I Curso de Férias do Grupo de Estudos de
Direito Empresarial - Direito UFMG
FUNDOS DE INVESTIMENTO
FUNDOS DE INVESTIMENTO – ASPECTOS POLÊMICOS
Mário Tavernard Martins de Carvalho
Graduado e Mestre em Direito Empresarial pela Faculdade de Direito da UFMG. Professor convidado da pósgraduação de Direito Societário do IBMEC e da pós-graduação da Universidade FUMEC. É autor do livro
Regime Jurídico dos Fundos de Investimento e coordenador do livro Sociedades Anônimas e Mercado de
Capitais. É palestrante e possui diversos artigos jurídicos publicados nos principais periódicos do país.
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FUNDOS DE INVESTIMENTO
Fundos de Investimento
Conceito IN 409: “Art. 2º. O fundo de investimento é uma comunhão de recursos,
constituída sob a forma de condomínio, destinado à aplicação em ativos financeiros,
observadas as disposições desta Instrução.”
Aspectos gerais:
- Pequenos investimentos
- Acesso a gestão especializada
- Diversificação de riscos
- Vantagens tributárias
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Estruturação (Constituição)
1) Ato unilateral do administrador – Elaboração regulamento
2) Registro Cartório de Título e Documentos
3) Inscrição CNPJ – Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas
4) Registro na CVM – Comissão de Valores Mobiliários
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Cotas
IN 409: “Art. 10. As cotas do fundo correspondem a frações ideais de seu patrimônio, e
serão escriturais e nominativas.”
• Fundos abertos x Fundos Fechados
• Direitos e deveres dos cotistas
• Assembleia geral dos cotistas
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Administração
• Administrador:
IN 409: “Art. 56. A administração do fundo compreende o conjunto de serviços
relacionados direta ou indiretamente ao funcionamento e à manutenção do fundo, que
podem ser prestados pelo próprio administrador ou por terceiros por ele contratados,
por escrito, em nome do fundo.”
• Gestão de carteira
• Distribuição
• Custódia
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Aspectos Polêmicos
- Competência e limites regulação/regulamentação CVM
- Natureza jurídica
- Acordo de cotistas – vínculo administrador
- Vedação à cessão de cotas
- Exclusão de cotistas (FIPs)
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Competência e Limites: Atuação CVM
Constituição da República:
“Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida,
à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de
lei.”
Lei 6.385/76:
“Art. 8°. Compete à Comissão de Valores Mobiliários:
I – regulamentar, com observância da política definida pelo Conselho Monetário
Nacional, as matérias expressamente previstas nesta Lei e na Lei de Sociedades por
Ações;”
A CVM poderia inovar no ordenamento? O que seria inovar?
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Natureza Jurídica
“A noção de fundo não se pode obter de um pré-conceito. Nem sequer decorre da mera
aceitação da definição legal. Nem, e muito menos, de uma suposta indução conceptual.
Só depois de estudarmos todo o seu regime jurídico com um mínimo de profundidade
podemos tentar encontrar um regime de imputação que seja adequado à compreensão
do regime legal. Para isso, temos de proceder a uma análise em três passos de
demonstração. Em primeiro lugar, temos de partir de uma apreciação crítica da definição
legal. Num segundo passo, temos de proceder a uma construção dogmática, a que esta
crítica institucional nos conduz. Em terceiro lugar, temos de aceitar uma reestruturação
do conceito depois de uma crítica operada sobre a primeira elaboração dogmática.”
(VEIGA, Alexandre Brandão da. Fundos de Investimento Mobiliário e Imobiliário –
Regime Jurídico. p. 531. Coimbra: Almedina, 1999).
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Sociedade x Condomínio
Condomínio – Código Civil
“Condomínio” – IN 409
Art. 1314. Cada condômino pode usar da Art. 12. A cota de fundo aberto não pode
coisa conforme sua destinação, sobre elacdcfdf
ser objeto de cessão ou transferência,
exercer todos os direitos compatíveis com salvo por decisão judicial, execução de
a indivisão, reivindica-la de terceiro, garantia ou sucessão universal.
defender a sua posse e alhear a Art. 56.
A administração do fundo
respectiva parte ideal, ou gravá-la.”
compreende o conjunto de serviços
relacionados direta ou indiretamente ao
funcionamento e à manutenção do fundo,
que podem ser prestados pelo próprio
administrador ou por terceiros por ele
contratados, por escrito, em nome do
fundo.
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Sociedade x Condomínio
Condomínio – Código Civil
“Condomínio” – IN 409
Art. 1314. Cada condômino pode usar da Art. 65 –A. O administrador e o gestor
coisa conforme sua destinação, sobre ela estão obrigados a adotar as seguintes
normas de conduta:
exercer todos os direitos compatíveis comcdcfdf
II – exercer, ou diligenciar para que sejam
a indivisão, reivindica-la de terceiro,
exercidos, todos os direitos decorrentes
defender a sua posse e alhear a do patrimônio e das atividades do fundo,
respectiva parte ideal, ou gravá-la.”
ressalvado o que dispuser o regulamento
sobre a política relativa ao exercício de
direito de voto do fundo; e
III – empregar, na defesa dos direitos do
cotista, a diligência exigida pelas
circunstâncias, praticando todos os atos
necessários para assegurá-los, e adotando
as medidas judiciais cabíveis.
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Sociedade x Condomínio
Condomínio – Código Civil
“Condomínio” – IN 409
Art. 1316. Pode o condômino eximir-se do Art. 13. Os cotistas responderão por
pagamento das despesas e dívidas, eventual patrimônio líquido negativo do
fundo, sem prejuízo da responsabilidade
renunciando à parte ideal.
cdcfdf
do administrador e do gestor, se houver,
em caso de inobservância da política de
investimento ou dos limites de
concentração previstos no regulamento e
nesta Instrução.
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Sociedade x Condomínio
Condomínio – Código Civil
“Condomínio” – IN 409
Art. 1320. A todo o tempo será lícito ao Art. 15. O resgate de cotas de fundo
condômino exigir a divisão da coisa obedecerá às seguintes regras:
comum, respondendo o quinhão de cada I – o regulamento estabelecerá o prazo
cdcfdf
um pela sua parte nas despesas da entre o pedido de resgate e a data de
divisão.
conversão de cotas, assim entendida, para
os efeitos desta Instrução, a data da
Art. 1322. Quando a coisa for indivisível, e apuração do valor da cota para efeito do
os consortes não quiserem adjudica-la a pagamento do resgate;
um só, indenizado os outros, será vendida
e repartido o apurado, preferindo-se, na
venda, em condições iguais de oferta, o
condômino ao estranho, e entre os
condôminos aquele que tiver na coisa
benfeitorias mais valiosas, e, não as
havendo, o de quinhão maior.
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Sociedade x Condomínio
Condomínio – Código Civil
“Condomínio” – IN 409
Art. 1320. A todo o tempo será lícito ao Art. 12. A cota de fundo aberto não pode
condômino exigir a divisão da coisa ser objeto de cessão ou transferência,
comum, respondendo o quinhão de cada salvo por decisão judicial, execução de
cdcfdf
um pela sua parte nas despesas da garantia ou sucessão universal.
divisão.
§1º. A cota de fundo fechado pode ser
Art. 1322. Quando a coisa for indivisível, e transferida, mediante termo de cessão e
os consortes não quiserem adjudica-la a transferência, assinado pelo cedente e
um só, indenizado os outros, será vendida pelo cessionário, ou através de bolsa de
e repartido o apurado, preferindo-se, na valores ou entidade de balcão organizado
venda, em condições iguais de oferta, o em que as cotas do fundo sejam
condômino ao estranho, e entre os admitidas à negociação.
condôminos aquele que tiver na coisa
benfeitorias mais valiosas, e, não as
havendo, o de quinhão maior.
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Prospecto FIP Nordeste Energia
“Risco da Titularidade Indireta. A titularidade das Cotas não confere aos Cotistas o
domínio direto sobre ativos integrantes da carteira do Fundo ou sobre fração ideal
específica desses ativos, sendo exercidos os direitos dos Cotistas sobre todos os ativos
integrantes da carteira do Fundo de modo não individualizado, por intermédio do
Administrador.”
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Sociedade
Código Civil:
981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a
contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha,
entre si, dos resultados.
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Contribuição com bens e/ou serviços
“IN 409:
Art. 14. Na emissão das cotas do fundo deve ser utilizado o valor da cota do dia ou do
dia seguinte ao da efetiva disponibilidade, pelo administrador ou intermediário, dos
recursos investidos, segundo o disposto no regulamento.
Parágrafo único. A integralização do valor das cotas do fundo deve ser realizada em
moeda corrente nacional, ressalvada a hipótese do inciso I do art. 110.”
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Partilha, entre si, do resultado
“IN 409:
Art. 41.O regulamento deve, obrigatoriamente, dispor sobre:
XI – distribuição de resultados;”
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Atividade Econômica
IN 409:
“Art. 3º O fundo será constituído por deliberação de um administrador que preencha os
requisitos estabelecidos nesta Instrução, a quem incumbe aprovar, no mesmo ato, o
regulamento do fundo.”
Parágrafo único. Podem ser administradores de fundo de investimento as pessoas
jurídicas autorizadas pela CVM para o exercício profissional de administração de carteira,
nos termos do art. 23 da Lei n.º 6.385, de 7 de dezembro de 1976.”
IN 409:
“Art. 56 (...)
§2º. Gestão da carteira do fundo é a gestão profissional, conforme estabelecido no seu
regulamento, dos títulos e valores mobiliários dela integrantes, desempenhada por
pessoa natural ou jurídica credenciada como administradora de carteira de valores
mobiliários pela CVM, tendo o gestor poderes para negociar, em nome do fundo de
investimento, os referidos títulos e valores mobiliários.”
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Atividade Econômica
IN 409:
“Art. 56 (...)
§1º. O administrador poderá contratar, em nome do fundo, com terceiros devidamente
habilitados e autorizados, os seguintes serviços, com a exclusão de quaisquer outros não
listados:
I – a gestão da carteira do fundo;
II – a consultoria de investimentos;
III – as atividades de tesouraria, de controle e processamento dos títulos e valores
mobiliários;
IV – a distribuição de cotas;
V – a escrituração da emissão e resgate de cotas;
VI – custódia de títulos e valores mobiliários e demais ativos financeiros; e
VII – classificação de risco por agência especializada constituída no País.”
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Erasmo Valladão:
“É exatamente a hipótese versada na consulta: os sócios são titulares em comum do
patrimônio do Fundo ‘X’, eis que a sociedade em questão – o Fundo ‘X’ – não tem
personalidade jurídica e, portanto, não pode ser titular de um patrimônio separado, como
ocorre com as sociedades personificadas.
Daí a menção da lei a comunhão ou condomínio entre os participantes. Há realmente uma
comunhão entre eles com relação aos bens sociais, os quais, com as dívidas, constituem
patrimônio especial – a ser executado em primeiro lugar pelos credores em caso de
inadimplemento das obrigações sociais (cf. art. 990, c/c o art. 1.024, do CC). A natureza do
Fundo ‘X’ é a de uma sociedade não personificada. O Fundo ‘X’ é regido pelos artigos 49 e 50
da Lei 4.728/1965 e pela Instrução CVM-302/1999, sendo subsidiariamente a ele aplicáveis as
normas do Código Civil relativas ao direito societário, particularmente as normas sobre a
sociedade em comum e sobre a sociedade simples e, analogicamente, as disposições da Lei de
S/A. No caso de conflito, prevalece naturalmente a lex specialis (Lei 4.728/1965 e Instrução
CVM-302/1999). (FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes. A Natureza Jurídica dos
Fundos de Investimento. Conflito de Interesses Apurado pela Própria Assembléia de Quotistas.
Quórum Qualificado para Destituição de Administrador de Fundo. In: FRANÇA, Erasmo
Valladão Azevedo e Novaes. Temas de Direito Societário, Falimentar e Teoria da Empresa. p.
194. São Paulo: Malheiros, 2009).”
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Sérgio Mourão Corrêa-Lima e Vinícius Pimenta:
“Tendo em vista que os fundos englobam recursos comuns, destinados à aplicação em
certos e específicos títulos ou valores mobiliários; que os investidores adquirem e se
tornam titulares das cotas dos fundos; que o patrimônio dos fundos pertence aos
investidores, na medida em que não têm personalidade jurídica; que a gestão dos
recursos é feita conforme o interesse dos investidores, pode-se concluir que os fundos
de investimento são sociedades de fato, formadas por investidores (sócios), que exercem
propriedade em comum (condomínio) sobre o dinheiro.” (CORRÊA-LIMA, Sérgio Mourão;
PIMENTA, Vinícius Rodrigues. Fundos de Investimento. In: WALD, Arnoldo; GONÇALVES,
Fernando; SOARES DE CASTRO, Moema Augusta (coord.); FREITAS, Bernardo Vianna;
CARVALHO, Mário Tavernard Martins de (org.). Sociedades Anônimas e Mercado de
Capitais – Homenagem ao Prof. Osmar Brina Corrêa-Lima. p. 659-660. São Paulo:
QuartierLatin, 2011).
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Acordo de Cotistas – Vínculo Administrador
Os cotistas dos fundos de investimento são titulares dos direitos patrimoniais e políticos
referentes às cotas. Considerando a máxima do direito privado segundo a qual “o que
não é proibido, é permitido”, eles podem livremente dispor desses direitos, inclusive
com a celebração de contratos que tratem da forma de exercê-los.
Mesmo que não haja tipicidade desses acordos para cotistas de fundos, como também
não há para cotistas de sociedades limitadas, é possível a celebração desses negócios
jurídicos e se estaria diante de um contrato atípico. Essa possibilidade sequer possui
relação com a natureza jurídica dos fundos de investimento. Com efeito, o acordo de
cotistas poderia ainda ser oponível ao administrador do fundo. O regulamento possui
grande abrangência e é o documento que define os principais caracteres dos fundos de
investimento, devendo ser entregue a todos os subscritores e registrado em cartório de
títulos e documentos. Dessa forma, o regulamento seria o instrumento apto a dispor
sobre em quais casos os acordos de cotistas deveriam ser observados pelo
administrador.
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Acordo de Cotistas – Vínculo Administrador
Por exemplo, o regulamento poderia determinar que os acordos de cotistas arquivados
na sede do administrador que tratassem sobre exercício do direito de voto e/ou a cessão
de cotas seriam oponíveis ao administrador. Destarte, o administrador não poderia
alegar desconhecimento ou não vinculação ao acordo, eis que ele deve
obrigatoriamente respeitar os termos do regulamento. A disposição no regulamento
propiciaria publicidade e previsibilidade das condições de oponibilidade do acordo de
cotistas, viabilizando, ainda, o acesso pelos demais cotistas, por intermédio de certidões,
ao conteúdo do acordo.
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Vedação à Cessão de Cotas
IN 409:
“Art. 12. A cota de fundo aberto não pode ser objeto de cessão ou transferência, salvo
por decisão judicial, execução de garantia ou sucessão universal.”
Ofensa ao direito de propriedade (atributo dispor)?
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Possibilidade de Exclusão de Cotistas (FIPs)?
Superior Tribunal de Justiça
Resp: 917531 / RS
Órgão Julgador: Quarta Turma
Relator: Min. Luis Felipe Salomão
Data do Julgamento: 17/11/2011
DIREITO SOCIETÁRIO E EMPRESARIAL. SOCIEDADE ANÔNIMA DE CAPITAL FECHADO EM QUE
PREPONDERA A AFFECTIO SOCIETATIS. DISSOLUÇÃO PARCIAL. EXCLUSÃO DE ACIONISTAS.
CONFIGURAÇÃO DE JUSTA CAUSA. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO DIREITO À ESPÉCIE. ART. 257
DO RISTJ E SÚMULA 456 DO STF.
1. O instituto da dissolução parcial erigiu-se baseado nas sociedades contratuais e personalistas,
como alternativa à dissolução total e, portanto, como medida mais consentânea ao princípio da
preservação da sociedade e sua função social, contudo a complexa realidade das relações negociais
hodiernas potencializa a extensão do referido instituto às sociedades "circunstancialmente"
anônimas, ou seja, àquelas que, em virtude de cláusulas estatutárias restritivas à livre circulação das
ações, ostentam caráter familiar ou fechado, onde as qualidades pessoais dos sócios adquirem
relevância para o desenvolvimento das atividades sociais ("affectio societatis"). (Precedente: EREsp
111.294/PR, Segunda Seção, Rel. Ministro Castro Filho, DJ 10/09/2007)
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Possibilidade de Exclusão de Cotistas (FIPs)? (continuação)
2. É bem de ver que a dissolução parcial e a exclusão de sócio são fenômenos diversos,
cabendo destacar, no caso vertente, o seguinte aspecto: na primeira, pretende o sócio
dissidente a sua retirada da sociedade, bastando-lhe a comprovação da quebra da "affectio
societatis"; na segunda, a pretensão é de excluir outros sócios, em decorrência de grave
inadimplemento dos deveres essenciais, colocando em risco a continuidade da própria
atividade social.
3. Em outras palavras, a exclusão é medida extrema que visa à eficiência da atividade
empresarial, para o que se torna necessário expurgar o sócio que gera prejuízo ou a
possibilidade de prejuízo grave ao exercício da empresa, sendo imprescindível a comprovação
do justo motivo.
4. No caso em julgamento, a sentença, com ampla cognição fático-probatória, consignando a
quebra da "bona fides societatis", salientou uma série de fatos tendentes a ensejar a exclusão
dos ora recorridos da companhia, porquanto configuradores da justa causa, tais como: (i) o
recorrente Leon, conquanto reeleito pela Assembleia Geral para o cargo de diretor, não pôde
até agora nem exercê-lo nem conferir os livros e documentos sociais, em virtude de óbice
imposto pelos recorridos; (ii) os recorridos, exercendo a diretoria de forma ilegítima, são os
únicos a perceber rendimentos mensais, não distribuindo dividendos aos recorrentes.
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Possibilidade de Exclusão de Cotistas (FIPs)? (continuação)
5. Caracterizada a sociedade anônima como fechada e personalista, o que tem o
condão de propiciar a sua dissolução parcial – fenômeno até recentemente vinculado
às sociedades de pessoas -, é de se entender também pela possibilidade de aplicação
das regras atinentes à exclusão de sócios das sociedades regidas pelo Código Civil,
máxime diante da previsão contida no art. 1.089 do CC: "A sociedade anônima rege-se
por lei especial, aplicando-se-lhe, nos casos omissos, as disposições deste Código."
6. Superado o juízo de admissibilidade, o recurso especial comporta efeito devolutivo
amplo, porquanto cumpre ao Tribunal julgar a causa, aplicando o direito à espécie (art.
257 do RISTJ; Súmula 456 do STF). Precedentes.
7. Recurso especial provido, restaurando-se integralmente a sentença, inclusive quanto
aos ônus sucumbenciais.
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Obrigado!