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ELIANE SCHIO
O ACESSO À JUSTIÇA E A (IN)EFICÁCIA DO ESTATUTO DO IDOSO
Ijuí (RS)
2012
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ELIANE SCHIO
O ACESSO À JUSTIÇA E A (IN)EFICÁCIA DO ESTATUTO DO IDOSO
Monografia Final do Curso de Graduação em
Direito, objetivando a aprovação no componente
curricular Monografia
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do
Estado do Rio Grande do Sul
DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e
Sociais
Orientadora: MSc. Patricia Marques Oliveski
Ijuí (RS)
2012
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FOLHA DE APROVAÇÃO
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AGRADECIMENTOS
A Deus, acima de tudo, pela vida, força e
coragem.
Aos meus pais que sempre estiveram ao
meu lado, em todos os passos, dede o primeiro
até esse no qual eles são fundamentais.
A minha orientadora, Profª Patrícia
Olivestki, essencial para o presente trabalho,
bem como para minha evolução.
A todos que colaboraram de uma maneira
ou outra durante a trajetória de construção
deste trabalho, meu muito obrigada!
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“Sou mulher como outra qualquer.
Venho do século passado e trago comigo todas as
idades.” (Cora Coralina)
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RESUMO
O presente trabalho monográfico tem a pretensão de abordar a importância do acesso a uma
justiça justa e eficaz no que se refere às pessoas idosas, mostrando seus direitos, deveres e
garantias dispostos em legislação para que a sociedade conhecimento. Para isso, busca-se
responder à seguinte questão: “O Estatuto do Idoso está sendo efetivado na prática de vida do
cidadão, garantindo os seus direitos de cidadão ao idoso, ou é um instrumento ainda ineficaz,
que necessita o ingresso na justiça para sua eficácia? Para elucidar a questão, foi realizada
uma pesquisa bibliográfica, com base em sites, livros e jurisprudências. Assim, num primeiro
momento o trabalho apresenta um breve histórico do acesso à justiça, traz considerações sobre
seus princípios, obstáculos e efetividade. Após, aborda o acesso à justiça aos idosos. Pode-se
dizer que o idoso tem seus direitos garantidos em várias leis, destacando-se, principalmente, o
Estatuto do Idoso e a Própria Constituição Federal de 1988. Mas, apesar disso, seus direitos
ainda estão sendo cerceados, não podendo, dessa forma, exercer seus direitos de cidadão e
tendo que ingressar na justiça para sua efetivação.
Palavras-chave: Acesso à justiça. Estatuto do Idoso. Idoso.
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ABSTRACT
This monograph intend to address the importance of access to a fair and effective justice in
relation to older people, showing their rights, duties and guarantees laid out in legislation so
that the knowledge society. To this end, we seek to answer the following question: "The
Elderly Statute is being effected in the practice of life of citizens, guaranteeing the rights of
the elderly citizen, or an instrument is still inefficient, requiring entry into the justice for their
effectiveness? To clarify the issue, we performed a literature search, based sites, books and
jurisprudence. So at first the paper presents a brief history of access to justice, brings
considerations of its principles, obstacles and effectiveness. After, addresses access to justice
for the elderly. You could say that the elderly have their rights guaranteed in various laws,
highlighting mainly the Elderly Statute and Self Constitution of 1988. But despite this, their
rights are still being constrained and can not, therefore, exercise their rights as citizens and
having to join the Justice for its effectiveness.
Keywords: Access to justice. Elderly Statute. Elderly.
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*UMÁRIO
INTRODUÇÃO ........................................................................................................................ 8
1 ACESSO À JUSTIÇA ......................................................................................................... 10
1.1 Breves considerações históricas....................................................................................... 10
1.2 Acesso à justiça e princípio do acesso à justiça.............................................................. 12
1.3 Obstáculos do acesso à justiça e a celeridade................................................................. 16
1.4 Efetividade processual e a celeridade do processo ........................................................ 18
2 O ACESSO À JUSTIÇA E O ESTATUTO DO IDOSO.................................................. 24
2.1 As finalidades do Estatuto do Idoso no Brasil ............................................................... 28
2.2 As garantias do Estatuto do Idoso .................................................................................. 29
2.3 O acesso à justiça e a (in)eficácia do Estatuto do Idoso ................................................ 41
CONCLUSÃO......................................................................................................................... 52
REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 54
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INTRODUÇÃO
O presente trabalho, intitulado “O acesso à justiça e a (in)eficácia do estatuto do idoso,
foi realizado com o objetivo de abordar a importância do acesso a uma justiça justa e eficaz
no que se refere às pessoas idosas, mostrando seus direitos, deveres e garantias dispostos em
legislação para que possam reivindicá-los. Dessa forma, busca-se responder à seguinte
questão: “O Estatuto do Idoso está sendo efetivado na vida do cidadão idoso, garantindo os
seus direitos, ou é um instrumento ainda ineficaz, que necessita o ingresso na justiça para sua
eficácia? Para elucidar a questão, foi realizada uma pesquisa bibliográfica, com base em sites,
livros e jurisprudências.
O idoso tem seus direitos garantidos em muitas leis, entre quais se destaca o Estatuto
do Idoso (Lei 10.741/2003) pela sua importância. Apesar de o Estatuto dispor sobre os
direitos de vida, de expressão, locomoção, moradia, direito ao trabalho, assistência social,
seguridade social, entre outros, a lei que deveria proteger o idoso, é, muitas vezes, ineficaz,
pois se verifica que muitos direitos dos idosos estão sendo violados. Dessa forma, ele tem que
ingressar na justiça para buscar um direito que já está consubstanciado em lei, mas que não é
respeitado.
Para falar sobre o tema, o trabalho foi estruturado em dois capítulos. O primeiro
capítulo apresenta breves considerações históricas sobre o acesso à justiça, discorre sobre o
princípio do acesso à justiça, seus obstáculos e sobre a efetividade e a celeridade do processo.
Já o segundo capítulo trata do acesso do idoso à justiça, abordando o Estatuto do Idoso,
finalidades, garantias e o acesso e ineficácia do mesmo.
Com base na pesquisa, pode-se dizer que o idoso tem seus direitos garantidos em
várias leis, mas que estão sendo violados, tendo que recorrer à justiça para poder usufruir.
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Ainda, apesar de disposto em legislação que não se pode discriminá-lo, o idoso sofre com
injustiças maiores ainda presentes na sociedade: o preconceito, discriminação, injustiças,
sendo, muitas vezes, maltratado pela sociedade que ele ajudou a construir.
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1 ACESSO À JUSTIÇA
1.1 Breves considerações históricas
O acesso à justiça é uma forma de manter a paz na sociedade e garantir a inclusão
social. No entanto, tem-se buscado superar obstáculos que foram se intensificando, como a
pobreza, que se tornou um obstáculo para grande parte da sociedade ao acesso à justiça.
Desde a Antiguidade, houve a necessidade de se ter acesso à justiça para buscar a
solução dos litígios. Naquele período, a lei maior era impregnada em valores religiosos pelo
fato de se acreditar tão somente na justiça divina. O acesso à justiça dependia, portanto,
segundo Paulo Cesar Pinheiro Carneiro (2000), da religião.
O Código de Hamurabi deu ênfase aos valores religiosos, que disciplinavam a vida
econômica e garantia a propriedade privada da terra. O Código tinha como princípio o de
Talião, qual seja, “olho por olho, dente por dente”, que determinava o castigo que seria
aplicado àquele que cometia um crime, devendo este ser equivalente ao crime cometido
(CARNEIRO, 2000). Nesse período, a justiça dependia do acesso à religião.
Na Idade Média, século IV e V, até o início do Renascimento, permaneceu a
concepção religiosa, em que a justiça era medida pela fé. Carneiro (2000) adverte que o ano
de 1215 foi marcado pelo nascimento do princípio do devido processo legal, embora estivesse
dentro do sistema feudal. Dessa forma é vislumbrada a força dos senhores feudais, dos barões
e dos militares, os quais compeliram João Sem-Terra a assinar a Magna Carta da Liberdade,
que dispõe “A ninguém venderemos nem negaremos ou retardaremos o direito ou a justiça.”
(CARNEIRO, 2000, p. 13).
A Modernidade, conforme frisa Carneiro (2000) se caracteriza por reconhecer a
natureza humana como fonte do Direito Natural. Como característica fundamental desse
período, segundo o autor, é que o centro político é o indivíduo, não mais o Estado.
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Vários movimentos influenciaram a valorização do indivíduo a partir do século XVII,
os quais resultaram na Declaração dos Direitos do Homem, destaca Carneiro (2000). Assim,
pode-se concluir que perante os direitos Naturais, o Estado não deve intervir, pois existe a
igualdade entre os indivíduos. Nesses períodos observa-se “uma reação contra o Poder
Judiciário”. Isso revela, conforme Carneiro (2000, p. 17) “que o estado Liberal não tem
preocupação com a ideia ou a prática do acesso à justiça.”
No século XX, a conotação de acesso à justiça, até então compreendido como um
direito formal, passa a ser reconhecido como direito social a ser garantido pelo Estado,
revigorando, dessa forma, o princípio da igualdade. Mesmo com a mudança de perspectiva,
muitos problemas ainda existem para a efetivação desse direito, pois há ainda muitas
desigualdades sociais.
Carneiro (2000, p. 33) explicita como aconteceu a evolução do acesso à justiça no
Brasil, que, para o autor, ocorreu de forma muita lenta:
Da época do descobrimento até os séculos XVII e XVIII, período em que fervilhava
nos países centrais o culto à liberdade de consciência e religiosa, a idéia de
democracia, enfim, a luta contra o absolutismo ou contra a dominação
metropolitana, com as discussões filosóficas e a difusão, notadamente em França,
desses novos ideais, que culminaram nas revoluções inglesa, americana e francesa,
no Brasil praticamente nada de relevante neste campo acontecia, salvo o movimento
conhecido como a Inconfidência Mineira, que ocorreu no final do século das luzes,
XVIII.
Em relação à legislação, quase nada existia sobre o acesso à Justiça até o final do
século XVIII. No entanto, as ordenações Filipinas (1603) “continham algumas disposições
relativas a um suposto direito de as pessoas pobres e miseráveis terem patrocínio de um
advogado.” (CARNEIRO, 2000, p. 34).
Com a Independência do Brasil em 1822, o acesso à justiça passa a ser considerada
uma atividade caritativa, conforme afirma Carneiro (2000).
A Constituição Federal de 1824 se omitiu também quanto à garantia de gratuidade de
acesso à justiça. Assim, também o fez a Constituição de 1891. No entanto, partir da
Constituição de 1934 o Brasil introduziu a gratuidade do acesso à justiça, responsabilizando o
Estado por tal incumbência. A Constituição de 1937 não apresenta nenhum dispositivo sobre
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a gratuidade ao acesso à justiça, que foi contemplado pelo Código de Processo Civil de 1939,
o qual dispôs a função protetiva do Estado aos hipossuficientes (CARNEIRO, 2000).
Com a Lei 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, o acesso à justiça é regulado pelo instituto
da Assistência Judiciária Gratuita (AJG), contemplando assim, a efetivação dos direitos e
garantias fundamentais (CARNEIRO, 2000). A lei, até hoje em vigor, garante, portanto, a
prestação de assistência judiciária integral e gratuita a todos aqueles que não têm condições
econômicas que permita pagar custas de um processo e honorários de advogado, conforme
dispõe o parágrafo 2º: “Gozarão dos benefícios desta Lei os nacionais ou estrangeiros
residentes no país, que necessitarem recorrer à Justiça pena, civil, militar ou do trabalho.”
Carneiro (2000) refere que entre os anos 30 e os anos 60, século XX, o Brasil passou
por um período de transição. Nesse período destaca-se ainda a Consolidação das Leis do
Trabalho (CLT), de 1943 (CARNEIRO, 2000). Após, a ditadura militar, em finais dos anos
60, início dos 70, abafou qualquer manifestação sobre o direito de acesso gratuito à justiça.
Na década de 80 houve mudanças. Nesse período verificaram-se os primeiros resultados
decorrentes dos movimentos em prol da democratização do acesso à justiça, adverte Carneiro
(2000).
Foram criadas as leis nos 7.244/84, que dispõe sobre os Juizados Especiais de Pequenas
causas; a Lei n° 6.938/81, que trata da Política Nacional de Meio Ambiente e a Lei n°
7.347/85 que regulamenta a Ação Civil Pública. Mas foi com a Constituição Federal de 1988
que o acesso à justiça, como direito fundamental, foi introduzido no direito brasileiro. Essa
Lei Maior foi a primeira a promover o acesso à justiça, concedendo a todo e qualquer cidadão
brasileiro a garantia de gratuidade à justiça, centrada na defesa dos valores fundamentais do
homem, como a vida, a liberdade e a dignidade na busca da efetivação da cidadania.
1.2 Acesso à justiça e princípio do acesso à justiça
O acesso à justiça comumente se caracteriza como um meio que as pessoas encontram
de reivindicar seus direitos e pôr um fim nos seus litígios, devendo ser igual para todos, sem
exceções. José Cichocki Neto (2001, p. 56) define como “A realização concreta do direito,
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então, há de harmonizar os fins sociais aos valores individuais da pessoa humana, tendo-se,
como padrão a liberdade e a igualdade.”
Assim sendo, como cidadão, o indivíduo tem direitos e deveres perante a sociedade.
Por isso, nada mais digno que garantir a ele um sistema igualitário e justo na defesa de seus
direitos garantidos e não apenas proclamados. Em toda sociedade, existem normas jurídicas
condizentes com os interesses dos indivíduos (CICHOCKI NETO, 2001).
O cidadão tem liberdade para buscar os seus direitos. A liberdade é uma das principais
garantias do cidadão no que se refere à igualdade. No entanto, em grande parte, não alcança a
real e efetiva justiça, e, como consequência, enfrenta injustiças na sociedade, embora mereça
tratamento igualitário, conforme preceitua a Constituição Federal (ARAÚJO, 2002).
Araújo (2002, p. 27) reforça o preceito da Constituição Federal, art. 5°, ao dizer que:
“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade,
à igualdade, à segurança e a prosperidade [...].” No entanto, para definir o acesso à justiça,
deve-se entendê-lo como um processo vinculado às garantias processuais, que termine num
prazo mínimo razoável e produza uma decisão eficaz, em que o Estado terá que instituir
órgãos jurisdicionais para que as pessoas possam ter acesso ao mesmo e possam buscar a
concretização de seus interesses.
O direito à informação é o ponto de partida para se ter acesso à justiça e se ter um
profissional à disposição. Nesse sentido, o custo do processo não pode dificultar ou inibir o
cidadão na busca dos direitos e deveres. Com o ingresso do cidadão na justiça, evidentemente
se tem o processo como um instrumento para a realização de seus direitos, e o Estado como a
garantia do ordenamento jurídico realizar a justiça. Constitui-se um direito fundamental do
homem o acesso à justiça, que tem por fim garantir a sua liberdade e igualdade a todos, sem
distinções (CICHOCKI NETO, 2001).
O direito de liberdade do homem e dos princípios da igualdade dele decorrente, no
plano do direito substancial ou jurisdicional, constituem assuntos que se entrelaçam
nos esquemas propostos ao acesso à justiça. Num primeiro momento, pela
determinação formal daqueles direitos fundamentais e, noutro, pela possibilidade de
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serem respeitados ou, se preciso, imposto pelo imperium da jurisdição. (CICHOCKI
NETO, 2001, p. 66).
O princípio do acesso à justiça pressupõe a possibilidade de que todos possam pleitear
junto aos órgãos do Poder Judiciário suas demandas, se cumpridas as regras estabelecidas pela
legislação processual para o exercício do direito, as quais, conforme preceitua o art. 5º, inc.
LXXVIII, da CF/88, a todos é assegurado, no âmbito judicial e administrativo, a duração do
processo e a celeridade em sua tramitação (BAUER, 2007).
Importante, portanto, analisar os princípios que fundamentam o acesso à justiça. O
primeiro se refere à acessibilidade, que significa a existência de pessoas que possam
desempenhar adequadamente os instrumentos legais para que o cidadão busque a efetivação
de seus direitos com maior segurança. Já o princípio da operosidade significa que as pessoas
devem atuar de forma mais produtiva para assegurar o efetivo acesso à justiça. O princípio da
utilidade assegura ao ganhador tudo aquilo que ele tem direito de receber da forma mais
rápida possível. E, o princípio da proporcionalidade trata das condições da ação. Há uma
análise entre os resultados e se escolhe aquele mais valioso (CARNEIRO, 2000).
Os princípios devem ser observados, sobretudo, quando se verifica que a lei deixou
lacunas, os quais serão elementos integradores do direito. Portanto, o acesso à justiça é a
síntese de todos os princípios e garantias que o processo oferece, seja no âmbito
constitucional ou infraconstitucional (BAUER, 2007).
Verifica-se que a Constituição Federal traz, em seu dispositivo legal, o acesso gratuito
à justiça, disponibilizando de Defensores Públicos e Advogados Dativos, os quais estão
incumbidos de prestarem assistência jurídica gratuita para pessoas que não têm condições
econômicas de buscar seus direitos. Conforme transcreve o dispositivo legal, art. 5º, inc.
LXXIV, da Constituição Federal: “O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita
aos que comprovarem insuficiência de recursos”. Nesse sentido, segundo Cintra, Grinover e
Dinamarco (1999, p. 82), é possível dizer, sem exageros, que “a nova Constituição representa
o que de mais moderno existe na tendência universal rumo à diminuição da distância entre o
povo e a justiça.” Destarte, a Constituição Federal veio garantir o mais amplo acesso à justiça,
concedendo ao cidadão não apenas o aconselhamento extrajuridicional, mas também o
jurisdicional em todas as instâncias.
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No entendimento de Cesar (2002, p. 69-70):
[...] com a Constituição de 5 de outubro de 1.988, que se conferiram ao
jurisdicionado as garantias de pleno acesso à justiça, como também, outras garantias
fundamentais – devido processo legal, juiz natural, contraditório e ampla defesa,
publicidade dos atos judiciais, fundamentação obrigatória das decisões que, apesar
de previstas na Carta anterior, se caracterizaram na vigente.
Contudo, conforme advertem Pinsky e Pinsky (2004, p. 14),
[...] um tratamento fundante e civilizado com a principiologia da Constituição, não
propiciou a amplitude do acesso à justiça a todos os brasileiros. A principal resposta
a esse questionamento [...] é o crescimento continuo e angustiante da legião dos
excluídos.
Diante dessa realidade, no sistema jurídico-processual brasileiro é preciso também se
levar em conta a falta de condições materiais para arcar com os custos que impõe uma
demanda judicial. Essa é, na maioria dos casos, o grande problema da população, conforme
assevera Rodrigues (1994, p. 35):
[...] a desigualdade socioeconômica gera, em termos de acesso à justiça, dois
problemas: a) dificulta o acesso ao direito e ao judiciário, tendo em vista a falta de
condições materiais de grande parte da população para fazer frente aos gastos que
impõe uma demanda judicial; e b) mesmo quando há esse acesso, a desigualdade
material, em contraste com a igualdade formal prevista no ordenamento jurídico,
acaba colocando o mais pobre em situação de desvantagem dentro do processo.
A população carente, que não tem condições sequer de se alimentar, não terá ônus para
custear uma demanda judicial que requer recursos financeiros para a manutenção do processo.
A estes resta, portanto, recorrer à justiça gratuita e enfrentar a morosidade que se torna ainda
maior, muitas vezes, pela condição socioeconômica dos litigantes.
Todos os cidadãos têm o direito de pleitear as suas demandas junto aos órgãos do
Poder Judiciário O acesso à justiça está expresso no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal,
que dispõe: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Este preceito tem relação direta com outras duas garantias: a possibilidade de que a lesão ou
ameaça de lesão a direito possa ser submetida à apreciação do Poder Judiciário e o amparo
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estatal dado àquelas pessoas que, por sua condição de hipossuficiência, não podem arcar com
encargos da demanda, como custas de honorários advocatícios.
1.3 Obstáculos do acesso à justiça e a celeridade
Verifica-se que um dos obstáculos que impede o efetivo acesso à justiça é o custo do
processo, que afastam os cidadãos, pois acabam por não pleitearem suas pretensões em juízo.
Por esta razão, deverão ser fornecidos meios para que este cidadão possa ingressar na justiça,
com valores acessíveis à realidade de cada um. As custas processuais intimidam a todos os
jurisdicionados, em especial aqueles com poucas condições financeiras. Assim, há
necessidade de viabilizar a total gratuidade judiciária, não bastando apenas o tratamento
igualitário entre as partes para que elas possam usufruir de meios assegurados pelo diploma
legal, como é o caso do direito à justiça gratuita, em que se coloca à disposição dessas pessoas
os meios para a busca de seus direitos. Basta comprovar que não tem condições para o Estado
patrocinar sua defesa, conforme menciona a Constituição Federal, em seu art. 5º, inc. LXXIV
(CICHOCKI NETO, 2001).
No que se refere ao sentido material, é possível o ingresso do cidadão em juízo para
deferimento de um direito que se é titular, o acesso a um processo e a uma decisão justa. Os
custos elevados são uma barreira ao acesso à justiça, o que faz com que os cidadãos que não
possuem condições econômicas de arcar com as despesas do processo desistam da ação ou
façam acordo inferior àquele que teriam direito (BAUER, 2007).
A morosidade do Poder Judiciário é outro obstáculo que impede o acesso à justiça, ou
seja, o lento processo em relação às demandas e despreparo dos serventuários da justiça, seja
pela dificuldade institucional relacionada ao baixo número de servidores e magistrados, ou em
razão da complexidade do sistema processual sob vasta interposições de recursos (ARAÚJO,
2002). Com respaldo em Donaldo Armelin, Hartke (2003, p. 26) diz que:
Considerando-se que o processo é a única via de acesso à tutela jurisdicional e que o
juiz é sujeito fundamental do processo, impede verificar qual a correlação existente
entre o número de processos e o número de juízes, para aferir uma elementar
condição para a celeridade da prestação daquela tutela. Isso porque a adequação da
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carga de trabalho à capacidade laborativa daquele a quem foi atribuída é pressuposto
inarredável de um desempenho célere e perfeito desse mesmo trabalho.
Ainda, existe uma preocupação com a celeridade processual na busca de garantir o
direito à prestação jurisdicional em menor tempo possível. Para isso, foi criado pela
Constituição Federal os Juizados Especiais, dispositivos esses, de menor complexidade, em
que as partes possam ter acesso a uma justiça mais rápida, destinadas às pessoas carentes
(CARDOSO, 2007).
Em relação à duração do processo, Donaldo Armelin (apud ARAÚJO, 2002, p. 52-53)
se manifesta da seguinte forma:
[...] considerando-se que o processo é a única via de acesso à tutela jurisdicional e
que o juiz é o sujeito fundamental do processo, impende verificar qual é a correlação
existente entre o número de processos e o número de juízes, pra aferir uma
elementar condição para a celeridade da prestação daquela tutela. Isto porque a
adequação da carga de trabalho à capacidade laborativa daquele a quem foi atribuída
é pressuposto inarredável de um desempenho célebre e perfeito desse mesmo
trabalho.
A morosidade processual, muitas vezes, desestimula o cidadão comum de recorrer ao
Judiciário, por reconhecer a lentidão e o despreparo dos servidores (ARAÚJO, 2002).
No que se refere à igualdade formal e material, Paulo Henrique dos Santos (apud
ARAÚJO, 2002, p. 57) refere que:
Não basta a igualdade formal, sendo relevante a igualdade técnica e econômica, pois
elas também revelarão o modo de ser do processo. Enquanto a igualdade formal diz
respeito à identidade de direitos e deveres estatuídos pelo ordenamento jurídico às
pessoas, a igualdade material leva em consideração os casos concretos nos quais
essas pessoas exercitam seus direitos e cumprem seus deveres.
A partir da identificação dos problemas que surgem no Poder Judiciário quanto ao alto
custo da lide, a morosidade e formalismo processual, foram apresentadas alternativas, como a
conciliação, realizada pelos Juizados Especiais, para resolver os conflitos que fogem da
atuação do Estado e que, muitas vezes, cria obstáculos para o acesso do cidadão à justiça,
através de meios alternativos, como a desformalização processual, oferecendo uma resposta
mais célere.
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A Constituição Federal deu ênfase à garantia do contraditório e da ampla defesa em
detrimento da celeridade processual. Nesse sentido, observa-se o clamor da sociedade por
uma justiça mais rápida e justa. A Emenda constitucional nº 45, da reforma do Judiciário,
inseriu, não só os direitos fundamentais, como a duração do processo e os meios que garantam
a celeridade da tramitação (CARDOSO, 2007).
A demanda por transparência e por celeridade processual exige justiça de qualidade,
com a informatização do processo, meios que tornem mais rápido o seu resultado, desafio este
a serem enfrentados pelos magistrados, membros do Ministério Público, advogados,
servidores, promotores. Havendo esta mobilização, o Judiciário poderá atender à exigência da
sociedade por uma justiça de qualidade, efetiva e em menor tempo (CARNEIRO, 2000).
Importante destacar ainda que não se pode adotar uma postura simplista de que se
deve tratar igualmente a todos. A democracia pressupõe tratar igualmente aos iguais e
desigualmente aos desiguais. É evidente que a pobreza é um dos maiores obstáculos do livre
acesso à justiça. O pleno acesso à justiça só será possível com a erradicação da pobreza ou
com a inclusão dos excluídos no processo de democratização da justiça ou, ainda, com a
intervenção do judiciário ofertando oportunidades iguais aos desiguais, dotando os mais
fracos e miseráveis, da possibilidade de acesso a uma ordem jurídica justa e equânime.
1.4 Efetividade processual e a celeridade do processo
A sociedade impõe, no direito atual, não apenas a simples entrega da prestação
jurisdicional, mas efetividade e celeridade, princípios fundamentais para a aplicação do
direito, que traga uma posição jurídica para se chegar ao caso concreto. De acordo com
Bonavides (2002, p. 240 apud DALFERTH, 2006, p. 30-31),
Uma vez afirmados e aplicados na jurisprudência que os princípios são os materiais
graças aos quais pode a doutrina edificar, com segurança, construções jurídicas. No
sentido em que nós entendemos o termo, que não peca por excesso de prestação de
precisão, as construções jurídicas têm os princípios por armadura [...]. Os princípios
existem ainda que não se exprimam ou não se reflitam em testos de lei. Mas a
jurisprudência se limita a declará-los; ela não cria. O enunciado de um princípio não
escrito é a manifestação do espírito de uma legislação.
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A efetividade processual é a capacidade de se produzir algo, enquanto a eficácia é
aquilo que foi produzido e que se tenha um resultado útil, dispondo de meios adequados para
fazê-los, com garantias processuais adequadas. O processo deverá ser capaz de produzir
efeitos justos e imediatos para atender as necessidades dos cidadãos, promovendo a
pacificação social (ARAÚJO, 2002).
De acordo com Cappelletti (apud ARAÚJO, 2002, p. 41),
Tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importância capital entre os
novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos sociais é
destituída de sentidos, na ausência de mecanismos para a sua efetiva reivindicação.
O acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental – o
mais básicos dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário
que pretenda garantir, e não apenas proclamar o direito de todos.
Verifica-se que a efetividade é um instrumento apto em um processo para resolver um
litígio pendente, focando-se no resultado final de forma breve e efetiva, conforme descreve
Araújo (2002, p. 44):
O direito fundamental à efetividade do processo que se denomina também,
genericamente, direito de acesso à justiça ou direito à ordem jurídica compreende
em suma, não apenas o direito de provocar a atuação do Estado, mas também e
principalmente o de obter, em prazo adequado, uma decisão justa e com potencial de
atuar eficazmente no plano dos fatos.
A celeridade processual significa rapidez na tramitação à parte que foi buscar a
solução de um litígio. Conforme a Emenda Constitucional nº 45, de 2004, esse princípio foi
introduzido pela Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso LXXVIII, como garantia de um
processo justo, o qual refere que: “[...]. LXXVIII- a todos, no âmbito judicial e administrativo,
são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitação”. Mas, todos esses obstáculos que impedem o rápido e efetivo acesso à justiça,
muitas vezes, se dá pela demora que enfrenta o Poder judiciário, falta de servidores e de
magistrados para atender as demandas judiciais (CICHOCKI NETO, 2001).
Verifica-se que são inúmeros os obstáculos que acabam impedindo que a justiça seja
mais rápida, não dependendo, portanto, somente das partes que buscam os seus direitos, mas
dos responsáveis pelo resultado desse direito.
20
Conforme Carneiro (2000), todavia, é preciso que os instrumentos hoje existentes e
que acenam e que priorizam a rapidez sejam efetivamente utilizados, na prática, pelos
operadores da justiça e, em especial, pelos juízes.
A celeridade ocorre de forma efetiva quando se alcança a eficácia da lei, devendo ser
observadas juntamente com as garantias constitucionais, ou seja, da proteção judiciária. Cabe
ao Estado cumprir com a responsabilidade de tutelar o direito de seus jurisdicionados, com
rapidez e segurança. Esse é o princípio o qual se espera, bem como o princípio do devido
processo legal (SANTOS, 2011).
Primeiro, o processo deve dispor de instrumentos de tutela adequada a todos os
direitos; segundo, tais instrumentos devem se revelar praticamente utilizáveis por quem quer
que se apresente como suposto titular desses direitos, mesmo quando seja indeterminado ou
indeterminável o círculo dos sujeitos; terceiro, é necessário que se assegurem condições
propícias à exata e completa reconstituição dos fatos relevantes a fim de que o convencimento
do juiz corresponda, tanto quanto possível à realidade; quarto, o resultado do processo deve
ser tal que permita ao vencedor o pleno gozo da utilidade específica assegurado pelo
ordenamento; quinto, tais resultados devem ser atingidos com um mínimo de dispêndio de
tempo e de energia processual (SANTOS, 2011). No entanto, a sociedade almeja que o
Estado possa ter condições e normas de organização judiciária capazes de proporcionar
soluções simples e rápidas dos litígios, sempre zelando pela qualidade e pela segurança
jurídica, a qual deve ser prestada pelo Juiz que deverá fazer cumprir todos os atos necessários
ao julgamento de uma demanda (ARAUJO, 2002).
Ninguém melhor do que o juiz, a quem o julgamento está afeto, para decidir se as
provas trazidas pelas partes são suficientes para a formação de seu convencimento.
Isto não significa que a busca da verdade seja o fim do processo e que o juiz só deva
decidir quando a tiver encontrado. Verdade e certeza são conceitos absolutos,
dificilmente atingíveis, no processo ou fora dele. Mas é imprescindível que o juiz
diligencie a fim de alcançar o maior grau de probabilidade possível. Quanto maior a
sua iniciativa na atividade instrutória, mais perto da certeza ele chegará (ARAÚJO,
2002, p. 69).
Verifica-se que o inimigo da efetividade é o tempo, devido a um período muito
extenso. Assim, menos tempo terá o litigante de usufruir desse direito, no caso de ele ser o
favorecido com a demanda. É preciso, portanto, priorizar a rapidez e a segurança, permitindo
que o beneficiado possa provar o alegado para usufruir dos seus direitos (CARNEIRO, 2000).
21
De uma demanda judicial, espera-se a resolução, em tempo razoável, do direito que se
busca. Nesse sentido, o operador do direito tem que cumprir não apenas com o prazo
estipulado, mas também decidir de forma justa e efetiva o processo, capaz de reverter
situações desfavoráveis. No caso do magistrado, fazer cessar situações injustas, portanto,
zelar pelo processo justo, através de sua discricionariedade e hermenêutica (DALFERTH,
2006).
O Juiz deve zelar pela celeridade do processo, mas sempre cuidando para que não se
mutilem as garantias, quer da observância do direito objetivo, quer de respeito aos
direitos subjetivos das partes ou de terceiros. O acerto da decisão prima sobre a sua
presteza. É preciso que a ligeireza não se converta em leviandade, que a pressa não
acarrete a irreflexão. O juiz deve buscara a rápida solução do litígio, mas tende
evitar o açodamento, o afogadilho, a sofreguidão. Deve ser destro, sem ser
precipitado; pontual, sem imprudência. O juiz inconsiderado é ainda pior que o
vagaroso. A observância rigorosa das formas e prazo legais é a melhor receita para
conciliar a rapidez e a segurança. (DALFERTH, 2006, p. 35).
Para que se constitua a efetividade do processo, se faz necessária a observância dos
demais princípios, como o da proporcionalidade e a adequação, bem como as demais
garantias processuais e constitucionais, de forma a serem respeitadas todas as garantias, a
tornar a tutela jurisprudencial célere, útil e efetiva, sem a exclusão da segurança jurídica e das
garantias do devido processo legal, cabendo ao juiz aplicar o contexto legal e fazer-se realizar
o valor da justiça nele contido (DALFERTH, 2006).
O princípio da operosidade assegura que todas as pessoas envolvidas no processo
atuem de maneira produtiva, ética, responsável, a mais adequada possível para o correto
andamento do processo, a fim de idealizá-los, caso em que poderão ser punidos juridicamente
caso sua atuação indevida no processo e com as partes (CARNEIRO, 2000).
A legislação brasileira prevê punições, tanto na esfera civil quanto penal, a fim de
regrar o comportamento ético e exigir o cumprimento efetivo do trabalho dos
magistrados. Porém, é dever intrínseco, inerente a função de um juiz, primar pela
operosidade adequada do processo judicial, procedendo com urbanidade,
assegurando as partes igualdade de tratamento e armas para a devida efetivação da
tutela jurisdicional. (CARNEIRO, 2000, p. 67 apud DALFERTH, 2006, p. 34-35).
Os princípios da efetividade e da celeridade requerem uma nova forma de julgar as
demandas, inovando e mudando a mentalidade dos magistrados, os quais deverão seguir
novos caminhos oferecidos pela prestação jurisdicional, de forma a apresentar uma resposta
22
efetiva a todos os cidadãos que pleiteiam seus direitos. De acordo com Ataíde Junior (2006,
p. 32 apud PIAS, 2007, p. 50-51),
A construção de uma nova imagem do Poder Judiciário - mais democrático, menos
elitista - depende de um processo histórico protagonizado pelos próprios juízes e
pela administração da justiça. Independência, aproximação, sensibilidade, eficácia e
compromisso são bases indispensáveis para um resultado proveitoso.
A efetividade da prestação jurisdicional é princípio que se aplica de forma igual às
partes da relação processual, não se confundindo com a ideia de um processo que satisfaça à
pretensão do autor que, supostamente, tem razão, buscando-se meios de vencer a resistência
do réu, frequentemente havida como litigância de má-fé. Também o Estado-juiz, que poderá
ter papel fundamental nesta relação processual remodelada.
Na tutela jurisdicional há, portanto, o processo normal, naturalmente lento e
demorado; e há o processo de emergência, para as situações de urgência. Nos casos
de risco de dano iminente e grave, o processo normal se apresenta como inútil,
sendo necessário que sejam utilizados recursos emergenciais, como a antecipação de
tutela, para que o provimento final não se torne inócuo para uma das partes.
Conforme sabemos, lamentavelmente, o provimento jurisdicional não pode ser
ministrado instantaneamente, automaticamente. Deve obedecer a trâmites
prefixados, ao devido processo legal, segundo os princípios fundamentais do
contraditório e da ampla defesa. Há apenas um aparente antagonismo entre a
garantia do devido processo legal e a necessidade de celeridade e eficácia na
prestação jurisdicional. Encontramos na antecipação de tutela exatamente o meio
ideal para minimizar esse antagonismo. Verificamos, portanto, ao longo desse
estudo, a relevante importância do instituto da tutela antecipada. É o reflexo de uma
exigência, uma necessidade social, a fim de que se garantisse maior efetividade ao
processo. Mister é, por outro lado, ressaltarmos que o instituto que ora analisamos
deve ser utilizado com bastante cautela, de modo que não se sobreponha às garantias
do devido processo legal. (CHEHADE, 2011).
A sociedade busca seus direitos e seus interesses, o que pode ser observado nos
Cartórios Judiciais, que estão sempre lotados.
Sem embargo do argumento de que o conceito de cidadania evoluiu ao longo da
história, devemos nos centrar em seu conceito atual. Atentos, ainda, para o fato de
que o tema não comporta, neste breve estudo, maior densidade, vamos ressaltar
alguns de seus aspectos. Num primeiro momento, é possível dizer que o indivíduo
só vive a plenitude de sua cidadania se tiver os meios para que seja realmente livre.
Enquanto aquele estiver sob o jugo de necessidades básicas, não terá condições de
ser um cidadão pleno. Dessa forma, cremos que a mencionada plenitude só pode ser
obtida a partir de uma perspectiva de indivisibilidade dos direitos humanos
(CHEHADE, 2011).
23
Verifica-se que, a importância do princípio da celeridade como garantia constitucional,
devendo estar presente para que a efetividade se concretize e para que se tenha agilidade
quanto ao razoável tempo em que se pode esperar pela resolução do direito pleiteado, direito
esse que se busca com igualdade quando do ingresso ao Poder Judiciário. Hoje é visto o
acúmulo de processos, mão de obra não suficiente para se atender a demanda, mais tecnologia
para uma maior rapidez na busca do direito e deveres dos cidadãos.
A doação da técnica de procedimentos diferenciados, talvez seja maior proposta que
se pode fazer para otimização dos serviços de tutela jurisdicional. Os benefícios são
marcantes: obtenção de maior eficiência ao sistema e melhor e mais rápida a
resposta da jurisdição às reclamações de inoperosidade e demora para a realização
concreta dos direito. (CICHOCKI NETO, 2001, p. 145).
O acesso à justiça deve ser um processo rápido e justo, a fim de proporcionar ao
cidadão a tutela jurisdicional com efetividade nas decisões jurídicas. Os obstáculos
enfrentados pelos cidadãos sempre existiram e sempre vai existir. Nesse sentido, cabe às leis
se adequar à realidade para que, quando o cidadão ingressar na justiça possa ter êxito na
resolução dos litígios, com igualdade, como menciona a Constituição Federal. Cabe, portanto,
ao Judiciário possibilitar os meios para que todos os cidadãos possam reivindicar seus
direitos.
Em situação semelhante ao cidadão carente encontra-se o idoso. Talvez a situação do
idoso possa nem tanto ser a carência de recursos econômicos, embora a maioria das situações
o são, mas a luta pelos direitos que foram sendo desrespeitados com o avanço da idade, apesar
de dispostos em Leis Federais e na própria Constituição Federal. Nesse sentido, o capítulo 2
versa sobre o acesso à justiça e o Estatuto do Idoso, conforme será visto a seguir.
24
2 O ACESSO À JUSTIÇA E O ESTATUTO DO IDOSO
O Brasil não é mais um país jovem. A população brasileira está envelhecendo e
aumentando o índice de idosos no país face ao avanço tecnológico que tem possibilitado o
prolongamento da vida. Entre os benefícios, Julião (2004) cita o progresso da medicina que
permitiu o combate das doenças; o desenvolvimento da indústria e a agricultura que
possibilitaram uma alimentação de melhor qualidade; o saneamento básico que melhorou as
condições de higiene. Dessa forma, a longevidade aumentou muito. Conforme dados do
Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), de acordo com Censo de 2010, existem
20 milhões de idosos no Brasil.
Os idosos passaram, portanto, a representar parcela significativa da população. No
entanto, ter mais tempo de vida não significa qualidade de vida. Verifica-se que, apesar de
haver legislação que o protege, há um desrespeito aos direitos dos idosos em relação à
legislação, ou seja, muitos direitos ainda não estão efetivados na vida do idoso.
Para proteger os idosos, algumas Constituições Federais incluíram, inicialmente,
alguns resquícios de direitos previdenciários. A Constituição Federal de 1988 ampliou, no
entanto, o rol de direitos e garantias do idoso. Nesse sentido, a Constituição Federal foi a
primeira a abordar os direitos dos idosos de forma mais genérica. As Constituições anteriores
preocuparam-se unicamente com os direitos previdenciários decorrentes da atividade laboral
do indivíduo, estendendo-se o direito destes aos idosos ou, por outro lado, nem mencionaram
direito algum dos idosos, como por exemplo, a Carta Imperial de 1824 e a Primeira
Constituição Republicana, de 1891. A partir da Constituição de 1934, a pessoa idosa foi
mencionada no texto constitucional, mas instituindo sempre a obrigação de previdência social
ao trabalhador, conforme se verifica no art. 121, parágrafo 1º, alínea h, da Constituição
Federal de 1934:
[...];
h) assistência médica e sanitária ao trabalhador e à gestante, assegurando a esta
descanso antes e depois do parto, sem prejuízo do salário e do emprego, e instituição
de previdência, mediante contribuição igual da União, do empregador e do
empregado, a favor da velhice, da invalidez, da maternidade e nos casos de acidentes
de trabalho ou de morte.
25
As Constituições de 1937, 1946, 1967 também legislaram no mesmo sentido,
inovando em palavras, mas mantendo o cerne do direito do idoso apenas à previdência social.
Em momento algum, se observam dispositivos mencionando o direito ao lazer, às atividades
físicas, ao bem-estar, transporte, educação, programas de qualidade de vida etc. Ou seja, os
idosos não tinham outros direitos, exceto o previdenciário.
Para Cielo e Vaz (2009), a CF/88 não se limitou apenas a apresentar disposições
genéricas sobre os direitos dos idosos, mas cuidou especialmente da proteção dos mesmos em
seu artigo 229, ao dispor que: “Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os
filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice,
carência ou enfermidade”. O artigo 230 estendeu a proteção aos idosos, além da família, à
sociedade e ao Estado. Assim, a Lei Maior possibilita a participação do idoso na sociedade,
defende sua dignidade e o direito à vida.
Vale dizer, conforme destaca Sampaio (2004, p. 2) que:
[...] a Carta Política vigente, como nenhuma anteriormente o fez, dedicou vários
versículos às pessoas idosas e, ainda, no pertinente à velhice fala na assistência
social, na proteção que se deve dar aos velhos [...] , sobre o amparo e o dever que os
filhos maiores têm na ajuda dos genitores na velhice, na carência ou nas
enfermidades
A Constituição Federal estendeu aos idosos os direitos sociais que até então não
estavam elencados em Constituição. Assim, apesar de parecer aos olhos da sociedade pouco,
houve um grande avanço na proteção aos direitos dos idosos na Lei Maior, garantindo a eles o
exercício de sua cidadania. Outras legislações (leis, decretos, portarias, ementas etc.) foram
aprovadas em proteção aos direitos dos idosos, dentre as quais, citam-se as mais importantes:
a Lei nº 8.842/94, que instituiu a Política Nacional do Idoso, e a Lei 10.741/03, que instituiu o
Estatuto do Idoso.
A Lei 8.842/94, meramente programática, estabeleceu princípios e diretrizes para
promover os direitos dos idosos, no entanto, foi falha na efetivação dos mesmos, conforme
esclarece Julião (2004, p. 12),
26
No que se refere aos direitos dos idosos, apesar da Lei 8.842/94, não houve uma
efetiva implementação das políticas públicas nela estabelecidas para assegurar tais
direitos. Da mesma forma, o Estado não se instrumentalizou para assegurar aquilo
que havia sido previsto em lei. E, o pior, não havia nenhuma previsão legal de
qualquer penalidade para o caso de omissão ou descumprimento daquilo que estava
disposto naquela legislação, que é meramente programática.
Conforme se constata nas palavras da autora, os direitos assegurados ao cidadão não
estavam, na prática, sendo efetivados, tanto pela sociedade como pelo Estado, e o agravante
era que não se podia cobrar ações, pois não havia qualquer penalidade para essas omissões.
Face a isso, cresceu a necessidade de um Estatuto, onde poderiam ser estabelecidas sanções
penais e administrativas para quem descumprisse a lei. Dessa forma, o Estatuto do Idoso,
conforme adverte Bulos (2007), assegurou minuciosamente os direitos constitucionais que
foram então implementados pela Lei nº 10.741/03 que consagrou o Estatuto do Idoso.
Conforme o autor,
[...] os direitos e garantias fundamentais dos idosos, por assim dizer, ganharam, com
o advento da Lei n. 10741/2003, um valiosíssimo impulso legislativo, cujo escopo
foi 'amparar a terceira idade'. Nesse sentido tem entendido o STF em seus julgados,
corroborando o fato da 'terceira idade' ter merecido tutela constitucional destacada,
providência muito oportuna, pois o respeito aos idosos deve ser levado a sério, em
todos os seus termos. (BULOS, 2007, p. 1334).
Os direitos dos idosos foram, portanto, reconhecidos com a Lei nº 10.741/03, que
estabeleceu benefícios e garantias à terceira idade, além de penas severas àqueles que
desrespeitarem ou abandonarem os idosos.
O Estatuto do Idoso atribui ao Estado, inicialmente, a proteção à vida e saúde do idoso
mediante políticas públicas, em seu art. 9º: “É obrigação do Estado garantir à pessoa idosa a
proteção à vida e à saúde, mediante efetivação de políticas sociais públicas que permitam um
envelhecimento saudável e em condições de dignidade”. E, para a efetivação desses direitos,
nomeia o Ministério Público como um dos instrumentos da sociedade. Com essa disposição, o
Ministério Público ou o Poder Judiciário a requerimento daquele, poderá determinar, entre
outras medidas:
Art. 74. Compete ao Ministério Público:
I – instaurar o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos direitos e
interesses difusos ou coletivos, individuais indisponíveis e individuais homogêneos
do idoso;
27
II – promover e acompanhar as ações de alimentos, de interdição total ou parcial, de
designação de curador especial, em circunstâncias que justifiquem a medida e oficiar
em todos os feitos em que se discutam os direitos de idosos em condições de risco;
III – atuar como substituto processual do idoso em situação de risco, conforme o
disposto no art. 43 desta Lei;
IV – promover a revogação de instrumento procuratório do idoso, nas hipóteses
previstas no art. 43 desta Lei, quando necessário ou o interesse público justificar;
V – instaurar procedimento administrativo e, para instruí-lo:
a) expedir notificações, colher depoimentos ou esclarecimentos e, em caso de não
comparecimento injustificado da pessoa notificada, requisitar condução coercitiva,
inclusive pela Polícia Civil ou Militar;
b) requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades municipais,
estaduais e federais, da administração direta e indireta, bem como promover
inspeções e diligências investigatórias;
c) requisitar informações e documentos particulares de instituições privadas;
VI – instaurar sindicâncias, requisitar diligências investigatórias e a instauração de
inquérito policial, para a apuração de ilícitos ou infrações às normas de proteção ao
idoso;
VII – zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais assegurados ao idoso,
promovendo as medidas judiciais e extrajudiciais cabíveis;
VIII – inspecionar as entidades públicas e particulares de atendimento e os
programas de que trata esta Lei, adotando de pronto as medidas administrativas ou
judiciais necessárias à remoção de irregularidades porventura verificadas;
IX – requisitar força policial, bem como a colaboração dos serviços de saúde,
educacionais e de assistência social, públicos, para o desempenho de suas
atribuições;
X – referendar transações envolvendo interesses e direitos dos idosos previstos nesta
Lei. (BRASIL, 2003).
Assim, a instituição passou ser a guardiã dos direitos e interesses da pessoa idosa.
Importante ressaltar, conforme adverte Freitas Junior (2011), que o Ministério Público só
deve intervir nos casos em que houver interesse público, ou pessoas idosas em situação de
risco. O Ministério Público atuará, portanto, conforme art. 75 do Estatuto do Idoso,
Art. 75. Nos processos e procedimentos em que não for parte, atuará
obrigatoriamente o Ministério Público na defesa dos direitos e interesses de que
cuida esta Lei, hipóteses em que terá vista dos autos depois das partes, podendo
juntar documentos, requerer diligências e produção de outras provas, usando os
recursos cabíveis.
Ainda, segundo o art. 77 a falta de intervenção ministerial acarreta a nulidade do feito.
Isso pressupõe que o Ministério Público deverá, segundo Freitas Junior (2011), atuar em
todos os processos que estejam em discussão interesses dos idosos. A atuação do Ministério
Público já vinha sendo definida no âmbito da defesa dos interesses sociais e individuais na
CF/88, ao dispor em seu art. 127 que: “Art. 127. O Ministério Público é instituição
permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem
jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”. Dessa
28
forma, o Título V, Capítulo II, destinado à atuação do Ministério Público, deve ser
interpretado em consonância com o art. 127 da CF/88.
É importante ressaltar, ainda, segundo Julião (2004) que todos os crimes previstos no
Estatuto do Idoso são de Ação Pública Incondicionada. Isso significa que o Ministério Público
pode apresentar denúncia, mesmo que o idoso, vítima, não queira representar contra o seu
agressor, que pode ser até mesmo a família. Com essa inovação, acredita-se que muitas
questões que hoje são de difícil solução, serão resolvidas ou encaminhadas para que sejam
solucionadas com o tempo.
2.1 As finalidades do Estatuto do Idoso no Brasil
Como já abordado, a principal finalidade do Estatuto do Idoso é proteger os idosos e
assegurar que seus direitos sejam efetivados, pois a realidade denota situações de violação de
direitos dos idosos, principalmente pelo fato de serem mais vulneráveis.
Para Cielo e Vaz (2009, p. 42),
Criado com o objetivo de garantir dignidade ao idoso, [...] o Estatuto do Idoso [...]
veio em boa hora, com objetivo de dar continuidade ao movimento de
universalização da cidadania, levando até o idoso a esperança de que seus anseios e
necessidades estão de fato garantidos
Para isso, o Estatuto nominou o Ministério Público para defender o Idoso em seus
direitos em relação à família, aos cuidadores, instituições de abrigo e, principalmente, ao
Estado, que deve desenvolver políticas públicas visando ao bem-estar e qualidade de vida do
idoso. Cabe destacar ainda a importância do Estatuto do Idoso na concepção de Braga (2005,
p. 186 apud CIELO; VAZ, 2009, p. 42) que se expressa da seguinte forma:
Esta lei é um marco importante no estudo dos direitos dos idosos brasileiros. Tanto
assim que merece estudo próprio e individualizado, no entanto, é impossível deixar
de citar, ao menos, alguns de seus pontos importantes. E uma vez definida a
pretensão, podemos afirmar que sua maior contribuição é, sem dúvida alguma, a
publicidade dada à temática do envelhecimento. A sociedade começa a perceber-se
29
como envelhecida e os índices já divulgados pelos institutos de pesquisa passam a
ser notados.
O Estatuto do Idoso é um instrumento que proporciona auto-estima e fortalecimento
a uma classe de brasileiros que precisa assumir uma identidade social. Ou seja, o
idoso brasileiro precisa aparecer! Precisa se inserir na sociedade e, assim, passar a
ser respeitado como indivíduo, cidadão e participe da estrutura politicamente ativa.
O Estatuto não inova apenas na proteção aos direitos do cidadão idoso, mas cobra da
família e da sociedade também a responsabilização pela concretização do que está posto na
legislação.
2.2 As garantias do Estatuto do Idoso
No que diz respeito às garantias que o Estatuto trouxe aos idosos no Brasil, merece
também destaque o pensamento de Sousa (2004, p. 179 apud CIELO; VAZ, 2009, p. 42 p.
42):
O Estatuto do Idoso, uma legislação contemporânea com o objetivo protetivo
assistencial quanto às pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos,
assegurou-lhes, com tutela legal ou por outros meios, todas as oportunidades e
facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento
moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.
Sedimentando assim a obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do
Poder Público de assegurar com absoluta prioridade a efetivação do direito à vida, à
saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à
cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e
comunitária. Com essa legislação, nenhum idoso será objeto de qualquer tipo de
negligência, discriminação, violência, crueldade ou opressão, e todo atentado aos
seus direitos, por ação ou omissão, será punido na forma da lei.
As garantias do direito do idoso estão previstas no Estatuto do Idoso, em seu título II,
que tratam dos direitos fundamentais (direito à vida, à liberdade, ao respeito e à dignidade;
dos alimentos, à saúde; à educação, cultura, esporte e lazer; profissionalização e do trabalho,
da previdência social, da assistência social, da habitação, do transporte).
O Estatuto do Idoso tratou, inicialmente, em seu título I, de definir quem são os
idosos, utilizando, para isso, o mesmo critério biológico adotado pela Lei nº 8.842/94, qual
seja, idoso é todo indivíduo “com idade igual ou superior a 60 anos” (FREITAS JUNIOR,
2011, p. 11). Não estabeleceu diferença entre os idosos, ao dispor em seu art. 2º, que:
30
Art. 2o. O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana,
sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhe, por lei
ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua
saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em
condições de liberdade e dignidade.
Nesse sentido, estende e define os direitos cabíveis aos idosos, pois o art. 5º da CF/88
é abrangente ao referir que: “Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...].”
O art. 2º do Estatuto idoso dispõe sobre os direitos fundamentais dos idosos, elencados
no art. 5º da CF/88, bem como no art. 6º da Lei Maior, que assegura os direitos sociais, quais
sejam: a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a
previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados.
O art. 3º do Estatuto explicita de quem é a obrigação de garantir esses direitos:
Art. 3o. É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público
assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde,
à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à
liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.
A CF/88 já determinava o dever da família, Estado e Sociedade em defender a
dignidade e bem-estar do idoso, ao dispor, em seu art. 203: “Art. 230. A família, a sociedade e
o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na
comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.”
(grifo nosso).
Em defesa também de qualquer tipo de violência, discriminação, opressão ou omissão
ao idoso, o art. 4º determina que todo atentado aos direitos do idoso, por ação ou omissão,
será punido na forma da lei, respondendo, nos termos da lei, pessoa física ou jurídica (art. 5º).
Todo tipo de violência ao idoso deverá, ainda ser comunicada à autoridade (art. 6º) e,
compete, segundo o art. 7º, aos Conselhos Nacional, Estaduais, do Distrito Federal e
Municipal do Idoso, zelo pelo cumprimento dos direitos do idoso, definidos nesta Lei.
31
Os direitos fundamentais, abordados no Título II, tratam: I) Do direito à vida; II) Do
direito à liberdade, ao respeito e à dignidade; III) Dos alimentos; IV) Do direito à saúde; V)
Da educação, cultura, esporte e lazer; VI) Da profissionalização e do trabalho; VII) Da
previdência social; VIII) Da assistência social; IX) Da habitação; X) Do transporte.
No que diz respeito ao direito à vida, pode-se dizer que se trata do direito de
envelhecer como um processo natural, individual, de cada indivíduo (art. 8º) e um direito
social (art. 9º). Como direito social, segundo Freitas Junior (2011), cabe ao Estado mediante
políticas públicas, garantir a saúde do idoso durante o seu processo natural de
envelhecimento.
Art. 8o. O envelhecimento é um direito personalíssimo e a sua proteção um direito
social, nos termos desta Lei e da legislação vigente.
Art. 9o. É obrigação do Estado, garantir à pessoa idosa a proteção à vida e à saúde,
mediante efetivação de políticas sociais públicas que permitam um envelhecimento
saudável e em condições de dignidade.
O direito à vida não se traduz em oferecer apenas as condições de vida, mas de vida
social do idoso para que possa exercer a cidadania em todos os sentidos, ou seja, participar do
desenvolvimento da sociedade, usufruir dos direitos assegurados a ele e ser respeitado em
seus direitos. Assim, o direito à vida deve ser não só garantido pelo Poder Público, mas pela
sociedade também.
O direito à liberdade, ao respeito e à dignidade significa, para Freitas Junior (2011),
conceder ao idoso a possibilidade de atuar segundo seu livre-arbítrio, ou seja, realizar seus
objetivos segundo sua vontade. O direito à liberdade, ao respeito e à dignidade, conforme
disposto no art. 10, do Estatuto, estabelece que:
Art. 10. É obrigação do Estado e da sociedade, assegurar à pessoa idosa a liberdade,
o respeito e a dignidade, como pessoa humana e sujeito de direitos civis, políticos,
individuais e sociais, garantidos na Constituição e nas leis.
§ 1o O direito à liberdade compreende, entre outros, os seguintes aspectos:
I – faculdade de ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários,
ressalvadas as restrições legais;
II – opinião e expressão;
III – crença e culto religioso;
IV – prática de esportes e de diversões;
V – participação na vida familiar e comunitária;
VI – participação na vida política, na forma da lei;
VII – faculdade de buscar refúgio, auxílio e orientação.
32
§ 2o O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e
moral, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, de
valores, idéias e crenças, dos espaços e dos objetos pessoais.
§ 3o É dever de todos zelar pela dignidade do idoso, colocando-o a salvo de qualquer
tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor.
Transitar livremente (§ 1o, inciso I) é um direito do idoso, porém está sendo cerceado
quando encontra dificuldades de andar pelas ruas pelas condições que se apresentam
(esburacadas, com desnível, sem calçamento etc.) ou pelo medo de todo tipo de violência que
acontece etc.
O direito à opinião e expressão (§ 1o, inciso II) consta na legislação, conferindo ao
idoso o direito de expressão. Ele até pode se expressar, mas será que é ouvido. Será que tem
voz numa sociedade que valoriza apenas aqueles que têm capacidade laborativa? Que valoriza
o ter em detrimento do ser? Isso também se refere às crenças e cultos religiosos. Já a prática
de esportes, caso não existir um programa que trabalhe com exercícios convenientes à idade
do idoso, está assegurado pela lei, mas o idoso não terá as condições físicas de praticar tais
esportes face algumas limitações. Portanto, conforme adverte Freitas Junior (2011), o Poder
Público deve colocar à disposição do idoso os meios necessários para que possa praticar
esportes, observando o gosto dos idosos e suas limitações.
A participação na vida familiar e comunitária é um direito, no entanto, muitas vezes, o
idoso é colocado em Instituições, impedindo o convívio familiar como o comunitário. A
participação na vida política também pode ser violada quando se delimita que a partir de certa
idade o idoso não é mais obrigado a votar. Assim, o inciso VII, § 1o, encerra com a faculdade
de buscar refúgio, auxílio e orientação. Precisa mesmo garantir esse direito ao idoso face
tantas limitações que encontra e discrepâncias com o que diz a lei e com o que, na prática,
acontece.
É questionável também se o § 2o é respeitado, pois os fatos evidenciam que o idoso é
violado, muitas vezes, em sua integridade física, psíquica, moral etc. A tendência é impedir
que realizem certas atividades pela idade ou se tiver algum problema psíquico taxar de
“esquecido”, “sem memória” etc. Falar em autonomia, mas que autonomia tem o idoso de
decidir sobre o que quer ou não fazer se alguém que considera que não tem condições de ele
fazer, faz por ele ou “paga” para alguém fazer por ele ou “cuidar” dele. Quanto aos espaços e
33
objetos pessoais menos ainda tem autonomia sobre eles, pois também são atribuídas funções a
outras pessoas para pensar e cuidar desses.
Para finalizar a discussão do artigo 10, § 3o dispõe que é dever de todos cuidar do
idoso, colocando a salvo de qualquer tratamento desumano, violento ou constrangedor. No
entanto, são essas pessoas que maltratam violentam, espancam, discriminam os idosos em
todos os sentidos.
Em relação aos alimentos, conforme o Estatuto do Idoso, em seus artigos 11 e 12,
Capítulo III, “Art. 11. Os alimentos serão prestados ao idoso na forma da lei civil”. Portanto,
o Estatuto atribui ao Código Civil legislar sobre a alimentação, que, em seu art. 1.696, dispõe:
“O direito à prestação de alimento é recíproca entre pais e filhos, e extensivo a todas as
antecedentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros”.
Dessa forma, segundo Sampaio (2004, p. 17), “os alimentos podem ser requeridos entre
parentes e serão prestados ao familiar que deles necessitar”, devendo cumprir quem tiver
condições financeiras.
Sampaio (2004) destaca, nesse sentido, o fato de, muitas vezes, os pais doarem seus
bens aos filhos e ficarem sem condições de se auto-sustentar, cabendo a eles recorrer aos
filhos. Em relação a essa questão, o artigo 12 do Estatuto do Idoso dispõe que “Art. 12. A
obrigação alimentar é solidária, podendo o idoso optar entre os prestadores”. Compete aos
pais optar, portanto, pelos prestadores de alimentos, sejam filhos, netos etc. Se não resolvido
na família a questão, compete ao juiz estabelecer a quem cumprirá a prestação, uma ou
solidária. Portanto, segundo o Estatuto do Idoso,
Art. 13. As transações relativas a alimentos poderão ser celebradas perante o
Promotor de Justiça ou Defensor Público, que as referendará, e passarão a ter efeito
de título executivo extrajudicial nos termos da lei processual civil. (Redação dada
pela Lei nº 11.737, de 2008)
No acaso ainda de o idoso ou seus familiares não possuírem condições econômicas de
prover o seu sustento, cabe o Poder Público esse provimento, no âmbito da assistência social
(art. 14, Estatuto do Idoso). Esse direito ainda está contemplado pela Lei Orgânica da
Assistência Social – LOAS, Lei nº 8.742, de 7/12/1993, que assegura ao idoso carente um
salário mínimo mensal:
34
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário mínimo
mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais
que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la
provida por sua família. (Alterado pela LEI Nº 12.435, DE 6 DE JULHO DE 2011 –
DOU DE 07/07/2011).
Para esclarecer quem são os familiares responsáveis pela subsistência do indivíduo
carente, a Lei nº 12.435/2011, no artigo 20, § 1º dispõe que:
[...].
§ 1º. Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o
cônjuge ou companheiro, os pais, e, na ausência de um deles, a madrasta ou o
padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados,
desde que vivam no mesmo teto. (grifo do autor).
Vale registrar que o idoso necessita de atendimento relativamente a alimentos porque,
muitas vezes, doou aos filhos todo seu patrimônio em vida ou porque sua aposentadoria é tão
pouca que mal dá para suprir as necessidades básicas.
Quanto ao direito à saúde, assim como o texto constitucional, em seu art. 196 refere
que “a saúde é direito de todos e dever do Estado”, o art. 15, do Estatuto do Idoso determina a
responsabilidade do SUS pela saúde do idoso.
Art. 15. É assegurada a atenção integral à saúde do idoso, por intermédio do Sistema
Único de Saúde – SUS, garantindo-lhe o acesso universal e igualitário, em conjunto
articulado e contínuo das ações e serviços, para a prevenção, promoção, proteção e
recuperação da saúde, incluindo a atenção especial às doenças que afetam
preferencialmente os idosos.
O Estatuto determina em lei que a assistência à saúde é um direito universal de todo
idoso, que deve ter atendimento especial, tanto na recuperação de sua doença como na
prevenção, cuidados e tratamento.
Os idosos necessitam de atenção especial por serem mais vulneráveis e possuir
limitações. No entanto, a saúde pública no Brasil é precária e atinge geralmente os mais
carentes, que não tem um plano de saúde e que, para serem atendidos ou conseguir os
remédios, precisam recorrer ao Poder Público. Incompreensível, nesse sentido, o idoso ter que
recorrer ao Judiciário para conseguir um direito que já está consolidado na CF/88em (art.
196), mas que é desrespeitado até pelas instituições responsáveis.
35
Freitas Junior (2011, p. 55) destaca a violação dos direitos humanos trazendo alguns
exemplos do que ocorre no país hoje em relação à saúde:
Apesar da clareza do texto constitucional, muitos cidadãos ainda não têm acesso
integral aos serviços de saúde, e o panorama atual, demonstrado à exaustão na
mídia, é bastante traumático: filas intermináveis nas clínicas e hospitais públicos,
com pacientes esperando meses para alcançar uma simples consulta médica;
atendimento precário nos nosocômios que atendem pelo SUS - Sistema único de
Saúde, havendo notícias de pessoas em estado crítico de saúde, aguardando vaga
para internação, em macas instaladas sem qualquer higiene nos corredores; ausência
de medicação nos postos de distribuição, número insuficiente de médicos e
profissionais de saúde etc.
Fatos como esses acontecem mesmo que haja em lei a obrigatoriedade do Poder
Público pelo atendimento à saúde, bem como de fornecimento de remédios e tratamentos.
Ainda, conforme o art. 15, § 2º:
[...].
§ 2º. Incumbe ao Poder Público fornecer aos idosos, gratuitamente, medicamentos,
especialmente os de uso continuado, assim como próteses, órteses e outros recursos
relativos ao tratamento, habilitação ou reabilitação.
Os meios de comunicação mostram todo dia descasos com a saúde pública e em sites
da internet se verificam tantas decisões dos Tribunais conferindo direitos aos idosos a
tratamentos, remédios, cirurgias etc. Importante destacar também o § 3º do mesmo artigo que
versa sobre os planos de saúde: “[...] § 3o. É vedada a discriminação do idoso nos planos de
saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade”. Corroborando com a lei,
Freitas Junior (2011, p. 70) assevera que:
Com a vigência da Lei 10.741/2003, as administradoras e seguradoras de planos de
saúde não podem mais efetuar qualquer cobrança, ou reajuste, de forma
diferenciada, comparando-se o preço ou reajuste cobrado do idoso, e aquele imposto
aos demais usuários do respectivo plano de saúde.
Observa-se que a lei não impede o reajuste das mensalidades do plano de saúde do
idoso. Veda, no entanto, o aumento diferenciado. Apesar de o idoso representar custos ao
Estado, nada mais justo que ele encontrar amparo nessa Instituição, pois contribuiu com o seu
trabalho para o desenvolvimento do país e com a Previdência Social, para que, nessa fase,
36
pudesse desfrutar de uma velhice digna. É, então, o momento do Estado responder a essa
contribuição.
Em relação à educação, cultura, esporte e lazer, o Estatuto do Idoso trata da educação,
cultura, esporte e lazer, em seu capítulo V, do artigo 20 ao 25, destacando a importância do
envolvimento do idoso nessas atividades. “Art. 20. O idoso tem direito a educação, cultura,
esporte, lazer, diversões, espetáculos, produtos e serviços que respeitem sua peculiar condição
de idade.”
De acordo com Sampaio (2004), o artigo 20 do Estatuto está conectado com o art. 230
da CF/88, que dispõe: “Art. 230 A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as
pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e
bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida”. Já o art. 21 do Estatuto do Idoso responsabiliza
o Poder Público pela adequação de currículos, metodologia e material didático aos programas
educacionais destinados ao idoso. Assim, deverão ser ofertados cursos de computação,
inclusive, segundo Freitas Junior (2011), diversas formas de comunicação por meio de
informática
(e-mail,
chat,
MSN,
Orkut
etc.)
e
demais
avanços
tecnológicos.
Complementando, o art. 22 do Estatuto do Idoso versa sobre os currículos mínimos dos
diversos níveis de ensino formal.
Art. 22. Nos currículos mínimos dos diversos níveis de ensino formal serão inseridos
conteúdos voltados ao processo de envelhecimento, ao respeito e à valorização do
idoso, de forma a eliminar o preconceito e a produzir conhecimentos sobre a
matéria.
Sampaio (2004, p. 30) chama a atenção para o fato de que o art. 22 sugere que sejam
incluídos nos cursos, em seus currículos, matérias que dizem respeito ao processo e
envelhecimento, para que aos alunos respeitem e valorizem o idoso, “ao fito de que sejam
eliminadas todas as maneiras, ações ou alusões preconceituosas em seu desfavor”. Para o
autor, e, nesse sentido, corrobora-se com o pensamento dele, o fundamento maior do artigo
reside em despertar a consciência dos educandos sobre o respeito e valorização do idoso, não
como uma forma de eliminar preconceitos, pois a sociedade, em si, tem preconceitos e
discrimina.
37
O lazer é também um direito do idoso, e a eles deverão ser dados descontos de, no
mínino de 50% (cinquenta por cento), como também garantir o acesso preferencial a eles nos
respectivos locais (art. 23).
Quanto aos meios de comunicação, devem prestigiar os idosos, criando programas
artísticos, culturais, educativos, informativos, dedicados a eles, com destaque para o processo
de envelhecimento (art. 24). A universidade aberta a pessoas idosas também é outra forma de
educação que deverá ser apoiada pelo Poder Público (art. 25), bem como incentivar a
publicação de livros e periódicos.
Assim como a educação, cultura, esporte e lazer são importantes, a profissionalização
e o trabalho também o são para que os idosos se sintam úteis e contribuam, dessa forma, com
uma melhor qualidade de vida.
No tocante à profissionalização e o trabalho, respeitadas as condições físicas,
intelectuais e psíquicas do idoso (art. 26), refere-se ao direito e à regulamentação de sua
atividade laboral.
A idade avançada não significa que o idoso não tenha capacidade para o trabalho,
tampouco, segundo Freitas Junior (2011), impede o cidadão de exercer atividade remunerada,
de forma profissional e competente. Por essa razão, o Estatuto veda qualquer forma de
discriminação na admissão do idoso. O art. 27 trata dessa matéria ao dispor que: “Art. 27. Na
admissão do idoso em qualquer trabalho ou emprego, é vedada a discriminação e a fixação de
limite máximo de idade, inclusive para concursos, ressalvados os casos em que a natureza do
cargo o exigir.” Ainda, o Estatuto estimula as empresas a promover programas de
profissionalização:
Art. 28. O Poder Público criará e estimulará programas de:
I – profissionalização especializada para os idosos, aproveitando seus potenciais e
habilidades para atividades regulares e remuneradas;
II – preparação dos trabalhadores para a aposentadoria, com antecedência mínima de
1 (um) ano, por meio de estímulo a novos projetos sociais, conforme seus interesses,
e de esclarecimento sobre os direitos sociais e de cidadania;
III – estímulo às empresas privadas para admissão de idosos ao trabalho.
38
Os artigos 26 ao 28 destinam-se, portanto, à profissionalização ao trabalho do idoso,
incentivando as empresas a oportunizarem ao idoso, no entanto, pouco se vê idosos no
mercado de trabalho, exceto os proprietários de algum negócio ou aqueles que não pararam de
trabalhar pelo fato de a aposentadoria não ser suficiente para se sustentar. Essa discriminação
é visível na sociedade. O fato de não criar postos de trabalho ao idoso ou não mantê-lo na
empresa denota a discriminação.
A previdência social é tratada pelo Estatuto nos artigos 29 a 32. No artigo 29 está
disposto o benefício de aposentadoria e pensão aos idosos, que não deverá ser nunca inferior
ao salário mínimo (art. 201, § 2º, CF/88). Nesse sentido, explicita o art. 29 do Estatuto do
idoso:
Art. 29. Os benefícios de aposentadoria e pensão do Regime Geral da Previdência
Social observarão, na sua concessão, critérios de cálculo que preservem o valor real
dos salários sobre os quais incidiram contribuição, nos termos da legislação vigente.
Parágrafo único. Os valores dos benefícios em manutenção serão reajustados na
mesma data de reajuste do salário-mínimo, pro rata, de acordo com suas respectivas
datas de início ou do seu último reajustamento, com base em percentual definido em
regulamento, observados os critérios estabelecidos pela Lei no 8.213, de 24 de julho
de 1991.
Caso o idoso não tenha contribuído com a Previdência Social, mesmo assim terá
direito ao benefício se comprovada a sua idade.
Quanto à assistência social, é
dever do Estado prestar aos que dele necessitar,
independentemente de ter ou não contribuído com a seguridade social, conforme disposto nos
artigos 33 ao 36 do Estatuto do Idoso: “Art. 33. A assistência social aos idosos será prestada,
de forma articulada, conforme os princípios e diretrizes previstos na Lei Orgânica da
Assistência Social, na Política Nacional do Idoso, no Sistema Único de Saúde e demais
normas pertinentes.”
Ao idoso carente, a LOAS determina o direito de ter um salário mínimo, se
comprovado que não tem condições de prover sua própria subsistência: “Art. 34. Aos idosos,
a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência,
nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) saláriomínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social – Loas.” (BRASIL, 2003). A
LOAS especifica aqueles que têm direito ao benefício em seu art. 20, § 3º:
39
[...];
§ 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou
idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do
salário mínimo. Alterado pela LEI Nº 12.435, DE 6 DE JULHO DE 2011 – DOU
DE 07/07/2011. (grifo do autor).
Importante destacar que os benefícios previdenciários e sociais recebidos por membros
da família do idoso não podem ser incluídos no cálculo de renda mensal per capita, pois, de
acordo com Freitas Junior (2011), se computados inviabiliza a concessão do Benefício de
Prestação Continuado (BPC).
No tocante à habitação, o Estatuto do Idoso, em seu art. 37 dispõe que: “O idoso tem
direito a moradia digna, no seio da família natural ou substituta, ou desacompanhado de seus
familiares, quando assim o desejar, ou, ainda, em instituição pública ou privada.”
O convívio familiar, conforme Freitas Junior (2011), não pode ser imposto ao idoso.
Dessa forma, deve ser respeito o direito de livre escola, para conduzir a sua vida do modo que
atenda às suas expectativas. No entanto, em casos que, independentemente das razões, o idoso
residir numa instituição, esta deverá, segundo o art. 38:
[...].
§ 2o Toda instituição dedicada ao atendimento ao idoso fica obrigada a manter
identificação externa visível, sob pena de interdição, além de atender toda a
legislação pertinente.
§ 3o As instituições que abrigarem idosos são obrigadas a manter padrões de
habitação compatíveis com as necessidades deles, bem como provê-los com
alimentação regular e higiene indispensáveis às normas sanitárias e com estas
condizentes, sob as penas da lei.
No caso, ainda, de o idoso optar por casa própria, o Estatuto atribui ao Poder Público a
concessão da aquisição de casa própria por meio de programas habitacionais, públicos ou
subsidiados com recursos públicos. Estabelece, em seu art. 38, inciso I, para tanto, a reserva
de pelo menos 3% (três por cento) das unidades habitacionais aos idosos. Salienta-se ainda a
eliminação de barreiras arquitetônicas e urbanísticas para a acessibilidade do idoso (inciso
III).
Art. 38. Nos programas habitacionais, públicos ou subsidiados com recursos
públicos, o idoso goza de prioridade na aquisição de imóvel para moradia própria,
observado o seguinte:
40
I - reserva de pelo menos 3% (três por cento) das unidades habitacionais residenciais
para atendimento aos idosos; (Redação dada pela Lei nº 12.418, de 2011)
II – implantação de equipamentos urbanos comunitários voltados ao idoso;
III – eliminação de barreiras arquitetônicas e urbanísticas, para garantia de
acessibilidade ao idoso;
IV – critérios de financiamento compatíveis com os rendimentos de aposentadoria e
pensão.
Parágrafo único. As unidades residenciais reservadas para atendimento a idosos
devem situar-se, preferencialmente, no pavimento térreo. (Incluído pela Lei nº
12.419, de 2011).
Verifica-se ainda o estímulo na aquisição da cada própria ao determinar que o valor do
financiamento dos imóveis deve ser compatível com os rendimentos que o idoso recebe
(inciso IV, art. 38). Porém, verifica-se que os bancos vedam a participação do idoso em
programas de financiamento para aquisição da própria quando estabelecem critérios que
impedem o financiamento. E, por fim, o parágrafo único, que adverte sobre a preferência de
aptos em pavimento térreo para facilitar o acesso do idoso.
O Estatuto dispõe também sobre o transporte em seus artigos 39 a 42. O transporte é,
segundo o Estatuto, gratuito aos idosos com mais de 65 anos. O art. 39 do Estatuto reitera o
disposto na CF/88 (art. 230, § 2º) quanto à gratuidade do transporte do idoso: “Art. 39. Aos
maiores de 65 (sessenta e cinco) anos fica assegurada a gratuidade dos transportes coletivos
públicos urbanos e semi-urbanos, exceto nos serviços seletivos e especiais, quando prestados
paralelamente aos serviços regulares.”
O idoso tem direito a qualquer meio de locomoção (rodoviário, ferroviário, aéreo,
aquaviário, marítimo), pois a lei não especifica o tipo de transporte a que tem direito o idoso,
no entanto, restringe apenas aos serviços seletivos e especiais, caso sejam prestados em
complementação aos serviços regulares (FREITAS JUNIOR, 2011). A lei determina ainda,
em seu art. 39, § 2o, que deverão ser reservados 10% (dez por cento) dos assentos para os
idosos em transporte público coletivo. Em seu art. 40, se manifesta sobre o transporte coletivo
interestadual:
Art. 40. No sistema de transporte coletivo interestadual observar-se-á, nos termos da
legislação específica: (Regulamento)
I – a reserva de 2 (duas) vagas gratuitas por veículo para idosos com renda igual ou
inferior a 2 (dois) salários-mínimos;
II – desconto de 50% (cinqüenta por cento), no mínimo, no valor das passagens,
para os idosos que excederem as vagas gratuitas, com renda igual ou inferior a 2
(dois) salários-mínimos.
41
Parágrafo único. Caberá aos órgãos competentes definir os mecanismos e os
critérios para o exercício dos direitos previstos nos incisos I e II.
No art. 41 dispõe sobre as vagas nos estacionamentos: “Art. 41. É assegurada a
reserva, para os idosos, nos termos da lei local, de 5% (cinco por cento) das vagas nos
estacionamentos públicos e privados, as quais deverão ser posicionadas de forma a garantir a
melhor comodidade ao idoso.”
Finaliza com o artigo 42, que assegura a prioridade do idoso no embarque no sistema
de transporte coletivo.
2.3 O acesso à justiça e a (in)eficácia do Estatuto do Idoso
A Constituição Federal reserva ao Ministério Público a defesa dos direitos coletivos da
sociedade, incluindo-se os idosos (art. 127 e 129). No campo individual, conforme art. 134, os
idosos carentes devem contar com o apoio da Defensoria Pública. Para assegurar essas
garantias constitucionais, foram editadas leis ordinárias: Política Nacional do Idoso (Leis
8.842/94) e o Estatuto do Idoso (10.741/2003). O acesso à justiça está assegurado nessas leis,
no entanto, já vinha também disposto no Código de Processo Civil, que defendia, além dos
direitos do cidadão, a prioridade sobre os processos tramitados em defesa dos idosos, que
mais tarde veio a ser contemplada então pela Lei n° 10.173/2001. Segundo o CPC, em seus
arts. 1.211-A, 1211-B e 1.221-C:
Art. 1.211-A. Os procedimentos judiciais em que figure como parte ou interveniente
pessoa com idade igual ou superior a sessenta e cinco anos terão prioridade na
tramitação de todos os atos e diligências em qualquer instância.
Art. 1.211-B. O interessado na obtenção desse benefício, juntando prova de sua
idade, deverá requerê-lo à autoridade judiciária competente para decidir o feito, que
determinará ao cartório do juízo as providências a serem cumpridas.
Art. 1.211-C. Concedida a prioridade, esta não cessará com a morte do beneficiado,
estendendo-se em favor do cônjuge supérstite, companheiro ou companheira, com
união estável, maior de sessenta e cinco anos.
Dessa forma, pela primeira vez surgiu uma lei que delegou em favor da prioridade de
processos que tem alguma das partes o idoso. Essa alteração limitou-se a apresentar alguns
requisitos para que o direito pudesse ser exercido e estabeleceu a amplitude de sua eficácia
42
(inclusive após o falecimento da parte, em benefício dos herdeiros), deixando a cargo dos
órgãos do Poder Judiciário fazer sua aplicação.
O Estatuto do Idoso reforçou esse direito, em seu art. 71, ao estabelecer que:
Art. 71. É assegurada prioridade na tramitação dos processos e procedimentos e na
execução dos atos e diligências judiciais em que figure como parte ou interveniente
pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, em qualquer instância.
§ 1° O interessado na obtenção da prioridade a que alude este artigo, fazendo prova
de sua idade, requererá o benefício à autoridade judiciária competente para decidir o
feito, que determinará as providências a serem cumpridas, anotando-se essa
circunstância em local visível nos autos do processo.
§ 2° A prioridade não cessará com a morte do beneficiário, estendendo-se em favor
do cônjuge supérstite, companheiro ou companheira, com união estável, maior de 60
(sessenta) anos.
§ 3° A prioridade se estende aos processos e procedimentos da administração
pública, empresas prestadoras de serviços públicos e instituições financeiras, ao
atendimento preferencial junto à defensoria pública da união, dos estados e do
distrito federal em relação aos serviços de assistência judiciária.
§ 4° Para o atendimento prioritário será garantido ao idoso o fácil acesso aos
assentos e caixas, identificados com a destinação a idosos em local visível e
caracteres legíveis.
O Estatuto apenas abrigou os artigos 1.211-A, 1.211-B e 1.211-C do Código de
Processo Civil que já vigoravam desde 2001, alterando apenas a idade, que de 65 anos passou
para 60 anos (art. 71 do Estatuto) e estendeu o benefício ao processo administrativo que fugia
da competência do Código de Processo Civil. Ainda no Processo Civil, há a possibilidade da
criação de Varas Especiais e exclusivas para idosos, porém de concreto nada se efetivou nesse
campo.
Legislações existiam, tanto no âmbito federal, estadual ou municipal, que poderiam se
pautar na CF/88 para proteger os direitos dos idosos, no entanto, o desconhecimento dessas
diversas legislações poderia prejudicar o idoso. Nesse sentido, a iniciativa de consolidar os
direitos dos idosos numa Lei específica, para que fosse de conhecimento de todos.
Posições contrárias surgiram com o argumento de que existem outros grupos de
jurisdicionados litigantes que se apresentam mais carentes, incapazes ou hipossuficientes do
que as pessoas com idade igual ou superior a 65 anos, conforme argumenta Figueira Junior
(2011). Estes também teriam que ter uma norma específica que os privilegiassem então, pois,
com certeza, existem outras instâncias que precisam ter prioridade, mas, devido à idade do
idoso, é preciso dar preferência ao seu processo para que em vida ainda possa usufruir desse
43
direito. A questão é, certamente, a idade, por isso a preferência e a urgência em julgar os
processos.
Com vistas ao zelo e proteção ao idoso, o Estatuto, em seu art. 19, nominou, além da
Defensoria Pública, outros órgãos para tomar as devidas providências quando notificados,
quais sejam:
Art. 19. Os casos de suspeita ou confirmação de violência praticada contra idosos
serão objeto de notificação compulsória pelos serviços de saúde públicos e privados
à autoridade sanitária, bem como serão obrigatoriamente comunicados por eles a
quaisquer dos seguintes órgãos: (Redação dada pela Lei nº 12.461, de 2011)
I – autoridade policial;
II – Ministério Público;
III – Conselho Municipal do Idoso;
IV – Conselho Estadual do Idoso;
V – Conselho Nacional do Idoso. (BRASIL, 2003, grifo do autor).
Esse é outro aspecto positivo do Estatuto do Idoso que atribuiu ao Estado a
responsabilidade pelo idoso, e este, por sua vez, dividiu as suas atribuições. Por outro lado, o
Estatuto também traz um aumento significativo nas responsabilidades das entidades de
atendimento ao idoso, além de sanções administrativas, em caso de descumprimento das
previsões legais.
Em relação à autoridade policial, Freitas Junior (2011) adverte que o ideal seria ter
delegacias especializadas para apurar a ocorrência de crimes praticados contra idosos. No
entanto, a maior parte dos municípios não possui setores policiais específicos para proteção
do idoso. Importante é, nesse sentido, segundo Julião (2004), que o Estatuto traz também um
rol de crimes específicos praticados contra os idosos que não estavam previstos em nenhuma
legislação, como a discriminação, que passa a ter pena de seis meses a um ano de reclusão e o
abandono de idoso, que será punido com detenção de seis meses a três anos, além de multa. A
lei, nesse sentido, não é também cumprida, pois se observa todo tipo de discriminação e
violência contra o idoso até da própria família, como o abandono, maus tratos, invisibilidade,
desvalorização, preconceito.
Em relação aos Conselhos Municipais compete, dentre outras funções, a fiscalização e
a análise dos programas das entidades de atendimento aos idosos, sejam governamentais ou
não governamentais. Cada município pode elaborar a respectiva lei que regulamente a atuação
44
do Conselho Municipal do Idoso, desde que observe os preceitos do Estatuto do Idoso e da
Lei 8842/1994. Na falta deste, as atribuições são devidas ao Conselho Estadual (FREITAS
JUNIOR, 2011). No entanto, essa também é outra ineficiácia que se observa em relação à lei,
pois não existem tais Conselhos.
O Conselho Nacional dos Direitos do Idoso – CNDI, criado pelo Decreto n° 4.227, de
13 de maio de 2002, na estrutura do Ministério da Justiça, como órgão consultivo, tem como
dever supervisionar e avaliar a Política Nacional do Idoso, conforme aduz Rulli Neto (2003,
p. 106 apud CIELO; VAZ, 2009, p. 40):
Ao CNDI também compete elaborar proposições, objetivando aperfeiçoar a
legislação pertinente à Política Nacional do Idoso; estimular e apoiar tecnicamente a
criação de conselhos de direitos do idoso nos Estados, no Distrito Federal e
Municípios, propiciar assessoramento aos Conselhos Estaduais, do Distrito Federal e
Municipais, no sentido de tornar efetiva a aplicação dos princípios e diretrizes
estabelecidos na política nacional do idoso. Cabe ao CNDI também zelar pela
efetiva descentralização político-administrativa e pela participação de organizações
representativas dos idosos na implementação de política, planos, programas e
projetos de atendimento ao idoso; bem como pela implementação dos instrumentos
internacionais relativos ao envelhecimento das pessoas. Também ao CNDI é
atribuída a função de zelar pelo cumprimento do Estatuto do Idoso.
Complementando a assertiva, Freitas Junior (2011, p. 39), diz que ao Conselho
Nacional do Idoso compete “a elaboração das diretrizes, instrumentos, normas e prioridades
para a formulação e implementação da política nacional do idoso, além de controlar e
fiscalizar as ações executivas do Poder Público.”
Apesar de existir várias legislações em defesa dos direitos do cidadão, muitas não são
respeitadas. Segundo Cielo e Vaz (2009), nem mesmo a Política Nacional do Idoso tem sido
eficientemente aplicada. Conforme advertem os autores,
Infelizmente, essa legislação não tem sido eficientemente aplicada. Isto se deve a
vários fatores, que vão desde contradições dos próprios textos legais até o
desconhecimento de seu conteúdo. A área de amparo à terceira idade é um dos
exemplos que mais chama atenção para a necessidade de uma ação pública conjunta,
pois os idosos muitas vezes são vítimas de projetos implantados sem qualquer
articulação pelos órgãos de educação, de assistência social e de saúde, o que
contraria a idéia do capítulo 3º, parágrafo único, da referida lei que determina que os
Ministérios das áreas de saúde, educação, trabalho, previdência social, cultura,
esporte e lazer devem elaborar proposta orçamentária, no âmbito de suas
competências, visando ao financiamento de programas nacionais compatíveis com a
Política Nacional do Idoso. (CIELO; VAZ, 2009, p. 38).
45
Ana Maria Viola de Sousa (2004, p. 9 apud CIELO; VAZ, 2009, p. 39) acrescenta que
não basta a lei para que os idosos conquistem sua dignidade, respeito e se sintam inseridos na
sociedade.
A preocupação com a real situação dos idosos em nosso país nos levou a repensar
formas ou meios que conduzissem o legislador e o aplicador do direito a fazer
justiça a essa camada crescente em nossa sociedade. Contudo, direitos apenas
formalmente inseridos na lei não conferem aos idosos a dignidade, o respeito, e a
integração no novo modelo da sociedade atual e nem mesmo na futura.
É preciso, portanto, uma conscientização da sociedade para que o idoso tenha seu
espaço no âmbito familiar e da própria sociedade, como também o cumprimento da lei,
conforme assevera Sousa (2004, p. 178 apud CIELO; VAZ, 2009) assevera que:
Com o envelhecimento populacional e a ascensão dos direitos humanos, os idosos
estão obtendo a revalorização e o reconhecimento de seus direitos na atual
sociedade, mas, ainda que legislações de âmbito federal, estadual e municipal
estabeleçam atendimentos prioritários, ocorrem diuturnamente descumprimentos
impunes.
O Estatuto do Idoso não traz um mecanismo capaz de modificar o tratamento dado ao
idoso pela sociedade. Portanto, ainda assim existe um abismo entre a lei e a realidade dos
idosos no Brasil. Para que a situação mude, faz-se necessário que a lei continue sendo
debatida e reivindicada em todos os espaços, pois somente a mobilização da sociedade é
capaz de levar até os idosos a esperança de uma nova visão sobre o processo de
envelhecimento dos cidadãos brasileiros, mostrando que envelhecer é um direito de todos
(CIELO; VAZ, 2009). Dessa forma, o envolvimento do Estado, juízes, Promotores advogados
é imprescindível, pois a violação dos direitos é constante na vida do idoso.
Sob a égide de que os direitos dos idosos não são impositivos, muitos diplomas legais
referentes a eles são relegados, ou seja, a lei é descumprida. Na busca de tornar efetiva as
declarações dos direitos do idoso, o Ministério Público foi, conforme já exposto, delegado
para representar o idoso. No entanto, os direitos dos idosos continuam sendo violados no
tocante à saúde, trabalho, profissionalização, cuidados etc.
A começar pelo direito à alimentação. Sobre esse direito, o Estatuto do Idoso remete
ao Código Civil legislar sobre a matéria. Em seu art. 1694, o Código Civil determina que cabe
46
essa responsabilidade aos parentes, cônjuges ou companheiros. No âmbito legal cabe aos
cônjuges ou companheiros e, em relação a parentes, recai sobre os ascendentes e descendentes
(art. 1696). No caso de o idoso não ter parente, cônjuge ou companheiro, ou mesmo os tendo
mas as pessoas não tenham condições financeiras para suportar qualquer encargo alimentar,
impõe ao Estado a obrigação de suprir as necessidades básicas do idoso. Vê-se, portanto, que
o Poder Público só se responsabiliza quando o cônjuge não tem ninguém para prover seu
sustento. Assim é a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do
Sul que entende que um familiar pode sustentar o idoso e, portanto, ao Estado se exime desta
obrigação.
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS. AUSÊNCIA
DE PROVA DE NECESSIDADE DO RÉU QUE HÁ MUITO ALCANÇOU A
MAIORIDADE E AINDA NÃO CONCLUIU OS ESTUDOS. POSSIBILIDADE
DE ESTUDAR À NOITE E TRABALHAR DURANTE O DIA PARA SE
SUSTENTAR. REALIDADE COMPATÍVEL COM A CONDIÇÃO SOCIAL DAS
PARTES LITIGANTES. 1. Dadas as condições econômicas e sociais dos litigantes,
não é exigível que o pai leve uma condição de vida miserável quando o filho pode
perfeitamente estudar à noite e trabalhar durante o dia para garantir seu sustento. 2.
A opção por escola privada não pode servir para onerar o alimentante (que é idoso e
aposentado, com ganho de é idoso e aposentado, com ganho de 1.359,05), e manter
a obrigação alimentar quando há diversas outras instituições que oferecem custos
técnicos gratuitos. 3. Evidenciado que o beneficiário dos alimentos tem 23 anos,
goza de perfeita saúde e tem condições de prover o próprio sustento, procede a
pretensão de exoneração da obrigação alimentar. DERAM PROVIMENTO.
UNÂNIME. (RIO GRANDE DO SUL, 2012a).
Nesse sentido, cabe ao Estado utilizar as regras da assistência social com respaldo no
artigo 34 do Estatuto do Idoso e na Lei 8.742/1983 (LOAS). Conforme Freitas Junior (2011,
p. 88), Não há, portanto,
[...] que se falar em ação de alimentos proposta pelo idoso em face do Município,
Estado, ou União, mas a mera inclusão do beneficiário para recebimento do
benefício previsto no artigo 20 da Lei Orgânica de Assistência Social, equivalente a
um salário-mínimo mensal.
O idoso terá direito à verba alimentar proveniente do Poder Público se estiver inapto
ao trabalho, portanto, se tiver capacidade de trabalhar ou ter família que o sustente não se fala
em obrigação alimentar do Estado. Nesse sentido, é o manifesto da Súmula STJ
47
ESTA CORTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL
IMPROVIDO.
1. O benefício de prestação continuada é uma garantia constitucional, de caráter
assistencial, previsto no art. 203, inciso V, da Constituição Federal, e regulamentado
pelo art. 20 da Lei nº 8.742/93, que consiste no pagamento de um salário mínimo
mensal aos portadores de deficiência ou idosos que comprovem não possuir meios
de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida pelo núcleo familiar.
2. A Terceira Seção deste Superior Tribunal consolidou o entendimento de que
o critério de aferição da renda mensal deve ser tido como um limite mínimo,
um quantum considerado insatisfatório à subsistência da pessoa portadora de
deficiência ou idosa, não impedindo, contudo, que o julgador faça uso de outros
elementos probatórios, desde que aptos a comprovar a condição de
miserabilidade da parte e de sua família.
3. Infere-se dos autos que o Tribunal de origem reconheceu que os autores comprovadamente portadores de distúrbios mentais - preenchem os requisitos legais
para o deferimento do pleito, não só em virtude da deficiência física, da qual decorre
a total incapacidade para o trabalho, como também por restar comprovado o seu
estado de miserabilidade.
4. A reapreciação do contexto fático-probatório em que se baseou o Tribunal de
origem para deferir o benefício pleiteado, em sede de recurso especial, esbarra
no óbice da Súmula 7/STJ.
5. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 1025181 / RS - Relatora
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA - Órgão Julgador Sexta Turma Data de Julgamento - 11/09/2008 - Data de Publicação/Fonte - DJE 29/09/2008). No
que tange à hipótese prevista no artigo 105, inciso III, alínea "c", da Constituição
Federal. (RIO GRANDE DO SUL, 2012b, grifo do autor).
O benefício concedido pela Lei requer que o idoso não tenha capacidade para o
trabalho, disponha de alguma deficiência e comprove que tanto ele como a família não tem
condições de sustentabilidade.
O Estatuto do Idoso também é claro ao dispor, em seu art. 74, inciso II, que somente
se justifica a representação do Ministério Público nas causas em que houver situação de risco
do idoso. No caso de não haver perigo os direitos e interesses do idoso, não há, conforme
Freitas Junior (2011), o que se falar em intervenção do Ministério Público.
Art. 74.
[...]
II – promover e acompanhar as ações de alimentos, de interdição total ou parcial, de
designação de curador especial, em circunstâncias que justifiquem a medida e oficiar
em todos os feitos em que se discutam os direitos de idosos em condições de risco;
Um dos recursos que mais ingressa na justiça, conforme se observa nos próprios meios
de comunicação é em relação à saúde, que envolve a Previdência Social e saúde. Em relação à
Previdência Social, o Estatuto do Idoso se refere apenas ao Regime Geral de Previdência
48
Social. Já a Constituição Federal é mais ampla, referindo-se ao Regime Geral de Previdência
Social, Regime Próprio de Previdência Social e Regime Complementar de Previdência Social.
O art. 29 da Lei 10741/2003, com vistas a garantir a manutenção do poder aquisitivo
do idoso aposentado, dispõe que os benefícios de aposentadoria e pensão sejam calculados
com base em critérios que preservem o valor real dos salários sobre os quais incidiram as
contribuições do idoso (FREITAS JUNIOR, 2011). Dessa forma, o reajuste acontecerá de
acordo com o reajuste do salário-mínimo. Mas, idosos que continuam a trabalhar porque não
conseguem se sustentar com um salário mínimo, pois, devido à idade, têm mais gastos com
remédios, tratamentos, cuidados. Muitas vezes, recebem o pagamento da aposentadoria
atrasado, outras vezes com atraso nos reajustes.
A assistência social independe de contribuição, ou não, à Previdência Social, ou seja,
todos têm direito à saúde. Esse direito, conforme aduz Freitas Junior (2011), já vinha sendo
previsto desde a Declaração Universal dos Direitos do Homem, em 10/12/1948, após pela
Constituição Federal de 1988, e regulamentada ainda pela Lei 8742/93 (LOAS).
A prova de necessidade de assistência social também se dá pelo critério de
miserabilidade, que se faz pela análise dos rendimentos mensais do idoso e da família, desde
que vivam sob o mesmo teto, conforme preceitua o art. 20, § 3º, da Lei 8742/93 (LOAS):
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário mínimo
mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais
que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la
provida por sua família. Alterado pela LEI Nº 12.435, DE 6 DE JULHO DE 2011 –
DOU DE 07/07/2011
[...].
§ 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou
idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário
mínimo. Alterado pela LEI Nº 12.435, DE 6 DE JULHO DE 2011 – DOU DE
07/07/2011.
Muitas controvérsias surgiram em decorrência da lei, principalmente em relação ao
conceito de família para fins comprobatórios de renda e incapacidade. Porém, o Estatuto do
Idoso, em seu art. 33, deixa explícito que a assistência social ao idoso deve seguir os preceitos
da LOAS. O fato é que muitas pessoas continuam morrendo nas filas de hospitais sem
atendimento médico; não encontram os remédios nos postos de saúde; ficam à espera horas,
49
dias, meses, por um atendimento, por um exame ou uma cirurgia; não encontram cobertura no
SUS para determinadas doenças; profissionais são pagos pelo Poder Público e trabalham em
seus consultórios particulares etc.
O entendimento de que a saúde é um direito do cidadão e dever do Estado está
consubstanciado no julgado a seguir, proferido no âmbito do Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul:
Ementa:
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
FORNECIMENTO
DE
MEDICAMENTOS. IDOSO. PREFACIAL DE NÃO CONHECIMENTO DO
RECURSO QUE NÃO MERECE ACOLHIMENTO. - Hipótese que desafia agravo
de instrumento e não recurso de apelação, porquanto o ato judicial combatido não
pôs fim ao procedimento de rito ordinário. Inteligência do artigo 162, §1º, do CPC.
Prefacial de não conhecimento do agravo de instrumento afastada. - Ao Poder
Público cabe o dever de fornecer gratuitamente tratamento médico a pacientes
necessitados, conforme artigos 6º e 196 da Constituição Federal. - O pedido
administrativo, apesar de ser um expediente útil ao ente público e aos próprios
cidadãos, é uma formalidade burocrática e, portanto, sua não observância não pode
ser óbice a impedir o pedido judicial de medicamentos de que necessita a parte
autora, diante da relevância do direito que busca tutelar. DERAM PROVIMENTO
AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (RIO GRANDE DO SUL, 2012c).
A saúde, portanto, que está disposta em lei ordinária, é uma das garantias mais
violadas do idoso, que enfrenta obstáculos principalmente nessa fase da vida em que mais
vulnerável se encontra. A saúde é assegurada em lei, no entanto, as condições que são
impostas impedem que o seu acesso.
Outro abuso é o ajuste dos Planos de Saúde em relação à idade, o que é totalmente
vedado pelo Estatuto do Idoso. O Estatuto não proíbe o reajuste, mas veda a diferença de
valor dos usuários por idade. Nesse sentido, é o manifesto do Tribunal de Justiça do Estado do
Rio Grande do Sul:
Ementa: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO REVISIONAL. PLANO DE SAÚDE. PRO
SALUTE.
REAJUSTE
DA
MENSALIDADE.
FAIXA
ETÁRIA.
IMPOSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE
COBRADOS. PRESCRIÇÃO. 1. Conhecimento das razões recursais da parte
autora. Atendidos os requisitos estabelecidos no artigo 514 do CPC. Preliminar
contrarrecursal afastada. 2. No tocante ao pedido de restituição de valores, é
aplicável a prescrição trienal do artigo 206, §3º, IV, do CC, por se tratar de
pretensão de reparação por enriquecimento sem causa. Agravo retido desprovido. 3.
Reajustes anuais. Ausência de interesse da ré na interposição do recurso, eis que não
sucumbiu na demanda. Recurso não-conhecido, no ponto. 4. Conforme
50
jurisprudência pacífica desta Corte e do e. STJ, a previsão de reajuste em razão da
faixa etária é abusiva, devendo ser declarada nula. Aplicação do Estatuto do Idoso e
do CDC. 5. Descabe o pleito de reajuste das mensalidades por modificação de faixa
etária no patamar mínimo de 30%, porque também seria autorizar o aumento
diferenciado ao idoso. 6. Uma vez reconhecida a abusividade da cláusula que prevê
o aumento da mensalidade exclusivamente em razão da faixa etária, impõe-se a
restituição dos valores pagos a maior, na forma simples e não em dobro, porquanto
ausente a situação prevista no artigo 42, parágrafo único, do CDC. 7. Honorários
advocatícios. Fixação no percentual de 15% sobre o valor da condenação, com base
no art. 20, §3º, do CPC, considerando a natureza da demanda e o trabalho
desenvolvido. Apelo do autor provido, no ponto. 8. Prequestionamento. O Julgador
não está obrigado a enfrentar todos os dispositivos legais suscitados no processo. À
UNANIMIDADE, AGRAVO RETIDO DESPROVIDO, APELO DA RÉ
CONHECIDO PARCIALMENTE E, NO PONTO, DESPROVIDO. POR
MAIORIA, APELO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO, VENCIDO O
REVISOR QUANTO AO PRAZO PRESCRICIONAL. (RIO GRANDE DO SUL,
2012d).
O trabalho, como um direito social do idoso, também está contemplado pelo Estatuto,
no entanto, pouco se vê idosos na atividade laborativa. Para a sociedade, o idoso não tem mais
valor porque não tem mais capacidade de produção, só vale enquanto produz. O modelo
capitalista fez, portanto, com que a velhice passasse a ocupar um lugar marginalizado na
existência.
Na realidade do contexto social de muitos países, os idosos apresentam poucas
perspectivas em relação ao futuro. Embora o progresso industrial e tecnológico
tenha conquistado avanços, identifica-se outro problema concernente ao idoso, à
dificuldade em lidar com esses avanços, pois o mercado exige modernos
equipamentos e profissionais mais capacitados para manter-se produtivo. Encerra-se
assim o seu ciclo produtivo e fica a esperança de receber uma aposentadoria que as
políticas previdenciárias lhe proporcionam, insuficiente para suprir todas as
necessidades para a sua sobrevivência. Em nossa sociedade, o ser humano está
intimamente ligado ao processo de trabalho, produção, construção de família e
ganhos. Diante disto, aposentar-se pode significar uma fase ameaçadora e até
desastrosa.(HADDAD, 1993 apud MENDES, 2005, p. 424).
O trabalho mantém o idoso vivo, pois se sente valorizado, capaz, evitando, com isso,
muitas doenças que ocorrem em decorrência da ociosidade e da baixo estima.
O direito de moradia é outro direito que cabe ao idoso “decidir”, no entanto, ele se
sujeita a morar com quem aceita abrigar ele. Isso quando a família não coloca Instituição de
Abrigo ou paga para alguém cuidar dele. É normal ver idosos abandonados pela família em
Instituições de Abrigo, ser maltratados, ignorados.
51
Também têm o direito de transitar livremente, mas seu direito está cerceado porque
tem medo de sair às ruas, ser assaltado, violentado, morto. O direito de expressar-se com
certeza ele tem, mas será que é ouvido? Muitos outros exemplos de violação dos direitos dos
idosos podem ser citados ainda, mas estes explicitam um pouco do quão ineficaz ainda é o
Estatuto do Idoso em relação à realidade brasileira, ou seja, o quão ainda a lei está tão distante
da prática na vida do cidadão.
Tais fatos evidenciam a violação de direitos ao idoso, que são buscados na justiça. O
acesso à Justiça tem consagração constitucional através do que dispõe o art. 5º, em seu inciso
XXXV “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”,
lembrando que mais do que apenas acesso ao Poder Judiciário, o princípio estabelece a
necessidade de se garantir um processo cuja eficácia atenda ao fim maior da tutela
jurisdicional, envolvendo a solução adequada dos conflitos.
Enfim, são muitos os dispositivos do Estatuto que vieram para facilitar a vida do idoso
e instrumentalizar o Ministério Público e o Poder Judiciário na cobrança do cumprimento do
dever constitucional. É preciso fazer valer esses dispositivos na vida prática do idoso.
Apesar dos percalços, ainda espera-se que o Estatuto do Idoso desperte no cidadão a
consciência do valor do idoso para que, assim, sejam respeitados seus direitos, pois a lei
existe, mas se não for efetivada, o idoso continuará sendo invisível aos olhos da sociedade.
52
CONCLUSÃO
A história evidencia que desde a Antiguidade houve a necessidade de se ter acesso à
justiça para buscar a solução dos litígios. Com a evolução do tempo, o acesso à justiça foi
tomando outras conotações e, no século XX, o acesso à justiça, até então compreendido como
um direito formal, passou a ser reconhecido como direito social a ser garantido pelo Estado,
revigorando, dessa forma, o princípio da igualdade. Mesmo com a mudança de perspectiva,
ainda existem muitas desigualdades sociais.
No Brasil, a evolução do acesso à justiça no Brasil ocorreu de forma muita lenta. Em
relação à legislação, quase nada existia sobre o acesso à justiça até o final do século XVIII. As
Constituições Federais de 1824 e 1891 se omitiram quanto à garantia de gratuidade de acesso
à justiça. A Constituição de 1934 introduziu a gratuidade do acesso à justiça,
responsabilizando o Estado por tal incumbência. A Constituição de 1937 não apresenta
nenhum dispositivo sobre a gratuidade ao acesso à justiça, que foi contemplada pelo Código
de Processo Civil de 1939. Já com a Lei 1.060/50, o acesso à justiça é regulado pelo instituto
da Assistência Judiciária Gratuita (AJG).
O acesso à justiça se caracteriza como um meio que as pessoas encontram de
reivindicar seus direitos e pôr um fim nos seus litígios, devendo ser igual para todos, e seguir
os princípios constitucionais, que pressupõe a possibilidade de que todos possam pleitear
junto aos órgãos do Poder Judiciário suas demandas, entre os quais: o princípio da
acessibilidade; princípio da operosidade; da utilidade e o princípio da proporcionalidade. Tais
princípios devem ser observados, sobretudo, quando se verifica que a lei deixou lacunas.
53
Verifica-se que a Constituição Federal, em seu art. 5º, traz, em seu dispositivo legal, o
acesso gratuito à justiça, disponibilizando de Defensores Públicos e Advogados Dativos, os
quais estão incumbidos de prestarem assistência jurídica gratuita para pessoas que não têm
condições econômicas de buscar seus direitos. Entre os obstáculos do acesso à justiça estão as
custas do processo, que afastam muitos cidadãos, pois acabam por não pleitearem suas
pretensões em juízo. Por esta razão, deverão ser fornecidos meios para que este cidadão possa
ingressar na justiça, com valores acessíveis à realidade de cada um. Por outro lado, deve-se
primar por decisões justas e imediatas para atender as necessidades dos cidadãos, promovendo
a pacificação social e tramitar com rapidez à parte que foi buscar a solução de um litígio. A
demora é, portanto, outro obstáculo do processo.
Em situação análoga ao cidadão carente encontra-se o idoso que busca a efetivação de
seus direitos na justiça. Apesar de o Estatuto do Idoso dispor dos direitos fundamentais:
direito à vida; direito à liberdade, ao respeito e à dignidade; dos alimentos; do direito à saúde;
da educação, cultura, esporte e lazer; da profissionalização e do trabalho; da previdência
social; da assistência social; da habitação e do transporte, verifica-se que muitos direitos são
violados, tendo o idoso que recorrer à justiça para a efetivação de direitos que já tem
consolidados em legislação. Legislações existem para proteger o idoso, mas estão sendo
burladas pela sociedade e até mesmo, muitas vezes, pelos próprios cuidadores, que deveriam
zelar pela sua proteção. Assim, observa-se que o Estatuto não está sendo respeitado, sendo
ainda in(eficaz).
54
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