MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO
AUDITORIA INTERNA
SECRETARIA DE ORIENTAÇÃO E AVALIAÇÃO
PARECER CORAG/SEORI/AUDIN-MPU Nº 97/2013
Referência
:
Ofício PR/SP nº 11412. PR-SP-00044417/2013.
Assunto
:
Caracterização de fracionamento de despesa.
Interessado
:
Secretaria Estadual. Procuradoria da República no Estado de São Paulo.
A Senhora Secretária Estadual da PR/SP consulta esta Auditoria Interna sobre a
correta interpretação do critério para análise do fracionamento de despesa, na situação a seguir
exposta.
2.
A PRM/Araçatuba solicitou acréscimo de R$ 1.500,00 no empenho de R$ 6.500,00
realizado em favor da empresa Valdir Cezar Maronez – ME contratada, por dispensa de licitação,
com fundamento no art. 24, II, da Lei nº 8.666/93, para realização de serviços de pintura,
impermeabilização, retirada de armários e colocação de portas na sede da citada PRM.
3.
Ocorre que, além desse empenho, houve também um empenho no valor de
R$a1.120,00 em favor da empresa Casacor Tintas Araçatuba Ltda, referente à aquisição do material
utilizado na execução dos serviços de pintura pela empresa acima mencionada.
4.
Diante disso, considerando que a soma de todos empenhos citados supera o limite
para dispensa de licitação, com fundamento no art. 24, II, da Lei nº 8.666/93, indaga se, para efeito
desse limite, o valor para aquisição de material deve ser somado ao valor para contratação dos
serviços para os quais esse material foi adquirido ou se o critério utilizado deve ser o total de gasto
em cada subelemento de despesa, não havendo, assim, a necessidade de soma dos referidos valores
de serviços e material.
5.
Em exame, cabe trazer a lume, primeiramente, as disposições do art. 24, incisos I e II,
da Lei nº 8.666/93, que tratam da possibilidade de dispensa de licitação em razão do valor, in
verbis:
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sel-16-2013-dispensa-fracionamento-PR-SP.doc
Art. 24. É dispensável a licitação:
I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite
previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a
parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da
mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e
concomitantemente;
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite
previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos
casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo
serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só
vez. (grifo nosso)
6.
Da leitura, observa-se inicialmente que a Lei não faz qualquer vinculação com o
elemento orçamentário a ser utilizado, para fins de determinação da possibilidade de utilização dos
limites de dispensa de licitação, o que não quer dizer que esse parâmetro não deva ser considerado.
Todavia, o legislador deixou claro que, no caso de outros serviços e compras (inciso II), é possível a
dispensa de licitação, desde que o objeto não se refira à parcela de um mesmo serviço ou compra de
maior vulto que possa ser realizado de uma só vez. Um dos objetivos é evitar a desnaturação do
objeto, com o fracionamento indevido em diversas contratações, bem como preservar a busca pela
economia de escala.
7.
A propósito dessa questão legal referente a “mesmo serviço” e serviços de “mesma
natureza”, quanto aos critérios utilizados para caracterizar ou não o fracionamento de despesas,
convém trazer à colação manifestação desta Auditoria Interna, abaixo parcialmente reproduzida:
PARECER CORAG/SEORI/AUDIN-MPU Nº 092/2013
4.
Em atenção, importa notar que não há disciplina legal que classifique os
objetos quanto à sua natureza para fins de dispensa de licitação. No âmbito
jurisprudencial, o Tribunal de Contas da União, na Decisão nº 253/1998
determinou a uma unidade jurisdicionada que, quando da realização de suas
despesas, abstenha-se de proceder a sucessivas contratações de serviços de igual
natureza, semelhança ou afinidade. Senão vejamos:
(…) quando da realização de suas despesas, proceda a um adequado
planejamento de seus procedimentos licitatórios, em conformidade com a
disponibilidade de créditos orçamentários e recursos financeiros, objetivando
contratações mais abrangentes e abstendo-se de proceder a sucessivas
contratações de serviço e aquisições de pequeno valor, de igual natureza,
semelhança ou afinidade, realizadas por dispensa de licitação fundamentada no
inciso II do art. 24 da Lei nº 8.666/93.
5.
De maneira geral, não que isso seja uma regra, os objetos de mesma
natureza encontram-se agrupados no subelemento de despesa. (…)” (grifo nosso)
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sel-16-2013-dispensa-fracionamento-PR-SP.doc
8.
Verifica-se que, embora seja um forte indicativo para estabelecer os objetos de
mesma natureza, semelhantes ou com afinidade, o subelemento de despesa não é um critério
absoluto para caracterizar elementos de mesma natureza. Assim, o fato de os objetos pertecerem a
subelementos de despesa distintos não basta para descaracterizar o fracionamento de despesa.
9.
Até porque, como dito acima, não há disciplina legal no sentido de atribuir caráter
determinante ao elemento de despesa como capaz e suficiente para produzir efeito jurídico
vinculante para a fixação da modalidade cabível de licitação ou dispensa em razão do valor, nem na
Lei de Licitações nem nas normas infralegais, como a Portaria Interministerial STN/SOF nº 163, de
4 de maio de 2001 e Manual Técnico de Orçamento 2013 da Secretaria de Orçamento Federal do
Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que definem e discriminam os elementos de
despesa, in litteris:
“PORTARIA INTERMINISTERIAL STN/SOF Nº 163/2001
Art. 3º. (...)
§ 3º O elemento de despesa tem por finalidade identificar os objetos de gasto, tais
como vencimentos e vantagens fixas, juros, diárias, material de consumo, serviços
de terceiros prestados sob qualquer forma, subvenções sociais, obras e
instalações, equipamentos e material permanente, auxílios, amortização e outros
de que a administração pública se serve para a consecução de seus fins.
MANUAL TÉCNICO DE ORÇAMENTO 2013
5.6.2.1.4. Elemento de Despesa
O elemento de despesa tem por finalidade identificar os objetos de gasto, tais
como vencimentos e vantagens fixas, juros, diárias, material de consumo, serviços
de terceiros prestados sob qualquer forma, subvenções sociais, obras e
instalações, equipamentos e material permanente, auxílios, amortização e outros
que a Administração Pública utiliza para a consecução de seus fins.
Os códigos dos elementos de despesa estão definidos no Anexo II da Portaria
Interministerial STN/SOF nº 163, de 4 de maio de 2001. A descrição dos
elementos pode não contemplar todas as despesas a eles inerentes, sendo, em
alguns casos, exemplificativa.” (O grifo é nosso)
10.
Ademais, cabe notar que o fracionamento indevido de despesa é expressamente
vedado pelo art. 23, § 5º, da Lei nº 8.666/93, abaixo transcrito:
“Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo
anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o
valor estimado da contratação:
(…)
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sel-16-2013-dispensa-fracionamento-PR-SP.doc
§ 5º É vedada a utilização da modalidade "convite" ou "tomada de preços",
conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para
obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas
conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores
caracterizar o caso de "tomada de preços" ou "concorrência", respectivamente,
nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que
possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela
do executor da obra ou serviço.(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)."
(Destacamos)
11.
Da leitura do dispositivo, nota-se que a vedação de fracionamento indevido de
despesa alcança as obras e serviços de mesma natureza, realizados no mesmo local, que possam ser
feitos ao mesmo tempo e em conjunto, ou seja, todos fazendo parte de um todo. Nesse sentido,
quando a licitação trata de um mesmo serviço, a ser realizado no mesmo local, pode ocorrer o
fracionamento de despesa se usada modalidade de licitação menos rigorosa que a cabível, por
exemplo, utilizar convite, quando seria cabível a tomada de preços.
12.
Nesse particular, importa notar que, estando o material intrinsecamente ligado ao
serviço, a mão de obra e o material devem ser licitados conjuntamente ou somados para fins de
dispensa ou não de licitação, com o objetivo de resguardar a identidade e integridade qualitativa do
objeto a ser executado, visto tratar-se de um mesmo serviço, podendo ser caracterizado o
fracionamento indevido de despesa quando as contratações são realizadas de forma separada, sem
preservar a modalidade pertinente ao todo. O parcelamento da execução do objeto somente é
admitido quando comprovada a viabilidade técnica e econômica, com vistas ao melhor
aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, sem perda
da economia de escala consoante disposto nos §§ 1º e 2º do art. 23 da Lei nº 8.666/93, ipsis litteris:
“Art. 23 (...)
§ 1º As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas
em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis,
procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos
disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia
de escala. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 2º Na execução de obras e serviços e nas compras de bens, parceladas nos
termos do parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra,
serviço ou compra, há de corresponder licitação distinta, preservada a
modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação. (Redação dada
pela Lei nº 8.883, de 1994)”
13.
Registre-se sobre isso, manisfestação do Tribunal de Contas da União, no Acórdão nº
120/2007 – Segunda Câmara que, como uma mão à luva, são por demais pertinentes à questão em
debate:
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“Acórdão TCU nº 120/2007 – Segunda Câmara
Ementa
PRESTAÇÃO DE CONTAS. EXERCÍCIO DE 2003. ESCOLHA DA
MODALIDADE LICITATÓRIA. CRITÉRIO PARA A DISPENSA DE LICITAÇÃO.
NÃO CONFIRMAÇÃO DAS IRREGULARIDADES. CONTAS REGULARES E
REGULARES COM RESSALVA.
1. Quando mais de um procedimento tratar da mesma obra, deve ser observada a
modalidade de licitação pertinente à soma das contratações ou a contratação
direta por dispensa de licitação, caso esse valor se enquadre dentro do limite
previsto no inciso I do art. 24 da Lei 8.666/93.
(…)
Voto do Ministro-Relator
(...)
A unidade técnica aponta especificamente que teria havido fracionamento
indevido entre os processos de aquisição de materiais para revestir quadra de
esporte e contratação de mão de obra para a execução desses serviços.
Efetivamente, esses dois procedimentos tratam da mesma obra de modo que
deveria ter sido observada a modalidade de licitação pertinente à soma das duas
contratações. Entretanto, verifica-se às fls. 269 e 322, anexo 4, que essa soma não
extrapolou o valor previsto no inciso I do art. 24 da Lei n.º 8.666/93, justificandose assim a contratação por dispensa de licitação.”(grifo nosso)
14.
Diante disso, tem-se que, ressalvada a possibilidade de enquadramento no disposto
no art. 23, §§ 1º e 2º, o serviço em que a mão de obra e o material estejam diretamente ligados
devem ser contratados de forma conjunta, por meio de um único procedimento, levando-se em conta
o valor global do objeto em contratação. Nesse caso, em se tratando de outros serviços que não
estejam enquadrados como serviço de engenharia, como na situação ora tratada, a dispensa da
licitação pode ocorrer caso o valor global esteja dentro do limite estabelecido no art. 24, II, da Lei nº
8.666/93 – R$ 8.000,00.
15.
Nesse ponto, faz-se necessário consignar que serviços de engenharia são aqueles em
que seja imprescindível a participação de um profissionanal habilitado nesta área, como responsável
pelo serviço, emitindo e assinando a Anotação de Responsabilidade Técnica (ART), e que a
execução seja voltada para instalações de um bem imóvel, conforme posicionamento registrado no
PARECER
CORAG/SEORI/AUDIN-MPU/Nº
062/2011,
disponível
no
endereço
www.audin.mpu.mp.br.
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sel-16-2013-dispensa-fracionamento-PR-SP.doc
16.
Uma outra questão a ser analisada é se os termos aditivos estariam ou não limitados
pelos valores limites de dispensa previstos nos incisos I e II do art. 24 da Lei nº 8.666/93 ou pelo
valor da modalidade de licitação adotada em cada caso. Na verdade, como se verá adiante, não há
disposição legal nesse sentido.
17.
Sobre esse aspecto, convém ressaltar, em preliminar, que a modalidade de licitação a
ser adotada pela Administração deve ser definida na fase do planejamento da contratação. Aliás, em
razão disso que o art. 23 da Lei nº 8.666/93, abaixo transcrito, estabeleceu que a modalidade de
licitação será determinada em função do valor estimado da contratação, ou seja, do valor referência
da licitação. Desse modo, não se deve confundir o valor estimativo com o valor contratado. Aquele
se presta à escolha da modalidade; e este, para estabelecer o vínculo jurídico entre o Poder Público e
o contratado para a execução do objeto, bem como base para eventuais acréscimos ou supressões
supervenientes, devidamente justificados.
“Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo
anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o
valor estimado da contratação:” (Grifamos)
18.
Corrobora esse entendimento, o fato de que o art. 65 da Lei nº 8.666/93 não
estabelece ou condiciona a possibilidade de acréscimo contratual em função do valor estimado do
processo licitatório adotado ou dos limites de dispensa de licitação. Pelo contrário, diz
expressamente que os “contratos” poderão ser alterados, deixando claro que, uma vez ultrapassada a
fase de contratação, eventuais alterações terão por fundamento o valor contratado, devidamente
atualizado, sem estabelecer vínculo com o valor estimado, senão vejamos:
“Da Alteração dos Contratos
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas
justificativas, nos seguintes casos:
(...)
§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os
acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25%
(vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso
particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50%
(cinquenta por cento) para os seus acréscimos. “ (Negritamos)
19.
É importante alertar que o planejamento e a estimação do valor deve corresponder às
reais necessidades e aos quantitativos previstos, a fim de evitar situações indesejáveis em que havia
a real previsibilidade de antemão e isso não foi repercutido na licitação com a finalidade de
promover acréscimos posteriores, o que configuraria desvio de finalidade. Quanto a relevância do
planejamento anual, vale citar trecho do Acórdão TCU nº 1.084/2007-Plenário:
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9.1.3. realize o planejamento prévio de seus gastos anuais, de modo a evitar o
fracionamento de despesas de mesma natureza, a fim de não extrapolar os limites
estabelecidos nos artigos 23, § 2°, e 24, inciso II, da Lei n° 8.666/93, observando
que o valor limite para as modalidades licitatórias é cumulativo ao longo do
exercício financeiro;
20.
Registramos, outrossim, que quando ocorre fato superveniente à fase licitatória que
induz ao acréscimo contratual, este, independente da modalidade licitatória adotada, pode ser
operado até o limite legal previsto no § 1º do art. 65 da Lei de Licitações, não havendo vinculação
com a fase anterior – licitação. Nesse sentido é a manifestação do Ministro-Relator do Acórdão
TCU nº 423/2011 - Plenário, in verbis:
2.4.28. Conforme infere-se dos artigos 54, § 2º, e 62 da Lei 8.666/93, não há que
se questionar a necessidade de formalização de contrato entre a Administração e
o particular mesmo quando caracterizada situação de dispensa de licitação. O
art. 65 do mesmo normativo, em seus § § 1º e 2º, por sua vez, dispõe que:
"art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas
justificativas, nos seguintes casos:
(...)
§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os
acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25%
(vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso
particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50%
(cinquenta porcento)
§ 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no
parágrafo anterior, salvo: (Redação dada pela Lei 9.648, de 1998)
I - (VETADO) (Incluído pela Lei 9.648, de 1998)
II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. (Incluído
pela Lei 9.648, de 1998)"
2.4.29. Verifica-se, do dispositivo acima reproduzido, que a Lei não faz
diferenciação, quando fixa o limite para acréscimos ao objeto contratado, entre
contratos decorrentes de processos licitatórios e de dispensa de licitação. Dessa
forma, tem-se que o referido limite aplica-se a todo contrato regido pela Lei
8.666/93, independente do procedimento que lhe deu origem, de maneira que, ao
autorizar a majoração dos serviços prestados em limite superior a 25%, o Sr.
Renato da Costa Oliveira foi de encontro ao disposto no art. 65, § 2º, da Lei
8.666/93. (grifo nosso)
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21.
Portanto, não se consideram os valores dos aditivos contratuais para efeito da
definição de cabimento ou não da modalidade de licitação. Ou seja, os aditivos não se subsumem ao
limite da modalidade pertinene ao objeto licitado. Mesmo porque, se assim fosse, em algumas
situações, estar-se-ia inviabilizando a efetivação dos acréscimos permitidos pelo art. 65 da Lei nº
8.666/93, em prol do interesse público. Para realização de aditivo, o que deve ser observado é a
ocorrência de motivo superveniente devidamente comprovado, que acarrete a demanda por
acréscimos ou supressões, cuja necessidade somente tenha sido verificada posteriormente à
licitação. Sobre o assunto, vale consignar o voto do Ministro-Relator Marcos Vinícios Villaça no
Acórdão TCU nº 635/2004 — Plenário, in verbis:
“13. Não posso deixar de fazer referência à observação da Unidade Técnica de
que os serviços constantes do 1º e 2º Termos Aditivos foram contratados sem
licitação, em razão de não constarem do projeto original.
14. Há um erro de perspectiva no entendimento da Unidade Técnica.
15. Não há nenhuma ilegalidade na celebração de aditivos contratuais. Ao
contrário, a Lei nº 8.666/93 prevê a possibilidade de alteração contratual em seu
art. 65, I, ‘a’, e § 6º. A modificação unilateral do contrato consiste numa das
prerrogativas da Administração e é uma das expressões da supremacia do
interesse público no que diz respeito aos contratos administrativos.
16. A alteração, evidentemente, deve ocorrer dentro do âmbito da
discricionariedade do gestor. A modificação deve decorrer ainda de motivo
superveniente e devidamente comprovado. Vejamos o que diz Marçal Justen
Filho acerca do assunto (‘Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos’, 10ª edição, pg. 524): ‘(…) A alteração do contrato retrata, sob
alguns ângulos, uma competência discricionária da Administração. Não existe,
porém, uma liberdade para a Administração impor a alteração como e quando
melhor lhe aprouver. (…) a contratação é antecedida de um procedimento
destinado a apurar a forma mais adequada de atendimento ao interesse público.
Esse procedimento conduz à definição do objeto licitado e à determinação das
regras do futuro contrato. Quando a Administração pactua o contrato, já
exercitou a competência ‘discricionária’ correspondente. A Administração, após
realizar a contratação, não pode impor alteração da avença mercê da simples
invocação da sua competência discricionária. Essa discricionariedade já se
exaurira porque exercida em momento anterior e adequado. A própria Súmula
473 do STF representa obstáculo à alteração contratual que se reporte apenas à
discricionariedade administrativa.
A Administração tem de evidenciar, por isso, a superveniência de motivo
justificador da alteração contratual. Deve evidenciar que a solução localizada
na fase interna da licitação não se revelou, posteriormente, como a mais
adequada. Deve indicar que os fatos posteriores alteraram a situação de fato ou
de direito e exigem um tratamento distinto daquele adotado. Essa interpretação
é reforçada pelo disposto no art. 49, quando ressalva a faculdade de revogação
da licitação apenas diante de ‘razões de interesse público decorrente de fato
superveniente…’.
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Como princípio geral, não se admite que a modificação do contrato, ainda que
por mútuo acordo entre as partes, importe alteração radical ou acarrete
frustração aos princípios da obrigatoriedade da licitação e isonomia (…)’.
17. A alteração do objeto contratual não é vedada, portanto. Apenas o
administrador, em sua discricionariedade, deve seguir os balizamentos dados pela
lei e pelos princípios administrativos.
18. Assim, a irregularidade não está na ausência de licitação, mas possivelmente
no fato de o convenente ter alterado radicalmente o objeto da licitação sem a
aprovação do órgão repassador.” (grifos nossos)
22.
De outro modo, anote-se que a comprovação dos motivos supervenientes é de
fundamental importância também para descaracterizar o fracionamento de despesa, pois, a devida
justificativa para a alteração contratual afasta a hipótese de que o valor de referência da licitação ou
dispensa foi subestimado, com intuito de adoção de modalidade menos rigorosa para, ulteriormente,
realizar acréscimos contratuais.
23.
Portanto, de acordo com a legislação e jurisprudência do TCU, um procedimento é a
determinação da modalidade de licitação e outro, desvinculado daquele, é a alteração contratual, nos
termos do art. 65 da Lei nº 8.666/93.
24.
Em face de todo o exposto, somos de parecer que o subelemento de despesa é um
indicativo muito importante, mas não um critério absoluto para caracterizar o fracionamento de
despesa.
É o parecer que submetemos à consideração superior.
Brasília,
de outubro de 2013.
SELMA AVON CAROLINO VANDERLEI
Analista do MPU/Finanças e Controle
JOSÉ GERALDO DO E. SANTO SILVA
Coordenador de Orientação de Atos
de Gestão
De acordo.
À consideração do Senhor Auditor-Chefe.
Aprovo.
Transmita-se à SE/PR/SP e à SEAUD.
Em,
/ 10 / 2013.
MARA SANDRA DE OLIVEIRA
Secretária de Orientação e Avaliação
EDSON ALVES VIEIRA
Auditor-Chefe, em exercício
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