Pró-Reitoria de Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
A ANÁLISE DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO À LUZ DA TEORIA
DA ASSERÇÃO E A SUA APLICAÇÃO EM PRECEDENTES DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Autor: Ewerton Martins dos Santos
Orientador: Prof. MSc. Fabrício Dias Rodrigues
Brasília - DF
2012
EWERTON MARTINS DOS SANTOS
A ANÁLISE DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO À LUZ DA TEORIA DA ASSERÇÃO E A
SUA APLICAÇÃO EM PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Artigo apresentado ao curso de graduação em
Direito da Universidade Católica de Brasília,
como requisito parcial para obtenção do Título
de Bacharel em Direito.
Orientador:
Rodrigues
Brasília
2012
Prof.
MSc.
Fabrício
Dias
Artigo de autoria de Ewerton Martins dos Santos, intitulado “A análise das condições
da ação à luz da teoria da asserção e a sua aplicação em precedentes do Superior Tribunal de
Justiça”, apresentado como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito da
Universidade Católica de Brasília, em _____ de __________ de 2012, defendido e aprovado
pela banca examinadora abaixo assinada.
________________________________________
Prof. MSc. Fabrício Dias Rodrigues
Orientador
________________________________________
Prof.
Membro da Banca
________________________________________
Prof.
Membro da Banca
Brasília
2012
Felizes os que têm fome e sede de justiça,
porque serão saciados (São Mateus 5, 6).
4
A ANÁLISE DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO À LUZ DA TEORIA DA ASSERÇÃO E A
SUA APLICAÇÃO EM PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
EWERTON MARTINS DOS SANTOS
Resumo:
A evolução do direito de ação, desde a teoria imanentista até a teoria eclética, demonstra que
as condições da ação, antes requisitos de procedência, se transformaram em requisitos de
admissibilidade. Devido a esta peculiaridade, o magistrado passa a ter que decidir questões de
natureza distinta – condições da ação e mérito –, mas que tem a mesma base referencial, a
relação jurídica material, levando a aparente confusão entre uma e outra. Soma-se a isto o teor
do art. 267, VI, § 3º, do Código de Processo Civil (CPC), que, se não interpretado
corretamente, pode induzir o juiz a adotar o mesmo método de cognição judicial para analisar
questões substancialmente diferentes, acabando por confundi-las. Tais fatores têm tornado
tormentosa a análise das condições da ação. A solução a esta problemática está com a teoria
da asserção, segundo a qual as condições da ação devem ser verificadas de acordo com as
afirmações da petição inicial. Têm-se, assim, métodos de cognição distintos (sumário e
exauriente) para questões distintas (condições da ação e mérito). A técnica in statu
assertionis, ainda, permite que as condições da ação sejam o filtro de demandas inviáveis para
o qual foram previstas, além de evitar a extinção de processos sem exame do mérito após anos
de tramitação. A aplicação da teoria da asserção pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ)
evidencia a sua adoção pelo órgão responsável por uniformizar a interpretação da legislação
federal, além de demonstrar a relevância prática do problema.
Palavras-chave: Condições da ação. Análise. Verificação. Teoria da asserção. In statu
assertionis. Superior Tribunal de Justiça.
1 INTRODUÇÃO
Neste trabalho, pretende-se a realização de um estudo sobre determinado instituto do
direito processual civil: as condições da ação. A problemática que gira em torno deste tema
refere-se à maneira pela qual deve ser realizada a verificação das condições da ação, pois, a
depender do método adotado, há o risco de confundir estas questões processuais com as
questões de mérito.
O principal objetivo deste trabalho é apresentar as razões sociais e jurídicas que
justificam a análise das condições da ação com base na teoria da asserção, método também
conhecido como in statu assertionis, além de demonstrar a aplicação da referida teoria no
Superior Tribunal de Justiça, por ser o tribunal responsável por uniformizar a interpretação da
legislação federal.
Desta maneira, neste trabalho, será feita uma breve abordagem sobre a evolução do
direito de ação, aspecto importantíssimo para poder entender a real origem desta aparente
confusão entre condições da ação e mérito. Também serão expostas as noções básicas sobre
cada condição da ação – legitimidade das partes, interesse de agir e possibilidade jurídica do
pedido – para entender a proximidade do direito material com cada condição.
Em seguida, trazemos considerações profundas, mas concisas, sobre os principais
aspectos que envolvem a cognição judicial das condições da ação e, em especial, sobre a
5
teoria da asserção, cuja aplicação é defendida. Ao final, é realizada a análise dos principais
acórdãos proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça que melhor evidenciam a aplicação
desta teoria, a fim de demonstrar a relevância prática deste estudo.
Os motivos que levaram à realização desta pesquisa decorrem da constatação de que,
se não for realizado a correta análise das condições da ação, determinadas situações levadas
ao Poder Judiciário, por terem o mérito tão próximo das condições, podem se arrastar por
anos e terminarem com a prolação de uma decisão judicial que não dê uma solução ao caso,
deixando as partes na insatisfação e na insegurança jurídica.
A teoria da asserção é a solução que se proporá ao problema estudado. Em termos
jurídicos, é a única que apresenta às questões processuais um método de cognição judicial
distinto do utilizado para as questões de mérito. Do ponto de vista social, permite que as
condições da ação cumpra a finalidade para a qual foram previstas, além de evitar fins
indesejados a processos com longos anos de duração.
Acerca da metodologia deste trabalho, utilizou-se de pesquisa teórica, pautada em
livros, e documental, focada em decisões judiciais. Buscou-se a realização de uma pesquisa
exploratória e qualitativa, a fim de levantar os principais conhecimentos doutrinários e
jurisprudenciais sobre a análise das condições da ação à luz da teoria da asserção. Quanto à
natureza, foi feita uma pesquisa aplicada, apresentando um estudo de casos a partir de
determinada tese jurídica.
Ainda sobre a metodologia, quanto à forma de abordagem, usou-se o método dedutivo,
apresentando a teoria adequada para verificação das condições da ação e os casos resolvidos
com a sua aplicação. Sobre o procedimento, valeu-se do método histórico, para se entender a
origem da problemática, e do método tipológico, apresentando a solução ideal à problemática
de confusão das condições da ação com o mérito.
2 DESENVOLVIMENTO
A evolução da consciência jurídica da sociedade exigiu que se colocasse um fim, ou
pelo menos um freio, a autotutela, método arcaico de resolução dos conflitos pelo exercício
arbitrário das próprias razões. A partir disto, a jurisdição – poder de dizer o direito no caso
concreto – passou a ser monopolizada por um terceiro imparcial, o Estado, cabendo-lhe a
solução dos conflitos de interesses surgidos na sociedade. No entanto, a fim de evitar a
instauração de processos inquisitivos, o exercício desta função soberana pelo Estado somente
ocorreria quando provocado pelo interessado através do direito de ação.1
A resposta do Estado ao conflito, porém, só caberia àqueles que preenchessem as
condições da ação, o que não é tão simples de se constatar, conforme se demonstrará.
2.1 NOÇÕES SOBRE A AÇÃO
Compreender a dificuldade de se analisar as condições da ação exige, antes, um breve
estudo sobre o direito de ação. As teorias que foram adotadas ao longo da evolução deste
instituto ajudam a explicar como se originaram as condições da ação e a razão da sua análise
ter se tornado tão tormentosa em alguns casos, como iremos demonstrar abaixo. Da mesma
1
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini Grinover; DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 267.
6
forma, é com a contribuição de cada teoria que se poderá chegar a atual definição de ação, que
invariavelmente surtirá efeito na definição do instituto das condições da ação.
2.1.1 Teorias
Inicialmente, vigorava a teoria imanentista da ação. Segundo esta, entendia-se que a
ação era algo imanente a todo direito. A ação era vista como o próprio direito material em
movimento, se defendendo de sua violação. Não poderia haver ação sem direito, pois este era
pressuposto daquele. A ação se constituía em um direito à reparação do direito material
lesionado.2 O art. 75 do Código Civil de 1916 (CC/16) continha tal previsão, pois afirmava
que a todo direito correspondia uma ação, que o assegurava.3
Em seguida, veio a teoria concreta da ação que, apesar de evoluir um pouco em
relação à teoria imanentista, no sentido de tentar separar o direito processual do direito
material, ainda vinculava ação à sua procedência. De acordo com esta corrente, o direito de
ação seria destinado àqueles que tivessem razão, seria um direito a um julgamento favorável,
a uma proteção concreta. Assim, o exercício da ação exigia, de antemão, uma certeza de
vitória. Não havia ação sem a sua procedência. 4
Vê-se que estas primeiras teorias vinculavam a ação à pretensão que veiculava. Ainda
não havia a autonomia que hoje se tem entre os ramos processual e material. Isto só veio a
ocorrer com a teoria abstrata, segundo a qual a ação começa a ser vista como um direito
exercido contra o poder público, para que este dê uma resposta sobre o litígio, independente
do resultado. Tem-se, agora, um direito ao processo, que é preexistente, não se confunde e
independe do direito material que se alega ter.5
A partir de Liebman, passou-se a perceber que a ação era permeada por dois planos:
um constitucional e outro processual. O direito de acesso à justiça seria o plano constitucional
do direito de ação e teria surgido como consequência da avocação do monopólio da jurisdição
pelo poder estatal. Se somente ao Estado cabe dizer o direito, a todos deve ser garantido um
instrumento que possibilite apresentar ao Judiciário uma suposta lesão ou ameaça de lesão e
obter alguma resposta. Neste plano, a ação independe da situação de fato.6
Já o plano processual do direito de ação é um pouco menos genérico, estando
relacionado a uma situação de fato, pois apesar de todos terem acesso à justiça, somente os
fatos que apresentarem condições mínimas é que poderão receber uma solução do judiciário.
Ressalte-se, no entanto, que esta vinculação com uma situação de fato não significa que haja
necessidade de vitória na demanda, seriam apenas requisitos para que se possa julgar a
relação, independente do resultado.7
Nestas primeiras considerações, já se nota que a atual concepção sobre o direito de
ação tenta conciliar as suas dimensões abstrata (constitucional) e concreta (processual). Na
2
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: teoria geral e processo de
conhecimento (1ª parte). 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v.1. p. 78.
3
BRASIL. Lei nº. 3.071, de 1º janeiro de 1916. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Diário Oficial da
União. Rio de Janeiro, RJ. 5 jan. 1916. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071.htm>.
Acesso em: 18 mai. 2012.
4
PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Teoria geral do processo civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2007. p. 122.
5
Ibid., p. 123.
6
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1985. v.1. p. 150 apud
MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil: teoria geral do processo. 3. ed. 3. tir. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2009. v.1. p. 170-171.
7
Ibid.
7
verdade, é desta junção, realizada por Liebman, que surge a teoria eclética da ação, adotada
pelo atual Código de Processo Civil Brasileiro. Veremos que é na concepção eclética do
direito de ação que surgirão as condições da ação, na forma hoje conhecida, além da
problemática de sua análise.
De acordo com a teoria eclética da ação, “o direito de ação é o direito ao julgamento
do mérito da causa, julgamento esse que fica condicionado ao preenchimento de determinadas
condições, aferíveis à luz da relação jurídica material deduzida em juízo” 8. Dito de outro
modo, a existência do processo não se vincula mais à do direito material pretendido, pois o
que a ação garante é a análise do pedido e não a sua procedência 9. Ressalte-se que esta noção
eclética de ação é limitada ao plano processual.
Outra conclusão10 que se extrai sobre do direito de ação é que consiste não apenas em
um direito de exame do mérito, mas, também em um direito à continuidade do processo, já
que o art. 267, VI, do CPC determina a sua extinção, sem exame do mérito, se faltar alguma
das condições da ação. Assim, se o pedido não puder ser julgado, o processo, apesar de
formar-se, perde razão de continuidade.
Como se vê, a referida teoria mistura os contornos das teorias concreta e abstrata do
direito de ação: a ação não é totalmente abstrata, porque o plano processual exige a análise
dos elementos da relação material; mas também não é concreta, porque, ainda que presente os
requisitos mínimos, o julgamento final pode ser pela procedência ou não.11 Estes requisitos
mínimos para julgamento do mérito são as condições da ação, a qual se falará mais adiante.
2.1.2 Definição
Analisando a evolução sobre o direito de ação, pode-se extrair que ação, hoje, é
concebida como um direito subjetivo público abstrato de exigir uma prestação jurisdicional: é
um direito, pois previsto no ordenamento jurídico (art. 5º, XXXV, da CF/88); é subjetivo,
porque pode ser exercido por todas as pessoas; é público, por ser dirigido contra o Estado, que
tem o dever de dar alguma resposta; e é abstrato, já que não garante o exame do mérito.12
A ação, assim, é um direito a uma resposta do Estado, ainda que seja uma resposta de
indeferimento da inicial, na qual se diz que a parte não tem direito sequer a um julgamento
sobre o seu pedido, pois o acesso à justiça e a inafastabilidade da jurisdição (dimensão
constitucional) garante esse mínimo; já a resposta sobre a pretensão (dimensão processual),
uma solução à controvérsia, somente é possível se concorrer as condições da ação.
2.2 CONDIÇÕES DA AÇÃO
8
DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento.
10. ed. Salvador: JusPodivm, 2008. v.1. p. 279.
9
DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p.
37.
10
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
v.2. p. 305-306.
11
FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condições da ação: o enfoque sobre o interesse de agir. 3. ed. São Paulo:
Revistas dos Tribunais, 2005. p. 56-57.
12
GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil: introdução ao direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2010. v.1. p. 209-212.
8
De início, é importante ressaltar que o instituto das condições da ação é
eminentemente processual, o que significa dizer que somente atua na dimensão processual do
direito de ação. Não são condições para submeter ao Estado a suposta lesão ou ameaça de
lesão a direito, pois “a ação, no plano constitucional, é garantia incondicionada” 13. São
condições para postular uma solução a esta suposta lesão ou ameaça de lesão.
Dito de outro modo, apesar de o legislador constitucional prever o acesso à justiça e a
inafastabilidade da jurisdição, o que garante submeter uma insatisfação ao Estado e dele
exigir uma resposta, o legislador ordinário fixa condições para se possa exigir uma resposta
mais qualificada (sobre o mérito), são elas: a possibilidade jurídica do pedido; o interesse de
agir; e a legitimidade para a causa. 14
2.2.1 Definição
Com esta ressalva inicial, podemos definir as condições da ação como requisitos
mínimos para que se possa exercer o direito subjetivo público abstrato de exigir uma
prestação jurisdicional sobre o mérito. Assim, “antes de pronunciar-se sobre o pedido do
autor, o Estado procura verificar se a situação jurídica afirmada no processo reúne aquele
mínimo de requisitos que tornem possível o próprio pronunciamento, seja qual for seu
conteúdo”15.
Vemos que o termo ‘condições da ação’ não induz o leitor à sua definição, por isso, é
objeto de críticas: não são condições, porque não são eventos futuros e incertos, mas sim
requisitos; além disso, não são requisitos para a existência da ação, pois, mesmo que os
requisitos não se façam presentes, há ação, já que a extinção do processo sem exame do
mérito é uma espécie de jurisdição (a mínima) e a jurisdição só é provocada por ação.16
2.2.2 Finalidades
A peculiaridade de que as condições da ação representam o mínimo exigido para que o
litígio possa estar apto a receber um provimento jurisdicional revela que uma das finalidades
das condições da ação é realizar o princípio da economia processual. Com a observância das
condições da ação, evita-se que o exercício de jurisdições inúteis se prolongue, nos casos em
que é possível perceber, já em tese, que a tutela requerida não poderá ser concedida, razão
pela qual a continuidade do processo deve cessar imediatamente.17
Assim é que as condições da ação surgem como um freio legítimo ao direito de acesso
à justiça, pois “quando se diz que todos têm direito ao pronunciamento dos juízes sobre suas
pretensões, esse todos não significa que qualquer pessoa o tenha, em qualquer
circunstância”18. Se o caso não se revela apto a uma solução de mérito, não há motivo para
dar continuidade a um processo que não modificará efetivamente nada na vida das partes.
13
LOPES, João Batista. Curso de direito processual civil: parte geral. São Paulo: Atlas, 2005. v.1. p. 90-91.
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini Grinover; DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 276.
15
ROCHA, José de Albuquerque. Teoria geral do processo. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 160-161.
16
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 15. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
v.1. p. 126.
17
CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, loc. cit.
18
LIEBMAN apud DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 6. ed. São Paulo:
Malheiros, 2009, v.2, p. 305; 322.
14
9
Outra finalidade apontada19 é que este instituto confere efetividade ao princípio da
igualdade, pois equilibra os poderes das partes. O dever de uma pessoa se sujeitar ao
processo, por simples vontade de outrem, é minimizado pelo dever que este outrem tem de
apresentar uma ação viável. Em outros termos, a garantia do autor de acionar o judiciário é
freada pela garantia do réu de não se submeter a demandas paranoicas.
2.2.3 As condições da ação em espécie
Iniciando a análise das condições da ação em espécie, é interessante mencionar que,
apesar de se constituir como um instituto de direito processual, é o direito material que
determinará se estão presentes, pois cada condição da ação (legitimidade para agir; interesse
de agir; e possibilidade jurídica do pedido) corresponde a um elemento da relação material
(sujeitos; fato; e direito).
Entende-se que a legitimidade para agir visa identificar quem pode demandar e contra
quem se pode demandar considerando determinado conflito. Esta identificação é realizada
com a definição de quem é o titular do direito e sobre quem este direito deve produzir efeitos
jurídicos.20 Vê-se que a legitimidade é sempre referencial: é em relação à determinada pessoa
e sobre determinado conflito, pois legitimidade em tese todos tem, mas legitimidade para o
caso só alguns têm. A justificativa desta condição decorre dos efeitos que o provimento pode
produzir sobre o bem jurídico dos sujeitos da relação material discutida, revelando
importância de sua correta verificação, para que o real titular do bem jurídico não seja pego de
surpresa, sem participar do processo que discuta interesse seu.21
A segunda condição é o interesse de agir, no qual o magistrado indaga se é possível
extrair utilidade da atividade jurisdicional. Se for imprescindível ao autor bater às portas do
Judiciário para obter o desejado, restará configurado a necessidade do processo, ou seja,
importa saber se o autor pode ou não satisfazer a pretensão por outro meio, que não através de
um processo judicial. Além disto, o interesse de agir exige que o demandante se utilize da
ação adequada para pedir ao Judiciário, pois se, em tese, o provimento não for apto a remediar
a lesão trazida em juízo, não haverá utilidade neste processo judicial, logo, carecerá de
interesse. Denota-se que a utilidade se faz presente através do binômio necessidadeadequação.22
Por fim, resta a possibilidade jurídica do pedido, na qual se perquire se a legislação é
contrária, não apenas ao pedido, mas a qualquer elemento da demanda, a ponto de impedir o
exame das peculiaridades do caso. Assim: o pedido não deve contrariar a lei, como um Estado
requerer o desligamento da Federação; a causa de pedir não pode consistir em fatos dos quais
a lei não preveja direitos, como o pagamento de dívida de jogo; e as partes não devem ser
aquelas às quais a lei veda a sujeição ao pedido, como a penhora e expropriação de ente
administrativo.23 Vê-se que o termo ‘possibilidade’ é inadequado, pois não basta que o pedido
19
KLIPPEL, Rodrigo. Teoria geral do processo civil. Niterói: Impetus, 2007. p. 250-251.
WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord). Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e processo
de conhecimento. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. v.1. p. 138-139.
21
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
v.2. p. 313.
22
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v.1. p. 107108.
23
DINAMARCO, op. cit., p. 307-308.
20
10
encontre previsão, é necessário que não encontre vedação, além de ser mais fácil chegar à
conclusão de impossibilidade, já que a regra é a liberdade em pedir onde não há proibição.24
Ressalte-se que Liebman abandonou a possibilidade jurídica do pedido como condição
autônoma e a inseriu no interesse de agir: se o pedido é impossível, a demanda é inútil. 25
2.2.4 Carência de ação
Analisada a relação jurídica e verificado que não se faz presente qualquer das
condições da ação, o caso é de carência de ação, devendo o juiz prolatar sentença de extinção
do processo sem exame do mérito, cujo efeito é impedir que a pretensão do autor seja
apreciada. Ressalte-se que, mesmo nestes casos, há o exercício da jurisdição, apesar de não
julgar o pedido.26
Questão interessante que pode surgir é a hipótese de falsa carência de ação. São casos
em que “ou falta a prova de fatos, e fatos não provados são como fatos inexistentes, sendo
sempre improcedente a demanda, [...], ou falta algum requisito de direito material para a
existência do direito material alegado”27. Entre os exemplos trazidos, temos: o mandado de
segurança denegado por não haver prova da liquidez e certeza; ou a ação indenizatória por
acidente de veículo proposta contra quem era o dono, mas deixou de ser. 28
2.3 VERIFICAÇÃO DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO
Após estas breves noções sobre a ação e as suas condições, podemos nos deter sobre
como é realizado a verificação das condições da ação, nem sempre tão simples, mas bastante
relevante, em virtude das consequências que uma eventual carência de ação pode gerar, como
a extinção do processo sem a análise do pedido, a possibilidade de repetição da demanda e a
proibição de propor ação rescisória. 29
2.3.1 A problemática
Na legislação, a questão da verificação das condições da ação é tratada no art. 267, VI,
§ 3°, do CPC:
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução do mérito:
[...]
24
FUX, Luiz. Curso de direito processual civil: processo de conhecimento. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
v.1. p. 175-176.
25
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1985. v.1. p. 155 apud
MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil: Teoria geral do processo. 3. ed. 3. tir. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2009. v.1. p. 171.
26
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini Grinover; DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 276.
27
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
v.2. p. 326-327.
28
Ibid.
29
KLIPPEL, Rodrigo. Teoria geral do processo civil. Niterói: Impetus, 2007. p. 188-189.
11
VI – quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade
jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;
[...]
§ 3.° O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto
não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e VI; todavia,
o réu que não a alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos,
responderá pelas custas de retardamento. 30
Nota-se que a legislação trata as condições da ação como questões preliminares ao
mérito. Ocorre que, apesar de se constituírem em questões processuais, a análise das
condições da ação se dá em face da relação jurídica de direito material31, conforme já se
afirmou em tópico anterior. Ou seja,
[...], é em face da licitude do pedido formulado pelo autor que o juiz vai decidir
sobre a sua possibilidade jurídica; é em face da necessidade de apropriação do bem
da vida que ele vai decidir se o autor tem ou não interesse de agir; é em face da
qualidade das partes na relação jurídica de direito material que ele vai verificar se o
autor e o réu têm legitimidade ativa ou passiva, respectivamente.32
Por conta desta peculiaridade, em algumas situações, surge a dificuldade de
diferenciar condições da ação do mérito da causa.
Atente-se, entretanto, ao exemplo da ação em que o legitimado ativo deve ser o
proprietário do imóvel. Se o juiz, após o desenrolar do processo – com a produção
de prova etc. –, chega à conclusão de que o autor não é o proprietário, deve ele
extinguir o processo sem julgamento do mérito por falta de legitimidade para a
causa ou julgar improcedente o pedido porque o autor não tem o direito material?33
A dificuldade é tamanha que se chega a afirmar que o magistrado corre o risco de
proferir decisão terminativa quando deveria proferir decisão definitiva.
Segundo pensamos, e mesmo contrario sensu ao que diz o Código (art. 267, VI, c/c
art. 268), apenas por exposição de lege ferenda a decisão que extingue o processo
por carência de ação não deveria estar arrolada entre as hipóteses em que se permite
a repropositura da ação, justamente porque, se as referidas condições são
necessariamente aferidas no direito material (à exceção da adequação do interesse),
ou, em última análise, no próprio conflito de interesses, não pode ser negado o fato
de que, para examinar as condições da ação, o magistrado teve de percorrer, de uma
forma ou de outra, os caminhos do próprio direito material.
[...]
Considerando, portanto, o fato de que as condições da ação são investigadas num
exame superficial do conflito, corre-se o risco de ser dada uma sentença de carência
quando na verdade seria de improcedência, no caso, por exemplo, de tal decisão ter
sido proferida depois da fase instrutória.34 (grifo do autor)
30
BRASIL. Lei nº. 5.869, de 11 janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da União.
Brasília, DF. 17 jan. 1973. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869compilada.htm>.
Acesso em: 18 mai. 2012.
31
GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil: introdução ao direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2010. v.1. p. 239.
32
Ibid.
33
MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil: teoria geral do processo. 3. ed. 3. tir. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2009. v.1. p. 182.
34
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2008. p. 151.
12
Uma das razões a esta confusão decorre da forma com que as condições da ação foram
criadas. Apesar de o instituto ser atribuído à Liebman, por delinear a teoria eclética da ação,
Chiovenda e Clamandrei, já o haviam identificado, pois a estes renomados autores as
condições da ação não eram requisitos para exame do mérito, mas de procedência do pedido,
porque o direito de ação era tido como direito à procedência da demanda (em vez da
possibilidade jurídica do pedido, tínhamos o bem garantido por lei ou a preexistência de um
direito subjetivo), já que ainda influenciados pela teoria concretista da ação. 35 Verifica-se que
Liebman antecipou “a verificação das condições da ação para um momento anterior à análise
do mérito”, para que este instituto passasse a servir como meio de economia processual,
filtrando as demandas inviáveis. 36
A solução a esta problemática perpassa sobre a maneira de verificação das condições
da ação, o que é dividido na doutrina. Vale ressaltar que as teorias sobre a verificação das
condições da ação que serão apresentadas não se confundem com as teorias da ação já
explicitadas.
2.3.2 Teoria da comprovação
A primeira corrente é intitulada de teoria da comprovação. Segundo esta, as condições
da ação são sim aferíveis à luz da relação jurídica material deduzida em juízo, mas esta
aferição deve ser provada, podendo inclusive ser objeto da fase de produção de provas, não
bastando as meras alegações da petição inicial e as provas anexadas.37
Na teoria da comprovação, para saber os efeitos da decisão sobre alguma questão no
processo, importa é que se tenha em mente a natureza da questão, pois isto não mudará
independente do momento em que se analise. Se a condição da ação é uma questão preliminar
ao mérito, assim deve ser analisada do início ao fim do processo 38. Isto também afirma
Dinamarco, um dos maiores adeptos desta teoria:
Não basta que o demandante descreva formalmente uma situação em que estejam
presentes as condições da ação. É preciso que elas existam realmente. Uma condição
da ação é sempre uma condição da ação e por falta dela o processo deve ser extinto
sem julgamento do mérito, quer o autor já descreva uma situação em que ela falte,
quer dissimule a situação e só mais tarde os fatos revelem ao juiz a realidade. [...]
Não há diferença alguma na proibição de julgamento do mérito com fundamento em
dívida de jogo [...], quer o autor decline logo essa origem na petição inicial, que ele
não o faça mas o réu venha a prová-la [...].39 (grifo do autor)
De acordo com defensores desta teoria, a base referencial para se analisar as condições
da ação é tudo aquilo que vier a ser colacionado aos autos por qualquer das partes, não
podendo o magistrado se limitar ao que consta na petição inicial e ao que foi a ela anexada
35
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000. v.1. p.
89-90; CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil. Campinas: Bookseller, 1999. v.1. p. 207-208 apud
KLIPPEL, Rodrigo. Teoria geral do processo civil. Niterói: Impetus, 2007. p. 204-205.
36
KLIPPEL, Rodrigo. Teoria geral do processo civil. Niterói: Impetus, 2007. p. 205.
37
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 15. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006,
v.1. p. 133.
38
KLIPPEL, op. cit., p. 269.
39
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
v.2. p. 323.
13
pelo autor.40 Ou seja, é imprescindível que seja feito o exame real da relação jurídica de
direito material para se concluir pela admissibilidade ou não da ação. 41
Além da ampla referibilidade, a teoria da comprovação prega a possibilidade das
condições da ação serem analisadas em qualquer tempo e grau de jurisdição, mesmo que
tenham momento próprio para a análise, como o recebimento da petição inicial e o
saneamento do processo. Também se afirma que, mesmo que o despacho inicial ou saneador
tenham decidido pela presença das condições, estas podem voltar a serem analisadas e
decididas novamente.42
Os adeptos da teoria da comprovação sustentam, como fundamento legal, o próprio
art. 267, § 3º, do CPC, que permite ao juiz conhecer de ofício tais questões em qualquer
tempo e grau de jurisdição. Como fundamento teórico, justificam que as condições da ação
constituem questões de ordem pública, não se submetendo à preclusão, nem mesmo preclusão
pro judicato, devendo prevalecer o interesse do poder público pela regularidade formal do
processo.43
Assim, nesta teoria, mesmo que a ausência das condições da ação só venha a ser
constatada ao final do processo, “a perda de tempo e o custo gerado com a prática dos atos
que foram desprezados não afastam a necessidade de o processo ser extinto sem a resolução
do mérito”. Ainda que haja uma “inquestionável frustração processual [...], o processo esbarra
em óbices formais, eliminando a possibilidade de as questões meritórias serem analisadas.” 44
Nota-se que há um apego extremo às formalidades na teoria da comprovação. Após
anos de tramitação de um processo, preferir dizer às partes que não se pode dar uma solução
ao litígio por conta de questões processuais, cuja forma de análise é divergente, é abandonar a
ideia que hoje prevalece sobre processo e demais institutos de que são instrumentos e não fins
em si mesmos.
Não se pode deixar de mencionar que, neste modo de verificação das condições da
ação (in concreto), apesar de ser permitido o seu exame em qualquer tempo e grau de
jurisdição, os comprovacionistas discutem se esta liberdade é ou não ilimitada, ainda que diga
respeito a questão de ordem pública.
Alguns apontam como limite temporal o acesso às instâncias superiores, através dos
recursos excepcionais (especial e extraordinário), pois a partir deste momento não é mais
permitido inovar no objeto litigioso, em razão do requisito do prequestionamento, o qual
exige o debate da matéria nas instâncias ordinárias.45
Outros admitem ir além: alegar ou apreciar de ofício tais matérias em recurso especial
ou extraordinário. Aduzem que o requisito do prequestionamento somente seria exigido na
apreciação da matéria impugnada, mas a partir do momento em que admitido o recurso, todos
os demais fundamentos, ainda que não tenham sido prequestionados, também seriam
devolvidos, podendo ser suscitados ou analisados de ofício no julgamento. 46
Assim é a teoria da comprovação, que tem uma característica mais concretista, pois as
condições são analisadas conforme se apresentem (se comprovem) em concreto.
40
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: teoria geral e processo de
conhecimento (1ª parte). 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v.1. p. 81.
41
LOPES, João Batista. Curso de direito processual civil: parte geral. São Paulo: Atlas, 2005. v.1. p. 94.
42
MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de
conhecimento. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2012. v.1. p. 116-119.
43
Ibid.
44
Ibid.
45
Ibid., p. 120.
46
FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condições da ação: o enfoque sobre o interesse de agir. 3. ed. São Paulo:
Revistas dos Tribunais, 2005. p. 99-106; DIDIER JR., Fredie. Pressupostos processuais e condições da ação: o
juízo de admissibilidade do processo. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 79-83.
14
2.3.3 Teoria da asserção
A teoria da asserção é a que mais tem ganhado adesão quanto ao método de
verificação das condições da ação, apesar de poucos apresentarem um estudo a fundo. Tanto é
que muitos apresentam a mesma definição sobre esta teoria, sem abordar as várias
peculiaridades que a envolve. Isto é o que propõe a fazer.
2.3.3.1 Definição
As primeiras considerações sobre a teoria da asserção não poderia ser de outra maneira
que não pelo estudo etimológico. A palavra asserção refere-se a afirmação, a alegação. Já a
expressão in statu assertionis, comumente usada para identificar o modo de análise das
condições da ação de acordo com esta teoria, significa “‘na forma ou no estado das
afirmações’, ou seja, de acordo com o que foi afirmado.” Assim, em simples e iniciais
palavras, “a análise das condições da ação deve se dar de acordo com o que foi afirmado.”47
Quanto a esta definição não diverge a doutrina,
[...] propõe-se que a análise das condições da ação, como questões estranhas ao
mérito da causa fique restrita ao momento de prolação do juízo de admissibilidade
inicial do procedimento. Essa análise, então, seria feita à luz das afirmações do
demandante contidas em sua petição inicial (in statu assertionis) [...] “o que importa
é a afirmação do autor, e não a correspondência entre a afirmação e a realidade, que
já seria problema de mérito.”48 (grifo do autor)
É de se ressaltar, afinal, que as condições da ação devem ser aferidas in status
assertionis, ou seja, em face da afirmação constante da petição inicial. Isto porque se
dos fatos afirmados pelo autor não puder vir a resultar o acolhimento do pedido, o
autor não terá direito ao exercício da jurisdição sobre o caso concreto, devendo ser
julgado carecedor de ação.49 (grifo do autor)
A teoria da asserção enuncia que o juiz afere a presença das condições da ação
apenas à luz da hipótese narrada pelo autor na petição inicial. Assim, esse tem de
formular um pedido compatível com todas as circunstâncias de fato e de direito por
ele apresentadas, para que a demanda, analisada apenas à luz dessas afirmações, se
apresente como juridicamente possível, necessária e instaurada entre as partes
legítimas.50
Assim, nesta corrente, o entendimento é que as condições da ação são analisadas in
abstrato, para que não seja necessária qualquer dilação probatória que alongue o processo,
diferentemente da teoria da comprovação, na qual se analisam in concreto e admite-se o uso
de provas para sua constatação.
47
KLIPPEL, Rodrigo. Teoria geral do processo civil. Niterói: Impetus, 2007. p. 231-232.
DIDIER JR., Fredie Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento.
10. ed. Salvador: JusPodivm, 2008. v.1. p. 173.
49
PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Teoria geral do processo civil contemporâneo. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007. p. 130.
50
GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil: introdução ao direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2010. v.1. p. 240.
48
15
2.3.3.2 Razões sociais e jurídicas
A partir destas primeiras noções, podemos perceber que, enquanto na teoria da
comprovação as condições da ação são verificadas à luz da relação jurídica material provada,
o que pode acontecer ao final do processo, na teoria da asserção a verificação também se dá à
luz da relação material, mas da relação tão somente afirmada na inicial. Por tais razões, a
teoria da asserção tem se apresentado como a maneira de evitar os inconvenientes de uma
extinção do processo, sem exame do mérito, após anos de tramitação.
De acordo com Marinoni51, as condições da ação perdem lógica e utilidade se o
processo, após percorrer todas as fases, finda com uma sentença terminativa por carência de
ação. Um dos fundamentos das condições da ação é dar efetividade ao princípio da economia
processual, evitando o prosseguimento inútil do processo, o que justifica a análise de cada
condição no início do procedimento, conforme as afirmações do demandante. Se o processo
percorre todas as fases e atinge o seu último momento, “o juiz está apto para reconhecer a
existência ou inexistência do direito material ou para julgar o mérito ou o pedido”.
Do mesmo modo, Donizetti52 aduz que a finalidade das condições da ação é impedir a
prestação jurisdicional de um provimento inútil. Mas ressalta que, se este filtro de demandas
inúteis vem a falhar 53, algo esperado de qualquer criação humana, permitindo que processo
percorra longo caminho, “trazendo ao conhecimento do julgador todos os elementos aptos à
apreciação do mérito, o mais correto é que passe por cima de eventual ‘carência de ação’ para
julgar improcedente o pedido, até mesmo porque [...] as condições [...] são praticamente
indissociáveis do mérito.”
2.3.3.3 Técnica de cognição judicial
As definições trazidas acima são essenciais para apresentar os primeiros contornos da
técnica de cognição judicial na teoria da asserção.
De acordo com Watanabe54, através da teoria da asserção, as condições da ação devem
ser examinadas com a abstração de todas as possibilidades que vão surgir quando do juízo de
mérito, de ser ou não verdadeiro o que se alega, concluindo, por isso, que a apreciação é “à
vista do que se afirmou”, aguardando o juízo de mérito para se apurar a correspondência entre
o que se alegou e que se provou.
A mesma conclusão é trazida por Fux, segundo o qual
51
MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil: teoria geral do processo. 3. ed. 3. tir. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2009. v.1. p. 182.
52
DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p.
49.
53
Esta falibilidade das condições da ação, aliás, não é criticada. Emilio Betti e Ugo Rocco admitem que esse
filtro de demandas inviáveis “não é dos mais seletivos”, mas concordam que assim deve ser para evitar que
exigências mais rigorosas acabem por restringir o direito de acesso à justiça, como ocorreria caso fossem
aplicados requisitos de grau similar aos dos recursos especial e extraordinário. Da mesma forma, Mandrioli
sustenta que se a acolhibilidade hipotética fosse um filtro perfeito, a ponto de “encontrar a verdade sobre o que
se afirmou na demanda [...], o processo de conhecimento já deveria ter um fim, visto que já se saberia se existe o
direito e a sua violação” (BETTI, Emilio. Diritto processuale civile. p. 159; ROCCO, Ugo. La legitimación para
obrar. p. 349; e MANDRIOLI, Crisanto. Diritto processuale civile. 13. ed. Torino: Giappichelli, 2000. p. 47 apud
KLIPPEL, Rodrigo. Teoria geral do processo civil. Niterói: Impetus, 2007, p. 237-238).
54
WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000. p 80.
16
[...] afirma-se que as condições da ação [...] são analisadas in abstrato (vera sint
exposita). Assim, a pergunta que se põe ao magistrado é a seguinte: considerando-se
verdadeiro o afirmado na inicial, o processo está sendo travado entre as pessoas
certas? Há necessidade de intervenção judicial? O pedido encontra previsão no
ordenamento ou não o contraria? Essas respostas indicam se o autor preenche as
condições da ação, independentemente de se saber se tem fundamento ou não a
pretensão deduzida em juízo. Em verdade “ter direito é condição de procedência”.55
(grifo do autor)
Vê-se que na teoria da asserção as condições da ação são analisadas de acordo com as
afirmações da inicial. Ocorre que o art. 267, § 3º, do CPC permite que o exame seja feito em
qualquer tempo e grau de jurisdição. Isto poderia gerar dúvidas se o método da asserção seria
contra legis, já que a sua técnica induz ao pensamento de que estas questões processuais
devem ser analisadas no despacho inicial, até para fazer jus à sua finalidade de filtrar ações
inviáveis.
O afastamento destas indagações perpassa pela nota característica da teoria da asserção
e esta nota não é o momento de análise das condições da ação e sim a maneira de sua
verificação, até porque o momento de análise não ajudaria a afastar a confusão entre estas
questões processuais e o mérito, já que ambos são cotejados à luz do direito material e podem
ser aferidos na mesma oportunidade (ao final do processo), desde que as condições sejam
preliminarmente ao mérito.
De acordo com os assertistas, apesar de ambas as categorias (condições da ação x
mérito) serem analisadas à luz do direito material (o que gera confusão), a profundidade com
que o direito material é analisado nas referidas categorias não é igual, pois cada uma tem
finalidades distintas. Em sentido figurado, “na análise das condições da ação o direito material
é visto em penumbra, com uma visualização não ideal, na análise do mérito deve ser este
observado com clareza solar”.56
Explica-se melhor. Para entender a questão da atividade cognitiva nas condições da
ação, segundo a técnica in statu assertionis, são necessárias algumas noções sobre cognição
judicial, que apresentaremos com base em trabalho realizado por Rodrigo Klippel em sua
obra, tomando-se por base uma hipotética instauração de um rito comum ordinário.
Inicialmente, Klippel estabelece dois parâmetros de cognição. Um primeiro está
relacionado à quantidade de matérias com as quais o magistrado pode se deparar em um
processo: condições da ação, pressupostos processuais e mérito. Esta primeira classificação
evidencia a extensão ou amplitude da atividade cognitiva; é a chamada de cognição
horizontal. Já que o objeto do presente estudo são as condições da ação, escolhe-se esta
matéria e passa-se ao outro parâmetro de cognição judicial. 57
O segundo parâmetro demonstra a intensidade com que cada matéria escolhida (para
nós, as condições da ação) é analisada pelo juiz. Refere-se, assim, à profundidade da atividade
cognitiva; este tipo de análise é chamado de cognição vertical. Este será o critério
determinante para analisar as condições da ação sem confundi-las com o mérito: a
profundidade.58
Na cognição vertical (profundidade), o magistrado pode conhecer uma questão de duas
formas. Num primeiro tipo, chamado de cognição exauriente, o juiz percorre todo o iter
procedimental e se utiliza de todas as alegações e provas constantes no processo; é um tipo de
55
FUX, Luiz. Curso de direito processual civil: processo de conhecimento. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
v.1. p. 167.
56
KLIPPEL, Rodrigo. Teoria geral do processo civil. Niterói: Impetus, 2007. p. 233-234.
57
Ibid., p. 244-247.
58
Ibid.
17
atividade cognitiva que conta com a participação de ambas as partes, autor e réu, para
subsidiar na análise da questão, ou seja, o juiz pode valer-se do contraditório.59
Na segunda forma de realizar a cognição vertical o juiz já não tem um amplo
referencial para decidir, pois aqui está limitado às alegações do autor e provas anexadas à
petição inicial; nesta segunda espécie, chamada de cognição sumária, nota-se que a atividade
cognitiva somente pode ser subsidiada pelo autor, ou seja, o contraditório não é utilizado, e
ainda que ocorra, deve ser abstraído, desconsiderado.60
A partir dos métodos de cognição acima, tem-se a solução para não se confundir
condições da ação e mérito.
Entende-se que as condições da ação devem ser conhecidas de forma sumária, com a
abstração do contraditório, ou seja, desconsiderando qualquer postulação ou prova que
exorbite os limites da petição inicial. As afirmações são comprovadas apenas com o material
anexo à inicial. O contraditório, no qual se ingressa postulações e provas em contrário, não é
pertinente às condições da ação.61
Já o mérito, este sim, deve ser analisado considerando as alegações e provas
apresentadas tanto por autor como pelo réu. O que se discute aqui não é o direito de ação ou
de defesa, mas o direito litigioso, o bem da vida sobre o qual se controvertem autor e réu. E
para se decidir uma lide o magistrado deve exaurir todos os meios para realizar a atividade
cognitiva. Assim, a confusão entre condições da ação e mérito passa a ser aparente. 62
Outra justificativa para analisar as condições da ação tomando-se por base somente as
alegações e provas do autor, abstraindo-se o contraditório, remonta ao próprio de direito de
ação, que é um direito do autor de provocar a jurisdição sobre o mérito. “Se a ação é sua, são
suas as afirmações que devem ser tomadas como fulcro para a dicção de sua existência
conforme o CPC ou não.” O réu não exerce ação, mas sim defesa e sem ‘condições’. 63
De modo similar à Klippel, Leonardo Greco também afirma que o contraditório é o
divisor de águas entre condições da ação e mérito, pois
[...] caso a falta de uma condição da ação transpareça não no exame da petição
inicial, mas depois de instaurado o contraditório entre as partes, ela será julgada
como uma questão relativa ao mérito da causa, gerando a improcedência do pedido,
e não a carência de ação.64
A fim de demonstrar os efeitos práticos da aplicação dos dois métodos de análise das
condições da ação, destacamos dois exemplos elaborados pela doutrina:
[...] numa demanda em que o autor afirma ser credor do réu, sendo a obrigação
originária de contrato de mútuo, e pedindo sua condenação ao pagamento da dívida.
Restando provado, no curso do processo, que a obrigação era originária de uma
aposta, a teoria da asserção levará ao julgamento da improcedência do pedido, uma
vez que as condições da ação estariam todas presentes (já que, na petição inicial,
afirmou-se que a obrigação se originara em um contrato de mútuo, sendo assim
possível juridicamente a demanda); de outro lado, para a teoria que exige a
demonstração da existência das “condições da ação”, o caso seria de “carência de
59
KLIPPEL, Rodrigo. Teoria geral do processo civil. Niterói: Impetus, 2007. p. 244-247.
Ibid.
61
Ibid., p. 248-251.
62
Ibid.
63
Ibid.
64
GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil: introdução ao direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2010. v.1. p. 241.
60
18
ação’, e conseqüente extinção do processo sem resolução do mérito, por ser a
demanda juridicamente impossível.65
[...] uma ação reivindicatória movida por “A”, em seu nome, dizendo que o imóvel
“x”, de propriedade de seu compadre, foi invadido por “B”. O juiz indeferirá desde
logo a inicial por ilegitimidade ad causam ativa [...]. Aqui, nenhuma diferença entre
as duas correntes. Admita-se, ao invés, que “A” se diga proprietário do imóvel “x”,
apresente o título em seu nome, e mova a ação contra “B”. Este, em defesa, alega
que o imóvel é de “C”, sendo o autor, em consequência, parte ilegítima. Feita a
instrução, conclui o magistrado que a razão está com “B”. Pela teoria eclética, a
solução deveria ser de carência, por ilegitimidade ad causam ativa. Mas, pela teoria
abstratista, o problema da legitimidade estaria já superado, pela verificação da
afirmativa contida na inicial e sua conformidade com o título exibido, de modo que
a solução deveria ser de improcedência, pois o que o juiz estará declarando é que o
direito que o autor afirmou ser seu, não existe. A consideração de que o imóvel
pertence a “C” é apenas fundamento para negar o direito afirmado pelo autor, pois é
esse o objeto litigioso do processo em julgamento66.67
Vê-se, com mais estas noções, que na teoria da comprovação, diferentemente da teoria
da asserção, não se distingue os métodos cognitivos para analisar as condições da ação e o
mérito; realiza-se uma cognição exauriente, valendo-se do contraditório (alegações e provas
de ambas as partes), para conhecer e decidir ambas as questões, o que gera dúvidas se está
julgando a carência ou a improcedência da ação.
2.3.3.4 Aplicação nas fases do processo
Já se afirmou que a nota característica do método in statu assertionis é a referibilidade
à petição inicial. Mas também se disse que o art. 267, § 3º, do CPC, permite ao juiz analisar as
condições da ação em qualquer tempo e grau de jurisdição. Além disso, o mesmo dispositivo
permite ao réu alegar a carência de ação. Isto poderia gerar dúvidas sobre como deve o
magistrado proceder a sua análise em outras fases.
Apesar de não ser adequado postergar para um momento posterior ao recebimento da
inicial a análise das condições da ação (até para que não perca sua finalidade de economia
processual, que é filtrar as demandas inviáveis), mesmo nestes casos, a teoria da asserção não
perde aplicabilidade: basta que se mantenha a limitação ao que o requerente trouxe. Se houver
a análise de qualquer outro material para admitir a ação, estará se entrando no mérito.68
Na prática, a não ser que se trate de uma carência de ação gritante, os magistrados têm
analisado uma suposta carência de ação desde que arguida pelo réu, que, para assim proceder,
“deve apontar ao magistrado que, pela própria leitura da inicial e do material com ela trazido,
já se extrai a desconexão do ato postulatório e do direito material”, sob pena do réu discutir
mérito a pretexto de suscitar carência de ação.69
Em tais situações, nas quais o réu suscita uma coisa, mas discute outra, o juiz deve ter
o cuidado de perceber a base referencial (ampla ou limitada) que está se utilizando para
65
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 15. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
v.1. p. 134.
66
WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000. p. 87-88.
67
Apesar dos termos utilizados por Kazuo Watanabe, onde lê-se teoria eclética e teoria abstratista leia-se teoria
da comprovação e teoria da asserção, respectivamente, por serem as denominações atualmente utilizadas pela
doutrina.
68
KLIPPEL, Rodrigo. Teoria geral do processo civil. Niterói: Impetus, 2007. p. 251.
69
Ibid., p. 253-254.
19
decidir a questão, para que não corra o risco de ser induzido a erro e proferir uma decisão
terminativa em vez de definitiva. Isto se evidencia em mais um exemplo trazido na doutrina:
[...] o autor de uma ação de despejo afirma que celebrou um contrato de locação com
o réu e que este não pagou os aluguéis ajustados. Na contestação, o réu afirma que o
locador, na verdade, é o pai do autor. O juiz vai ter de decidir entre a hipótese que o
autor formulou e a versão dos fatos que o réu apresentou.
Nesse caso, ainda que o réu, como preliminar da sua contestação, alegue a
ilegitimidade do autor, o julgamento que o juiz vai proferir sobre essa questão é um
julgamento de mérito, e, ao final, se ele se convencer de que o autor não é realmente
o locador, ele vai julgar improcedente o pedido. Como consequência desse
julgamento, haverá a formação da coisa julgada, impedido que aquela mesma ação
seja novamente proposta.70
Ressalte-se que, mesmo nestes casos, em que o juízo a quo erre quanto a natureza da
decisão, se for verificado que o método de cognição utilizado pelo juiz é distinto daquela que
foi consignado pelo dispositivo, o tribunal ad quem pode reformar o julgado esclarecendo o
real efeito da decisão, se é carência ou improcedência, conforme se demonstrará na análise de
precedente judicial realizada no item 2.4.3.
Seguindo a regra acima (referibilidade à inicial), a revelia – não apresentação de
contestação pelo réu – não tem a aptidão de induzir a uma análise positiva das condições da
ação. A presunção de veracidade dos fatos, efeito material da revelia, é meio de prova que
surge em razão da instauração do contraditório, não é algo que acompanha a petição inicial.
Assim, também deve ser desconsiderada. 71
Após o saneamento, cuja finalidade é resolver questões pendentes antes de se ingressar
nas fases de prova e decisão, analisar as condições da ação é: desaconselhável, porque não
haverá economia processual; e contraditório, porque enquanto um instituto (condições da
ação) visa evitar a continuidade de demandas inviáveis, o outro (despacho saneador) busca
que uma demanda viável adentre na fase de instrução e julgamento.72
A fim de evidenciar a necessidade que uma decisão sobre as condições da ação não
tarde a acontecer, pode-se fazer um paralelo com a tutela antecipada. Assim como esta perde
razão se realizada após um lapso de tempo, pois visa antecipar o gozo de um direito que corre
o risco de perecer, o mesmo ocorre com as condições da ação, se a sua ausência se verifica
somente ao final, pois o objetivo era evitar que um processo inviável chegasse ao final. 73
Mas se o processo chega à fase de sentença e ainda não houve manifestação sobre as
condições da ação, o adequado é a sua admissibilidade e uma decisão de mérito, pois:
[...] não seria muito mais lesivo ao processo, na fase em que se encontra, ser extinto
nos termos do CPC 267, VI, o que permitirá a repropositura, do que ser
encaminhado à sentença de mérito, que negaria a procedência do pedido do autor,
impossibilitando a volta da discussão, pelo menos em primeiro grau de jurisdição
(ainda restaria os recursos)?”74
Em sede recursal, a análise das condições da ação exige algumas premissas. Os
recursos são remédios que visam corrigir algum erro na decisão judicial, além de terem
requisitos próprios de admissibilidade. A partir disto, temos que o mérito do recurso pode não
vir a ser igual ao da ação, trazendo como discussão, por exemplo, as próprias condições da
70
GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil: introdução do direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2010. v.1. p. 240-241.
71
KLIPPEL, Rodrigo. Teoria geral do processo civil. Niterói: Impetus, 2007. p. 254-257.
72
Ibid., p. 257-258.
73
Ibid., p. 259.
74
Ibid., p. 260.
20
ação. Isto, só ocorre se estas matérias são alegadas no recurso, em razão do efeito devolutivo,
previsto no art. 515 do CPC.75
Tratando-se de recurso especial ou extraordinário, a questão é diferente, pois o efeito
devolutivo não é suficiente. Para que as condições da ação sejam analisadas é necessário que
tenham sido prequestionadas, ou seja, que tenham sido objeto de debate na instância ordinária
e sobre elas tenham o tribunal a quo emitido uma interpretação, para que o tribunal ad quem
possa vir a uniformizar a interpretação.76
Ainda em sede recursal, questão interessante que surge é sobre a possibilidade de
utilizar a técnica da asserção para aferir os requisitos de admissibilidade recursais, como a
legitimidade e o interesse recursal. Esta indagação perde sentido ao se analisar que a base
utilizada para aferir a presença dos requisitos de admissibilidade recursal é o próprio processo
(é legitimado quem foi parte; tem interesse quem sucumbiu), diferentemente das condições da
ação, que se apoiam nas relações de direito material. 77
2.3.3.5 Notas sobre a preclusão pro judicato
Outra questão envolve o art. 267, § 3º, do CPC. Hoje, pautado neste dispositivo,
predomina o entendimento de que as condições da ação não precluem para o magistrado, em
outras palavras, não se submetem à preclusão pro judicato. Isto significa dizer que, ainda que
tenha havido decisão expressa aferindo a sua presença, seja no despacho inicial ou no
despacho saneador, o magistrado poderia voltar atrás e reexaminar as questões.78
Todavia, não é esta a posição que entendemos.
De acordo com Didier Jr., a correta interpretação sobre o dispositivo acima é
minoritária. Na verdade, o que dispositivo em questão permite é apenas que as matérias de
ordem pública, como as condições da ação, sejam conhecidas em qualquer tempo e grau de
jurisdição, até o trânsito em julgado, pelo juiz ou tribunal, pois, de fato, não há preclusão pro
judicato para a verificação de questões cognoscíveis de ofício. Agora, o juiz (ou o tribunal)
reexaminar o que já foi por ele decidido, isto o dispositivo não permite.79
Não se pode confundir: i) a possibilidade de conhecer em qualquer tempo e grau de
jurisdição sem provocação, o que é permitido pelo art. 267, § 3º, do CPC às matérias
cognoscíveis de ofício, como são as matérias de ordem pública (não há preclusão para
conhecer); ii) com a possibilidade de decidir novamente o que já foi decidido (há preclusão
para decidir), o que é vedado pelo art. 471 do CPC e pela Súmula 424 do Supremo Tribunal
Federal (STF), ressalvado as ocorrências de fato superveniente, que são questões novas.80
Artigo 471 do CPC. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas,
relativas à mesma lide, salvo: I – se, tratando-se de relação jurídica continuativa,
sobreveio modificação no estado de fato ou de direito; caso em que poderá a parte
pedir a revisão do que foi estatuído na sentença; II – nos demais casos previstos em
81
lei.
75
KLIPPEL, Rodrigo. Teoria geral do processo civil. Niterói: Impetus, 2007. p. 261-266.
Ibid.
77
Ibid.
78
DIDIER JR., Fredie. Pressupostos processuais e condições da ação: o juízo de admissibilidade do processo.
São Paulo: Saraiva, 2005. p. 84-94.
79
Ibid.
80
Ibid.
81
BRASIL. Lei nº. 5.869, de 11 janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da União.
Brasília, DF. 17 jan. 1973. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869compilada.htm>.
Acesso em: 18 mai. 2012.
76
21
Súmula 424 do STF. Transita em julgado o despacho saneador de que não houve
recurso, excluídas as questões deixadas explícita ou implicitamente para a
sentença.82
A decisão de admissibilidade das condições da ação proferida no despacho inicial ou
no despacho saneador é decisão interlocutória. E como tal, as decisões interlocutórias são
sujeitas ao recurso de agravo, conforme previsão do art. 522 do CPC. Isso significa dizer que
“se há possibilidade de recurso, há possibilidade de preclusão, não somente para as partes,
mas também para o juiz”. Se fosse irrecorrível, não haveria preclusão e, ai sim, seria possível
decidi-las de novo.83
Em críticas realizadas por Didier Jr. à posição majoritária, o autor questiona o
tratamento diferenciado entre as questões processuais e as questões de mérito: indaga porque
não haveria preclusão pro judicato para as primeiras, mas haveria preclusão para as últimas;
como se fosse desejável ou mais importante não analisar o mérito. Talvez seja somente para
os juízes, que terão menos trabalho, mas não será para as partes, que permanecerão na
insegurança. 84
Com isto se quer dizer que, aplicando a teoria da asserção, o exame das condições da
ação é definitivo (seja no despacho inicial ou no despacho saneador, ou mesmo na sentença),
impedido que seja objeto de reexame (nova decisão) pelo próprio julgador, o que geraria
insegurança jurídica. Não é porque se trata de cognição sumária que se pode admitir a
possibilidade de um futuro reexame em cognição exauriente.85
2.3.3.6 Exceções
A referibilidade às afirmações e provas que compõem a petição inicial é premissa
básica no modo in statu assertionis para se concluir pela presença ou ausência de alguma
condição da ação. No entanto, esta regra sofre temperamentos quando se está diante de uma
carência superveniente de ação. 86
Isto porque admitida a presença das condições da ação, assim deve permanecer do
início ao fim do processo. Mas há casos em que desaparecem com o advento de um fato ou
direito faz. Nesta hipótese, questões que estão além dos limites da inicial – fato superveniente
– serão consideradas, pois assim preceitua o art. 462 do CPC.87
Esta é uma exceção (justificável), que confirma a regra de referibilidade à inicial, pois
não haveria como concluir pela carência de ação com base em fatos que ainda viram a
82
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula 424. Órgão: Pleno. Data da aprovação: 01/06/1994. Data da
publicação: DJ de 06/07/1964. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=424.NUME. NAO
S.FLSV.&base=baseSumulas>. Acesso em: 18 mai. 2012.
83
DIDIER JR., Fredie. Pressupostos processuais e condições da ação: o juízo de admissibilidade do processo.
São Paulo: Saraiva, 2005. p. 84-94.
84
Ibid.
85
Id., Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 10. ed. Salvador:
JusPodivm, 2008. v.1. p. 173; MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil: teoria geral do processo. 3.
ed. 3. tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. v.1. p. 182-183.
86
KLIPPEL, Rodrigo. Teoria geral do processo civil. Niterói: Impetus, 2007. p. 266-268.
87
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
v.2. p. 325-326; KLIPPEL, loc. cit.
22
ocorrer. “Dizer que o ius superveniens torna imprestável o método da asserção seria o mesmo
que dizer que, quanto ao mérito, ele revoga a regra do princípio da demanda”. 88
2.3.3.7 Críticas
Apesar minimizar a problemática de confusão entre as condições da ação e o mérito da
causa, a teoria da asserção também é objeto de críticas razoáveis de Leonardo Greco.
De acordo com o autor, se o juízo de admissibilidade das condições da ação é feito à
luz das afirmações na petição inicial, surge o problema chamado de autolegitimação, “pois
basta que ele se afirme titular de um direito contra determinada pessoa para que possa
ingressar em juízo e requerer em face dela uma providência jurisdicional”. O direito acesso à
justiça passa a constituir-se em abuso de acesso à justiça. 89
A principal consequência é a facilidade de o autor instaurar lides temerárias ou
desonestas, apenas com o intuito de prejudicar o réu, que se sujeitará a diversos ônus, sendo
forçado “a contratar um advogado, a defender-se e a submeter-se ao constrangimento de [...]
um processo judicial”, pois a teoria da asserção oferece guarita ao abuso do direito de ação,
“escancara as portas da justiça”. 90
Daí Chiovenda considerar a ação um direito potestativo, o que significa dizer que a
ação é um verdadeiro poder, através do qual o autor obriga o réu a defender-se, a
constituir um advogado e a figurar como sujeito passivo da relação processual,
participando do processo independentemente da sua vontade.91 (grifo do autor)
Como solução do problema, faz-se uma comparação com o processo penal, no qual a
questão da autolegitimação se resolve com uma quarta condição da ação, denominada justa
causa. O oferecimento e recebimento de uma denúncia não pode se suportar em uma simples
notícia de jornal, mas em indícios suficientes (provas mínimas) de autoria e materialidade do
crime, feito normalmente através do inquérito policial. Isto é a justa causa.92
No processo civil, apesar de não existir a categoria da justa causa, de acordo com
Leonardo Greco, é desnecessária a inclusão de mais uma condição da ação, pois o art. 283 do
CPC prevê que a inicial seja instruída com os documentos indispensáveis à propositura da
ação, ou seja, indícios mínimos de prova das afirmações (ex., numa ação de alimentos, a
certidão de nascimento). A verossimilhança das afirmações depende deste suporte mínimo. 93
Assim, a concorrência das condições da ação tem de submeter-se a um filtro, pois,
ainda que aferida à luz das afirmações do autor, este tem de oferecer dados objetivos
que confiram o mínimo de credibilidade às suas alegações.
Desse modo, o despacho da petição inicial não deve transformar-se num obstáculo
ao acesso à justiça – que tem de ser amplo – nem instrumento de injusta opressão do
réu pela leviandade do autor em propor demandas manifestamente infundadas.94
88
KLIPPEL, Rodrigo. Teoria geral do processo civil. Niterói: Impetus, 2007. p. 266-268.
GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil: introdução do direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2010. v.1. p. 241-242.
90
Ibid., p. 242.
91
Ibid., p. 243.
92
Ibid., p. 242-243.
93
Ibid., p. 244.
94
Ibid., p. 244-245.
89
23
A teoria da asserção também enfrenta duras críticas de Dinamarco 95, que expressa
total repúdio. Segundo o doutrinador, as condições da ação devem efetivamente existir para
que se julgue o mérito, não sendo suficientes as meras afirmações do demandante, pois
entende não haver qualquer diferença em extinguir o processo sem exame do mérito no início
(se a situação descrita carece de ação) ou no final (se foi encoberta por uma situação falsa,
que só ao final foi revelada)
Afirma que somente advogados ineficientes seriam incapazes de dissimular a falta de
algumas das condições da ação. Também aduz que em um processo no qual se discuta
somente a ausência de alguma condição e ao final a demanda é julgada improcedente (como
numa ação de despejo contra quem não é locatário) eventual apelação poderia permitir que o
tribunal examinasse o verdadeiro mérito (a dívida), sem que houvesse se pronunciado o juiz,
suprimindo uma instância. 96
Outro argumento trazido por Dinamarco em suas críticas, é que a aceitação da teoria
da asserção exige reformulação de diversos institutos jurídicos, “como o de mérito, o da coisa
julgada material e até mesmo o de condições da ação,” pois a natureza da sentença,
terminativa ou definitiva, iria variar conforme o momento em que prolatada. 97
Pelas passagens anteriores deste trabalho, vê-se que as críticas deste renomado autor já
não subsistem.
Há uma enorme diferença entre preferir extinguir um processo sem exame do mérito
no início do que ao final, pois neste último caso uma extensa atividade jurisdicional foi
desenvolvida e pode ser aproveitada para definir o conflito e evitar uma frustração das partes.
A questão da facilidade em dissimular a falta de condições da ação é resolvida com a
necessidade de anexar provas mínimas à inicial.
Já a tese de que a natureza da sentença (terminativa ou definitiva) poderia variar,
conforme o momento em que se analisem as condições da ação, também não procede, pois a
nota característica do método in statu assertionis não é o momento de analise e sim a
profundidade, que deve ser sumária (referibilidade à inicial), conforme já se explanou no item
2.3.3.3.
2.4 TEORIA DA ASSERÇÃO EM PRECEDENTES DO STJ
O tema aqui discutido – verificação das condições da ação à luz da teoria da asserção –
apresenta relevância prática, não se tratando de meras cogitações teóricas. Tanto é que o
Superior Tribunal de Justiça, Corte responsável pela uniformização da interpretação sobre a
legislação federal, tem aplicado a teoria da asserção em seus julgados, conforme se passa a
demonstrar com uma breve análise de precedentes.
Como parâmetro de pesquisa, concentrou-se apenas em acórdãos, a fim de extrair o
entendimento do colegiado e não apenas de Ministros em decisões monocráticas. Em termos
estatísticos, constatou-se que a teoria da asserção tem sido aplicada desde 2006, em cerca de
21 (vinte e um) acórdãos98, proferidos pela 1ª, 2ª, 3ª e 4ª Turma. Passa-se a analise de 3 (três)
Recursos Especiais (REsp) apenas, face à limitação do trabalho.
95
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009,
v.2, p. 323-325.
96
Ibid.
97
Ibid.
98
REsp 265.300/MG; AgRg no REsp 877.161/RJ; REsp 832.370/MG; REsp 972.766/SP; REsp 470.675/SP;
REsp 731.746/SE; RMS 18.461/PR; REsp 818.603/RS; REsp 879.188/RS; REsp 1.112.895/SP; REsp
753.512/RJ; AgRg no REsp 1.095.276/MG; REsp 1.092.798/DF; REsp 1.119.437/AM; AgRg no REsp
1.189.584/PB; REsp 1.138.190/RJ; REsp 1.052.680/RS; REsp 595.188/RS; AgRg no AREsp 53.146/SP; REsp
24
2.4.1 REsp 1.052.680/RS
O primeiro precedente selecionado é o REsp 1.052.680/RS99. O litígio teve origem em
um contrato de cartão de crédito. Inicialmente foi proposta ação revisional contratual pelo
consumidor contra o banco. No entanto, em seguida o banco propôs ação de cobrança contra
o consumidor. Em primeira instância, o juízo reconheceu a conexão entre ambas as ações,
julgando-as simultaneamente, conforme o art. 105 do CPC, fixando a parcial procedência para
cada ação.
Em grau de apelação, interposta por ambas as partes, o Tribunal de Justiça do Estado
do Rio Grande do Sul (TJ/RS) deu provimento ao recurso do consumidor e negou provimento
ao recurso do banco, decidindo pela extinguiu a ação de cobrança com base em carência de
ação por impossibilidade jurídica do pedido e falta de interesse processual. O TJ/RS entendeu
que cobrar débito pendente de apuração em revisional equivale a pedido impossível, pois seria
inviável apurar a existência do débito, faltando interesse para a cobrança.
Em sede de recurso especial, dentre outros fundamentos, o banco alegou violação ao
art. 267 do CPC, sustentando que há dívida e o seu objeto é lícito, pois decorre do uso de
cartão de crédito, devendo ser reconhecido a possibilidade jurídica do pedido e o interesse de
agir. O pleito restou acolhido pelo Superior Tribunal de Justiça, tendo sido aplicado a teoria
da asserção para tanto.
De acordo com o voto relator da Ministra Nancy Andrighi, entendeu-se que, havendo
provas mínimas das alegações (título vencido), em abstrato, o pedido pagamento de valores
por uso de cartão de crédito não é vedado em lei, sendo juridicamente possível. Da mesma
forma, a afirmação de inadimplemento contratual, consistente no não pagamento da fatura, em
abstrato, configura interesse processual para a cobrança.
Nota-se que ação de cobrança tomou os rumos de uma suposta carência de ação, por
impossibilidade jurídica do pedido e falta de interesse processual, em virtude da preexistência
de uma ação revisional. O entendimento do TJ/RS era que a depender do que fosse decidido
na ação revisional, como a redução do débito ou a sua inexigibilidade, a cobrança acabaria por
não ser possível ou não haveria interesse, já que o não pagamento do consumidor seria justo.
Ocorre que estas indagações são questões de mérito. Se na inicial alegou-se que o
título venceu sem o pagamento pelo devedor, juntando as provas mínimas, como a fatura, há
interesse em cobrar e o pedido é possível. Eventual resultado na ação revisional implicaria na
procedência, improcedência ou parcial procedência da cobrança, conforme o que fosse
decidido sobre o contrato. O acórdão teve a seguinte ementa:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA E AÇÃO
REVISIONAL DE CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO. CONEXÃO.
INTERESSE PROCESSUAL E POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO.
CARÊNCIA AFASTADA.
[...]
2. Conforme entendimento desta Corte, as condições da ação, dentre as quais se
insere a possibilidade jurídica do pedido e o interesse processual, devem ser
1.126.130/SP; e REsp 1.133.451/SP. (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Disponível em:
<http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp>. Acesso em: 18 mai. 2012.)
99
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1.052.680/RS. Recorrente: Credicard Banco S/A.
Recorrido: Jorge Walmir Prass. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Órgão: Terceira Turma. Brasília, DF. Data
do Julgamento: 27/09/2011. Data da Publicação: DJe 06/10/2011. Disponível em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200800942623&dt_publicacao=06/10/2011>. Acesso
em: 18 mai. 2012.
25
verificadas pelo juiz à luz das alegações feitas pelo autor na inicial. Trata-se da
aplicação da teoria da asserção.
3. Pedido juridicamente impossível é somente aquele vedado pelo ordenamento
jurídico e, diante da alegação de inadimplemento contratual, verifica-se que há, em
abstrato, interesse processual do recorrente em promover ação de cobrança em face
do recorrido.
4. O fato de ter sido ajuizada uma ação de revisão contratual, na qual se discutem
as cláusulas do contrato celebrado entre as partes, não retira a viabilidade da ação
de cobrança, podendo, no entanto, influir no julgamento do seu mérito. Reconhecida
a violação do art. 267, VI, do CPC.
[...]
(REsp 1052680/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 27/09/2011, DJe 06/10/2011)
Assim, neste caso, vê-se que aplicação da teoria da asserção evitou a perda de toda a
atividade processual (postulação, instrução, saneamento e decisão) desenvolvida sobre o
mérito da ação de cobrança em primeira instância. Ao desconsiderar a propositura da ação
revisional, o STJ manteve o critério da referibilidade à inicial para aferir as condições da ação,
ou seja, realizou cognição sumária, não as confundindo com o mérito.
2.4.1 REsp 879.188/RS
O segundo precedente que se analisa é o REsp 879.188/RS100. A origem deste
processo refere-se a uma ação ordinária proposta por comunidade indígena visando obrigar a
Fundação Nacional do Índio (Funai) e a União a realizarem demarcação de terras indígenas.
Em contestação a Funai suscitou a impossibilidade jurídica do pedido, argumentando que o
pedido implicaria intervenção judicial na discricionariedade administrativa.
A questão foi rejeitada pelo juízo federal no despacho saneador, consignando que a
questão não foi deixada à conveniência e oportunidade do administrador. A Funai apresentou
agravo de instrumento. Mas o Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região manteve a
rejeição, sob o fundamento de que a demarcação de terras é procedimento previsto em lei, não
havendo proibição expressa de manejo contra a Administração Pública.
O recurso especial em questão, interposto pela Funai, pautou-se na violação ao art.
295, I, parágrafo único, III, do CPC, reiterando a impossibilidade do Judiciário forçar o
Executivo a realizar medida (demarcação de terras) sujeita a sua conveniência e oportunidade.
Mais uma vez, a questão foi dirimida à luz da teoria da asserção, culminando com a rejeição
do recurso.
Inicialmente, o voto relator consignou que, para aferir se o pedido (demarcação de
terras), em tese, é juridicamente impossível, seria necessário que, em tese, houvesse vedação
expressa de sua análise pelo Judiciário. No que tange ao ato administrativo discricionário,
afirmou que, de fato, dentre os seus elementos, o motivo e o objeto estão sujeitos ao critério
da conveniência e oportunidade do administrador.
No entanto, ressaltou que a discricionariedade do ato administrativo merece
ponderações, pois apesar de determinados atos terem natureza discricionária, somente a
100
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 879.188/RS. Recorrente: Fundação Nacional do
Índio – Funai. Recorrido: Comunidade Indígena Kaingang do Morro do Osso de Porto Alegre. Relator: Ministro
Humberto Martins. Órgão: Segunda Turma. Brasília, DF. Data do Julgamento: 21/05/2009. Data da Publicação:
DJe 02/06/2009. Disponível em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200601863236&dt_publicacao=02/06/2009>. Acesso
em: 18 mai. 2012.
26
análise do caso concreto revelará se o administrador público dispõe ou não de liberdade de
escolha no fazer, pois uma liberdade em abstrato pode diminuir ou sumir no caso concreto,
diminuindo ou eliminando as possibilidades que tinha, revelando-se um ato vinculado.
A partir destas considerações, entendeu-se que quando o caso concreto revelar duas ou
mais possibilidades, havendo dúvida sobre qual opção deve ser tomada, somente ao Executivo
caberá o dever de escolha, pois, de fato, trata-se de ato discricionário. Por outro lado, se o
caso revelar que somente é possível a escolha de um caminho, não há problema que tal opção
seja feita também pelo Judiciário, pois outro caminho não há.
Estabelecida estas premissas, a Turma julgou que não é possível aferir o mérito do ato
administrativo sem o exame do caso concreto, o qual revelará se, de fato, o ato é ou não
discricionário. Assim, concluiu que, não se podendo determinar, de pronto, a impossibilidade
do pedido de demarcação de terras, devido à necessidade de exame das peculiaridades do caso
concreto, entende-se que não há vedação no ordenamento jurídico.
O julgado restou assim ementado:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – DEMARCAÇÃO DE
TERRAS INDÍGENAS – [...] – ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO –
TEORIA DA ASSERÇÃO – NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CASO
CONCRETO PARA AFERIR O GRAU DE DISCRICIONARIEDADE
CONFERIDO AO ADMINISTRADOR PÚBLICO – POSSIBILIDADE JURÍDICA
DO PEDIDO.
[...]
2. Nos termos da teoria da asserção, o momento de verificação das condições da
ação se dá no primeiro contato que o julgador tem com a petição inicial, ou seja, no
instante da prolação do juízo de admissibilidade inicial do procedimento.
3. Para que se reconheça a impossibilidade jurídica do pedido, é preciso que o
julgador, no primeiro olhar, perceba que o petitum jamais poderá ser atendido,
independentemente do fato e das circunstâncias do caso concreto.
4. A discricionariedade administrativa é um dever posto ao administrador para que,
na multiplicidade das situações fáticas, seja encontrada, dentre as diversas soluções
possíveis, a que melhor atenda à finalidade legal.
5. O grau de liberdade inicialmente conferido em abstrato pela norma pode afunilarse diante do caso concreto, ou até mesmo desaparecer, de modo que o ato
administrativo, que inicialmente demandaria um juízo discricionário, pode se
reverter em ato cuja atuação do administrador esteja vinculada. Neste caso, a
interferência do Poder Judiciário não resultará em ofensa ao princípio da separação
dos Poderes, mas restauração da ordem jurídica.
6. Para se chegar ao mérito do ato administrativo, não basta a análise in abstrato da
norma jurídica, é preciso o confronto desta com as situações fáticas para se aferir se
a prática do ato enseja dúvida sobre qual a melhor decisão possível. É na dúvida que
compete ao administrador, e somente a ele, escolher a melhor forma de agir.
7. Em face da teoria da asserção no exame das condições da ação e da necessidade
de dilação probatória para a análise dos fatos que circundam o caso concreto, a ação
que visa a um controle de atividade discricionária da administração pública não
contém pedido juridicamente impossível.
[...]
(REsp 879188/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,
julgado em 21/05/2009, DJe 02/06/2009)
Veja-se, neste julgado, que mais uma vez a cognição sumária foi essencial para aferir
as condições da ação sem confundi-las com o mérito. A partir das informações do autor, não
havia como aferir se o pedido de demarcação de terras era impossível, pois isto dependia da
análise dos fatos para saber se havia ou não possibilidade de escolha ao Executivo. Assim, se
não é impossível, é juridicamente possível.
Neste caso, somente com a instauração do contraditório, realizando-se cognição
profunda sobre a questão, será revelado se Executivo dispõe de outras opções além da
27
demarcação de terras pretendida. Após o exame da questão em cognição profunda, será
decidida como mérito, culminando com a improcedência ou procedência do pedido, conforme
se constaste que o ato é, de fato, discricionário ou não.
Evitou-se que a comunidade indígena permanecesse sem uma resposta.
2.4.3 REsp 832.370/MG
Por fim, passa-se a analisar o REsp 832.370/MG101. Este feito se originou de uma ação
declaratória de nulidade, cumulada com repetição de indébito, proposta por uma associação
de defesa do consumidor contra um banco, visando a nulidade de cláusulas abusivas em
contrato firmado entre o banco e os consumidores. Ao final, a sentença julgou extinto o
processo sem exame do mérito, devido à carência de ação por ilegitimidade passiva.
A associação de defesa do consumidor interpôs apelação. Ao julgar o recurso, o
Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (TJ/MG), por maioria, deu provimento ao
apelo do recorrente, afastando a ilegitimidade passiva e adentrando no julgamento do mérito.
Inconformado, o banco impugnou via embargos infringentes, os quais não restaram
conhecidos, sob o fundamento de que o acórdão reformou sentença terminativa, não se
enquadrando na hipótese do art. 530 do CPC.
No recurso especial em análise, o banco sustentou a violação ao art. 530 do CPC. A
pretensão restou acolhida pelo Superior Tribunal de Justiça, que afirmou ser cabível embargos
infringentes contra acórdão que, por maioria, reforma sentença terminativa e analisa o mérito
da ação. A decisão foi tomada com base em dois fundamentos, sendo um deles o tema aqui
trabalhado.
De acordo com o voto relator, uma das razões era que um acórdão que julga sentença
terminativa, nem sempre, tem natureza terminativa, em razão do art. 513, § 3º, do CPC, que
permite ao tribunal adentrar no mérito se a causa estiver apta (é a chamada teoria da causa
madura). Justificou que, se não há dupla sucumbência e há divergência no mérito, produzindo
coisa julgada material, deve ser cabível os embargos infringentes.
Mas o argumento que nos interessa é outro. De acordo com a Ministra Relatora Nancy
Andrighi, o pleito também merecia acolhimento com base na teoria da asserção, pois a
ilegitimidade passiva só foi constatada após a análise das peculiaridades do caso concreto,
face à dificuldade de distingui-la do mérito. Consignou que o juízo de primeira instância
realizou análise profunda da relação material, utilizando-se de vasta prova documental.
Assim, entendeu que em primeira instância foi proferida uma sentença de mérito,
aduzindo que a natureza jurídica de uma decisão judicial é definida pelo seu conteúdo e não
pela denominação atribuída pelo julgador nos fundamentos ou no dispositivo. A ementa veio
nos seguintes termos:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. ACÓRDÃO QUE, POR
MAIORIA, REFORMA SENTENÇA TERMINATIVA E ADENTRA O
JULGAMENTO DO MÉRITO. CABIMENTO.
[...]
101
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 832.370/MG. Recorrente: Unibanco União de
Bancos Brasileiros S/A. Recorrido: Associação Nacional de Defesa dos Consumidores de Crédito – ANDEC.
Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Órgão: Terceira Turma. Brasília, DF. Data do Julgamento: 02/08/2007. Data
da Publicação: DJ 13/08/2007, p. 266 RSTJ vol. 208, p. 381. Disponível em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200600608021&dt_publicacao=13/08/2007>. Acesso
em: 18 mai. 2012.
28
- Aplica-se à hipótese, ainda, a teoria da asserção, segundo a qual, se o juiz realizar
cognição profunda sobre as alegações contidas na petição, após esgotados os meios
probatórios, terá, na verdade, proferido juízo sobre o mérito da questão.
- A natureza da sentença, se processual ou de mérito, é definida por seu conteúdo e
não pela mera qualificação ou nomen juris atribuído ao julgado, seja na
fundamentação ou na parte dispositiva. Portanto, entendida como de mérito a
sentença proferida nos autos, indiscutível o cabimento dos embargos infringentes.
[...]
(REsp 832370/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 02/08/2007, DJ 13/08/2007, p. 366 RSTJ vol. 208, p. 381) (grifo do
autor)
Neste julgado, denota-se a importância do estudo da cognição judicial para se perquirir
a natureza jurídica de uma decisão judicial, que se define pelo conteúdo e não pela
qualificação. Assim, ainda que o julgador profira uma sentença terminativa por carência de
ação, se constatar-se que foi utilizada cognição profunda para se chegar a esta conclusão, o
tribunal pode entender que se trata de uma decisão de mérito.
3 CONCLUSÃO
Vimos que a problemática de verificação das condições da ação decorre de vários
aspectos e um deles é o histórico. A confusão entre as condições da ação e o mérito tem
origem na própria evolução da ideia que se tinha sobre a ação e as suas condições, pois o que
antes eram condições para o êxito no mérito (teoria concretista da ação), após decorrido o
período em que não havia condições para ação (teoria abstrata), passaram a se constituir
condições para a análise do mérito independentemente de êxito ou não (teoria eclética da
ação), demonstrando a utilização de um mesmo instituto para finalidades distintas.
Na teoria eclética, esclareceu-se que o direito de ação é envolvido por duas dimensões,
uma constitucional e outra processual, e que as condições da ação incidiriam apenas no
âmbito processual. Estas dimensões representam a conciliação das teorias (abstrata e
concreta) que vigoravam anteriormente, de modo que passou-se a entender que a ação não era
totalmente incondicionada (pois o direito processual não permite), mas também não se
submetesse a condições de tão rigorosas, como o de êxito final (o direito constitucional de
acesso à justiça também não permite).
Com a contribuição de cada período evolutivo da ação, apresentamos a definição atual
sobre o que se entende de ação (um direito subjetivo público abstrato de exigir uma prestação
jurisdicional), para que pudéssemos entender no que consistiriam as suas condições
(legitimidade das partes, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido) e qual seria a
finalidade delas (economia processual). Tudo isto veio a ser estabelecido para que se pudesse
fixar a melhor maneira de verificação destas condições, o que é bastante tormentoso devido à
aparente confusão com as questões de mérito.
A partir disto, apresentamos as duas soluções propostas pela doutrina a esta
problemática.
A despeito da premissa de que tanto as condições da ação como o mérito são definidos
a partir do direito material, vimos que a teoria da comprovação não consegue apresentar uma
solução que distinga uma questão de outra, já que analisa a fundo ambas as questões, valendose de alegações e provas de qualquer das partes, ou seja, utiliza o mesmo tipo de cognição
judicial (a exauriente) tanto para julgar a admissibilidade de uma ação quanto para julgar a
procedência da ação, o que acaba por gerar situações em que deveria ter sido emitido um
provimento de mérito, mas acaba por ser prolatada uma decisão terminativa.
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É na a teoria da asserção, e nisto concordamos, que se pode buscar uma resposta ao
problema trazido neste trabalho, devido a vários aspectos.
Do ponto de vista jurídico, somente a teoria da asserção se mostrou capaz de eliminar
a aparente confusão entre as condições da ação do mérito da causa, pois é o único método que
estabelece diferentes tipos de cognição judicial para questões com natureza distintas –
cognição sumária para as condições da ação e cognição exauriente para o mérito – e isto tem
razões lógicas. Se são condições para acionar o Poder Judiciário, devem ser aferidas segundo
as afirmações de quem acionou. Mas se o direito litigioso é que esta sendo analisado, ai sim, é
necessário valer-se dos argumentos de ambas as partes.
Por outro lado, sob a perspectiva social, o método in statu assertionis é o único que
realmente realiza a finalidade pela qual as condições da ação foram criadas, que é servir de
filtro às demandas que não têm qualquer viabilidade de receber um provimento de mérito,
evitando a realização de atividade processual inútil. Isso porque a sua técnica induz o
magistrado a verificar a presença das condições da ação nos primeiros momentos do processo,
já que não poderá utilizar de qualquer outro subsídio. No máximo, poderá valer-se de dicas da
outra parte que a inicial carece de ação.
Além disso, ainda na perspectiva social, a teoria da asserção impede que processos
com anos de tramitação sejam extintos sem uma solução de mérito. São casos, normalmente,
que já foi desenvolvida extensa atividade processual pelas partes, percorrendo todas as fases
processuais de primeira instância e permitindo ao magistrado o acesso a todas as
peculiaridades da causa. Em tais situações, há um desgaste tanto para o poder estatal quanto
para os litigantes, que permanecem anos na insegurança, sendo mais conveniente que haja um
resposta ao litígio, e isto a teoria da asserção permite.
Como tudo no Direito, a teoria da asserção é sujeita a exceções e críticas. No entanto,
demonstrou-se que a exceção (carência superveniente de ação) apenas confirma a regra, pois
se trata de situação em que a carência de ação decorre de fatos supervenientes à petição
inicial, hipótese que não haveria como ser aferida sem exorbitar os limites da própria inicial.
Em relação às críticas, de que a teoria da asserção poderia facilitar o abuso do direito de ação,
devido ao problema da autolegitimação, tais são afastadas com a necessidade de que o autor
anexe provas mínimas à inicial para demonstrar a verossimilhança das afirmações.
Por fim, para demonstrar que a teoria da asserção, de fato, se apresenta como a melhor
resposta à problemática de verificação das condições da ação e como a interpretação mais
adequada ao art. 267, VI, § 3º, do CPC, analisou-se alguns precedentes do Superior Tribunal
de Justiça, nos quais a questão da carência de ação foi resolvida segundo o método in status
assertionis, corroborando os argumentos apresentados neste trabalho.
El análisis de las condiciones de la acción a la luz de la teoría de la afirmación y su
aplicación en los precedentes del Superior Tribunal de Justicia.
Resumen:
La evolución del derecho de la acción, de la teoría inmanentista hasta la teoría ecléctica,
demuestra que las condiciones de la acción, antes requisitos de procedencia se convirtieron en
requisitos de admisibilidad. Debido a esta peculiaridad, el juez tendrá que decidir sobre
cuestiones de diferente naturaleza - condiciones de la acción y el mérito -, pero con el mismo
marco básico: la relación jurídica material, lo que lleva a la confusión aparente entre sí. A esto
se añade el contenido del artículo 267, VI, § 3º del Código de Proceso Civil Brasileño, que, si
no interpretado correctamente, puede inducir el juez a adoptar el mismo método de
conocimiento para analizar cuestiones sustancialmente distintas, terminando por confundirlas.
Por esto, el análisis de las condiciones de la acción muchas veces ha sido tormentosa. La
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teoría de la afirmación, que defiende que las condiciones de la acción deben ser verificadas de
acuerdo con las afirmaciones de la petición inicial, parece ser la solución para el problema.
Así, hay métodos de conocimiento distintos (limitado y agotado), para cuestiones distintas
(condiciones de la acción y mérito). La técnica in statu assertionis aún, permite que las
condiciones de la acción sean el filtro de demandas inviables, además de evitar la extinción de
procesos sin examen de mérito después de años de trámite. La aplicación de la teoría de la
afirmación por el Superior Tribunal de Justicia (STJ), en el Brasil, refleja su adopción por el
órgano encargado de estandarizar la interpretación de la ley federal, y demuestra la relevancia
práctica del problema.
Palabras clave: Condiciones de la acción. Análisis. Verificación. Teoría de la afirmación. In
statu assertionis. Superior Tribunal de Justicia.
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