QUESTIONAMENTO N.º 02
Pergunta n.º 01:
“DA MINUTA CONTRATUAL
CLAUSULA SEXTA- FORMA E CONDIÇÕES DE PAGAMENTO
O entendimento e solicitação da empresa Licitante é o seguinte:
O Grupo Telemar, do qual a TNL PCS S/A e a TELEMAR faz parte, e algumas outras operadoras,
trabalham com o sistema de faturamento, por Nota Fiscal/Fatura, emitida com código de barras
para pagamento, em apenas uma via única, modelo 22, de serviço de telecomunicações, conforme
legislação da Secretaria de Fazenda.
As vantagens para o cliente são: garantia da baixa automática das Faturas no sistema do Grupo
Telemar, em 5 dias úteis após o pagamento; evitar a cobrança em duplicidade; e suspensão
indevida do serviço.
Vantagem para o Grupo Telemar: redução de inadimplência e garantia de satisfação do cliente.
Cabe ressaltar que existem outros Órgãos da administração pública que acataram as nossas
solicitações, no que se refere aos levantados acima, obtendo assim, bastante êxito.
Desta forma solicitamos que seja inserida na clausula sexta da Minuta Contratual a possibilidade
de ser efetuado o pagamento das faturas mediante o código de barras.
Nossa solicitação será acatada?”
Resposta n.º 01:
Não será possível acatar a solicitação realizada, na medida em que, a princípio,
a forma de pagamento que será aceita é a que está prevista na cláusula sexta
do Contrato – Anexo III ao Edital.
Pergunta n.º 02:
AUSÊNCIA DE PENALIDADE POR ATRASO NO PAGAMENTO DAS FATURAS
Destacamos, por fim, que a Lei 8.666/93, em seu artigo 40, exige que estejam previstas
no Edital as penalidades e os critérios de atualização financeira aplicáveis em razão do
atraso no pagamento das faturas:
“Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da
repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da
licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento
da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e
indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
...
XIV - condições de pagamento, prevendo:
...
d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por
eventuais antecipações de pagamentos;” (g.n.)
Da mesma forma, estes aspectos encontram-se amplamente difundidos na Doutrina bem
como solidificados na jurisprudência, conforme ensina Marcos Juruena em sua obra
“Licitações e Contratos Administrativos”:
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“Para a mora deve haver pena mesmo quando esta for da administração, já que é
preciso que se pague aquele valor ajustado. Do contrário, nenhuma utilidade terão as
cláusulas de preço e condições de pagamento. Se não há recomposição do valor da
moeda, numa economia inflacionária, obtém o mau pagador um enriquecimento sem
causa, repudiado pelo Direito.”
No mesmo sentido, Marçal Justen Filho, em seus “Comentários à Lei de Licitações &
Contratos Administrativos”, assim leciona:
“O sujeito (inclusive o Estado) tem o dever de cumprir a prestação assumida, no prazo e
condições determinadas. Ao infringir este dever, se sujeita à obrigação de indenizar a
parte inocente por perdas e danos. Entre os danos emergentes encontra-se, no mínimo,
a perda do valor da moeda proveniente da inflação. Portanto, se o Estado atrasar o
pagamento, deverá pagar com correção monetária. Os Tribunais não têm hesitado em
seguir este caminho, na vigência do Plano Real. Adota-se, geralmente a variação do
IGP-M da FGV como índice para apuração da correção monetária.”
Desta forma, resta claro que o Edital e a minuta do contrato devem ser alterados
de maneira a se incluir a previsão de: a) multa moratória de 2%; b) juros
moratórios de 1% ao mês, calculados pro-rata-die; e c) correção monetária,
calculada pro-rata-die, com base na variação do IGP-DI (FGV).
Nossa solicitação será acatada?
Resposta n.º 02:
Não será possível acatar a solicitação realizada, prevendo o parágrafo quarto da
cláusula sexta do Contrato – Anexo III ao Edital, de forma expressa, que caso o
BNDES não efetue o pagamento na forma prevista nesta CLÁUSULA, aos
valores devidos serão acrescidos juros de mora de 1,0% (um por cento) ao mês,
“pro rata tempore”, calculados desde o dia do vencimento até a data da efetiva
liquidação.
Pergunta n.º 03:
CLAUSULA DÉCIMA QUINTA – EQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO DO
CONTRATO
Estabelece o reajuste a cada 12 meses, após ser negociado junto ao Órgão. Entretanto,
a empresa Licitante possui o seguinte entendimento:
A Lei 8.666/93, em seus artigos 40 e 55, define os itens e cláusulas obrigatórias do edital
e da minuta de contrato. Dentre outras, encontra-se expressamente prevista a
necessidade de inclusão de cláusula de reajuste, nos seguintes termos:
"Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da
repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da
licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento
da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e
indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
...
XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção,
admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para
apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do
adimplemento de cada parcela;
...
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
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...
III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do
reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do
adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;" (g.n.)
Assim, a norma geral que trata da matéria de licitações e contratos administrativos
dispõe, como CLÁUSULA NECESSÁRIA ao contrato/edital, a previsão de reajustamento
de preços, com a respectiva definição de seus índices.
Ademais, com o advento da Lei 10.192/01, a qual dispõe especificamente quanto a
aplicabilidade de reajuste de preços e utilização de índices setoriais nos contratos
firmados pela Administração Pública direta e indireta a necessidade de reajuste
contratual é ratificada:
“Art. 2o É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de
preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos
insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.
....
Art. 3o Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública
direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão
reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no
que com ela não conflitarem, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.
<../L8666cons.htm>
§ 1o A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada
a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se
referir.
§ 2o O Poder Executivo regulamentará o disposto neste artigo."
Por oportuno, vale a pena colacionar a lição do Prof. Marçal Justen Filho sobre a
matéria:
“Ainda que não esteja previsto contratualmente o reajuste, deverá assegurar-se ao
interessado o direito ao reequilíbrio rompido em virtude de eventos supervenientes
imprevisíveis etc. Nesse sentido é que se pode interpretar o Acórdão n. 376/1997 Primeira Turma do TCU, em que se reconheceu que a ausência de previsão de reajuste
não impedia a sua prática.”
Portanto, encontra-se amplamente demonstrada a necessidade de alteração do
Edital e da minuta do contrato, de forma que estes venham a contemplar as
condições de obrigatoriedade do reajuste dos preços ofertados, tendo em vista
que o contrato a ser firmado poderá ter um prazo de vigência prorrogado.
Solicitamos assim, que seja inserida no Edital e na Minuta Contratual, a seguinte
redação, prevendo a possibilidade de reajuste dos preços pactuados conforme
regulamentação vigente, específica do setor das telecomunicações:
“A Contratada poderá reajustar os preços de cobrança dos serviços a cada 12 meses, a
contar da data de assinatura do presente instrumento, considerando seu valor básico o
atualizado até esta data, devendo ser utilizado como índice de reajuste, o IST (índice
setorial de telecomunicações) ou outro que venha a substituí-lo no setor de
telecomunicações.”
Nossa solicitação será acatada?
Resposta n.º 03:
Não será possível acatar a solicitação realizada. A cláusula décima quinta do
Contrato – Anexo III ao Edital prevê a hipótese de equilíbrio econômico
financeiro, admitindo expressamente a hipótese de repactuação.
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Não se demonstra cabível alterar o Edital para prever a hipótese de reajuste
contratual e, portanto, admitindo-se a adoção de índice de reajuste, diante dos
fundamentos legais abaixo transcritos.
Em 08/11/1996, entrou em vigor a Resolução n.º 10 do Conselho de
Coordenação e Controle das Empresas Estatais – CCE, a qual passou a
determinar, em seu art. 1º, a vedação da inclusão de cláusulas de indexação a
qualquer título nos contratos de prestação de serviços, e em seu art. 3º que, nos
contratos com vigência superior a um ano ou quando haja cláusula de
prorrogação, a repactuação de preços deverá ter, como parâmetros básicos, a
qualidade e os preços vigentes no mercado para prestação desses serviços e,
quando couber, as orientações expedidas pelo Ministério da Administração e
Reforma do Estado – MARE.
Quanto às orientações expedidas pelo então Ministério da Administração Federal
e Reforma do Estado, destaque-se que, em 22/12/1997, entrou em vigor a
Instrução Normativa n.º 18 do MARE, que passou também a dispor sobre a
contratação de serviços contínuos por órgãos e entidades integrantes do SISG,
trazendo a conceituação de serviços continuados em seu subitem 1.1.1,
vedando em seu subitem 5.2.6 qualquer indexação de preços por índices gerais,
setoriais ou que reflitam a variação dos custos, e tratando expressamente no
item 7 da repactuação.
Assim, note-se que a resolução supramencionada parece vedar às empresas
estatais a adoção do instituto do reajuste em seus contratos de prestação de
serviços, na medida em que impediu a inclusão de cláusulas de indexação
nesses contratos.
No tocante à Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, em
1997, foi editado o Decreto n.º 2.271, regulamentando a contratação de serviços.
Prevê o art. 5º que os contratos de que trata o Decreto executados de forma
contínua poderão, desde que previsto no edital, admitir repactuação visando a
adequação aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de
um ano e a demonstração analítica da variação dos componentes do custo do
contrato, devidamente justificada.
Pergunta n.º 04:
CLAUSULA DÉCIMA- PENALIDADES
ITEM V:
Estabelece que será aplicada a suspensão temporária do direito de licitar e impedimento
de contratar com o BNDES pelo prazo legalmente previsto.
No que se refere à declaração de inidoneidade, vale observar o inciso IV abaixo
transcrito. Quanto à suspensão, o inciso III do mesmo artigo 87 determina que a
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suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a
Administração está limitada ao prazo de até 2 (dois) anos.
Art. 87:
“III- suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com
a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública
enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a
reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida
sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após
decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.”
Desta forma solicitamos que a clausula seja adequada a nossa solicitação?
Nossa solicitação será acatada?
Resposta n.º 04:
Não será possível acatar a solicitação realizada, já que a Lei n.º 10.520/2002,
que instituiu a modalidade de licitação denominada pregão, para a aquisição de
bens e serviços comuns, prevê expressamente em seu art. 7º a hipótese de
suspensão temporária do direito de licitar e impedimento de contratar pelo prazo
de até 5 (cinco) anos.
Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato,
deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o
retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução
do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e
contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou
nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei,
pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das
demais cominações legais.
Pergunta n.º 05:
CLAUSULA DÉCIMA PRIMEIRA- RESCISÃO
Nosso entendimento: As hipóteses de rescisão unilateral são somente aquelas
previstas nos incisos I a XII e XVII do artigo 78 da Lei, na forma do artigo 79, inciso I.
Quanto ao direito da Contratada em ser ressarcida, deverá ser o que estabelece o artigo
79, §2º, da Lei n.º. 8.666/1993 (ressarcimento garantido à Contratada nos casos dos
incisos XII a XVII, do artigo 78).
É correto o nosso entendimento?
Resposta n.º 05:
Ressaltamos que o supramencionado encontra-se previsto expressamente na
Lei n.º 8.666/1993, não cabendo ao BNDES a obrigatoriedade de repetir essa
previsão legal em seu Edital.
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