos termos do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91. Inviável em
princípio, pois, a concessão de nova aposentadoria com aproveitamento
de tempo posterior à inativação.
2. Para a concessão de aposentadoria por idade urbana devem ser
preenchidos dois requisitos: a) idade mínima (65 anos para o homem e
60 anos para a mulher) e b) carência – recolhimento mínimo de contribuições (sessenta na vigência da CLPS/84 ou no regime da LBPS, de
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acordo com a tabela do art. 142 da Lei 8.213/91).
3. Não se exige o preenchimento simultâneo dos requisitos etário e
de carência para a concessão da aposentadoria, visto que a condição essencial para tanto é o suporte contributivo correspondente. Precedentes
do Egrégio STJ, devendo a carência observar a data em que completada
a idade mínima.
4. O idoso que preenche o requisito carência para a obtenção de aposentadoria considerando somente o cômputo de contribuições vertidas
após a obtenção de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição não
pode ser discriminado pelo fato de ter contribuído; sendo a aposentadoria
por idade estabelecida fundamentalmente em bases atuariais, a ele deve
a lei, pena de inconstitucionalidade, reservar tratamento idêntico àquele
que ingressou no RGPS mais tarde.
5. Inquestionável a natureza atuarial do requisito carência exigido
para a concessão da aposentadoria urbana por idade, fere a isonomia
negar o direito ao segurado que, a despeito de já aposentado, cumpre
integralmente a carência após o retorno à atividade. Não tivesse ele exercido qualquer atividade anteriormente, faria jus ao benefício. Assim, não
pode ser prejudicado pelo fato de, depois de aposentado, ter novamente
cumprido todos os requisitos para uma nova inativação.
6. Reconhecimento da inconstitucionalidade do § 2º do artigo 18 da
Lei 8.213/91, sem redução de texto, para que sua aplicação seja excluída
nos casos em que o segurado, desprezadas as contribuições anteriores,
implementa integralmente os requisitos para a obtenção de nova aposentadoria após a primeira inativação.
7. Como o § 2º do artigo 18 da Lei nº 8.213/91 claramente estabelece
que o segurado que permanecer em atividade não fará jus a prestação
alguma da Previdência Social, exceto ao salário-família e à reabilitação
profissional, a hipótese é de reconhecimento de inconstitucionalidade
sem redução de texto. A interpretação conforme a constituição não tem
cabimento quando conduz a entendimento que contrarie sentido expresso
da lei.
O Exmo. Sr. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira: Rose
Mari Bargen ajuizou em 04.08.2009 ação contra o INSS, objetivando a
renúncia do benefício de aposentadoria por tempo de serviço recebido
desde 20.12.82 e a concessão do benefício de aposentadoria por idade, a
partir de 02.07.2008, mediante consideração das contribuições vertidas
após a inativação.
Sentenciando, o magistrado a quo rejeitou os pedidos e julgou o
processo extinto com resolução do mérito, a teor dos arts. 269, I, e 285A, ambos do Código de Processo Civil. Sem honorários advocatícios.
Custas finais pela autora.
Irresignada, a autora interpôs recurso de apelação reiterando as razões
aduzidas na inicial, pretendendo o cancelamento da aposentadoria por
tempo de contribuição e a concessão de aposentadoria por idade, desde
a DER em 02.07.2008.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
Na sessão datada de 31.08.2010, a Colenda 5ª Turma solveu questão
de ordem no sentido de submeter o feito a esta Corte Especial, a fim de
apreciar incidente de inconstitucionalidade do art. 18, § 2º, da Lei nº
8.213/91, sem redução de texto.
O Ministério Público Federal opinou pela procedência do incidente
suscitado (fls. 156-159).
ACÓRDÃO
VOTO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Colenda Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª
O Exmo. Sr. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira: Discute-se nestes autos sobre o direito de renúncia à aposentadoria, para que
390
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Região, por maioria, afirmar a inconstitucionalidade do § 2º do artigo 18
da Lei 8.213/91, sem redução de texto, excluindo-se sua aplicação nos
casos em que o segurado implementa integralmente os requisitos para
a obtenção de nova aposentadoria após a primeira inativação, vencidos
os Desembargadores Federais Rômulo Pizzolatti e Vilson Darós, nos
termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte
integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 26 de abril de 2012.
Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, Relator.
RELATÓRIO
391
outra com renda mensal inicial mais favorável seja concedida, levando-se em conta tempo de contribuição posterior à outorga da inativação.
Precedentes desta Casa e do Superior Tribunal de Justiça têm afirmado
a natureza jurídica patrimonial do benefício previdenciário. Nessa linha,
nada obsta em princípio a renúncia. Caracterizada a disponibilidade do
direito, a aceitação da outra pessoa envolvida na relação jurídica (no
caso o INSS) é irrelevante.
O INSS tem indeferido as renúncias com fundamento no artigo 181-B
do Decreto 3.048/99, que tem a seguinte redação:
“Art.181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas
pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis.
(Artigo acrescentado pelo Decreto nº 3.265, de 29.11.99)
Parágrafo único. O segurado pode desistir do seu pedido de aposentadoria desde que
manifeste essa intenção e requeira o arquivamento definitivo do pedido antes do recebimento
do primeiro pagamento do benefício, ou de sacar o respectivo Fundo de Garantia do Tempo
de Serviço ou Programa de Integração Social, ou até trinta dias da data do processamento
do benefício, prevalecendo o que ocorrer primeiro.” (Parágrafo único acrescentado pelo
Decreto nº 4.729, de 09.06.2003)
Disponível o direito, não poderia o regulamento, como mero ato
administrativo normativo, obstar a renúncia. Somente a lei pode criar,
modificar ou restringir direitos, pois assim estatui o inciso II do art. 5º
da Constituição Federal: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
O que pretende a parte demandante neste caso, contudo, não é a
simples renúncia. Como esclarece a inicial, a pretensão é de renúncia
ao benefício em manutenção, para concessão de outro em bases mais
favoráveis.
Sendo esse o quadro, a pretensão de renúncia para nova concessão,
em princípio, encontra obstáculo no que dispõem o artigo 11 da Lei
8.212/91, o § 3º do artigo 12 da Lei 8.213/91 e, em especial, o § 2º do
artigo 18 também da Lei 8.213/91. Segue a redação dos dispositivos
acima mencionados:
“Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:
(...)
§ 4º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social-RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório
em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata esta Lei, para fins
392
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de custeio da Seguridade Social. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.032, de 28.04.95)”
“Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:
(...)
§ 3º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social-RGPS que estiver exercendo
ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em
relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata a Lei nº 8.212, de 24
de julho de 1991, para fins de custeio da Seguridade Social. (Parágrafo acrescentado pela
Lei nº 9.032, de 28.04.95)”
“Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações,
devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em
benefícios e serviços:
(...)
§ 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social-RGPS que permanecer
em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da
Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à
reabilitação profissional, quando empregado. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)”
Como visto, o aposentado que permanece em atividade, ou volta à
atividade, como regra, não faz jus a prestação alguma da Previdência
Social, ressalvados o salário-família e a reabilitação profissional.
Considerando a literalidade da norma restritiva, o reconhecimento
indiscriminado do direito à renúncia para nova aposentação pelo RGPS
somente seria possível se reputado inconstitucional o § 2º do art. 18 da
Lei de Benefícios.
Não vejo como, genericamente, se possa tachar de inconstitucional a
norma, como se demonstrará na sequência. Não obstante, em que pese
a genérica higidez da norma restritiva (§ 2º do art. 18 da Lei 8.213/91),
vislumbro, como adiante também se demonstrará, a necessidade de declaração de sua nulidade (rectius: inconstitucionalidade) sem redução de
texto, para excluir a aplicação em hipóteses como a presente.
Vejamos.
Em rigor a desaposentação para concessão de nova aposentadoria no
mesmo regime somente poderia decorrer de norma legal que expressamente assegurasse esse direito (e norma nesse sentido não há), de modo
que inclusive desnecessária seria a restrição estabelecida no § 2º do
artigo 18 da Lei 8.213/91. Ademais, como a Constituição não garante
expressamente o direito a nova aposentadoria no próprio RGPS, não se
pode afirmar que é inconstitucional, ao menos em termos genéricos, a
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 387-440, 2012
393
regra que a veda.
Deferida a aposentadoria ao segurado, resta configurado ato jurídico
perfeito, de modo que não se pode pretender o desfazimento unilateral
para nova fruição sem qualquer restrição no mesmo regime, mediante
aproveitamento de contribuições anteriores e posteriores à inativação
deferida.
As contribuições que o aposentado verte quando continua a exercer
atividade laborativa ou retorna ao mercado de trabalho são decorrência
do princípio da solidariedade que informa o sistema de previdência e
está consagrado no artigo 195 da Constituição Federal, segundo o qual
“a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma
direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos
orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
e das seguintes contribuições sociais”.
Presente o princípio da solidariedade, não se pode afirmar genericamente inconstitucionalidade na inexistência de contraprestação ao
aposentado que retorna ao mercado de trabalho (com exceção do salário-família e da reabilitação). O princípio da solidariedade é, a propósito,
a diretriz do sistema brasileiro, que segue a regra de repartição simples.
Assim, não se cogitando da existência de um sistema de capitalização,
não se pode afirmar inconstitucionalidade pelo fato de o aposentado
verter contribuições, mas não poder usufruir de nova aposentadoria com
base nelas.
Deve ser salientado que a obrigação do indivíduo de contribuir à
Previdência decorre da relação de custeio, que é diversa da obrigação do
Estado de amparar o cidadão. Não há exata comutatividade entre a obrigação de custeio e a de amparo. Nesse sentido salienta Feijó Coimbra que:
Vasques Duarte no processo nº 2000.71.00.001672-3:
Oportuna a transcrição, em razão do apropriado enfrentamento da
matéria, de excerto da sentença proferida pela Juíza Federal Marina
“A parte-autora pretende que nesta ação seja revisada a sua aposentadoria, considerando as contribuições feitas ao Regime Geral da Previdência após a concessão do beneficio.
Aduz que permaneceu exercendo atividade remunerada que a vinculava obrigatoriamente
ao RGPS, razão por que teve valores descontados de seu salário a título de contribuição
social. Entretanto, não teve a devida retribuição do sistema, já que o artigo 18, § 2, da Lei
de Benefícios dispõe que ‘o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social que
permanecer em atividade sujeita a esse regime, ou a ela retornar, não fará jus a prestação
alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao
salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado.’ (redação dada pela Lei
nº 9.528, de 10.12.97)
Pelo que se depreende da fundamentação da peça inicial, o pedido de renúncia à sua
aposentadoria foi feito apenas para que a parte-demandante não titularizasse dois benefícios,
já que precisaria dos requisitos que levaram à concessão do primeiro, para tê-lo revisado
e majorado. Assim, não pretende de fato renunciar à sua aposentadoria, mas revisá-la,
utilizando-se de tempo de serviço e/ou contribuições feitas posteriormente ao ato de jubilação. Ou, então, caso isso não seja admitido, requer a devolução das quantias pagas nos
termos do artigo 11, § 3º, da Lei 8.213/91.
Na prática, o que pretende é contornar a revogação dos dispositivos que previam o abono
de permanência em serviço ou o pecúlio. Quanto ao primeiro, ainda se verifica a intenção
de ser-lhe concedido uma vantagem ainda maior do que a lei previa: enquanto o abono de
permanência em serviço era de 25% do valor da aposentadoria que estaria recebendo, o
pedido principal dessa ação é de 100% do valor da aposentadoria, já que vem recebendo
esse beneficio previdenciário e não pretende devolvê-lo. Ao menos, nada manifestou nesse
sentido, não sendo lícito a este juízo presumir que pretende fazê-lo.
Entretanto, não se pode acolher os pedidos pelas razões que passo a expor.
No que se refere à aposentadoria e à continuação do exercício da atividade, pode
acontecer duas hipóteses: uma em que a lei proíbe o retorno à atividade, como no caso de
deferimento de aposentadoria por invalidez (art. 46, Lei 8213/91) ou aposentadoria especial
(art. 57, § 8º, Lei 8213/91, parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.732, de 11.12.98); outra,
quando a lei não a proíbe, restringindo, entretanto, o direito à concessão de outros beneficies,
embora seja obrigado a contribuir (art. 18, § 2º, da Lei 8213/91).
Partindo da hipótese de não ser proibido o retorno ou a permanência em atividade, nesse
caso, diz o artigo 18, § 2º, da Lei de Benefícios:
‘O aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social – RGPS que permanecer em
atividade sujeita a esse Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à
reabilitação profissional, quando empregado.’ (redação dada pela Lei 9528, de 10.12.97)
Assim, esse aposentado que continuar a exercer atividade remunerada que o enquadre
no conceito de segurado obrigatório, além de ser sujeito ativo de relação previdenciária
(aposentadoria), é também sujeito passivo de relação tributária (art. 11, § 3º, LB, e art. 12,
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 387-440, 2012
“(...) não há correspondência entre a obrigação de custeio e a de amparo; na primeira, o
Estado figura como sujeito ativo, sujeito passivo sendo a pessoa amparada ou alguém por
ela. A obrigação de recolher contribuições não é, na maior parte dos casos, nem mesmo
condição para o exercício do direito à prestação. Decorrentemente, a relação de custeio é
autônoma, forma-se e se extingue por modos e ocasiões diversas das que regulam as demais
relações jurídicas de Direito Previdenciário.” (COIMBRA, Feijó. Direito Previdenciário
Brasileiro. 7. ed. Trabalhistas, 1997. p. 235 e 240)
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 387-440, 2012
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§ 4º, LC). Não lhe cabe optar ou não por esse recolhimento, pois, uma vez enquadrado em
algum dos incisos do artigo 11 da Lei de Benefícios ou artigo 12 da Lei de Custeio, deve
pagar contribuição previdenciária, que tem natureza jurídica tributária.
Essas contribuições, nos termos da Lei de Benefícios, não gerarão direito a nova prestação previdenciária, que não as acima elencadas, nem terão reflexo no valor da renda mensal
do beneficio em manutenção.
Não é possível acolher-se a alegação de inconstitucionalidade daquele artigo para a situação em tela, pois o segurado não contribui para si, mas para o sistema. Ademais, ‘o direito
à prestação é uma consequência da ocorrência de fato posterior à relação vinculativa e, em
regra, alheia à consequência jurídica de custeio’ (COIMBRA, Feijó. Direito Previdenciário
Brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Trabalhistas, 1999. p. 121).
Referido autor, ao discorrer sobre o custeio da Previdência Social (págs. 231/245), explica
que o funcionamento financeiro das instituições de seguro social normalmente obedece a
dois tipos: o da capitalização e o da repartição. O primeiro, inspira-se em técnicas de seguro
e poupança, acentuando sua filiação aos sistemas por que funcionam os seguros privados.
O esforço de cada indivíduo e de cada geração conflui para a realização de fundos que,
administrados de maneira correta, permitiriam a entrega das prestações no devido tempo. Já
pelo sistema da repartição, o volume das quantias arrecadadas em cada período servirá para
o custeio das prestações que devidas forem no mesmo período. Nos primeiros tempos do
seguro social, as técnicas de capitalização, pela formação das reservas, até poderiam ser úteis.
Mas, ao chegarmos ao terreno da seguridade social, o sistema da repartição parece o
único possível. Por ele, os direitos do cidadão têm, por garantia suficiente, a que o Estado
pode fornecer, seja mediante subvenções, seja pela receita tributária, acaso existente e
destinada a esse custeio.
Sem dúvidas, no nosso sistema atual brasileiro prevalece o da repartição e não o da
capitalização. E isso pode ser constatado no dispositivo 195, inciso II, da Constituição Federal de 1988, segundo o qual a Seguridade Social será financiada por toda a sociedade, de
forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além das contribuições sociais
dos empregadores, dos trabalhadores e sobre a receita de concursos de prognósticos.
Portanto, o trabalhador financia não a sua Previdência, mas a Seguridade Social como
um todo, que compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à Saúde, à Assistência
Social e à Previdência.
Dentro desse espírito, o artigo 12, § 4º, da Lei 8212/91 e o artigo 11, § 3º, da Lei 8213/91
determinam que também o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por esse Regime é segurado
obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata esta
lei, para fins de custeio da Seguridade Social. Afinal, embora já perceba aposentadoria,
continua exercendo atividade que o enquadra no conceito de trabalhador, mencionado no
artigo constitucional.
Não se trata, como quer a parte-autora, de uma contribuição paga para sistema previden-
ciário privado, mas, sim, de contribuição social que financia todo um sistema de Seguridade
Social para a população brasileira.
Também a natureza jurídica das contribuições sociais para a Seguridade Social no atual
sistema constitucional indicam a obrigatoriedade da contribuição. Nos termos do decidido
no REX 146.733/SP, o Min. Moreira Alves, em voto condutor, esclareceu que as contribuições sociais têm natureza de tributo: ‘De efeito, a par das três modalidades de tributos
(os impostos, as taxas e as contribuições de melhorias) a que se refere o artigo 145 para
declarar que são competentes para instituí-los a União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios, os artigos 148 e 149 aludem a duas outras modalidades tributárias, para cuja
instituição só a União é competente: o empréstimo compulsório e as contribuições sociais,
inclusive as de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais
ou econômicas. No tocante às contribuições sociais (...), não só as referidas no artigo 149
– que se subordina ao capítulo concernente ao sistema tributário nacional – têm natureza
tributária, como resultam, igualmente, da observância que devem ao disposto nos artigos
146, III, e 150, I e III, mas também as relativas à seguridade social previstas no artigo 195,
que pertence ao título ‘Da Ordem Social’. Por terem essa natureza tributária é que o artigo
149, que determina que as contribuições sociais observem o inciso III do artigo 150 (cuja
letra b consagra o princípio da anterioridade), exclui dessa observância as contribuições
para a seguridade social previstas no artigo 195, em conformidade com o disposto no § 6º
desse dispositivo, que, aliás, em seu § 4º, ao admitir a instituição de outras fontes destinadas
a garantir a manutenção ou a expansão da seguridade social, determina que se obedeça ao
disposto no art. 154, I, norma tributária, o que reforça o entendimento favorável à natureza
tributária dessas contribuições sociais’.
Assim, não cabe ao trabalhador optar ou não pelo recolhimento.
Em razão desse entendimento, diz-se que o segurado pode ter com o Estado duas espécies de relação jurídica. Uma em que figura como sujeito ativo, credor – relação jurídica
de direito previdenciário – e outra em que figura como sujeito passivo, devedor – relação
jurídica de direito tributário. No que pertine à concessão de aposentadoria por tempo de
serviço ou especial, é o próprio segurado que opta por inverter essa relação, quando implementados os requisitos, e que postula, voluntariamente, o beneficio. Ele próprio define
para a administração a interrupção da contagem do tempo de serviço e até quando pretende
ver computados os salários de contribuição. Se depois disso volta a trabalhar ou permanece
exercendo atividade vinculada ao RGPS, já é sabedor de sua situação jurídica perante o
órgão previdenciário: embora retome a ser sujeito passivo de uma relação jurídica tributária,
a princípio não pode exigir que o órgão previdenciário some por duas vezes o período e os
salários de contribuição já tomados para a concessão do primeiro beneficio, cuja finalidade
era justamente substituir a renda mensal do segurado.
E, nesse caso, não se discute a reduzida proteção do Estado, como órgão previdenciário,
a que tem esse segurado, mas a impossibilidade de ver somado por duas vezes o mesmo
período contributivo.
O artigo 194, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988 menciona quais os
objetivos da Seguridade Social, incluída a Previdência Social. Dentre eles, refere-se à
396
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 387-440, 2012
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 387-440, 2012
397
seletividade e à distributividade na prestação dos benefícios e serviços. Segundo o princípio da seletividade, o legislador tem uma espécie de mandato específico, com o fim de
estudar as maiores carências sociais em matéria de seguridade social, e que ao mesmo
tempo oportuniza que essas sejam priorizadas em relação às demais. De outra banda, pelo
princípio da distributividade, após cada um ter contribuído com o que podia, dá-se a cada
um de acordo com as suas necessidades (CUNHA, Luiz Cláudio Flores da; e outros. Direito
Previdenciário: aspectos materiais, processuais e penais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1999. p. 39-40).
Dessa forma, a seleção das prestações vai ser feita de acordo com as possibilidades
econômico-financeiras do sistema da seguridade social. Nem todas as pessoas terão benefícios: algumas o terão, outras não, gerando o conceito de distributividade.
Como acima mencionado, a relação vinculativa de custeio não pressupõe, por si só,
necessária contraprestação do Estado, porquanto alheia à sua consequência. Como trabalhador, é sujeito passivo de uma relação tributária, impositiva. Apenas quando implementa
as condições definidas em lei, passa a ser sujeito ativo de relação previdenciária. E os
benefícios a que esse segurado fará jus serão escolhidos pelo legislador segundo o critério
da seletividade.
Não me parece, in casu, que a limitação de novos benefícios a quem já teve deferida
aposentadoria voluntariamente postulada fira o princípio da seletividade e da distributividade. Afinal, esses trabalhadores já estão ao abrigo da proteção estatal no que se refere à
substituição dos rendimentos. E, o que me parece mais grave, pretendem ver esses valores
revisados, levando em consideração contribuições posteriores que efetuaram, enquanto
concomitantemente percebiam os valores referentes à jubilação, somando tempo de serviço
e carência que levaram à concessão desta.
Por outro lado, os dispositivos legais não ferem o princípio da equidade na participação
do custeio (art. 194, V, da CF), referido na exordial, que se refere única e exclusivamente
à relação jurídica de custeio, visto que todos participarão de forma igualitária na cobertura
das despesas com a Seguridade Social. Isto é, aqueles que estiverem em iguais condições
contributivas terão de contribuir da mesma forma. Por isso, o trabalhador, mesmo que
aposentado, se estiver em iguais condições contributivas que outro, deverá contribuir da
mesma forma, na conformidade do salário que perceba.
Já o § 1º do artigo 201 da Carta Magna também não ampara o pedido da parte-autora,
pois apenas prevê a possibilidade de qualquer pessoa participar dos benefícios da previdência social, mediante contribuição na forma dos planos previdenciários, sem especificar
quais. Mesmo esse dispositivo deve ser interpretado conforme os princípios da seletividade
e da distributividade acima referidos. E, como já mencionado, não há rompimento com a
norma constitucional quando o dispositivo legal limita a concessão de nova aposentadoria
a segurado que já está jubilado pelo mesmo sistema previdenciário, computando tempo de
serviço e contribuições posteriores e anteriores à primeira jubilação.”
Desde a edição da Lei 6.243/75, o aposentado que continuasse trabalhando tinha direito apenas ao pecúlio (benefício que foi mantido pela Lei
8.213/91, em sua redação original, e posteriormente suprimido pela Lei
8.870/94, e que consistia na devolução das contribuições previdenciárias recolhidas no período posterior à aposentadoria). Extinto o pecúlio,
somente os direitos expressamente garantidos pelo § 2º do art. 18 da Lei
de Benefícios podem ser postulados.
A vedação de desaposentação para nova aposentadoria por tempo de
contribuição no próprio Regime Geral de Previdência Social, ou mesmo
de revisão da aposentadoria para acréscimo de contribuições posteriores
à inativação (que, em rigor, ostentam a mesma natureza jurídica), pois,
não atenta genericamente contra a lei e muito menos contra a Constituição. Pelo contrário. Respeita o ato jurídico perfeito e os princípios
informadores do sistema de previdência estabelecido na referida Carta.
Ao se admitir postulações nesse sentido, a aposentadoria por tempo de
contribuição deixaria de ser ato certo para adquirir a marca de potestativa provisoriedade, pois a cada ano poderia o aposentado, dependendo
da mudança das normas de regência, do incremento de seu tempo de
serviço, ou mesmo do valor das novas contribuições vertidas, postular
a revisão de seu benefício.
Confortam o entendimento que vem de ser exposto os seguintes precedentes desta Casa:
A verdade é que está na tradição de nosso Direito Previdenciário a
restrição genérica ao deferimento de direitos ao segurado já inativado.
“PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE LABOR URBANO APÓS INATIVAÇÃO. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 18, § 2º, DA LEI Nº 8.213/91. COLISÃO DE
PRINCÍPIOS QUE REGEM O SISTEMA PREVIDENCIÁRIO. PREVALÊNCIA DA
SOLIDARIEDADE. AUSÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESTITUIÇÃO
DOS VALORES. IMPOSSIBILIDADE.
1. É defeso utilizar-se tempo de serviço posterior à aposentadoria para fins de incrementar
renda mensal inicial de amparo proporcional – intelecção do art. 18, §2º, da Lei nº 8.213/91.
2. O segurado que desempenhar atividade após a inativação fará jus, tão somente, ao
salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado.
3. Não há falar em inobservância das diretrizes constitucionais, pela inexistência de
contraprestação do pecúlio posterior à aposentação, porquanto da colisão do Princípio da
Proteção (como reflexo da diretiva da Hipossuficiência) com o Princípio da Solidariedade,
deve-se dar primazia a este, visto que o telos do sistema previdenciário encontra-se acima
de interesses individuais, uma vez que visa contemplar e beneficiar todos os segurados do
regime.
4. Apelação improvida.” (AC nº 2005.72.09.000979-8/SC, Turma Suplementar, Rel.
398
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 387-440, 2012
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 387-440, 2012
399
Des. Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle, DJU 15.01.2007)
“PREVIDENCIÁRIO. ARTS. 11, § 3º, E 18, § 2º, DA LEI Nº 8213/91. INCONSTITUCIONALIDADE. NECESSIDADE DE CONTRAPRESTAÇÃO. REVISÃO DE
APOSENTADORIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Os arts. 11, § 3º, e 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91 estabelecem que o aposentado pelo
RGPS que retorna à atividade é segurado obrigatório e, mesmo contribuindo, não terá direito
à prestação alguma, exceto salário-família e reabilitação, quando empregado.
2. A contribuição para a Previdência Social não pressupõe uma contraprestação
por parte dessa, não sendo inconstitucional o art. 18, § 2º, da Lei nº 8213/91.” (AC nº
2000.71.00.001817-3/RS, 5ª Turma, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU
06.08.2003)
“TRABALHADOR APOSENTADO. CONSTITUCIONALIDADE DO § 2º DO ART.
18 OU DO § 3º DO ART. 11, AMBOS DA LEI Nº 8.213/91. IRRENUNCIABILIDADE
DA INATIVAÇÃO. PROPORCIONALIDADE ENTRE CONTRIBUIÇÃO E BENEFÍCIO.
DESCABIMENTO DA RESTITUIÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS.
1. Aplicável aos segurados aposentados da Previdência Social que voltam a exercer
atividade vinculada ao RGPS o disposto nos artigos. 11, § 3º, e 18, § 2º, da Lei 8.213/91,
não havendo falar em inconstitucionalidade dos mesmos.
2. Não há proporcionalidade estrita entre contribuição previdenciária e benefício, haja
vista a Previdência Social assentar-se na solidariedade e na repartição dos valores recolhidos ao sistema.
3. Incabível a restituição das contribuições sociais efetuadas por trabalhador que continua ou retorna a exercer atividade vinculada ao financiamento obrigatório da Seguridade,
possuindo elas caráter tributário.” (AC nº 2000.71.00.001673-5/RS, 5ª Turma, Rel. Juíza
Luciane Amaral Corrêa Münch, DJU 24.07.2002)
“PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. SEGURADO APOSENTADO QUE PERMANECE
EM ATIVIDADE. CONSIDERAÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA ACRÉSCIMO DO
COEFICIENTE DA APOSENTADORIA PROPORCIONAL. INCABIMENTO.
1. No regime atual, o aposentado que permanece em atividade ou a ela retorna, continua
contribuindo para o INSS, a teor do disposto no art. 11, § 3º, da Lei nº 8.213/91, com a
redação que lhe foi dada pela Lei nº 9.032/95. Entrementes, não fará jus a qualquer prestação
da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto o salário-família,
a reabilitação profissional e o auxílio-acidente, quando empregado.
2. Omissis.” (AC nº 96.04.59155-0/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Federal Nylson Paim de
Abreu, DJU 16.12.1998)
No mesmo sentido: AC 200071000151110, TRF4, 6ª Turma, Rel. Des.
Fed. João Surreaux Chagas; AC 200071000018215, TRF4, 6ª Turma,
Rel. Des. Néfi Cordeiro; AC 200071000353624, TRF4, 5ª Turma, Rel.
Des. Fed. Paulo Afonso Brum Vaz; e AC 200472100008630, TRF4, 5ª
Turma, Rel. Des. Fed. Victor Luiz dos Santos Laus.
400
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 387-440, 2012
Diante de tal quadro, de rigor, somente se pode cogitar de nova aposentadoria com agregação de tempo posterior ao jubilamento, caso ocorra
a devolução de valores recebidos do INSS, uma vez que todos os efeitos,
nesse caso, inclusive os pecuniários, estariam sendo desconstituídos.
Nesse sentido é a orientação da 3ª Seção desta Corte, como se vê das
ementas a seguir transcritas:
“PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS.
Se o segurado pretende renunciar à aposentadoria por tempo de serviço para postular
novo jubilamento, com a contagem do tempo de serviço em que esteve exercendo atividade
vinculada ao RGPS e concomitantemente à percepção dos proventos de aposentadoria, os
valores já recebidos da Autarquia previdenciária a título de amparo deverão ser integralmente
restituídos, sendo possível avançar nessa questão da devolução de valores por se constituir
em um minus em relação ao pedido principal de desaposentação.” (TRF4. EMBARGOS
INFRINGENTES 2000.71.00.007548-0. 3ª Seção. Rel. p. acórdão Des. Federal Victor Luiz
dos Santos Laus. D.E. 16.06.2009)
“PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO PARA RECEBIMENTO DE NOVA
APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NORMA IMPEDITIVA. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DO MONTANTE RECEBIDO NA VIGÊNCIA DO
BENEFÍCIO ANTERIOR. COMPENSAÇÃO COM OS PROVENTOS DO NOVO BENEFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Sentença não sujeita ao reexame necessário.
2. Tratando-se a aposentadoria de um direito patrimonial, de caráter disponível, é
passível de renúncia.
3. Pretendendo o segurado renunciar à aposentadoria por tempo de serviço para postular
novo jubilamento, com a contagem do tempo de serviço em que esteve exercendo atividade
vinculada ao RGPS e concomitantemente à percepção dos proventos de aposentadoria, os
valores recebidos da autarquia previdenciária a título de amparo deverão ser integralmente
restituídos. Precedente da Terceira Seção desta Corte.
4. O art. 181-B do Dec. nº 3.048/99, acrescentado pelo Decreto nº 3.265/99, que previu a
irrenunciabilidade e a irreversibilidade das aposentadorias por idade, tempo de contribuição/
serviço e especial, como norma regulamentadora que é, acabou por extrapolar os limites a
que está sujeita, porquanto somente a lei pode criar, modificar ou restringir direitos (inciso
II do art. 5º da CRFB).
5. Impossibilidade de compensação dos valores a serem devolvidos ao INSS com os
proventos do novo benefício a ser concedido, sob pena de burla ao § 2º do art. 18, uma
vez que as partes já não mais seriam transportadas ao status jurídico anterior à inativação
(por força da necessidade de integral recomposição dos fundos previdenciários usufruídos
pelo aposentado).” (TRF4. AC 2009.71.99.001330-0. 5ª Turma. Rel. Juiz Federal Alcides
Vettorazzi. D.E. 23.06.2009)
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 387-440, 2012
401
O caso em apreço, contudo, como já antecipado, comporta análise
diferenciada, pois ostenta relevante peculiaridade.
É que a segurada se aposentou em 20.12.1982 por tempo de serviço.
Em 16.06.1991, muito tempo após a obtenção da aposentadoria por
tempo de serviço, voltou a exercer atividade vinculada ao RGPS, como
Secretária Parlamentar, permanecendo nessa função por muitos anos.
Assim, em 02.07.2008, como já tinha mais de 60 (sessenta anos de idade),
requereu a concessão de aposentadoria por idade, com o cancelamento
da sua aposentadoria por tempo de serviço, o que foi indeferido.
A aposentadoria por idade é regida pelo art. 48, caput, da Lei 8.213/91:
“Art. 48. A aposentadoria por idade será devida ao segurado que, cumprida a carência
exigida nesta Lei, completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta),
se mulher. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 28.04.95)
[...]”
Como visto, dois são os requisitos para a obtenção da aposentadoria
por idade urbana: a) idade mínima (65 anos para o homem e 60 anos
para a mulher) e b) carência.
A carência foi fixada pela Lei 8.213/91 em 180 meses de contribuição
(art. 25, II, da Lei 8.213/91). Na revogada CLPS/84, ela era de 60 contribuições (art. 32, caput, dessa Consolidação). No que tange à carência,
todavia, a Lei 8.213/91 estabeleceu norma de transição, haja vista o
aumento que se verificou no número de contribuições exigido (de 60
para 180). Nesse sentido, estabeleceu o artigo 142 do referido diploma:
“Art. 142. Para o segurado inscrito na Previdência Social Urbana até 24 de julho de
1991, bem como para o trabalhador e o empregador rural cobertos pela Previdência Social
Rural, a carência das aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial obedecerá
à seguinte tabela, levando-se em conta o ano em que o segurado implementou todas as
condições necessárias à obtenção do benefício:
Ano de implementação das condições
1991
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
402
Meses de contribuição exigidos 60 meses
60 meses
66 meses
72 meses
78 meses
90 meses
96 meses
102 meses
108 meses
114 meses
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 387-440, 2012
2001
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008
2009
2010
2011
120 meses
126 meses
132 meses
138 meses
144 meses
150 meses
156 meses
162 meses
168 meses
174 meses
180 meses
(Artigo e tabela com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 28.04.95)”
Não se pode perder de vista, outrossim, o que estabelece o § 1º do
art. 102 da Lei nº 8.213/91:
“Art. 102. A perda da qualidade de segurado importa em caducidade dos direitos inerentes a essa qualidade.
§ 1º A perda da qualidade de segurado não prejudica o direito à aposentadoria para cuja
concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos, segundo a legislação em vigor à
época em que esses requisitos foram atendidos.”
Interpretando os dispositivos acima transcritos à luz dos princípios
da ampla proteção e da razoabilidade, e tendo em vista que a condição
essencial para a concessão da aposentadoria por idade é o suporte contributivo correspondente, consubstanciado na carência implementada, a
jurisprudência nacional caminhou no sentido de considerar irrelevante a
perda da condição de segurado para a concessão do referido benefício.
Dessa forma, os requisitos necessários à obtenção do benefício (idade e
carência) podem ser preenchidos separadamente. Referido entendimento
está expresso no seguinte precedente da 3ª Seção do STJ:
“PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.
APOSENTADORIA POR IDADE. TRABALHADOR URBANO. ARTIGOS 25 E 48
DA LEI 8.213/91. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. ARTIGO 102 DA LEI
8.213/91. IMPLEMENTAÇÃO SIMULTÂNEA. DESNECESSIDADE. VERIFICAÇÃO
DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS. IDADE MÍNIMA E RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS – CARÊNCIA. PRECEDENTES. ARTIGO 24, PARÁGRAFO
ÚNICO, DA LEI 8.213/91. NÃO APLICABILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.
I – A aposentadoria por idade, consoante os termos do artigo 48 da Lei 8.213/91, é
devida ao segurado que, cumprida a carência exigida nesta lei, completar 65 anos de idade,
se homem, e 60, se mulher.
II – O art. 25 da Lei 8.213/91, por sua vez, estipula a carência de 180 (cento e oitenta)
meses de contribuição para obtenção da aposentadoria por idade para o trabalhador urbano.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 387-440, 2012
403
III – A perda da qualidade de segurado, após o atendimento aos requisitos da idade mínima e do recolhimento das contribuições previdenciárias devidas, não impede a concessão
da aposentadoria por idade. Precedentes.
IV – Ademais, os requisitos exigidos pela legislação previdenciária não precisam ser
preenchidos, simultaneamente, no caso de aposentadoria por idade. Interpretação do artigo
102, § 1º, da Lei 8.213/91. Precedentes.
V – Sobre o tema, cumpre relembrar que o caráter social da norma previdenciária requer
interpretação finalística, ou seja, em conformidade com os seus objetivos.
VI – O parágrafo único do artigo 24 da Lei 8.213/91 aplica-se aos casos em que o
segurado não consegue comprovar, de forma alguma, a totalidade da carência exigida ao
benefício que se pretende, tendo que complementar o período comprovado com mais 1/3
(um terço), pelo menos, de novas contribuições, mesmo que já possua o requisito idade, o
que não é o caso dos autos.
VII – Embargos rejeitados, para prevalecer o entendimento no sentido de não se exigir a
implementação simultânea dos requisitos para a aposentadoria por idade, sendo irrelevante
o fato de o trabalhador ter perdido a qualidade de segurado.” (EREsp 327803/SP, Embargos
de Divergência no Recurso Especial 2002/0022781-3, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Rel.
p/ Acórdão Min. Gilson Dipp, DJ 11.04.2005, p. 177)
Podem ser citados ainda os seguintes precedentes do STJ: a) 5ª Turma: RESP 641190/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 20.06.2005, p. 351,
e b) 6ª Turma: RESP 496814/PE, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ
01.07.2005, p. 649.
Sendo certo que o preenchimento de todos os requisitos não necessita
ser concomitante, fica evidente não importar a circunstância de a carência
ter sido preenchida anteriormente à perda da qualidade de segurado e do
implemento etário. Mais do que isso, resta claro que o fator relevante para
a concessão da aposentadoria por idade é a circunstância de o somatório
das contribuições, vertidas a qualquer tempo anteriormente à perda da
qualidade de segurado, alcançar o mínimo exigido para a obtenção da
carência, a qual se encontra atualmente delineada na tabela do art. 142
da Lei 8.213/91 e no regime da CLPS/84, em seu art. 32. A questão é
atuarial. O que se exige é que o benefício esteja lastreado em contribuições suficientes, de modo a ser suportado pelo Sistema Previdenciário.
Implementado esse requisito e atingida a idade mínima prevista em lei,
nasce o direito ao benefício.
Isso, a propósito, restou consagrado no artigo 3º da Lei nº 10.666, de
08.05.03 (resultante da conversão da MP nº 83, de 12.12.02):
“Art. 3º – A perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão das
404
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 387-440, 2012
aposentadorias por tempo de contribuição e especial.
§ 1º Na hipótese de aposentadoria por idade, a perda da qualidade de segurado não
será considerada para a concessão desse benefício, desde que o segurado conte com, no
mínimo, o tempo de contribuição correspondente ao exigido para efeito de carência na data
do requerimento do benefício.
§ 2º A concessão do benefício de aposentadoria por idade, nos termos do § 1º, observará,
para os fins de cálculo do valor do benefício, o disposto no art. 3º, caput, e § 2º, da Lei nº
9.876, de 26 de novembro de 1999, ou, não havendo salários de contribuição recolhidos
no período a partir da competência julho de 1994, o disposto no art. 35 da Lei nº 8.213, de
24 de julho de 1991.”
No caso em apreço, a autora preencheu o requisito etário, pois já tinha
mais de sessenta anos na data do requerimento, e bem assim a carência,
pois, a partir de junho de 1991 até o pedido administrativo, em julho
de 2008, permaneceu trabalhando. Note-se que despicienda a discussão
acerca da aplicação ao seu caso da tabela do artigo 142 da Lei 8.213/912,
pois cumpriu a autora inclusive a carência de 180 (cento e oitenta meses)
fixada na regra permanente (art. 25, II, da Lei 8.213/91).
Percebe-se, assim, que a autora, independentemente do tempo utilizado para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço, implementou,
após a respectiva concessão, todos os requisitos necessários à concessão
da aposentadoria por idade. A observância da expressa determinação do
§ 2º do artigo 18 da Lei nº 8.213/91, que genericamente é constitucional,
como já afirmado, acarretaria, contudo, a improcedência da pretensão.
Com efeito, segundo referida norma,
“o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que permanecer em atividade sujeita a esse Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência
Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação
profissional, quando empregado”.
Tenho que, para hipóteses como a tratada nos presentes autos, deve
ser afastada a aplicação da norma em discussão, impondo-se o reconhecimento de sua nulidade, ainda que sem redução de texto.
O artigo 5º, caput, da Constituição Federal estabelece:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida,
à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:”
Por outro lado, o inciso XXXVI do referido dispositivo constitucional
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 387-440, 2012
405
estatui:
“(...)
XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada
(...)”
Não se pode perder de vista ainda o que estabelece o artigo 194 da
Carta Política, ao dispor sobre os princípios informadores da seguridade
social:
“Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa
dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde,
à previdência e à assistência social.
Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade
social, com base nos seguintes objetivos:
I – universalidade da cobertura e do atendimento;
II – uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;
III – seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;
IV – irredutibilidade do valor dos benefícios;
V – equidade na forma de participação no custeio;
(...)” (sem grifo no original)
Pertinente, também, a referência a disposições do artigo 201 da Constituição Federal:
“Art. 201 (...)
§ 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de
aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos
de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade
física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em
lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
(...)
§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos
da lei, obedecidas as seguintes condições: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº
20, de 1998)
I – trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se
mulher; (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
II – sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher,
reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os
que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor
rural, o garimpeiro e o pescador artesanal. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº
20, de 1998)
(...)” (sem grifos no original)
406
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 387-440, 2012
Sendo inquestionável a natureza atuarial do requisito carência exigido
para a concessão da aposentadoria urbana por idade, fere a isonomia
negar o direito ao segurado que, a despeito de já aposentado, cumpre
integralmente a carência após o retorno à atividade. Não tivesse ele exercido qualquer atividade anteriormente, faria jus ao benefício. Assim, não
pode ser prejudicado pelo fato de, depois de aposentado, ter novamente
cumprido todos os requisitos para uma nova inativação.
À demonstração da iniquididade da aplicação da regra restritiva
nesses casos, basta a constatação de que uma pessoa que nunca tivesse
contribuído para a previdência e resolvesse começar a trabalhar aos sessenta anos de idade poderia se aposentar sem qualquer problema após
quinze anos de contribuição, isso aos setenta e cinco anos de idade. Já
um segurado que houvesse trabalhado por trinta e cinco anos, sempre
contribuindo para a previdência, obtendo aposentadoria por tempo de
serviço/contribuição, suponha-se, aos cinquenta e cinco anos, não teria
qualquer direito se, retornando ao trabalho por necessidade aos sessenta
anos de idade, também permanecesse novamente vinculado ao RGPS
até os setenta e cinco anos.
O idoso que preenche o requisito carência para a obtenção de aposentadoria considerando somente o cômputo de contribuições vertidas após
a obtenção de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição não pode
ser discriminado pelo fato de ter contribuído; sendo a aposentadoria por
idade estabelecida fundamentalmente em bases atuariais, a ele deve a
lei, pena de inconstitucionalidade, reservar tratamento idêntico àquele
que ingressou no RGPS mais tarde.
Cumpre salientar que o § 1º do artigo 201 da Constituição veda a
adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, e o
inciso II do § 7º do mesmo dispositivo estabelece que a aposentadoria
por idade depende apenas do implemento de sessenta e cinco anos de
idade, no caso de homem, e sessenta anos de idade, no caso de mulher.
Os princípios da universalidade da cobertura e da equidade na forma
de participação no custeio estabelecidos no artigo 194 da Constituição
Federal, por outro lado, reforçam o entendimento que se pretende extrair
da norma legal em análise. Sendo o trabalhador segurado, estando a
verter contribuições, e tendo implementado integralmente após a apoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 387-440, 2012
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sentadoria os requisitos para a concessão da aposentadoria por idade, não
se mostra razoável sua exclusão da cobertura previdenciária, uma vez
que por presunção, decorrente da própria lei que disciplina a concessão
do benefício, preencheu integralmente os respectivos requisitos, ainda
que desconsiderado tudo o que recolheu aos cofres públicos antes da
primeira inativação.
Por todo o exposto, é de se afirmar a inconstitucionalidade do § 2º do
artigo 18 da Lei 8.213/91, sem redução de texto, para que sua aplicação
seja excluída nos casos em que o segurado, desprezadas as contribuições
anteriores, implementa integralmente os requisitos para a obtenção de
nova aposentadoria após a primeira inativação.
Note-se que a hipótese não é de interpretação conforme a Constituição. O § 2º do artigo 18 da Lei nº 8.213/91 claramente estabelece que o
segurado que permanecer em atividade não fará jus a prestação alguma
da Previdência Social, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional. A interpretação conforme a Constituição não tem cabimento quando
conduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei.
Sobre a questão discorre com propriedade Paulo Bonavides:
em razão de normas dúbias nela contidas, desde naturalmente que haja a possibilidade de
compatibilizá-las com a Constituição.
(...)
Assinala a jurisprudência constitucional de Karlsruhe, ao utilizar o presente método,
que o fim da lei também não deve ser desprezado, de sorte que da intenção do legislador
há de conservar-se o máximo possível de acordo com a Constituição.
Urge porém, que o intérprete, na adoção desse método, não vá tão longe que chegue
a ‘falsear ou perder de vista, em um ponto essencial, o fim contemplado pelo legislador’.
(...)
Aqui ingressamos no campo delicado e complexo dos limites que se devem traçar ao
método de interpretação conforme a Constituição, tendo em vista o modo como ele tenha
sido utilizado por juízes e tribunais constitucionais. Convém, por conseguinte, proceder
com cautela, evitando deformações irremediáveis.
O Tribunal Constitucional de Karlsruhe tomou perfeita consciência desse grave risco.
Verifica-se, pelo exame de alguns de seus extratos jurisprudenciais, que o juiz, em presença
de uma lei cujos texto e sentido sejam claros e inequívocos não deve nunca dar-lhe sentido
oposto, mediante o emprego do método de interpretação conforme a Constituição. Não
deve por consequência esse método servir para alterar conteúdos normativos, pois ‘isso é
tarefa do legislador e não do tribunal constitucional’ (Das ist Sache des Gesetzgebers, nicht
des BVerifG).” (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo:
Malheiros, 1997. p. 473-6)
“A interpretação das leis ‘conforme a Constituição’, se já não tomou foros de método
autônomo na hermenêutica contemporânea, constitui, fora de toda a dúvida, um princípio
largamente consagrado em vários sistemas constitucionais. Decorre, em primeiro lugar,
da natureza rígida das Constituições, da hierarquia das normas constitucionais – de que
promana o reconhecimento da superioridade da norma constitucional – e enfim do caráter
de unidade que a ordem jurídica necessariamente ostenta.
Em rigor não se trata de um princípio de interpretação da Constituição, mas de um
princípio de interpretação da lei ordinária de acordo com a Constituição.
Método especial de interpretação floresceu basicamente durante os últimos tempos à
sombra dos arestos da Corte constitucional de Karlsruhe, na Alemanha, que o perfilhou
decididamente, sem embargo das contradições de sua jurisprudência a esse respeito.
A Verfassungskonforme Auslegung, consoante, decorre de explicitação feita por aquele
Tribunal, significa na essência que nenhuma lei será declarada inconstitucional quando
comportar uma interpretação ‘em harmonia com a Constituição’ e, ao ser assim interpretada,
conservar seu sentido ou significado.
Uma norma pode admitir várias interpretações. Dessas, algumas conduzem ao reconhecimento de inconstitucionalidade, outras, porém, consentem tomá-la por compatível
com a Constituição. O intérprete, adotando o método ora proposto, há de inclinar-se por
essa última saída ou via de solução. A norma, interpretada ‘conforme a Constituição’,
será, portanto, considerada constitucional. Evita-se, por esse caminho, a anulação da lei
Não sendo possível, no caso em apreço, simplesmente interpretar
a norma para extrair dela conformidade com a Constituição Federal,
pois ela veda expressamente a concessão de novo benefício após a
inativação, mas não sendo genericamente inconstitucional, como se
demonstrou anteriormente, resta o recurso à técnica da declaração da
inconstitucionalidade sem redução de texto. E nesse caso há necessidade
de observância da cláusula da reserva de plenário, prevista no artigo 97
da Constituição Federal:
408
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 387-440, 2012
“Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do
respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo do Poder Público.”
Oportuna a preleção de Gilmar Ferreira Mendes sobre a matéria:
“A equiparação pura e simples da declaração de inconstitucionalidade sem redução de
texto à interpretação conforme à Constituição prepara dificuldades significativas.
A primeira delas diz respeito à conversão de uma modalidade de interpretação sistemática, utilizada por todos os tribunais e juízes, em técnica de declaração de inconstitucionalidade. Isso já exigiria uma especial qualificação da interpretação conforme à Constituição,
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 387-440, 2012
409
para afirmar que somente teria a característica de uma declaração de inconstitucionalidade
sem redução de texto aquela interpretação conforme à Constituição desenvolvida pela Corte
Constitucional ou, no nosso caso, pelo Supremo Tribunal Federal. Até porque, do contrário,
também as questões que envolvessem interpretação conforme à Constituição teriam de ser
submetidas ao Pleno dos Tribunais ou ao seu órgão especial (CF, art. 97).
Portanto, se essa equiparação parece possível no controle abstrato de normas, já não se
afigura isenta de dificuldades a sua extensão ao chamado controle incidental ou concreto,
uma vez que, nesse caso, ter-se-ia de conferir, também no âmbito dos tribunais ordinários,
tratamento especial à interpretação conforme à Constituição.
Maior dificuldade ainda adviria do fato de que, ao fixar como constitucional dada interpretação e, expressa ou implicitamente, excluir determinada possibilidade de interpretação,
por inconstitucionalidade, o Tribunal não declara – nem poderia fazê-lo – a inconstitucionalidade de todas as possíveis interpretações de certo texto normativo.
Por outro lado, a afirmação de que a interpretação conforme à Constituição e a declaração
de inconstitucionalidade são uma e mesma categoria, se parcialmente correta no plano das
Cortes Constitucionais e do Supremo Tribunal Federal, é de todo inadequada na esfera da
jurisdição ordinária, cujas decisões não são dotadas de força vinculante geral.
Ainda que se não possa negar a semelhança dessas categorias e a proximidade do resultado prático de sua utilização, é certo que, na interpretação conforme à Constituição, se
tem, dogmaticamente, a declaração de que uma lei é constitucional com a interpretação que
lhe é conferida pelo órgão judicial, constata-se, na declaração de nulidade sem redução de
texto, a expressa exclusão, por inconstitucionalidade, de determinadas hipóteses de aplicação (Anwendungsfalle) do programa normativo sem que se produza alteração expressa
do texto legal.
Assim, se se pretende realçar que determinada aplicação do texto normativo é inconstitucional, dispõe o Tribunal da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto,
que, além de mostrar-se tecnicamente adequada para essas situações, tem a virtude de ser
dotada de maior clareza e segurança jurídica expressa na parte dispositiva da decisão (a lei
X é inconstitucional se aplicável a tal hipótese; a lei Y é inconstitucional se autorizativa da
cobrança do tributo em determinado exercício financeiro).” (MENDES, Gilmar Ferreira.
Jurisdição Constitucional. São Paulo: Saraiva. 1996. p. 275-6)
A observância da cláusula do full bench no caso em apreço, a propósito, impõe-se também em observância à Súmula Vinculante 10 do
Supremo Tribunal Federal:
“Súmula Vinculante nº 10. Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão
de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte.”
Ante o exposto, voto por afirmar a inconstitucionalidade do § 2º do
artigo 18 da Lei 8.213/91, sem redução de texto, excluindo-se sua aplica410
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 387-440, 2012
ção nos casos em que o segurado implementa integralmente os requisitos
para a obtenção de nova aposentadoria após a primeira inativação.
É o voto.
VOTO-VISTA
O Exmo. Sr. Des. Federal Rômulo Pizzolatti: Pelo que se vê dos autos,
a segurada Rose Mari Bargen, nascida em 20.05.1938, pediu e obteve,
aos 44 anos de idade, aposentadoria por tempo de serviço com efeitos
financeiros a partir de 23.02.1983, computados 30 anos, 2 meses e 19
dias de serviço (fl. 62). Continuou exercendo trabalho remunerado e,
em 2009, requereu aposentadoria por idade, em substituição a seu atual
benefício, o que foi negado pelo INSS, com base no § 2º do art. 18 da
Lei nº 8.213, de 1991, cuja constitucionalidade é arguida no presente
incidente.
Quando a autora se aposentou, já vigorava o § 3º do artigo 5º da Lei
nº 3.807, de 1960 (Lops), introduzido pela Lei nº 6.887, de 1980, o qual,
à semelhança do atual § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213, de 1991 – que o
relator reputa inconstitucional –, era impeditivo de que o aposentado por
tempo de serviço ou idade que voltasse a (ou continuasse em) atividade
sujeita ao regime geral de previdência social pudesse computar o novo
tempo de serviço para outra aposentadoria.
A demandante, como pessoa adulta e responsável por suas decisões,
estava ciente de que, em se aposentando e voltando a trabalhar sob o
regime geral de previdência social, não poderia obter outra aposentadoria, nem converter sua aposentadoria em outra mais vantajosa. A lei
assim dispôs com a finalidade de impedir o recebimento de mais de um
benefício previdenciário e de estimular a permanência em atividade dos
trabalhadores que não perderam a capacidade de trabalho. Trata-se, como
claramente se percebe, de lei que visa de um lado a preservar o sistema
previdenciário, sem de outro lado prejudicar o segurado, que ficou com
o direito de opção: receber aposentadoria o quanto antes em detrimento
de um (possível) benefício futuro e maior, ou adiar a aposentadoria,
contando com um (possível) benefício de valor maior no futuro.
Não vejo, nessa disposição legal impeditiva de novo benefício, ofensa
a nenhuma regra ou princípio constitucional – muito menos por ofensa
ao princípio da isonomia, como entendeu o relator –, mesmo porque
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todos os segurados que se aposentaram após a Lei nº 6.887, de 1980,
estão submetidos à mesma restrição.
Na verdade, o que ocorreu foi que a autora preferiu aposentar-se em
1983, quando tinha 44 anos de idade, abrindo mão da oportunidade de
futuramente obter aposentadoria mais vantajosa, em decorrência de atividade melhor remunerada. Tem-se, em caso assim, aquilo que Giannetti
denominou de troca intertemporal ou troca entre o presente e o futuro:
pode-se abrir mão de algo no presente em prol de algo esperado no futuro
ou usufruir algo no presente, transferindo os custos ou ônus para o futuro
(GIANNETTI, Eduardo. O valor do amanhã: ensaio sobre a natureza dos
juros. São Paulo: Cia. das Letras, 2005. 337 p.). A demandante preferiu
o presente ao futuro.
Agora, passados mais de vinte e cinco anos, durante os quais usufruiu
de sua aposentadoria, a demandante quer obter uma nova aposentadoria,
em substituição da antiga, o que dependeria necessariamente de haver
ela optado, no passado, por adiar o benefício, o que na época não quis.
Por outro lado, pouco importa que, após aposentada, tenha a autora
voltado a contribuir. No âmbito do seguro social, não há correspondência
exata, do ponto de vista dos beneficiários, entre contribuições e benefícios, embora o sistema, como um todo, seja contributivo. Há beneficiários
que recebem benefício sem nenhuma contribuição anterior (ex.: pensão
por morte, que independente de carência); e há os que contribuem e nada
recebem (ex.: alguém que nunca pediu benefício, adia a aposentadoria e
morre sem deixar dependentes). No caso da demandante, ela se aposentou
em 1983 não apenas com suas contribuições, mas com contribuições de
toda a sociedade (princípio da solidariedade social – CF, art. 195, caput),
sendo justo que, voltando a trabalhar, contribua para que outros, assim
como ela, também recebam benefício previdenciário.
Ante o exposto, voto por rejeitar a arguição de inconstitucionalidade
do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213, de 1991.
O Exmo. Sr. Des. Federal Celso Kipper: Como se sabe, a contribuição
previdenciária do aposentado que retorna à atividade está amparada no
princípio da universalidade do custeio da Previdência Social (Constituição Federal, art. 195), corolário do princípio da solidariedade, insculpido
no art. 3º, inciso I, da Constituição Federal (STF, 1ª Turma, RE 437.640-7/
RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; STF, Pleno, ADIn 3.105, Rel. Min.
Cézar Peluso).
Ademais, o sistema previdenciário brasileiro, desde sempre, é o de
repartição simples, ou simplesmente repartição, em que inexiste exata
correspondência entre a contribuição recolhida e o benefício previdenciário (PINHO, Leda de Oliveira. O Conteúdo Normativo do Princípio da
Solidariedade no Sistema da Seguridade Social. In: Curso Modular de
Direito Previdenciário. Florianópolis: Conceito, 2007. p. 69; FIGUEIREDO, Carlos Maurício; NÓBREGA, Marcos. O Sistema Multipilar e a
Reforma da Previdência. Interesse Público: Revista Bimestral de Direito
Público, Porto Alegre, v. 22, nov./dez. 2003; MARTINEZ, Wladimir
Novaes. Desaposentação. 4. ed. São Paulo: LTr, 2011. p. 144; JORGE,
Társis Nametala Sarlo. Teoria Geral do Direito Previdenciário. Rio de
Janeiro: Lúmen Júris, 2005. p. 177).
Dois exemplos ilustram o que acabo de dizer: a) um segurado solteiro
ou viúvo, sem companheira, com dois filhos maiores e capazes, que falece
aos 50 anos, em decorrência de acidente ou infarto fulminante, depois de
contribuir ininterruptamente à Previdência Social por 25 anos, sem nunca
se afastar do trabalho, não só não usufruiu de qualquer aposentadoria
ou auxílio-doença, como suas contribuições não geraram qualquer pensão; b) um segurado com 20 anos de idade que, após apenas um ano de
contribuições, vem a se tornar definitivamente incapaz para o trabalho,
seja por doença, seja por acidente, e vier a morrer aos 80 anos de idade,
receberá aposentadoria por invalidez por 60 anos, em montante global
muito superior ao que contribuiu.
Em razão dos princípios da universalidade de custeio e da solidariedade, da necessidade de preservação do equilíbrio financeiro e atuarial
(CF, art. 201, caput), bem como da inexistência de comutatividade entre
as contribuições e os benefícios, não vislumbro inconstitucionalidade no
art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios) ao estabelecer que
o aposentado pelo RGPS, tendo permanecido ou retornado à atividade
sujeita a tal regime, não fará jus à prestação alguma da Previdência Social
em decorrência do exercício dessa atividade, salvo o salário-família e a
reabilitação profissional, quando empregado.
Ao dizer isso, dou por assentado que tampouco o princípio da igual-
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VOTO-VISTA
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dade encontra-se maculado. Com efeito, são essencialmente diversas as
situações em que se encontram, de um lado, aqueles que contribuem sem
perceber qualquer benefício previdenciário (caso da grande maioria) e,
de outro, aqueles que, já estando a receber um benefício de aposentadoria, permanecem contribuindo à Previdência Social (em decorrência do
exercício de atividade sujeita à filiação obrigatória): nesse último caso,
os segurados já se encontram sob a proteção da Previdência Social, não
mais estando, em princípio, em situação de risco social. Ante a essencial
diferença entre as situações, justifica-se, salvo exceções, a diferença de
tratamento quanto à consequência dos recolhimentos.
A disciplina legal da matéria não impede, por outro lado, a renúncia à
aposentadoria, nem o aproveitamento, em nova aposentadoria, do tempo
de serviço/contribuição considerado na aposentadoria renunciada – a
chamada desaposentação –, desde que haja a integral devolução dos
valores recebidos durante o primeiro benefício, de sorte a se voltar ao
status quo anterior e, assim, não incidir a vedação do parágrafo 2º do
art. 18 supracitado. A necessidade de devolução não decorre, no caso,
de um juízo de ilegalidade das prestações então recebidas (pois ilegais
não eram), mas de uma opção pela reutilização do tempo de serviço/
contribuição em nova aposentadoria.
Diferente, como bem demonstrou o e. Relator, é o caso em questão, em
que a parte-autora implementou todos os requisitos para o recebimento
de aposentadoria independentemente do tempo de serviço/contribuição
utilizado para a concessão de aposentadoria anterior. Não pretende a
autora a reutilização do tempo de serviço/contribuição que serviu de
base à aposentadoria anterior, até porque desnecessário, uma vez que o
período de carência exigido para a concessão da aposentadoria por idade
foi todo perfectibilizado após a concessão da aposentadoria anterior.
Em casos assim, a meu ver, a aplicação do parágrafo 2º do art. 18 da
Lei de Benefícios acarreta violação ao princípio da proporcionalidade.
A propósito, lembra Gilmar Ferreira Mendes ensinamento de Pieroth e
Schlink, segundo os quais um juízo definitivo sobre a proporcionalidade
de uma medida há de resultar da rigorosa ponderação e do possível equilíbrio entre o significado da intervenção para o atingido e os objetivos
perseguidos pelo legislador (proporcionalidade em sentido estrito) (Curso de Direito Constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 366).
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Pois bem, a restrição imposta aos aposentados pela norma do art. 18, §
2º, da Lei de Benefícios, embora, em tese, adequada e necessária para a
consecução dos princípios constitucionais da solidariedade, da universalidade do custeio da Previdência Social e do seu equilíbrio financeiro
e atuarial (Constituição Federal, art. 201, caput), representa, no caso
concreto, um sacrifício desproporcional à segurada, na medida em que
teria desconsiderado anos a fio de tempo de serviço e de contribuições
previdenciárias, suficientes, por si sós, a embasar uma aposentadoria de
valor significativamente melhor que pudesse, agora que conta mais de
60 anos, sustentá-la de maneira mais digna. Ademais, há de se considerar
que casos como o presente não são muito frequentes, com o que a não
aplicação da restrição mencionada não traz sérios prejuízos aos objetivos
do legislador.
Com tais considerações, acompanho o excelente voto do e. Relator.
Ante o exposto, voto por afirmar a inconstitucionalidade do § 2º do
artigo 18 da Lei 8.213/91, sem redução de texto, excluindo-se sua aplicação nos casos em que o segurado implementa integralmente os requisitos
para a obtenção de nova aposentadoria após a primeira inativação.
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
Nº 5001401-77.2012.404.0000/TRF
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira
Suscitante: 5ª Turma do TRF da 4ª Região
MPF: Ministério Público Federal
Interessado: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS
Interessada: Lúcia Guedes Visintainer
Advogado: Dr. Waldir Francescheto
Interessada: União – Advocacia-Geral da União
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EMENTA
ACÓRDÃO
Previdenciário. Constitucional. Arguição de inconstitucionalidade.
Parágrafo 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91. Aposentadoria especial.
Vedação de percepção por trabalhador que continua na ativa, desempenhando atividade em condições especiais.
1. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos,
o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos
do artigo 57, § 1º, da Lei 8.213, de 24.07.1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, d, c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento
administrativo.
2. O § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 veda a percepção de aposentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo
atividade especial.
3. A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte
do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja
autorização constitucional para tanto (pois a Constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de
atividade profissional e veda o acesso à previdência social ao segurado
que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência.
4. A regra em questão não possui caráter protetivo, pois não veda
o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o
pagamento da aposentadoria. Nada obsta que o segurado permaneça
trabalhando em atividades que impliquem exposição a agentes nocivos
sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde para se aposentar
por tempo de contribuição, a fim de poder cumular o benefício com a
remuneração da atividade, caso mantenha o vínculo; como nada impede
que, aposentando-se sem a consideração do tempo especial, peça, no
afastamento definitivo do trabalho, a conversão da aposentadoria por
tempo de contribuição em aposentadoria especial. A regra, portanto, não
tem por escopo a proteção do trabalhador, ostentando mero caráter fiscal
e cerceando de forma indevida o desempenho de atividade profissional.
5. A interpretação conforme a Constituição não tem cabimento quando
conduz a entendimento que contrarie o sentido expresso da lei.
6. Reconhecimento da inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da
Lei nº 8.213/91.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Colenda Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª
Região, por maioria, afirmar a inconstitucionalidade do § 8º do artigo
57 da Lei nº 8.213/91, vencido o Des. Federal Rômulo Pizzolatti, nos
termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte
integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de maio de 2012.
Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, Relator.
O Exmo. Sr. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira: Lúcia Guedes Visintainer ajuizou a ação ordinária nº 5020372-24.2010.404.7100/
RS contra o INSS, obtendo juízo de parcial procedência, com a sentença
(a) admitindo o intervalo de 29.04.1995 a 15.05.2008 como laborado
pela autora sob condições especiais; (b) concedendo-lhe aposentadoria
especial, desde a DER (15.05.2008), com a cláusula de afastamento da
atividade insalubre sob pena de cancelamento do benefício, conforme
o § 8º do art. 57 da Lei 8.213/91; e (c) condenando o INSS a pagar as
parcelas vencidas, corrigidas, desde o vencimento de cada parcela, pelo
INPC, acrescidas de juros de 1% ao mês, e, a partir de julho de 2009,
atualizadas pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados
às cadernetas de poupança, bem como a pagar honorários advocatícios
fixados em 10% do valor das parcelas vencidas até a prolação da sentença.
Irresignado, o INSS interpôs recurso de apelação, sustentando que
é incabível o reconhecimento da especialidade quando a exposição a
agentes biológicos se dá de forma eventual, como no caso dos autos.
Por sua vez, a autora recorreu adesivamente, alegando que não cabia ao
magistrado estabelecer restrição à concessão do benefício, como aquela
constante do § 8º do art. 57 da Lei 8.213/91, a qual não foi objeto de
discussão no processo, pedindo que seja afastada essa restrição.
Com contrarrazões ao recurso da autarquia e por força do reexame
necessário, subiram os autos a esta Corte.
Na sessão datada de 13.12.2011, a Colenda 5ª Turma solveu questão
de ordem a fim de submeter à Corte Especial a arguição de inconstitu-
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RELATÓRIO
417
cionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/91.
O Ministério Público Federal opinou pela procedência do incidente
suscitado (evento 6).
Designado o dia 26.04.2012 para julgamento, a União Federal requereu sua intervenção na forma do artigo 482 do CPC, pedido que restou
deferido com adiamento do feito e abertura de prazo para vista e eventual
manifestação, ocasião em que requereu a rejeição do incidente.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira: No recurso de apelação, a parte-autora insurgiu-se contra a sentença, na parte
em que determinou a aplicação do artigo 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91.
Tenho que se impõe o afastamento da norma restritiva.
Com efeito, assim dispõe o § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/91:
“Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida
nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem
a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos,
conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
(...)
§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que
continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes
da relação referida no art. 58 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)”
Por sua vez, estatui o art. 46 da Lei 8.213/91:
“Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua
aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.”
Como visto, segundo a norma, o titular de aposentadoria especial
que voltar a exercer atividade sujeita a agentes nocivos terá cessado seu
benefício.
Tenho que a referida limitação padece de inconstitucionalidade.
Com efeito, segundo estabelece o artigo 1º, inciso IV, da Carta Magna,
constituem fundamentos da República Federativa do Brasil “os valores
sociais do trabalho e da livre iniciativa”.
De seu turno, estatui o artigo 6º da Constituição Federal:
“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o
lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência
aos desamparados, na forma desta Constituição.” (grifei)
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Nessa mesma linha estabelece o artigo 170 da Constituição Federal que
a “ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na
livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme
os ditames da justiça social”, observados, dentre outros, os princípios da
“livre concorrência” e da “busca do pleno emprego”.
Não se pode olvidar, de outro tanto, que o artigo 201 da Carta Magna
assegura aos trabalhadores aposentadoria no regime geral de previdência
social, observado seu caráter contributivo, estabelecendo em seu § 1º a
regra matriz da aposentadoria especial:
“Art. 201.
(...)
§ 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos
de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade
física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em
lei complementar.
(...)”
O § 1º do artigo 201 da CF não estabelece qualquer condicionante ao
gozo de aposentadoria especial. Sendo a previdência um direito social do
trabalhador e o trabalho e a livre iniciativa fundamentos da República, a
restrição imposta pelo legislador está a afrontar a Constituição Federal.
Reforça esse sentir o que estabelece o artigo 5º, inciso XIII, da Constituição Federal:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida,
à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
(...)” (grifei)
A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte
do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja
autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de
atividade profissional e veda o acesso à previdência social ao segurado
que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência.
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Note-se que a regra sequer tem caráter protetivo. Isso porque não veda
o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o
pagamento da aposentadoria. Não há impedimento, por exemplo, a que o
segurado permaneça trabalhando em atividades que impliquem exposição
a agentes nocivos sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde
para se aposentar por tempo de contribuição, a fim de poder cumular o
benefício com a remuneração da atividade, caso mantenha o vínculo.
Como nada impede que, aposentando-se sem a consideração do tempo
especial, peça, no afastamento definitivo do trabalho, a conversão da
aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. O
que se percebe é que a regra não protege o trabalhador, tendo, ao fim e
ao cabo, mero caráter fiscal.
A Carta Maior, em seu artigo 7º, é verdade, estabelece que constitui
direito dos trabalhadores urbanos e rurais a “redução dos riscos inerentes
ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança” (inciso
XXII). Mas não veda o trabalho perigoso ou insalubre ao segurado que
obteve aposentadoria especial, pois esta é um direito inalienável do
trabalhador, direito esse, a propósito, novamente ratificado no inciso
XXVI do referido artigo 7º da CF. A proibição de trabalho perigoso ou
insalubre só existe nos termos do inciso XXXIII do mesmo artigo 7º, ou
seja, para os menores de dezoito anos:
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à
melhoria de sua condição social:
(...)
XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene
e segurança;
(...)
XXIV – aposentadoria;
(...)
XXXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e
de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir
de quatorze anos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
(...)”
Inconstitucional, assim, a norma em exame, a qual, se adotada, pode
implicar cerceamento ao desempenho de atividade, por exemplo, de
profissionais de saúde (enfermeiros, técnicos em radiologia, médicos,
dentistas, etc.) e trabalhadores especializados, de nível superior ou nível
420
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 387-440, 2012
médio, de indústrias dos mais diversos ramos. Terão eles que escolher
entre se aposentar ou deixar a atividade para a qual se prepararam, muitas
vezes por longos anos, ou (burlando com facilidade a norma restritiva,
mas perdendo a garantia que a lei e a Constituição asseguram) aguardar
para requerer aposentadoria por tempo de contribuição sem se valer do
tempo especial.
O fato é que, obtendo o segurado aposentadoria especial, algum
trabalhador vai ter que continuar a exercer a atividade que até então ele
vinha desempenhando. E a Constituição não veda que ele próprio, depois
de aposentado, continue a desempenhar a atividade. Ao Estado incumbe
exigir a adoção de medidas que eliminem a insalubridade, de modo que
os riscos a que sejam submetidos os segurados se tornem apenas potenciais, não podendo optar simplesmente pelo cerceamento do direito ao
trabalho e à previdência social.
Convém lembrar, em reforço ao entendimento acima exposto, que o
Supremo Tribunal Federal há muito consolidou entendimento no sentido
de que a concessão de aposentadoria não implica extinção do contrato
de trabalho. Seguem precedentes:
“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 3º DA
MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.596-14/97, CONVERTIDA NA LEI Nº 9.528/97, QUE
ADICIONOU AO ARTIGO 453 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO
UM SEGUNDO PARÁGRAFO PARA EXTINGUIR O VÍNCULO EMPREGATÍCIO NA
CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.
1. A conversão da medida provisória em lei prejudica o debate jurisdicional acerca da
‘relevância e da urgência’ dessa espécie de ato normativo.
2. Os valores sociais do trabalho constituem: a) fundamento da República Federativa
do Brasil (inciso IV do artigo 1º da CF); b) alicerce da Ordem Econômica, que tem por
finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, e,
por um dos seus princípios, a busca do pleno emprego (artigo 170, caput e inciso VIII);
c) base de toda a Ordem Social (artigo 193). Esse arcabouço principiológico, densificado
em regras como a do inciso I do artigo 7º da Magna Carta e as do artigo 10 do ADCT/88,
desvela um mandamento constitucional que perpassa toda relação de emprego, no sentido
de sua desejada continuidade.
3. A Constituição Federal versa a aposentadoria como um benefício que se dá mediante
o exercício regular de um direito. E o certo é que o regular exercício de um direito não é de
colocar o seu titular em uma situação jurídico-passiva de efeitos ainda mais drásticos do
que aqueles que resultariam do cometimento de uma falta grave (sabido que, nesse caso, a
ruptura do vínculo empregatício não opera automaticamente).
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 387-440, 2012
421
4. O direito à aposentadoria previdenciária, uma vez objetivamente constituído, se dá no
âmago de uma relação jurídica entre o segurado do Sistema Geral de Previdência e o Instituto
Nacional de Seguro Social. Às expensas, portanto, de um sistema atuarial-financeiro que é
gerido por esse Instituto mesmo, e não às custas desse ou daquele empregador.
5. O Ordenamento Constitucional não autoriza o legislador ordinário a criar modalidade
de rompimento automático do vínculo de emprego, em desfavor do trabalhador, na situação em que esse apenas exercita o seu direito de aposentadoria espontânea, sem cometer
deslize algum.
6. A mera concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador não tem por efeito
extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego.
7. Inconstitucionalidade do § 2º do artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho,
introduzido pela Lei nº 9.528/97.” (ADI 1721/DF – Distrito Federal. Ação Direta de
Inconstitucionalidade. Relator(a): Min. Carlos Britto. Julgamento: 11.10.2006. Órgão
Julgador: Tribunal Pleno)
“DIREITO DO TRABALHO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL
NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 5º, XXXV, LIV E LV, CF/88. MATÉRIA
INFRACONSTITUCIONAL APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. NÃO EXTINÇÃO
DO CONTRATO DE TRABALHO. PRECEDENTES. FUNDAMENTO INATACADO.
SÚMULA STF 283.
1. Na instância de origem, foi ofertada à parte-agravante a devida prestação jurisdicional,
por meio de decisão fundamentada, que, todavia, mostrou-se contrária a seus interesses,
não merecendo acolhida a tese de violação aos princípios da ampla defesa e do devido
processo legal.
2. É inadmissível recurso extraordinário no qual, a pretexto de ofensa a princípios constitucionais, pretende-se a análise de legislação infraconstitucional. Hipótese de contrariedade
indireta ou reflexa à Constituição Federal.
3. O Supremo Tribunal Federal acolheu o entendimento de que a aposentadoria espontânea não implica, por si só, extinção do contrato de trabalho. Precedentes.
4. Recurso que encontra óbice na Súmula STF 283, porque permaneceu inatacado o
fundamento suficiente da decisão agravada.
5. Inexistência de argumento capaz de infirmar o entendimento adotado pela decisão
agravada.
6. Agravo regimental improvido.” (AI 749415 AgR/PA – Pará. Ag. Reg. no Agravo
de Instrumento. Relator(a): Min. Ellen Gracie. Julgamento: 01.12.2009. Órgão Julgador:
Segunda Turma)
Observo não ser possível, no caso em apreço, simplesmente interpretar
a norma para extrair dela conformidade com a Constituição Federal, pois
a vedação é expressa. Resta, dessarte, o recurso à técnica da declaração da
inconstitucionalidade. E nesse caso há necessidade de observância da cláusula da reserva de plenário, prevista no artigo 97 da Constituição Federal:
422
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 387-440, 2012
“Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do
respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo do Poder Público.”
A observância da cláusula do full bench no caso em apreço, a propósito, impõe-se também em observância à Súmula Vinculante 10 do
Supremo Tribunal Federal:
“Súmula Vinculante nº 10 – Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão
de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte.”
Ante o exposto, voto por afirmar a inconstitucionalidade do § 8º do
artigo 57 da Lei 8.213/91.
É o voto.
VOTO DIVERGENTE
O Exmo. Sr. Des. Federal Rômulo Pizzolatti:
Observação inicial
Acerca da postura do órgão julgador em face de arguição de inconstitucionalidade, o clássico C. A. Lúcio Bittencourt apresenta, entre outras,
as seguintes orientações:
“3º) Na dúvida, decidir-se-á pela constitucionalidade.
Esta é um corolário da regra anterior. Uma vez que inconstitucionalidade não se presume,
é indispensável que sua demonstração seja feita de modo tal que a incompossibilidade entre
a lei e o Estatuto político fique acima de toda dúvida razoável – beyond all reasonable doubt.
Se ao espírito do juiz não se apresentar clara e for convicção – clear and strong conviction – do conflito entre os dois textos, a ineficácia da lei não há de ser declarada.
A fórmula que nos vem desde a Lei número 221, de 1894, com a chancela dos tribunais,
é a que considera suscetível de reconhecimento a inconstitucionalidade manifesta. Só quando
a colisão se declara manifestamente, isto é, de modo claro, aberto, inequívoco, é que os
tribunais a reconhecem e proclamam.” (BITTENCOURT, C. A. L. O controle jurisdicional
da constitucionalidade das leis. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968. p. 115)
No presente caso, a inconstitucionalidade já é duvidosa, prima facie.
Com mínimo esforço do intérprete, como se verá, chega-se à conclusão de
que a disposição questionada é totalmente compatível com a Constituição.
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423
Mérito
Estabelece o § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213, de 1991, acrescentado
pela Lei nº 9.732, de 1998, que o segurado que obtiver aposentadoria
especial por haver trabalhado sujeito a condições especiais que lhe prejudicaram a saúde ou a integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos,
conforme o caso, fica sujeito à regra do art. 46 da mesma lei. Essa última
regra determina que o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada
a partir da data do retorno.
Por seu turno, o relator entende que o § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213,
de 1991, é inconstitucional, em confronto com o § 1º do art. 201 da
Constituição, porque esse dispositivo constitucional não estabelece
qualquer condicionante ao gozo de aposentadoria especial. Diz ainda
que tal entendimento é reforçado pelo disposto no art. 5º, caput e XIII,
da Constituição, e, enfim, argumenta que
“A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que
obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto
(pois a Constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o
desempenho de atividade profissional e veda o acesso à previdência social ao segurado que
implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência.”
O argumento, todavia, prova demais. Por ele, até mesmo o aposentado por invalidez poderia voltar a exercer atividade remunerada sem
prejuízo de sua aposentadoria, porque a Constituição também quanto a
esse caso não autoriza nenhuma restrição. E, de fato, muitos segurados,
aposentados por invalidez, retornam à atividade remunerada e, quando
cassado o benefício pelo INSS, batem às portas deste tribunal, alegando,
inocentemente, que ficaram invalidados apenas para a antiga atividade,
mas não para outras.
Ora, o legislador infraconstitucional, ao disciplinar a Constituição,
está automaticamente estabelecendo restrições. É impossível regulamentar sem restringir. Ao estabelecer, v. g., que, em determinado caso,
o segurado tem direito à aposentadoria especial aos 25 anos, o legislador
está disciplinando a Constituição – e também, na óptica do segurado,
restringindo a Constituição, porque ele desejaria, nesse mesmo caso,
aposentar-se com 15 ou até menos anos de serviço. Outro exemplo: a
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 387-440, 2012
Constituição não autoriza o legislador a estabelecer prazo para impetração do mandado de segurança, mas desde a Lei nº 191, de 1936 (art.
3º), o legislador o restringiu a 120 dias, e o próprio STF, ao enfrentar a
questão, nunca deixou de proclamar a constitucionalidade dessa restrição
(cf. RMS nº 21.362-DF, rel. Min. Celso de Mello, RTJ 141/478). Por
isso mesmo, o que importa verificar não é se a Constituição autorizou
esta ou aquela restrição, mas se a disciplina estabelecida pelo legislador
infraconstitucional, não sendo expressamente vedada pela Constituição,
mostra-se razoável.
Estando o dispositivo acoimado de inconstitucional (§ 8º do art. 57 da
Lei nº 8.213, de 1991), entrelaçado com o art. 46 da mesma lei, o qual
estabelece o cancelamento da aposentadoria por invalidez do aposentado
que retorna à atividade, será útil examinar, primeiramente, se essa restrição é constitucional, embora tampouco autorizada pela Constituição.
A Quinta Turma deste Tribunal, em diversos julgados, entendeu que
não; que a restrição é razoável, pelo simples motivo de que, ao retornar
à atividade remunerada, o aposentado demonstrou que se reabilitou de
fato para o trabalho, ainda que persista a deficiência que justificou o
benefício por incapacidade. Confira-se:
“APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RETORNO VOLUNTÁRIO À ATIVIDADE.
REABILITAÇÃO DE FATO. BENEFÍCIO INDEVIDO. É indevida a manutenção da aposentadoria por invalidez a partir do momento em que o trabalhador retorna voluntariamente
ao exercício de trabalho remunerado que lhe garanta a subsistência, pois a compreensão
do legislador é que, mesmo que persista a deficiência que justificou o benefício por incapacidade, houve a reabilitação de fato do segurado para prover ao seu sustento.” (TRF4,
AC 2006.72.08.003121-0, Quinta Turma, Relator Rômulo Pizzolatti, D.E. 01.06.2009)
“APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RETORNO VOLUNTÁRIO À ATIVIDADE. REABILITAÇÃO DE FATO. BENEFÍCIO INDEVIDO. É indevido o recebimento
de proventos de aposentadoria por invalidez a partir do momento em que o trabalhador
retorna voluntariamente ao exercício de trabalho remunerado que lhe garanta a subsistência,
pois a compreensão do legislador é que, mesmo que persista a deficiência que justificou
o benefício por incapacidade, houve a reabilitação de fato do segurado para prover ao seu
sustento.” (TRF4, APELREEX 2002.04.01.041175-3, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão
Rômulo Pizzolatti, D.E. 19.01.2009)
No caso da aposentadoria especial, também os fatos do mundo real,
embora diversos, justificam a disciplina normativa que – este ponto deve
ser enfatizado – não restringe a concessão em si do benefício, mas quer
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 387-440, 2012
425
sim desestimular (proibir não pode) que o trabalhador agraciado com
aposentadoria especial continue a submeter-se aos riscos decorrentes
do efeito cumulativo de condições ambientais de trabalho nocivas à sua
saúde.
De fato, ao conceder a aposentadoria especial, por haver o segurado
trabalhado durante 15, 20 ou 25 sob condições deletérias à sua saúde ou
à sua integridade física, o legislador presume, e não sem razão, que o
trabalhador já prejudicou suficientemente a sua saúde, embora não seja
tecnicamente inválido, e por isso tem direito de aposentar-se. Se assim
não fosse, não teria o menor sentido a legislação previdenciária estabelecer, v.g., que mineiros de subsolo podem se aposentar com apenas 15
anos de serviço, quando os trabalhadores em geral se aposentam com
35 anos de serviço.
De qualquer modo, o § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991, com
a redação da Lei nº 9.732, de 1998, não restringe nem a concessão da
aposentadoria, nem, devidamente interpretado, cancela o benefício, se
o trabalhador volta a trabalhar sujeito a condições deletérias à saúde,
por isso que, diferentemente do caso da aposentadoria por invalidez, em
que há o cancelamento por reabilitação de fato (Lei nº 8.213, de 1991,
art. 46), a aposentadoria especial é espécie do gênero aposentadoria por
tempo de serviço, de sorte que, cumprido o tempo previsto em lei, o
benefício não pode mais ser cancelado, mas apenas suspenso, voltando
a ser pago a partir do momento em que o segurado aposentado, que
voltara a exercer atividades sujeito a condições nocivas à sua saúde,
delas se desliga. Acatados comentadores da Lei nº 8.213, de 1991, os
juízes federais Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Júnior
explicam que o § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991, não significa
propriamente cancelamento da aposentadoria, como no caso do aposentado por invalidez, mas apenas suspensão da aposentadoria. Confira-se:
à Lei de Benefícios da Previdência Social. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
Esmafe, 2007. p. 265)
Não existe, pois, cancelamento da aposentadoria especial no caso
do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991, porque esse benefício não é
concedido, como a aposentadoria por invalidez, com a cláusula rebus sic
stantibus: cumprido o tempo previsto em lei (15, 20 ou 25 anos, conforme
o caso), o trabalhador se aposenta, e o benefício não pode mais ser cancelado, porque não se trata de benefício condicional, como os benefícios
por incapacidade (aposentadoria por invalidez, auxílio-doença). Pode,
sim, ser suspenso. Ao trabalhador, de qualquer modo, se oferecem várias
alternativas, completado o tempo para a obtenção de aposentadoria especial, para não ter o benefício suspenso: a) continua em atividade sujeito
a condições prejudiciais à saúde, adiando a aposentadoria especial; b)
obtém aposentadoria especial e passa a trabalhar não sujeito a condições
prejudiciais à sua saúde; c) obtém aposentadoria especial e simplesmente
usufrui o benefício; d) trabalha até obter aposentadoria por tempo de
serviço (35 anos, se homem) e continua a trabalhar sujeito a condições
prejudiciais à sua saúde.
Em conclusão, entendo que a norma disciplinadora da aposentadoria
especial, contida no § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991, acrescentado
pela Lei nº 9.732, de 1998, é inteiramente compatível com a Constituição.
Ante o exposto, voto por rejeitar o incidente de arguição de inconstitucionalidade.
“O retorno à atividade que sujeite o aposentado à atividade nociva já era vedado pelo §
6º do art. 57, introduzido pela Lei nº 9.032/95. Cuidava-se de norma imperfeita no sentido
técnico, pois não continha sanção para seu descumprimento. Para tornar compulsória essa
regra, a Lei nº 9.732/98 impôs ao segurado descumpridor do preceito a penalidade de suspensão da aposentadoria, pois seria descabido o cancelamento do benefício como ocorre
com o aposentado por invalidez que volta a exercer atividade remunerada, nos termos do
art. 46 da Lei de Benefícios (...).” (ROCHA, D.M. da; BALTAZAR JR., J.P. Comentários
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 387-440, 2012
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ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
Nº 5007416-62.2012.404.0000/TRF
Relatora: A Exma. Sra. Desa. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch
Suscitante: 2ª Turma do TRF da 4ª Região
MPF: Ministério Público Federal
Interessada: Tyson do Brasil Alimentos Ltda.
Advogado: Dr. João Joaquim Martinelli
Interessada: União – Fazenda Nacional
EMENTA
Arguição de inconstitucionalidade. Artigo 74 da Lei nº 9.430/96,
parágrafos 15 e 17. Afronta ao artigo 5º, inciso XXXIV, da Constituição
Federal, bem como ao princípio da proporcionalidade.
O artigo 5º, inciso XXXIV, a, da Constituição Federal dá conta de
que “são a todos assegurados, independentemente do pagamento de
taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos
ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em
repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações
de interesse pessoal”.
A multa prevista nos parágrafos 15 e 17 do art. 74 da Lei 9.430/96,
ainda que não obste totalmente a realização do pedido de compensação,
cria obstáculos, com certeza, ao direito de petição do contribuinte, pois,
diante da possibilidade de lhe ser aplicada a pena pecuniária, produz justo
receio, a ponto de desestimulá-lo a efetivar o pedido da compensação a
que teria direito.
Portanto, os parágrafos 15 e 17 do artigo 74 da Lei nº 9.430/96 conflitam com o disposto no artigo 5º, inciso XXXIV, alínea a, da Constituição
Federal.
Além disso, a aplicação da multa com base apenas no indeferimento
do pedido ou na não homologação da declaração de compensação afronta
o princípio da proporcionalidade.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 387-440, 2012
Região, por maioria, vencido o Des. Federal Márcio Antônio Rocha,
acolher o presente incidente de arguição de inconstitucionalidade dos
parágrafos 15 e 17 do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do
presente julgado.
Porto Alegre, 28 de junho de 2012.
Desa. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch, Relatora.
RELATÓRIO
A Exma. Sra. Desa. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch: Tyson do
Brasil Alimentos Ltda. impetrou o presente mandado de segurança, com
pedido de medida liminar, contra ato do Delegado da Receita Federal do
Brasil em Florianópolis. Narrou encontrar-se em estado de insegurança,
em virtude da possibilidade de lhe ser fixada a multa de 50% sobre o
valor do crédito, prevista nos parágrafos 15 e 17 do art. 74 da Lei nº
9.430/96, caso o Fisco não concorde com os pedidos de ressarcimento
e compensação de crédito.
Sobreveio sentença, exarada nos seguintes termos:
“Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA.
Sem honorários (art. 25, da Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009).
Custas ex lege.”
Em suas razões de apelação, alegou a impetrante que “objetiva a
proteção do seu direito fundamental de petição, o qual se encontra na
iminência de ser gravemente violado”. Defendeu a “não incidência da
Súmula 266 do STF no presente caso”, uma vez que somente opõe-se “à
possibilidade de sofrer multas, por parte do Delegado da Receita Federal,
pelo exercício do seu direito fundamental de petição”, não se tratando,
pois, de lei em tese.
Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte, onde o Ministério
Público Federal se manifestou pela regularidade processual.
Na sessão de 10.04.2012, a 2ª Turma deste Regional decidiu, por
unanimidade, suscitar incidente de arguição de inconstitucionalidade
dos parágrafos 15 e 17 do artigo 74 da Lei nº 9.430/96.
O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do Incidente
de Arguição de Inconstitucionalidade.
É o relatório.
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VOTO
A Exma. Sra. Desa. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch: A multa objeto da presente controvérsia tem previsão no artigo 74 da Lei nº
9.430/96, parágrafos 15 e 17, que assim dispõe:
“Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em
julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal,
passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos
próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.
(...)
§ 15. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do crédito
objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou indevido.
(...)
§ 17. Aplica-se a multa prevista no § 15, também, sobre o valor do crédito objeto de
declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração
apresentada pelo sujeito passivo.”
Em razão do princípio da legalidade, expresso no caput do artigo 37
da Constituição Federal, o servidor público deve agir somente em razão
da lei, e esta, no caso, determina a aplicação de multa de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do pedido de restituição/compensação, em
flagrante violação a direito fundamental.
Com efeito, o artigo 5º, inciso XXXIV, a, da Constituição Federal
dá conta de que “são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa
de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de
certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento
de situações de interesse pessoal”.
A determinação da multa, ainda que não obste totalmente a realização
do pedido de compensação, cria obstáculos, com certeza, ao direito de
petição do contribuinte, pois, diante da possibilidade de lhe ser aplicada a
pena pecuniária, produz justo receio, a ponto de desestimulá-lo a efetivar
o pedido da compensação a que teria direito.
Como se vê, os parágrafos 15 e 17 do artigo 74 da Lei nº 9.430/96
conflitam com o disposto no artigo 5º, inciso XXXIV, da Constituição
Federal.
Além disso, a aplicação da multa com base apenas no indeferimento
do pedido ou na não homologação da declaração de compensação afronta
430
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 387-440, 2012
o princípio da proporcionalidade.
Por pertinente ao tema, transcrevo excertos da decisão monocrática proferida no RE 37481/RS pelo Min. Relator Celso de Mello (DJ
08.04.05, p 00082), acerca das sanções em direito tributário, à luz do
princípio da proporcionalidade:
“Não se pode perder de perspectiva, neste ponto, em face do conteúdo evidentemente
arbitrário da exigência estatal ora questionada na presente sede recursal, o fato de que,
especialmente quando se tratar de matéria tributária, impõe-se, ao Estado, no processo de
elaboração das leis, a observância do necessário coeficiente de razoabilidade, pois, como se
sabe, todas as normas emanadas do Poder Público devem ajustar-se à cláusula que consagra,
em sua dimensão material, o princípio do ‘substantive due process of law’ (CF, art. 5º, LIV),
pois, no tema em questão, o postulado da proporcionalidade qualifica-se como parâmetro de
aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais, consoante tem proclamado
a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 160/140-141 – RTJ 178/22-24, v.g.):
‘O Estado não pode legislar abusivamente. A atividade legislativa está necessariamente
sujeita à rígida observância de diretriz fundamental, que, encontrando suporte teórico no
princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis
do Poder Público.
O princípio da proporcionalidade – que extrai a sua justificação dogmática de diversas
cláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula a garantia do substantive due
process of law – acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público
no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais.
A norma estatal, que não veicula qualquer conteúdo de irrazoabilidade, presta obséquio
ao postulado da proporcionalidade, ajustando-se à cláusula que consagra, em sua dimensão
material, o princípio do substantive due process of law (CF, art. 5º, LIV).
Essa cláusula tutelar, ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso de poder
legislativo, enfatiza a noção de que a prerrogativa de legislar outorgada ao Estado constitui
atribuição jurídica essencialmente limitada, ainda que o momento de abstrata instauração
normativa possa repousar em juízo meramente político ou discricionário do legislador.’
(RTJ 176/578-580, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)
Em suma: a prerrogativa institucional de tributar, que o ordenamento positivo reconhece
ao Estado, não lhe outorga o poder de suprimir (ou de inviabilizar) direitos de caráter fundamental, constitucionalmente assegurados ao contribuinte, pois este dispõe, nos termos da
própria Carta Política, de um sistema de proteção destinado a ampará-lo contra eventuais
excessos cometidos pelo poder tributante ou, ainda, contra exigências irrazoáveis veiculadas
em diplomas normativos por este editados.”
Adiciono a essas razões a fundamentação apresentada pelo Desembargador Federal Otávio Roberto Pamplona na sessão (10.04.2012) em
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 387-440, 2012
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que suscitada a presente arguição de inconstitucionalidade dos parágrafos
15 e 17 do artigo 74 da lei nº 9.430/96.
“Na mesma linha da eminente relatora, também entendo que há inconstitucionalidade
nos dispositivos legais ora impugnados.
Com efeito, a Lei nº 12.249, de 11 de junho de 2010, incluiu os §§ 15 a 17 no art. 74 da
Lei nº 9.430/96, determinando a aplicação de ‘multa isolada de 50% (cinquenta por cento)
sobre o valor do crédito objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou indevido’ (§ 15)
ou objeto de ‘declaração de compensação não homologada’ (§ 17), sendo que o percentual
será de ‘100% (cem por cento) na hipótese de ressarcimento obtido com falsidade no pedido
apresentado pelo sujeito passivo’ (§ 16), verbis:
‘Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em
julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal,
passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos
próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.
(Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002)
(...)
§ 15. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do crédito
objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou indevido.
§ 16. O percentual da multa de que trata o § 15 será de 100% (cem por cento) na hipótese de ressarcimento obtido com falsidade no pedido apresentado pelo sujeito passivo.
§ 17. Aplica-se a multa prevista no § 15, também, sobre o valor do crédito objeto de
declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração
apresentada pelo sujeito passivo.’
A multa de 100% prevista no § 16 não é objeto do pedido de inconstitucionalidade/
ilegalidade e, em princípio, não é abusiva a imposição de penalidade pesada a fim de se
reprimir conduta criminosa, para os casos de pedidos de ressarcimentos e/ou declaração
de compensação realizados com falsidade. Sequer se está a falar, aqui, de hipótese de compensação tida como não declarada (§ 12 do art. 74 da Lei nº 9.430/96), quando a pretensão
de extinção do crédito tributário é empreendida pelo contribuinte de forma expressamente
contrária à lei.
Os §§ 15 e 17 determinam a aplicação de multa isolada de cinquenta por cento para
as hipóteses de pedido de ressarcimento que restarem indeferidos ou forem considerados
indevidos, bem assim aos pedidos de compensação que não forem homologados, excetuada
a hipótese de falsidade da declaração.
Ou seja, nos termos da inclusão normativa, o mero pedido de ressarcimento ou compensação passa a ser tratado como potencial infração, na medida em que sua rejeição –
sem distinção de motivo – é suficiente para a incidência da multa de cinquenta por cento
sobre o valor do crédito indeferido ou indevido ou objeto de declaração não homologada.
A previsão legal determina, indistintamente, a punição, atingindo o contribuinte de boa-fé
e inibindo o regular exercício de um direito, ainda que inexitoso, revelando-se, por isso
mesmo, abusiva e inconstitucional.
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Ainda que não se desconheça que o art. 74 da Lei nº 9.430/96 prevê regular procedimento
administrativo na hipótese de compensação não homologada (§§ 7 e 9 a 11 do art. 74 da Lei
nº 9.430/96), o que permite o exercício da ampla defesa e do contraditório, a verdade é que
a literalidade da norma legitima a aplicação de penalidade ao contribuinte de boa-fé por ter
tido, ainda que ao final do devido processo legal, indeferido seu pedido de ressarcimento/
restituição ou não homologada a declaração de compensação.
Assim, a previsão de incidência de multa dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei nº 9.430/96
restringe o exercício do direito de petição (art. 5º, inc. XXXIV, alínea a), porquanto, aprioristicamente, já define uma sanção em razão do simples indeferimento pedido, sem levar
em consideração, nas hipóteses dos §§ 15 e 17, qualquer elemento volitivo, como a má-fé.
Ao contrário, pune o contribuinte de boa-fé. É que a inexistência do direito postulado não
pode ser confundida com má-fé ou fraude, que não se presumem e devem ser comprovadas
por quem as alega. Em outra palavras, a não aplicação da multa está condicionada a certeza,
pelo requerente, do seu direito.
No entanto, diante da inclusão normativa, não é absurdo supor que, não raro, o contribuinte poderá abdicar do direito de efetuar pedido de ressarcimento ou de compensação
por temer a imposição da multa. A propósito, cite-se, por exemplo, a complexidade e a
subjetividade das inúmeras normas tributárias que, não raro, dificultam estabelecer e entender, com precisão, os limites ou a melhor interpretação de um direito, gerando conflitos
de entendimentos do próprio Fisco e do Judiciário com seus respectivos órgãos julgadores.
Não há negar a miríade de leis, medidas provisórias, decretos e outros atos normativos
infralegais que tisnam a clareza do sistema normativo tributário brasileiro.
A postulação de direitos com os órgãos administrativos e judiciais, entretanto, está
inserida no direito constitucional de petição, não podendo o interessado ser punido por
exercê-lo dentro dos limites legais.
Há, pois, aí, sem dúvida, ofensa ao direito de petição, e, portanto, à alínea a do inc.
XXXIV do art. 5º da Constituição Federal.
Afora essa ofensa direta ao direito constitucional de petição, entendo que os preceptivos impugnados atentam, também, contra o princípio da proporcionalidade/razoabilidade.
Para a análise desse ponto, cabe, por primeiro, inquirir qual foi o objetivo do legislador
ao instituir, por meio do art. 62 da Lei nº 12.249/10, multas incidentes sobre pedidos de ressarcimentos indeferidos ou indevidos e/ou declarações de compensações não homologadas,
na alíquota de 50% sobre o valor do crédito não ressarcido e/ou compensado?
Se a intenção era dar celeridade ao processo de ressarcimento e compensação na via
administrativa, mostra-se desproporcional e irrazoável coagir o contribuinte de boa-fé, limitando seu direito fundamental de petição, para alcançar tal finalidade, tendo em vista que
o postulado da proporcionalidade/razoabilidade exige adequação entre os meios e os fins.
Com efeito, acerca desse princípio constitucional, sua compreensão e seu alcance, tive
a oportunidade de, em trabalho acadêmico, assim me pronunciar:
‘3.2.2 Compreensão e conceito
O princípio da proporcionalidade, como ressalta Paulo Bonavides, está entre aqueles
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mais fáceis de compreender que de definir (BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 11. ed. rev. atual. amp. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 356). Escudado em lições
de Pierre Muller, assinala o constitucionalista pátrio que, em caráter preliminar e provisório,
ele pode ser entendido sob duas perspectivas, uma lata e uma estrita. Em sentido amplo, o
princípio da proporcionalidade é a regra fundamental a que devem obedecer tanto os que
exercem quanto os que padecem do poder. Na acepção estrita, o princípio se caracteriza
pelo fato de presumir a existência de relação adequada entre um ou vários fins determinados e os meios com que são levados a efeito. Nesta última acepção, há ofensa ao princípio
com a ocorrência de arbítrio, toda vez que os meios utilizados para a consecução de um
fim não são por si mesmos apropriados e/ou quando a desproporção entre meios e fins é
particularmente evidente, manifesta (BONAVIDES, Paulo. op. cit., p. 357).
Pretende o princípio, portanto, prossegue o doutrinador brasileiro, agora com base em
lição de Manfred Gentz, instituir a relação entre fim e meio, confrontando o fim e o fundamento de uma intervenção com os efeitos desta para que se torne viável um controle do
excesso (BONAVIDES, Paulo. op. cit., p. 357).
É nesse sentido que se utiliza o princípio da proporcionalidade, isto é, como princípio
jurídico que permite verificar a compatibilidade entre o fim e o meio utilizado para se atingir
esse fim por parte do Estado.
Helenilson Cunha Pontes, acerca da compreensão desse princípio, assevera:
‘Terminologicamente, o termo proporcionalidade contém uma noção de proporção,
adequação, medida justa, prudente e apropriada à necessidade exigida pelo caso presente.
Proporção, no entanto, é um conceito relacional, isto é, diz-se que algo é proporcional
quando guarda uma adequada relação com alguma coisa a qual está ligada. Em suma, a
ideia de proporcionalidade contém um apelo à prudência na determinação da adequada
relação entre as coisas. Nesse sentido, vale apontar que a palavra alemã para designar a
proporcionalidade (Verhältnismässigkeit) deixa claro o conteúdo semântico da expressão,
pois o termo Verhältnis, naquela língua, significa proporção e também relação.’ (PONTES,
Helenilson Cunha. O princípio da proporcionalidade e o direito tributário. São Paulo:
Dialética, 2000. p. 43)
Luiz Roberto Barroso, analisando a concepção desse princípio, assevera ser este um
parâmetro de valoração dos atos do Poder Público para sindicar se eles estão informados
pelo valor supremo de todo ordenamento jurídico, qual seja, a justiça. Assinalando, na esteira do que já dissera Paulo Bonavides, que ele é mais fácil de ser sentido do que definido,
dilui-se em um conjunto de proposições que não o libertam de uma dimensão excessivamente subjetiva. Prossegue, escudado em opinião de vários doutrinadores, afirmando que é
razoável aquilo que é conforme a razão, supondo equilíbrio, moderação e harmonia (Rafael
Bielsa); o que não é arbitrário e caprichoso; o que corresponde ao senso comum (Linares
Quintana), aos valores vigentes em um dado momento e lugar (Pound) (BARROSO, Luiz
Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 204-205).
Jairo Gilberto Schäfer, em obra que trata dos direitos fundamentais, sua proteção e suas
restrições, ensina que, segundo o cânone da proporcionalidade, sempre que haja restrições
que confrontem com os direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos, o intérprete
deve atuar segundo o princípio da justa medida, é dizer, deve escolher, entre as medidas
necessárias para atingir os fins legais, aquelas que impliquem no mínimo sacrifício sobre
os direitos dos homens. Segundo o autor, as limitações que afetem direitos e interesses dos
cidadãos só devem ir até onde sejam verdadeiramente necessárias para assegurar o interesse
público, não se devendo utilizar medidas mais restritivas quando outras, menos onerosas,
apresentarem-se suficientes para atingir a finalidade da lei. Em sua acepção ampla, portanto, prossegue o estudioso, o princípio da proporcionalidade quer significar a proibição do
excesso, asseverando que:
‘Restrições a direitos somente podem ser efetuadas em havendo estrita necessidade para
a preservação de outras posições constitucionalmente protegidas. O Poder Público deve agir
estritamente na busca do interesse público. A finalidade, e não a vontade, é que preside a
ação da autoridade pública.’ (SCHÄFER, Jairo Gilberto. Direitos fundamentais: proteção
e restrições. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 106-107)
Luiz Francisco Torquato Avolio assinala que a concepção atual do princípio da proporcionalidade é dotada de um sentido técnico no direito público e na teoria do direito germânico,
correspondente a uma limitação do poder estatal em prol da garantia da integridade física
e moral dos que estão sub-rogados (AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas:
interceptações telefônicas e gravações clandestinas. 2. ed. rev. amp. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999. p. 60-61).
Willis Santiago Guerra Filho, da mesma forma, vê o princípio da proporcionalidade
como um critério regulativo da atuação do Poder Público em relação aos direitos fundamentais, de modo a compatibilizar os vários interesses contrapostos em uma dada situação
de conflito. Observa o doutrinador:
‘Para que o Estado, em sua atividade, atenda aos interesses da maioria, respeitando os
direitos individuais fundamentais, faz-se necessário não só a existência de normas para
pautar essa atividade e que, em certos casos, nem mesmo a vontade de uma maioria pode
derrogar (Estado de Direito), como também há de se reconhecer e lançar mão de um princípio regulativo para se ponderar até que ponto se vai dar preferência ao todo ou às partes
(princípio da proporcionalidade), o que também não pode ir além de um certo limite, para
não retirar o mínimo necessário a uma existência humana digna de ser chamada assim.’
(apud, AVOLIO, Luiz Francisco Torquato, op. cit., p.61)
Constitui a proporcionalidade, ainda segundo Willis Santiago Guerra Filho, o princípio dos princípios da interpretação constitucional. Com efeito, aduz o professor que o
princípio serve para resolver o grande dilema da interpretação constitucional, representado
pelo conflito entre os princípios constitucionais, aos quais também se deve obediência,
por estarem na mesma posição hierárquica. O recurso à proporcionalidade, princípio dos
princípios, determina a busca de uma solução de compromisso, na qual se respeita mais,
em determinado caso, um dos princípios em conflito, procurando desrespeitar o mínimo
o outro ou os outros, sem jamais ferir o núcleo essencial daquele que, no caso concreto,
esteja sendo objeto da restrição. É ele um cânone inerente ao próprio Estado Democrático
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de Direito, porquanto, sem sua utilização, não se conseguiria realizar o mandamento básico
dessa fórmula de respeito concomitante dos interesses individuais, coletivos e públicos
(GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 2.
ed. São Paulo: Celso Bastos, 2001. p. 61. Mais à frente, o autor, reiterando a afirmação de
que a proporcionalidade é ‘o princípio dos princípios’, diz ser um ‘verdadeiro principium
ordenado do Direito’, p. 64).
Gomes Canotilho, na mesma toada, ao se referir ao princípio ‘como superconceito
(Oberbegrif)’, aponta para sua real e superior dimensão dentro da interpretação constitucional
(CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1996. p. 382).
Daí porque se poder afirmar, juntamente com Leila Carioni Barbosa, que, embora
seja utilizada a terminologia princípio da proporcionalidade, em verdade não se trata de
um princípio em si mesmo, mas de um método de interpretação da Constituição que tem
como objetivo primeiro buscar um grau de efetividade constitucional ótima, usando como
pressuposto básico do sistema a realização dos direitos fundamentais, procurando resolver
os conflitos entre os diversos bens e interesses tutelados constitucionalmente (BARBOSA,
Leila Carioni. Princípio da proporcionalidade e colisão de direitos fundamentais. Acesso
em 17 fev. 2003).
Robert Alexy vê o princípio da proporcionalidade, ao qual ele denomina de máxima
da proporcionalidade, como um método de resolução entre conflitos dos princípios constitucionais. Ensina o doutrinador tedesco que os princípios são mandados de otimização
com respeito às possibilidades jurídicas e fáticas. A máxima da proporcionalidade em
sentido estrito (mais à frente se verá que o princípio da proporcionalidade se desdobra em
três subprincípios, ou máximas parciais, como prefere Robert Alexy, a saber: adequação,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), isto é, o mandado de ponderação,
se segue da relativização com respeito às possibilidades fáticas. Se uma norma de direito
fundamental com caráter de princípio entra em colisão com um princípio oposto, significa
dizer que a possibilidade de realização da norma de direito fundamental depende do princípio contraposto. Para se resolver o problema, é de rigor o recurso à máxima da ponderação
(ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentais. Traduzido por de Ernesto Garzón
Valdes. Madrid: Centro de Estudos Constitucionais, 1993. p. 112).
O constitucionalista Paulo Bonavides afirma ser o princípio da proporcionalidade um
princípio de interpretação. Para o jurista, uma das aplicações mais proveitosas contidas
potencialmente no princípio da proporcionalidade é a que o faz instrumento de interpretação
da Constituição, toda vez que ocorre antagonismos entre direitos fundamentais, buscando-se, por seu intermédio, a solução conciliatória. Citando Gerg Ress, assevera o doutrinador
brasileiro que o princípio da proporcionalidade, enquanto máxima de interpretação, não
representa nenhum critério material, ou seja, substantivo, de decisão, mas serve tão somente
para estabelecer, como diretiva procedimental, o processo de busca material da decisão,
aplicado à solução de justiça do caso concreto e específico. Ao final pontifica:
‘O critério da proporcionalidade é tópico, volve-se para a justiça do caso concreto ou
particular, apresenta-se consideravelmente com equidade e é um eficaz instrumento de apoio
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às decisões judiciais que, após submeterem o caso a reflexões prós e contra (Abwägung),
a fim de averiguar se, na relação entre meios e fins, não houve excesso (Übermassverbot),
concretizam assim a necessidade do ato decisório de correção.’ (BONAVIDES, Paulo, op.
cit., p. 386-387)
Moacyr Motta da Silva, no mesmo diapasão, dissertando sobre o princípio da razoabilidade, assinala ser uma expressão do princípio da justiça, que tem por vocação política
orientar, interpretar e integrar, com apoio nos valores da reta razão, a aplicação do direito.
Prossegue, obtemperando que o juiz tem o poder-dever de aplicar os valores de justiça
consagrados nas regras de natureza constitucional. Tem-no, portanto, como um princípio
de interpretação que visa, como última razão, à busca da justiça no caso concreto (SILVA,
Moacyr Motta da. O princípio da razoabilidade, como expressão do princípio da justiça, e
a esfera de poderes jurisdicionais do juiz. Novos Estudos Jurídicos: Revista semestral do
curso de mestrado em Ciência Jurídica da Univali, Itajaí, n. 8, p. 7-15, abr. 1999. Embora
esse doutrinador não identifique a razoabilidade com a proporcionalidade, a lição por ele
apresentada amolda-se, perfeitamente, ao princípio da proporcionalidade como concebido
nesta investigação, dada a íntima correlação existente entre ambas, mesmo para aqueles
que as diferenciam).
3.2.3 Elementos parciais ou subprincípios da proporcionalidade
O princípio da proporcionalidade, como concebido modernamente e acima já explicitado,
desdobra-se ou compõe-se, segundo a voz uníssona dos doutrinadores, de três elementos ou
subprincípios, a saber: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito.
3.2.3.1 Subprincípio da adequação
Também denominado de princípio da conformidade por Gomes Canotilho, pretende,
segundo referido autor, salientar que a medida utilizada para a realização de uma finalidade
pública deve ser apropriada para a consecução do fim ou dos fins a ela subjacente. Como
consequência, a exigência da adequação pressupõe a verificação de que o ato do poder
público é apto conforme os fins que justificaram sua adoção (CANOTILHO, J.J. Gomes,
op. cit., p. 382-383).
No mesmo sentido, a lição de Jairo Gilberto Schäfer ao dizer que, conforme esse elemento da proporcionalidade, os meios utilizados para a consecução de um fim devem ser
adequados e suficientes ao que se visa concretizar, de modo a se estabelecer uma relação de
adequação meio-fim, no instante em que a vontade vinculante, o interesse público, guarda
uma relação de absoluta adequação com os meios necessários (SCHÄFER, Jairo Gilberto,
op. cit., p. 108).
3.2.3.2 Subprincípio da necessidade
Sob o prisma desse subprincípio, a medida utilizada pelo poder público não pode exceder os limites indispensáveis à conservação do fim legítimo que se almeja, ou, em outras
palavras, uma medida, para ser admissível, deve ser necessária (BONAVIDES, Paulo, op.
cit., p. 360-361).
Entre dois males, faz-se de rigor a escolha do menos traumático ao interesse ou ao bem a
ser atingido pela medida estatal, segundo Xavier Phillippe (apud BONAVIDES, Paulo, op.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 23, n. 81, p. 387-440, 2012
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cit., p. 361), pois o pressuposto desse elemento da proporcionalidade ‘é o de que a medida
restritiva seja indispensável para a conservação do próprio ou de outro direito fundamental
e que não possa ser substituída por outra igualmente eficaz, mas menos gravosa’ (BARROS,
Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade
das leis restritivas de direitos fundamentais. 2. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2000. p. 79).
Nos dizeres de Raquel Denise Stumm, a escolha feita pelo legislador ou pelo executivo
deve ser passível de prova com o intuito de ter sido a melhor e única possibilidade viável
à consecução de determinados fins e de menor interferência na esfera do indivíduo afetado
pela medida, residindo, assim, a discussão quanto à necessidade de uma medida, como regra,
na melhor escolha dentro das possibilidades fáticas possíveis para o cidadão (STUMM,
Raquel Denise. O princípio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1995. p. 79-80).
Está ínsita, portanto, neste elemento da proporcionalidade, a ideia de que o atuar do
Estado deve invadir o mínimo possível a esfera de liberdade do indivíduo.
3.2.3.3 Subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito
Denomina-se esse subprincípio de proporcionalidade em sentido estrito para diferenciá-lo do princípio tomado em seu sentido amplo, que, além deste elemento, compreende a
adequação e a necessidade.
Confunde-se a proporcionalidade em sentido estrito com a técnica da ponderação ou
lei da ponderação (cf. STUMM, op. cit., p. 80).
Aduz Gomes Canotilho que, após se verificar a necessidade e a adequação do meio para
o atendimento do fim colimado, deve-se, então, perguntar se o resultado obtido o foi de
maneira proporcional à carga coativa mesma. Nessa perspectiva, ‘meios e fins são colocados
em equação mediante um juízo de ponderação, a fim de se avaliar se o meio utilizado é ou
não desproporcionado em relação ao fim’, tratando-se, pois, de ‘uma questão de medida
ou desmedida para se alcançar um fim: pesar as desvantagens dos meios em relação às
vantagens do fim’ (CANOTILHO, J.J. Gomes, op. cit., p. 383-384).
Assim, verifica-se que o elemento proporcionalidade em sentido estrito, complementando os outros elementos do princípio no seu sentido amplo, ‘é de suma importância para
indicar se o meio utilzado encontra-se em razoável proporção com o fim perseguido’, sendo
que ‘a ideia de equilíbrio entre valores e bens é exaltada’ (BARROS, Suzana de Toledo.
op. cit., p. 83).
Robert Alexy faz referência a uma decisão do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, da qual se pode deduzir o conteúdo da regra da ponderação. A referida decisão tem o
seguinte teor: ‘Quanto maior é o grau de não satisfação ou de afetação de um princípio, tanto
maior tem que ser a importância da satisfação do outro’ (ALEXY, Robert, op. cit., p. 161).
Analisando essa decisão, assinala o doutrinador alemão que ela expressa uma lei que
vale para a ponderação de princípios, de qualquer tipo que sejam. De acordo com a lei de
ponderação, a medida permitida de não satisfação ou de afetação de um dos princípios
depende do grau de importância da satisfação do princípio contraposto. E na definição do
conceito de princípios, com a cláusula relativa às possibilidades jurídicas, aquele que é
ordenado pelo respectivo princípio foi posto em relação com aquele que é ordenado pelo
princípio oposto. A lei de ponderação, ou a proporcionalidade em sentido estrito, é que dirá
em que consiste essa relação. Põe-se, assim, de forma clara, que o peso dos princípios não
é determinado em si mesmo ou absolutamente, podendo-se falar apenas em pesos relativos
(ALEXY, Robert, op. cit., p. 161).
Willis Santiago Guerra Filho, após referir que o princípio da proporcionalidade – tal
como se aprese