1
RELAÇÃO DOS ADMINISTRADORES PERANTE AS SOCIEDADES
EMPRESÁRIAS: UMA RELAÇÃO DE EMPREGO?
Luis Eduardo Maccarini1
RESUMO
O presente artigo tem como objetivo a análise da atual situação da configuração
jurídica dos administradores ocupantes de alto cargo de confiança das empresas como
empregados ou não. Fundamentado em três situações de enquadramento, que são os
diretores ex-empregados, os administradores recrutados externamente à entidade
empresarial e os sócios administradores. Para atingir esse propósito serão realizadas as
devidas considerações referentes à doutrina brasileira acerca do tema proposto, e ainda
pesquisas jurisprudenciais indicando o posicionamento dos Tribunais. O artigo tem
como principais referencias teóricos RODRIGUEZ, REQUIÃO, PINTO,
NASCIMENTO, MARITNS, MAGANO, FIALHO, DELGADO, DALLEGRAVE
NETO, BARROS e ARAÚJO.
PALAVRAS-CHAVE: administradores; relação de emprego; subordinação jurídica;
princípio da realidade sobre a forma.
INTRODUÇÃO
O tema atinge dois ramos distintos do Direito, o Direito do Trabalho e o
Direito Comercial, pois trata de uma questão que envolve as sociedades empresárias, a
relação de emprego e o administrador, que é o foco central da questão no sentido de
ser ele considerado ou não empregado.
O diretor recrutado externamente à entidade empresarial, o empregado que
galgou ao cargo de diretor da mesma organização a que sempre teve vínculo
empregatício e o sócio-empregado irão formar o núcleo desse artigo, em que será
elaborado um estudo específico das características dessas relações, e os entendimentos
doutrinários existentes relativos a cada uma delas.
1
Graduando em Direito pelas Faculdades Integradas do Brasil - UniBrasil, e sob orientação da
Professora Ms. Luiza Maria Thomazoni Loyola.
2
A organização interna de uma determinada empresa forma uma hierarquia
entre setores, cargos e funções. Sob esse aspecto ocorre uma distribuição de poderes e
prerrogativas, e dessa forma acarreta uma diferenciação entre empregados, pois alguns
deles concentram prerrogativas de direção e gestão, características estas, próprias do
empregador.
Referente a essa condição de alto empregado, o Professor José Augusto
Rodrigues PINTO cita que “Constituem a parcela dos que, na hierarquia da empresa,
estão mais próximos do empregador. Tão próximos que dele recebem delegação de
poderes privativos, dos quais o de maior expressão é o disciplinar. Assim, passam a
ser, para os colocados nos níveis inferiores dessa hierarquia e para os estranhos ao
contrato, a projeção do próprio empregador”.2
Ainda em relação aos altos empregados a Professora Alice Monteiro de
BARROS argumenta que “a doutrina nacional e estrangeira vem conceituando como
altos empregados os ocupantes de cargo de confiança”.3 De forma que se enquadram
nessa situação os diretores, os administradores, e todos os que exercem função diretiva
e ocupam um posto de destaque.4
Dessa forma, existe hoje uma discussão quanto à natureza jurídica do contrato
desses altos empregados, para alguns não há a possibilidade de ser empregados, pois
entendem que o poder de iniciativa a eles conferido, os deixa em uma situação de
incompatibilidade com os termos exigidos pelo artigo 3° da Consolidação das Leis do
Trabalho. E para outros, a subordinação jurídica ou a dependência é reduzida, mas
existe, pois o empregador estipula critérios diretivos gerais a serem obedecidos pelo
ocupante do cargo.5
Visto isso, a possibilidade ou não de existência de um vínculo empregatício,
em uma relação de um administrador é tratada atualmente no âmbito do Direito do
Trabalho com uma razoável controvérsia.
2
PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 4. ed. São
Paulo: LTr, 2000. p. 111.
3
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 4. ed. rev. e amp. São Paulo:
LTr, 2008. p. 267.
4
Idem.
5
Ibidem, p. 267-268.
3
Quanto a essa controvérsia o Professor Amauri Mascaro NASCIMENTO
introduz que:
Discute-se, doutrinariamente, se os diretores de empresa, em especial de sociedades
anônimas, são empregados. Toda a dificuldade resulta do fato de agirem como
representantes do próprio empregador e com um poder de iniciativa muito grande, a ponto de
serem responsáveis pela marcha do negócio. Há diretores estatutários (cargo de direção
previsto no Estatuto da empresa) e diretores não estatutários, subordinados, empregados.6
Nesse sentido quanto à subordinação jurídica, Alessandra Parreiras FIALHO
ressalta que:
Elemento mais importante para a caracterização do vínculo empregatício é a subordinação,
mas o grau de subordinação pode variar, conforme a posição do empregado na empresa
(simples empregado, cargo de confiança, diretor) ou o tipo de serviços contratados (serviços
externos, a domicílio etc.), sendo importante ressaltar que mesmo uma tênue subordinação
pode configurar o vínculo empregatício,se presentes os demais requisitos. 7
O Professor Maurício Godinho DELGADO aponta que o tema ganha maior
relevância em virtude de dois fatores socioeconômicos:
De um lado, a ampliação e modernização do setor empresarial do país, que tem conduzido a
uma crescente profissionalização das direções empresariais. De outro lado, a larga
interferência do Estado na economia, gerando um complexo de empresas e entidades
estruturadas sob forma privatística, com direções obviamente afastadas da noção originária
de co-propriedade (embora este segundo fator tenha reduzido sua importância prática na
década de 1990, em face das inúmeras privatizações ocorridas no período). 8
Esse afastamento da noção originária de co-propriedade se refere ao
distanciamento da idéia de direção da idéia de propriedade, que estaria vinculado à
noção de sócio, e assim surge a necessidade de discutir a incidência ou não sobre os
diretores não sócios, das normas referentes à relação de emprego.9
6
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 30. ed. rev. e atual.
São Paulo: LTr, 2004. p. 217.
7
FIALHO, Alessandra Parreiras. Direito do Trabalho Individual e Coletivo. Rio de Janeiro:
Lumem Juris, 2008.p. 10.
8
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr,
2008. p. 356.
9
Idem.
4
O diretor que foi recrutado externamente a uma determinada entidade
empresarial, devido as suas altas qualificações profissionais, o qual é também
chamado como administrador técnico, ao lado da situação em que um empregado
galga ao cargo de administrador em uma mesma organização a que sempre manteve
um vínculo empregatício e a situação da possibilidade de uma determinada sociedade
sintetizar em uma mesma pessoa física, a figura de sócio e a de empregado, ou seja,
uma situação de sócio-empregado serão abordadas a seguir, com o intuito de
apresentar o atual posicionamento doutrinário e jurisprudencial acerca das referidas
situações. 10
1 DA ADMINISTRAÇÃO
O administrador ou o sócio-gerente de uma sociedade ocupa a figura central
da empresa na posição de chefia, onde todos os demais colaboradores estão sujeitos a
ele, devendo-lhe obediência e subordinação.
Quanto ao conceito Rubens REQUIÃO, afirma que na definição dada pelo
ofício circular da Diretoria do Imposto de Renda n° 30 de 1966, que para efeitos
fiscais administrador “é a pessoa que pratica, com habitualidade, os atos privativos de
gerência ou administração de negócios da empresa, e o faz por delegação de
assembléia, de diretoria ou de diretor ” 11, faltou apenas à referência à designação pelo
contrato social ou ato constitutivo.
Existem algumas teorias que buscam explicar a natureza jurídica do
administrador, uma primeira teoria vislumbra o administrador como um mandatário, e
entende que por ser um mandatário da sociedade, não responde pelas obrigações que
assume em nome da mesma, em conformidade aos poderes a ele conferidos, teoria esta
construída por Vivante. Todavia, esta teoria é contestada por Ascarelli, que observa a
possibilidade de os administradores manifestarem sua vontade pessoal, o que tornaria
inviável a aplicação de algumas normas do mandato originário. E ainda, mandatário
10
11
p.460.
Ibidem, p. 361.
REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 26. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2006.
5
tem o direito de retenção sobre a coisa administrada, coisa que não ocorre com o
gerente. 12
A teoria da representação, que também é contestada, pois quando os
administradores dirigem serviços internos da sociedade, não representam a sociedade.
A teoria do órgão entende que o gerente, diretor ou administrador, é um órgão da
sociedade comercial, e assim é constituída de vários órgãos que viabilizam sua
presença no mundo exterior, sendo está, de acordo com Rubens REQUIÃO à teoria
mais aceita em nosso direito. 13
2 ADMINISTRADORES TÉCNICOS
Quanto à situação do diretor contratado externamente a organização
empresarial, a doutrina se pauta em duas teorias para orientar quanto ao
enquadramento trabalhistas dos mesmos. A primeira é a vertente clássica ou
tradicional, e a segunda é a vertente moderna ou intervencionista.14
A corrente clássica é definida pelo Professor Maurício Godinho DELGADO
como:
A vertente clássica, de forte tendência negativista, percebe uma incompatibilidade de
situações entre a posição societária do diretor e a posição organizacional do empregado. As
situações jurídicas, de natureza diretiva e de natureza subordinada, seriam reciprocamente
excludentes, conduzindo à inviabilidade de se acatar a presença de relação empregatícia para
tais diretores.
A corrente clássica tem dois modos explicativos, em um primeiro, o diretor
seria mandatário da sociedade, como bem explica a Professora Alice Monteiro de
BARROS:
Sustenta uma linha de pensadores que o diretor ou administrador de sociedade anônima,
investido de mandato eletivo, como pessoa física e representante legal da pessoa jurídica,
não poderia ser, simultaneamente, empregado, porquanto integra um dos órgãos
12
Idem.
Idem.
14
DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., p. 357.
13
6
indispensáveis à existência dessa sociedade. Alegam que é por meio dele que a sociedade se
exterioriza, logo, não poderia o dirigente ser empregado de si próprio. Os adeptos desse
ponto de vista sustentam que sua investidura no mandato se dá em função do contrato social,
e não da relação de emprego. Essa corrente não admite possa o diretor da sociedade anônima
ser empregado, ainda que o contrato de trabalho preceda a ascensão ao cargo.15
Nesse mesmo sentido, como bem aponta o Professor Amauri Mascaro
NASCIMENTO “para a teoria tradicional, o diretor de sociedade não é empregado. É
mandatário. A relação jurídica que o vincula a sociedade é de mandato e não de
emprego”.16
E o outro modo explicativo dessa corrente, segundo o Professor Maurício
Godinho DELGADO; “sustenta que o diretor é órgão da sociedade – e não simples
mandatário –, sendo inassimilável sua posição à do empregado. Como órgão
estruturante, definidor e comandante do destino do empreendimento societário, não
poderia quedar-se como mero subordinado. Além disso, se fosse subordinado, o seria a
si mesmo – o que continuaria um contra-senso”.17
Referente a esse entendimento, temos o posicionamento do Professor José
Augusto Rodrigues PINTO; “Na sociedade anônima, o diretor é órgão da empresa e a
tanto só pode chegar pela vontade de seu poder soberano, a assembléia geral dos
acionistas. O único processo para galgar esse status é o eletivo, que corresponderá ao
exercício de um mandato, de acordo com as condições estipuladas nos estatutos da
empresa”.18
Nesse sentido, a seguinte jurisprudência:
Diretor-Presidente de Sociedade Anônima de economia mista que nunca mantivera relação
de emprego e fora eleito pela assembléia geral não se configura como empregado pelo fato
só de poder ser destituído a qualquer tempo pela assembléia em que o governo vota como
sócio majoritário. O diretor tem a gestão e seus atos valem. Quando contrariarem a diretriz
governamental podem redundar em afastamento, o que não altera a validade dos atos. TSTSDI2 – ROAR – 111179/94 - 13ª Região (PB) – Rel.: Min. José Luiz Vasconcellos – DJ
23.5.1997, p.2.176.
15
BARROS, Alice Monteiro de. Op. cit., p. 270.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. cit., p. 218.
17
DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., p. 357
18
PINTO, José Augusto Rodrigues. Op. cit., p. 112.
16
7
Na diferenciação do diretor-orgão para o diretor empregado, é necessário
averiguar a forma como seus serviços são prestados, pois um princípio norteador do
Direito do Trabalho é o princípio da primazia da realidade sobre a forma, que auxilia o
interprete do direito ao se depara com um caso concreto, como bem conceitua a
Professora Alice Monteiro de BARROS:
Significa que as relações jurídico-trabalhistas se definem pela situação de fato, isto é, pela
forma como se realizou a prestação de serviços, pouco importando o nome que lhes foi
atribuído pelas partes. Despreza-se a ficção jurídica. É sabido que muitas vezes a prestação
de trabalho subordinado está encoberta por meio de contratos de Direito Civil ou Comercial.
Compete ao intérprete, quando chamado a se pronunciar sobre o caso concreto, retirar essa
roupagem e atribuir-lhe o enquadramento adequado, nos moldes traçados pelos artigos 2° e
3° da Consolidação das Leis do Trabalho.19
E ainda, Américo Plá Rodriguez conceitua como “o principio da primazia da
realidade significa que, em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que
emerge de documentos ou acordos, deve-se dar preferência ao primeiro, isto é, ao que
sucede no terreno dos fatos”.20
Referente à aplicação prática do princípio da primazia da realidade sobre a
forma nos Tribunais do Trabalho constatamos a seguinte decisão:
Sociedade Anônima. Diretor. O diretor de uma sociedade anônima tanto pode ser diretor
empregado, quanto diretor-orgão da sociedade. Tudo depende das circunstâncias. O artigo
499 da Consolidação das Leis do Trabalho refere-se ao diretor empregado. TRT – 1° Reg. –
RO-1304/85- 3ª T. – Rel. Juiz Sebastião Ribeiro – DORJ 10.9.85.
Em seu favor, a corrente clássica tem uma forte inclinação jurisprudencial,
assentada no texto da Súmula 269 do TST, que tem como base a incompatibilidade de
situações, salvo se comprovada a efetiva subordinação jurídica na relação de trabalho
pactuada.
Referente a esse entendimento da doutrina clássica, Paulo Valed PERRY
FILHO, tem a seguinte conclusão:
19
BARROS, Alice Monteiro de. Op. cit., p. 185.
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípio do Direito do Trabalho. 3. ed. atual. São Paulo: LTr,
2004. p. 339.
20
8
O fato é que, como mandatário ou como órgão da sociedade, as situações de gestão do
negócio e de subordinação jurídica são contraditórias e excludentes, conduzindo ao
raciocínio de que não há relação de emprego para tais diretores. Portanto, com base nesta
vertente clássica, os diretores recrutados externamente não podem ser considerados
empregados, pois o vínculo é de natureza estatutária e não submetido às normas
trabalhistas.21
A corrente moderna ou também chamada de intervencionista, conforme o
Professor Maurício Godinho DELGADO nos elucida, esta “busca perceber a
especificidade da relação jurídica estabelecida entre o diretor contratado e a sociedade,
sem, contudo, deixar de vislumbrar a real ocorrência de contrato de emprego entre o
executivo escolhido (ou mesmo eleito) para compor a diretoria de uma sociedade e
essa mesma sociedade”. 22
O Professor Octavio Bueno MAGANO, em relação a esta vertente moderna,
expõe que “homens de trabalho, subordinados ao conselho de administração que os
pode destituir a qualquer tempo, hão de ser necessariamente os diretores classificados
como empregados, já que a subordinação é o traço característico do contrato de
trabalho”.23
Segundo o Professor Maurício Godinho DELGADO:
Na linha de reforço à tese moderna, a Lei das Sociedades Anônimas (Lei n. 6.404/1976) teria
se utilizado de expressão conducente à classificação empregatícia dos diretores das SAs. De
fato, o artigo 157, § 1°, “d” daquele diploma refere-se a “(...) condições dos contratos de
trabalho que tenham sido firmados pela companhia com os diretores e empregados de alto
nível”.
Na mesma esteira argumentativa, a Lei n. 8966, de 1994, também teria ser referido a
diretores na qualidade de empregados, ao mencionar os “gerentes, assim considerados os
exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo,
os diretores e chefes de departamento ou filial” (artigo 2°, CLT com redação da Lei n.
8.966/94).24
Em uma situação concreta, se fosse acolhida a teoria moderna, existe algumas
ressalvas que não podem passar despercebidas, pois, mesmo que fossem considerados
21
PERRY FILHO, Paulo Valed. Os diretores de uma S.A. são empregados?. Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9668 Acesso em: 20 ago. 2008.
22
DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., p. 358.
23
MAGANO, Octavio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1986.
v.2. p. 117.
24
DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., p. 358.
9
empregados, os administradores seriam regidos por algumas normas jurídicas
especiais.
Primeiramente, a legislação societária impõe a necessidade de mandato
preestabelecido, com fulcro no artigo 243, III, da Lei das Sociedades Anônimas, o qual
estipula mandato de até três anos. E em segundo lugar, a peculiaridade existente em
seus contratos quanto a possibilidade de os administradores serem demissíveis ad
nutum,conforme o artigo 143, caput, da Lei 6404 de 1976. Referente a isso, o
Professor Maurício Godinho DELGADO esclarece que:
Tais circunstâncias colocariam em seus pactos a termo, automaticamente, para todos os
efeitos, cláusulas assecuratórias do direito recíproco de rescisão antecipada, referida no
artigo 481 da CLT. Na verdade, não se está perante uma simples cláusula, mas diante de
regra jurídica aventando a possibilidade de antecipação da rescisão (Lei n. 6.404, artigo
143.). Neste quadro normativo, acionada a cláusula de ruptura antecipada, incidiria o
disposto no artigo 481, da CLT, regendo-se o término contratual pelos critérios pertinentes a
pactos de duração indeterminada: aviso prévio e demais verbas da dispensa injusta, se a
iniciativa tiver cabido ao empregador; dação do aviso e demais consequências do pedido de
demissão, se a iniciativa tiver sido do empregado. Noutras palavras, não caberiam, em tais
casos, as indenizações dos artigos 479 e 481 da CLT.25
Na jurisprudência, referente à subordinação ao conselho de administração,
encontra-se o posicionamento do TST em duas de suas turmas, reformando a decisão
de Tribunal Regional, sustentando que a subordinação jurídica, pressuposto do
conceito de empregado, não tem eficácia jurídica se o controle sobre o administrador
for feito apenas pelo conselho administrativo da sociedade anônima.26
Nessa situação, o administrador é um diretor-orgão.
Diretor. Sociedade Anônima. Vínculo empregatício. Sendo o reclamante diretor de sociedade
anônima, eleito na forma da lei e „subordinado‟ tão-somente ao Conselho Administrativo,
não é empregado. Recurso de Revista conhecido e provido. TST – 3ª T. RR 412290/97 (9ª
Região) – Rel.: Min. José Luiz Vasconcellos – DJ 19.5.2000.
Há, contudo, entendimento diverso:
25
26
Ibidem, p. 359.
BARROS, Alice Monteiro de. Op. cit., p. 271.
10
Empregado eleito diretor de S/A. O empregado eleito diretor de sociedade na anônima não é
empresário (artigo 12, III, da Lei n. 8.212/91) e, por estar sob permanente controle do
conselho administração (artigo 142 e 157 § 1°, “a” da Lei 6.404/76), não perde a
subordinação jurídica inerente à relação de emprego (Enunciado n. 269 do TST). TRT – 2ª
Região – 8ª T. – Rel. designado: Juiz Raimundo Cerqueira Ally – DOESP 4.7.96.
Diante disso, a forma de definir uma situação sócio-jurídica, é através do
exame do caso concreto levando em consideração o critério sugerido pela Súmula 269
do Tribunal Superior do Trabalho, isto é, como elucida o Professor Maurício Godinho
DELGADO “a objetiva e sensata verificação da existência (ou não) de subordinação
no caso concreto (se tidos como presentes os demais elementos fático-jurídicos da
relação de emprego)”
27
, pois não há prevalência entra as duas orientações
interpretativas abordadas. Porém é importante salientar que nesse processo de análise,
apenas a presença de decisões e orientações do conselho de administração, não é o
suficiente para configurar a subordinação jurídica.
3 ADMINISTRADORES EX-EMPREGADOS
Quanto à situação de um empregado antigo, é alçado ao cargo de diretor da
empresa a qual empregava sua força de trabalho, encontramos na doutrina
justrabalhista brasileira quatro posicionamentos distintos.
O primeiro posicionamento interpretativo entende que no momento em que o
empregado galga ao cargo de administrador da sociedade, seu contrato empregatício é
extinto, devido à incompatibilidade dos cargos e funções.28
Nas palavras da Professora Alice Monteiro de BARROS:
Há situações em que o empregado, de reconhecida capacidade e longa experiência, galga o
posto de diretor de uma empresa, constituída sob a forma de sociedade anônima. Nesse caso,
o contrato de trabalho precedeu a eleição para o exercício do cargo de diretoria. Assevera
uma vertente que, nessa hipótese, o contrato estará rompido a partir do momento em que ele
assume o cargo.29
27
DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., p. 359.
Ibidem, p. 360.
29
BARROS, Alice Monteiro de. Op. cit., p. 272.
28
11
Nesse sentido encontramos o seguinte posicionamento jurisprudencial:
Agravo de Instrumento do Reclamado. I – Agravo de instrumento. Recurso de Revista.
Admissibilidade. Vínculo empregatício. Diretor vice-presidente. O enquadramento jurídico
dos fatos revelados pelo Regional não importa no revolvimento de fatos e provas de que trata
o Enunciado n 126 do TST. Assim, na hipótese, não demonstrada de forma indubitável a
permanência da subordinação caracterizadora do vínculo empregatício, contrariado está
Enunciado n. 269 do TST, circunstância que autoriza o processamento do recurso de revista.
Agravo a que se dá provimento. II – Recurso de Revista. Vínculo empregatício. Diretor
Vice-Presidente. O empregado, eleito diretor da sociedade anônima, despoja-se dessa
qualidade, tendo em vista a incompatibilidade entre as duas situações, pois o diretor passa a
constituir órgão da sociedade, não se caracterizando, na hipótese, a subordinação jurídica,
elemento basilar da relação empregatícia. Observância da regra inscrita no Enunciado n. 269
do TST. Recurso de revista conhecido e provido no particular para ser afastado o
reconhecimento do vínculo empregatício. Agravo de Instrumento do reclamante. Não
preenchidos os requisitos do artigo 896 da CLT, nega-se provimento ao agravo. TST – RR791216/2001 – 1ª T. (1ª Região) – Rel.: Min. Wagner Pimenta – DJ 15.3.2002.
A segunda posição interpretativa fundamenta-se na suspensão do contrato de
trabalho, referente a esta posição, o Professor Maurício Godinho DELGADO elucida
que a doutrina entende que “nesse quadro, o autor percebe que semelhante alteração
qualitativa no status da pessoa física do antigo empregado na empresa (que passa a
diretor) não chega a provocar a extinção do vínculo precedente. Contudo, a
incompatibilidade de situações jurídicas provocaria a suspensão do contrato de
emprego”.30
Nesse sentido, a Professora Alice Monteiro de BARROS aponta que:
Filiamo-nos à corrente que sustenta operar-se a suspensão do contrato de trabalho, quando,
modificando-se a relação jurídica, o empregado ascende ao cargo de diretor de sociedade
anônima, integrando um de seus órgãos e, em consequência, passa a ser o representando
legal da pessoa jurídica, ficando paralisadas as cláusulas do contrato de trabalho (súmula
n.269 do TST). Nesse caso, o único efeito jurídico que se admite é a faculdade concedida ao
credor do trabalho de computar esse tempo para cálculo do FGTS (art. 16 da Lei n. 8.036, de
1990).31
Em favor dessa corrente, encontramos a Súmula 269 do TST, com o seguinte
texto:
30
31
DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., p. 360.
BARROS, Alice Monteiro de. Op. cit., p. 272.
12
O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho
suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a
subordinação jurídica inerente à relação de emprego. TST Enunciado nº 269 - Res. 2/1988,
DJ 01.03.1988 - Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Empregado Eleito para
Ocupar Cargo de Diretor - Contrato de Trabalho - Relação de Emprego - Tempo de Serviço.
Referente à Súmula 269 do TST o Professor SERGIO MARTINS PINTO
aduz:
A Súmula 269 do TST, contudo, não prevê outras hipóteses, como a de o diretor nunca ter
sido empregado na empresa.
O fato de o diretor estar sujeito a determinação do Conselho de Administração ou da
Assembléia Geral não o torna empregado, pois a sujeição ocorre em relação a órgãos da
sociedade e não as pessoas. A relação do diretor quanto à Assembléia Geral é, porém,
estatutária, de Direito Comercial.32
Quanto a esse entendimento, temos a seguinte jurisprudência:
Diretor eleito. Vínculo de emprego. Inexistência. Não se reconhece a relação de emprego
entre a sociedade anônima e o diretor estatutariamente eleito para o cargo, o qual foi
exercido com desenvoltura e relativa autonomia, subordinado apenas à matriz (em outro
Estado da Federação) e à Superintendência do Banco. Contrato suspenso. Inteligência do
Enunciado n.269 do TST. TRT – SP – 19990436161 – Ac. 6 Tª. – 20000467310 – Relª.:
Juíza Maria Aparecida Duenhas – DOE 22.9.2000.
De acordo com o Professor Maurício Godinho DELGADO a suspensão
contratual “é a figura jurídica pela qual se susta, provisoriamente, o cumprimento das
principais obrigações contratuais de ambas as partes, mantido em vigência o vínculo
empregatício entre elas, tudo em decorrência da verificação de fato idôneo
juridicamente tipificado”.33
A terceira posição interpretativa entende que ocorre uma mera interrupção da
prestação de serviços, de forma que o período em que ocupar o cargo de administrador
será computado em seu tempo de serviço. Sendo a interrupção contratual, nas palavras
do Professor Maurício Godinho DELGADO; “a figura jurídica pela qual se susta,
provisoriamente, o cumprimento das principais obrigações obreiras perante o
32
MARITNS, Sergio Pinto. Comentários às Súmulas do TST. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2009.
p. 165-166.
33
DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., p. 1108.
13
empregador (prestação de serviços e disponibilidade obreira em favor do empregador),
mantidas em aplicação as cláusulas obrigacionais deste, tudo em decorrência da
verificação de fato idôneo juridicamente tipificado”. 34
Referente a esse entendimento, o Professor Maurício Godinho DELGADO,
aponta que:
Trata-se de uma exegese construída a partir do artigo 499 da CLT.Contra si, essa tese faz
despontar o argumento de que o referido preceito celetista reporta-se, na verdade, ao
empregador ocupante de cargo de confiança – não se aplicando caso a situação fáticojurídica concreta diga respeito a efetivo diretor (isto é, profissional não subordinado). De par
com isso, a tese não é equânime, pois autoriza o somatório puro e simples das vantagens
trabalhistas do empregado. 35
A quarta posição interpretativa sustenta que a eleição ao cargo de
administrador, não provoca quaisquer alteração na situação jurídica do empregado, e
este continua na situação de empregado e goza de todos os direitos inerentes a essa
condição. Nesta situação, onde o diretor se mantém com empregado, deve-se
enquadrá-lo como ocupante de elevado cargo de confiança com as respectivas
conseqüências daí advindas.36
Nesse sentido, a seguinte jurisprudência:
Relação de emprego. Diretor de Sociedade Anônima. A ascensão do empregado ao cargo de
diretor de sociedade anônima, em virtude de sua aptidão técnica, mediante indicação do
sócio majoritário, não afeta o liame empregatício anteriormente firmado com o trabalhador
quando persiste a subordinação jurídica; passa ele a ser um alto empregado, ocupante de
cardo de confiança. A situação na se identifica com a de diretor-orgão, através do qual a
sociedade se exterioriza, tampouco com a suspensão do contrato a que alude o E. n. 269
porquanto a subordinação jurídica não deixou de persistir. TRT – 3ª Região – RO-20903/96
– 2ª Turma – Redª.: Juíza Alice Monteiro de Barros – DJMG 26.9.1997.
Visto as quatro principais posições da doutrina justrabalhista brasileira,
referente à situação do administrador que alça ao cargo de diretor de uma sociedade,
passamos para a terceira e última situação a ser abordada, a hipótese do sócioempregado.
34
Idem.
Ibidem, p. 360.
36
Ibidem, p. 361.
35
14
4 SÓCIOS ADMINISTRADORES
A situação do sócio-empregado é entendida, como regra geral, como a plena
compatibilidade entre as duas figuras jurídicas. Porém, há a necessidade de aferir a
intensidade das relações fático-jurídicas em determinados casos concretos.37
De acordo com Octavio Bueno MAGANO, “numa sociedade por ações,
possuindo ele participação acionária majoritária, ou mesmo sem a possuir,
apresentando-se como acionista controlador, fica, automaticamente excluída a sua
condição de empregado. Mutatis mutandis, o mesmo se diga da sociedade por cotas de
responsabilidade limitada”.38
Segundo Jair ARAÚJO, a diferença entre o empregado e o sócio
administrador:
...estaria concentrado basicamente na questão dos sujeitos e o do seu objeto, pois os sujeitos
no contrato de trabalho são o empregado e o empregador; contrato de sociedade são os
sócios. Objeto no primeiro seria a prestação de serviço subordinado pelo empregado ao
empregador em troca da remuneração; no segundo, é a obtenção de lucros pelos sócios,
pessoas que entre si não mantêm uma relação de constante subordinação. De forma que,
deverá, também, os sujeitos da sociedade receber lucros auferidos, porquanto, seria
incoerente ou incompatível uma sociedade em que somente um dos sócios é beneficiado em
detrimento ao outro, sendo nulo tal pacto.39
O professor Maurício Godinho DELGADO analisa o tema sob alguns tópicos
que serão abordados, que são: a incompatibilidade de figuras; compatibilidade de
figuras (regra geral); sociedade como simulação.40
Quanto à incompatibilidade da figura do sócio-empregado, ou seja, aquelas
situações que impossibilita a caracterização do sócio como empregado, é citada pelo
Professor Maurício Godinho DELGADO em três planos:
Em um primeiro plano, o sócio componente de sociedade em nome coletivo, ungido,
juridicamente, de responsabilidade solidária e ilimitada pelas obrigações sociais.
37
Idem.
MAGANO, Octavio Bueno. Op. cit., p. 122.
39
ARAÚJO, Jair. Relação de emprego: contrato individual de trabalho e os contratos afins.
Belo Horizonte: Del Rey, 2001. P. 55-56.
40
DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., p. 362-363.
38
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Em um segundo plano, o sócio componente das entidades associativas informais, a sociedade
em comum do novo CCB. Esta figura pode ocorrer, do ponto de vista prático, quer se trate
de sociedade de fato, quer se trate de sociedade irregular. A informalidade na estrutura
jurídica das sociedades conduz, como se sabe, à responsabilização ilimitada e solidária de
todos os sócios...
Em um terceiro plano, a já referida posição do sócio comanditado nas sociedades em
comandita simples, que se encontrar legalmente proibido de se colocar na posição de
empregado.41
A regra geral, já referida anteriormente, é a compatibilidade da figura jurídica
do sócio como empregado, contudo, em determinadas situações concretas que
comprometem essa relação. José Affonso DALLAGRAVE NETO nos trás a seguinte
visão, “parece-nos claro que o traço delimitador da fraude com o exercício autêntico
do cargo de direção de S.A., será, mais uma vez, o da subordinação jurídica. Neste
sentido informa, acertadamente, a parte final da Súmula 269, do Tribunal Superior do
Trabalho”. 42
E o Professor Maurício Godinho DELGADO, elucida que “em situações
concretas postas a exame, pode-se perceber uma real prevalência da affectio societatis
– que não se realiza sem autonomia – comprometendo a relação entre o sócio e a
pessoa jurídica”. 43 E ainda, referente as sociedade como simulação, argumenta que:
A dinâmica judicial trabalhista também registra a ocorrência de uma situação fático-jurídica
curiosa: trata-se da utilização do contrato de sociedade como instrumento simulatório,
voltado a transparecer, formalmente, uma situação fático-jurídica de natureza
civil/comercial, embora ocultando uma efetiva relação empregatícia. Em tais situações
simulatórias, há que prevalecer o contrato que efetivamente rege a relação jurídica real entre
as partes, suprimindo-se a simulação evidenciada.44
Nessa situação de sociedade como simulação, vale ressaltar a importância do
já referido principio atuante no Direito do Trabalho, o da primazia da realidade sobre a
forma, que em situações como está, auxilia os operadores do Direito a alcançarem uma
conclusão mais acertada.
41
Idem.
DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Contrato Individual de Trabalho: Uma visão
estrutural. São Paulo: LTr, 1998. p. 89-90.
43
DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., p.363.
44
Idem.
42
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Quanto à situação de um acionista majoritário, que ocupa o cargo de diretor de
determinada sociedade, tem-se o seguinte posicionamento jurisprudencial:
Estando confirmada a alegação de que o autor era acionista majoritário e diretorsuperintendente da empresa, afasta-se a pretensão de reconhecimento de vínculo do
emprego, para declara-se a carência de ação proposta. TRT – 9ª Região – 2ª T. – Proc. RO
1311/86 – Rel.: Juiz Fernando Almeida – BJ n.7/87.
Conforme a Professora Alice Monteiro de BARROS, “ser ou não ser acionista
não é critério decisivo da relação de emprego, pois poderá ocorrer a camuflagem com
atribuições de ações a um autêntico empregado. Comprovado, entretanto, que se trata
de maior acionista, a pretensão de reconhecimento de vínculo empregatício não será
acatada”. 45
Desta forma, fica prejudicada a caracterização da relação de emprego, pois a
posição de acionista majoritário cumulada com o cargo de diretor, ou seja, a situação
do sócio administrador afasta a possibilidade de reconhecimento do vínculo
empregatício.
CONCLUSÃO
A relação de emprego é configurada através de cinco pressupostos essenciais a
relação de emprego; não-eventualidade; pessoalidade; pessoa física; onerosidade, e
subordinação jurídica. Dentre esses pressupostos, a subordinação jurídica possui uma
maior importância em relação às outras, pois é através dela que é possível distinguir a
relação de emprego dos outros tipos de relação trabalhista.
Em uma primeira hipótese, a qual se refere à situação do administrador
técnico, ou seja, aquele que foi contrato externamente a organização empresarial, é
vista atualmente no Direito do Trabalho, através de duas correntes, a vertente clássica
que sustenta a impossibilidade de ser considerado uma relação de emprego, pois os
administradores estão investidos de mandato e exercem a função de representação da
pessoa jurídica, e ainda parte desta mesma vertente, sustenta que não são apenas
45
BARROS, Alice Monteiro de. Op. cit., p. 271.
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mandatários, mas sim órgão estruturante, definidor e comandante do destino da
sociedade, e assim é inaceitável a posição de empregado. E nesse sentido temos
Súmula 269 do TST.
A vertente moderna sustenta que os administradores estão subordinados ao
conselho de administração, o qual tem o poder de destituí-los a qualquer tempo, além
de prestarem contas e estarem submetidos às diretrizes do conselho de administração
ou da assembléia geral, restando assim, a possibilidade de existência de uma relação
empregatícia.
A segunda hipótese refere-se à situação do empregado que galga ao cargo de
diretor na mesma organização empresarial a que tinha um vínculo empregatício
estabelecido. Encontramos nas hipóteses, quatro posicionamentos doutrinários, um
primeiro posicionamento entende que seu contrato empregatício é extinto, devido à
incompatibilidade dos cargos e funções. O segundo posicionamento tem em seu favor
a Súmula 269 do TST, que entende que nessa situação o contrato é suspenso. O
terceiro posicionamento entende que ocorre uma mera interrupção da prestação de
serviços, de forma que o período em que ocupar o cargo de administrador será
computado em seu tempo de serviço. E a quarta posição interpretativa sustenta não
provocar qualquer alteração na situação jurídica do empregado, onde este continua
como empregado e goza de todos os direitos inerentes a essa condição.
A situação do sócio-empregado é entendida, como regra geral, com a plena
compatibilidade entre as duas figuras jurídicas. Quanto à situação do sócio
administrador, sendo este o sócio majoritário, fica prejudicada a caracterização de uma
relação empregatícia, devido a posição que ocupa dentro da sociedade, sendo detentor
de maior poder dentre os sócios, e impossibilitando assim que seja um administrador
com vínculo empregatício referente a sociedade.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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afins. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 4. ed. rev. e amp. São
Paulo: LTr, 2008.
DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Contrato Individual de Trabalho: Uma visão
estrutural. São Paulo: LTr, 1998.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr,
2008.
FIALHO, Alessandra Parreiras. Direito do Trabalho Individual e Coletivo. Rio de
Janeiro: Lumem Juris, 2008.
MAGANO, Octavio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr,
1986. v.2.
MARITNS, Sergio Pinto. Comentários às Súmulas do TST. 6. ed. São Paulo: Atlas,
2009.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 30. ed. rev. e
atual. São Paulo: LTr, 2004.
PERRY FILHO, Paulo Valed. Os diretores de uma S.A. são empregados?. Disponível
em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9668 Acesso em: 20 ago. 2008.
PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 4. ed. São
Paulo: LTr, 2000.
REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 26. ed. atual. São Paulo: Saraiva,
2006.
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípio do Direito do Trabalho. 3. ed. atual. São Paulo:
LTr, 2004.