Dr. Rénan Kfuri Lopes
PARECER JURÍDICO
Ementa:
CONCURSO
PÚBLICO.
PRETERIÇÃO
ORDEM
DE
CLASSIFICAÇÃO. CARGO OCUPADO POR TERCEIRO QUE
NÃO
PARTICIPOU
DIREITO
LÍQUIDO
DO
E
CERTAME
CERTO
DO
ENCONTRA MELHOR CLASSIFICADO.
Consulente: Paula Lopes Rodrigues
NA
ÁREA
ESPECÍFICA.
CANDIDATO
QUE
SE
I. SUMÁRIO DOS FATOS
Concurso público para lotação de cargos no Hospital
Universitário
Cassiano
de
Morais/HUCAM,
integrante
da
Universidade Federal do Espírito Santo/UFES para preenchimento
de vagas na Área Assistencial, e, em se tratando de candidatos
graduados em Fisioterapia, nas seguintes especialidades:
-
29 vagas para fisioterapeuta - geral (sem especialidade);
-
01 vaga para fisioterapeuta - saúde da mulher;
-
3 vagas para fisioterapeuta - terapia intensiva;
-
1 vaga para fisioterapeuta – terapia intensiva neonatal.
Até o momento foram chamadas 11 candidatas aprovadas:
-
01 vaga para saúde da mulher;
-
06 para terapia intensiva e;
-
04 para terapia intensiva neonatal;
Embora já ocupada, a vaga aberta pelo concurso de 01
vaga
para
a
especialidade
de
“saúde
da
mulher”,
outras
candidatas foram aprovadas em concurso homologado.
Todavia, por ato administrativo (do qual não temos
conhecimento), mesmo vigente o prazo de validade do concurso,
diante
da
necessidade
de
profissional
especializado
em
fisioterapia da “saúde da mulher”, encontra-se trabalhando (não
sabemos sob qual regime a contratação) a Sra. Camila de Paula
Ceccato Vieira, que não concorreu para a especialidade (saúde
da mulher). Referida cidadão foi aprovada no mesmo concurso
para o cargo de “fisioterapia geral (sem especialização)”.
2
II. OBJETO DA CONSULTA
A consulente pretende saber se as candidatas aprovadas
e classificadas a partir do 2º (segundo) lugar têm direito de
reiv indicar sejam chamadas para ocupar o cargo de fisioterapia
para “saúde da mulher”, hoje preenchido por profissional que não
foi aprovada no concurso para essa especialidade.
III.
LIMITES DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO
De chofre, cabe considerar que o provimento dos cargos
públicos é ato de análise da Administração Pública, tendo em vista
a necessidade de provê-los, desde que observados os princípios
da confiança, moralidade, legalidade e o interesse público, não
cabendo a invasão da análise desses requisitos pelo Poder
Judiciário, quando ausente vício legal, sob pena de ofensa o
princípio da separação de poderes 1.
IV.
POSSIBILIDADE
DA
INTERVENÇÃO
DO
PODER
JUDICIÁRIO
1
Caberá ao Poder Judiciário intervir apenas quando comprovada a ilegalidade da
ausênci a de nomeação, consubstanciada em preteri ção da candidata - em
desrespeito à ordem de classificação ou na contratação de terceiro não concursado
na área específica de fisiot erapia (saúde da mul her) para o exercíci o das f unções
de cargo que deveria ser preenchido em caráter ef eti vo.
3
A orientação atual e predominante da jurisprudência é no
sentido de reconhecer o direito subjetivo à nomeação em três
hipóteses:
(i) quando o candidato é aprovado dentro do número de vagas
previstas no edital;
(ii) quando o candidato é preterido na ordem de classificação
(Súmula n.º 15 do STF: Dentro do prazo de validade do
concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação,
quando
o
cargo
for
preenchido
sem
Observância
da
Classificação); ou, ainda,
(iii) quando a Administração Pública, havendo cargo vago apto a
ser provido, insiste em contratar servidores temporários para
exercer as mesmas funções inerentes ao cargo oferecido.
A jurisprudência do STF já firmou entendimento no
sentido de que tem direito subjetivo à nomeação o candidato
aprovado dentro das vagas previstas no edital do concurso
público a que se submeteu. Nestes casos, a Administração tem
um dever de nomeação, salvo situações excepcionalíssimas
plenamente justificadas (ARE 757978 AgR / MG, Rel. Min. Luiz
Fux).
No
caso
específico
dos
candidatos
aprovados
de
fisioterapia na área de “saúde da mulher”, como a vaga do edital já
foi preenchida, hoje apenas a candidata classificada em 2º lugar
teria direito, em tese, de reivindicar sua contratação. Embora o
edital limitasse a uma vaga, ainda está em vigor a decisão
homologatória do mesmo (perdura por 02 anos, possibilitando sua
4
renovação por uma vez pelo mesmo período de 02 anos), não
poderia o ente público contratar pessoa não concursada.
Ao nosso sentir há sim ilegalidade na contratação da Sra.
Camila
de
Paula
Ceccato,
pois
desrespeitou
um
concurso
realizado e em plena vigência seus efeitos legais. Noutra vértice,
sob o aspecto constitucional da moralidade e imparcialidade, se há
necessidade de contratação de profissional de fisioterapia na área
específica da “saúde pública”, jamais poderia se contratar um
terceiro não concursado, mas sim chamar o primeiro classificado.
V.
LEGITIMIDADE PARA INGRESSAR EM JUÍZO
Dentro do cenário da consulta, apenas tem legitimidade
para ingressar em juízo a 2ª colocada no concurso, com o fito de
intentar a ocupação ao cargo de fisioterapeuta na especialidade de
“saúde da mulher”, sob o argumento de:
-
preterição da vaga;
-
contratação irregular;
-
agressão aos princípios constitucionais da imparcialidade e
imoralidade.
As classificadas a partir do 3º lugar (inclusive) têm apenas
a expectativa de direito enquanto não expirar o prazo de validade
do concurso e quando a administração entender da necessidade
de mais profissionais qualificados para essa especialidade (saúde
da mulher).
5
VI.
MANDADO DE SEGURANÇA
O provimento judicial nestas hipóteses é o MANDADO DE
SEGURANÇA.
Importantíssimo observar que no mandado de segurança
não se permite a dilação probatória, ou seja, a produção de provas
testemunhal ou pericial. Destarte, será necessário que quando do
ajuizamento do writ já esteja muito bem instruído com prova préconstituída DOCUMENTAL de que Camila de Paula Ceccato
Vieira: (i) foi aprovada para fisioterapia geral (sem especificação);
(ii) foi nomeada ou ocupa temporariamente um cargo específico da
fisioterapia para saúde da mulher.
VII.
EM RELAÇÃO ÀS DEMAIS CLASSIFICADAS
Sugerimos que todas as classificadas formalizem perante
a direção do HUCAM e da UFES um requerimento para a abertura
de vagas na especialidade de fisioterapia da “saúde da mulher”,
levando dados estatísticos que justifiquem essas contratações,
como, por exemplo, o número de procura, a insuficiência de
profissionais
trabalhando,
o
dano
aos
pacientes
pelo
não
atendimento ou a sua demora. E outras circunstâncias peculiares
da área.
Esse requerimento poderá também ser endereçado ao
Ministério Público do Estado do Espírito Santo cuja atuação esteja
ligada diretamente à questão da saúde pública, como também, ao
Ministério
Público
Federal,
considerando
que
o
HUCAM
é
integrante e submissa à UFES.
6
VIII.
QUANTO AO PEDIDO DE INFORMAÇÕES
O requerimento está bem redigido.
Entretanto, por experiência forense, melhor seria que os
candidatos
classificados
diligenciassem
para
saber
antecipadamente a forma jurídica que ocorreu a contratação de
Camila de Paula Ceccato (provavelmente é publicado no Diário
Oficial da União... tem de procurar). Também produzir elementos
documentais
que
ela
está
efetivamente
atuando
na
área
especializada de fisioterapia da “saúde da mulher” (sistema de
agendamentos, etc...). Munida desses documentos, ingressar
diretamente em juízo, pois não haverá o que explicar.
Agora, se não dispõem desses documentos há caminhos
judiciais
que
obrigam
a
UFES
esclarecer
e
apresentar
documentos, como, por exemplo, uma notificação judicial nesse
sentido. Mas esses procedimentos demandam tempo.
Sub censura.
Belo Horizonte, 29 de junho de 2.015
Rénan Kfuri Lopes, adv.
OAB/MG 42.150 2
2
RKL
ESCRITÓRIO
rkf uri@rkladvocaci a.com
DE
ADVOCACIA.
www.rkladvocacia.com
e-mail:
7