JAM - JURÍDICA
Ano XV, n. 3, março, 2010
De acordo com Luiz Alberto Blanchet:
Deve, portanto, o administrador, primeiramente identificar o motivo da licitação, e após ter
perquirido o porquê da licitação, deverá observar e preservar criteriosamente a correlação
de pertinência lógica entre o suporte fático assim identificado (motivo de fato) e o procedimento licitatório executado, norteando-se sempre e indefectivelmente pela finalidade, que nada
mais é do que a satisfação da necessidade pública que consubstanciou o suporte material da
licitação119.
A imprescindibilidade do procedimento
licitatório, portanto, reclama a exata dimensão pública que a finalidade impõe à sua consecução. Do
contrário, estar-se-ia diante de uma burla aos pilares sustentadores da moralidade pública.
Assim, caso um dos convenentes for um particular, há de mensurar-se a finalidade norteadora da
execução dos trabalhos públicos. Se a administração quiser realizar convênio para resultado e finalidade que poderão ser alcançados por muitos particulares, deverá ser realizada licitação. Não havendo
esta observância, as possibilidades para a burla ao
certame licitatório estarão mais próximas.
Há quem ainda proclame a imprescindibilidade
de um formal de dispensa de licitação ao invés de
sua inexigibilidade. Elucidemos o caput do art. 116
da Lei 8.666/93 que menciona a ideia de uma aparente exigência: “Aplicam-se as disposições desta lei, no
que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da administração”.
O limite que aparta a ideia de dispensa ou
inexigibilidade de licitação não é de todo tênue.
Enquanto a dispensa de licitação funda-se em uma
opção de exclusão que o legislador fez, em situações nas quais a presença da licitação seria possível,
a inexigência do certame licitatório funda-se na
inviabilidade concreta e material da competição.
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Enquanto Odete Medauar 120 refere-se à
inexigibilidade da licitação, Fernando Santana121 alude à dispensa. Este último doutrinador faz alusão
clara ao dedicar o tratamento de dispensa lastreando
seus argumentos no rol exemplificativo que o art.
24 do diploma licitatório encerra. Já a primeira
doutrinadora verga-se à inexigência, baseando sua
defesa na impossibilidade de licitar-se tal proposta.
Não nos inclinamos a nenhuma destas vertentes. Na impossibilidade terminológica de considerarmos um caso de inexigibilidade, sustentamos que
não seria possível tal opção. Os incisos do art. 25
não deixam claras as hipóteses de inexigibilidade de
licitação, forçando uma compreensão tão vaga quanto analógica: quando a competição estiver inviabilizada, a licitação será inexigível.
Esta conclusão deixa patente que a inexigibilidade
da licitação está lastreada na impossibilidade de competição, e só poderá haver licitação quando houver
competidores ou objeto plausível de certame. Não
parece ser destinado aos convênios e consórcios administrativos. Aqui, tornemos a dizer, não há sequer
objeto plausível de concorrência, pois inexistem interesses cuja dimensão de alcance seja querida pelos
“competidores”; há interesses iguais, fundados nestes
ajustes de cooperação administrativa.
De igual maneira, este trabalho não se inclina a
admitir a ideia de dispensa de licitação. Como o rol
dos arts. 17 e 24 da Lei 8.666/93 deixa amplo campo de alcance para demais hipóteses, aqui, não se
destina o tratamento de dispensa, exatamente por
considerar-se que, se a dispensa da licitação fundase em uma licitação que em regra seria possível e
assim não foi por discordância do legislativo, não
caberia a mesma consideração para o caso dos convênios de cooperação e consórcios públicos, que
não admitem licitação pela concreta e material impossibilidade de sua ocorrência.
119
BLANCHET, Luiz Alberto. Licitação: o edital à luz da lei. 2.
ed. Curitiba: Juruá Editora, 1994. p. 26.
120
MEDAUAR. Op. cit., p. 458.
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