MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA NA PARAÍBA EXCELENTÍSSIMO SR. DR. JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DA PARAÍBA MPF/PR/PB/JGBS – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA N° 12528/2013 Referência: Inquérito Policial nº 0083/2012 EMENTA: CÍVEL. IMPROBIDADE FIRMADO MUNICÍPIO MUSICAIS ADMINISTRATIVA O MINISTÉRIO DO SUMÉ/PB – CONTRATAÇÃO ENTRE DE – INEXIGIBILIDADE DE CAUSARAM LESÃO AO DE BANDAS LICITAÇÕES ATENDIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS QUE – CONVÊNIO TURISMO E O – ATOS ERÁRIO SEM O ÍMPROBOS FEDERAL E ENRIQUECIMENTO ILÍCITO O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, por intermédio do Procurador da República infra-assinado, no exercício de suas atribuições legais e institucionais, vem à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 37, §4º, da Magna Carta, e do art. 17 da Lei n.º 8.429/92, ajuizar a presente AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA em desfavor de GENIVAL PAULINO DE SOUZA, brasileiro, ex prefeito de Sumé*, portador do RG n° 287.176-SSP/PB, CPF n° 133.004.664-15, residente e domiciliado na Rua José Paulino de Barros, nº 62, Santa Rosa, Sumé/PB, CEP 58.540-000; JOÃO COSTA DE SOUSA, brasileiro, natural de Sousa/PB* solteiro, nascido em 28/07/1964, portador do RG nº 2.379.708SSP/PB, CPF nº 000.251.464-86, residente e domiciliado na Rua Coronel José Vicente, 48, 1º Andar, apt. 102, Centro, Sousa/PB, CEP 58800-005; DANIEL BRUNO BARBOSA DA SILVA, brasileiro, ex presidente da CPL de Sumé*, RG nº 2700127 SSP/PB, CPF n] 042.998.284-45, residente na Rua Vicente Preto, nº 190, Bairro S:\ASCOM\2014\16-ACPIAs-2013\02-João Pessoa\12-Dezembro\GENIVAL PAULINO DE SOUZA - Sumé.odt 1 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA NA PARAÍBA Centro, Sumé-PB, fone 083 9932-1668; e JARBAS MURILO DE LIMA RAFAEL, brasileiro, procurador jurídico do município de Sumé*, RG nº 1545462, SSP/PB, CPF nº 804.740.634-53, residente na Rua Juarez Maracajá, nº 100, Bairro Centro, Serra Branca, fone 083 3354-2406. pelas razões fáticas e jurídicas que passa a expor. 1 – DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL – ENVOLVIMENTO DE VERBA FEDERAL – PRESTAÇÃO DE CONTAS PERANTE ÓRGÃO FEDERAL Inicialmente, cumpre-nos tecer alguns comentários acerca da competência desse v. Juízo para processar e julgar a presente demanda, objetivando, desta forma, afastar dúvidas e ou nulidades futuras que possam ser suscitadas, inclusive, por ocasião da defesa dos denunciados. Com efeito, o IPL Nº 0083/2012, que serve de fundamento à presente ação, foi instaurado por requisição desta Procuradoria da República no Estado da Paraíba, para fins de apurar irregularidades concernentes à execução do convênio nº 817/2008 (fls. 183/199 – Apenso I), firmado entre o Município de Sumé, à época administrado pelo promovido GENIVAL PAULINO DE SOUZA, então prefeito, e o Ministério do Turismo. Tal convênio foi assinado em 23/06/08, tendo por objeto “incentivar o turismo no Município de Sumé/PB, por meio do apoio à implementação do Projeto intitulado 'São João 2008', conforme Plano de Trabalho aprovado”. Em suma, o convênio em questão foi firmado com o referido Ministério para que fosse concretizada, no município de Sumé, uma festa S:\ASCOM\2014\16-ACPIAs-2013\02-João Pessoa\12-Dezembro\GENIVAL PAULINO DE SOUZA - Sumé.odt 2 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA NA PARAÍBA junina entre no período de 23/06/08 a 01/07/08 (Festa “Luiz de Ina”), mediante a contratação de várias bandas e artistas de forró. A Cláusula Quarta e respectivos parágrafos do citado convênio previam que a prestação de contas da boa e regular aplicação dos recursos recebidos, da contrapartida aportada e dos rendimentos das aplicações financeiras deveriam se dar perante o Ministério concedente. Desta forma, resta demonstrado o patente interesse da União a atrair a competência da Justiça Federal, na forma do art. 109, I e IV, da Constituição Federal, abaixo transcritos: Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho; […] IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral. Ademais, assim já decidiu o STJ, conforme excerto jurisprudencial abaixo colacionado: PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FRAUDE À LICITAÇÃO, FALSIDADE IDEOLÓGICA E QUADRILHA. OPERAÇÃO FRATELLI. COMPETÊNCIA PARA PROCESSAMENTO E JULGAMENTO DO FEITO. CONVÊNIO CELEBRADO ENTRE MINISTÉRIO DO TURISMO E MUNICÍPIO. PRESTAÇÃO DE CONTAS PERANTE A UNIÃO. IMPRESCINDIBILIDADE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. OCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Em convênio para repasse de verbas celebrado entre o Município de Auriflama e a União, intermediado pelo Ministério do Turismo, que foi representado pela Caixa Econômica Federal, é de ver que nas cláusulas contratuais estabeleceu-se a imprescindibilidade da prestação de contas do município para a S:\ASCOM\2014\16-ACPIAs-2013\02-João Pessoa\12-Dezembro\GENIVAL PAULINO DE SOUZA - Sumé.odt 3 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA NA PARAÍBA União, bem como da análise da Administração Pública Federal do material enviado pelo outro ente da federação. 2. A prestação de contas perante o Tribunal de Contas de São Paulo não afasta a necessidade, outrossim, de se explicitar as despesas perante o Ministério do Turismo, ou outros órgãos de controle da União, nos termos das cláusulas pactuadas, o que enseja a competência da Justiça federal para o processamento e julgamento de feito criminal, no qual se aponta a conduta, em tese, de acarretar prejuízo ao erário. Súmula n.º 208 desta Corte e precedentes dos Tribunais Superiores. 3. Recurso a que se nega provimento. (RHC 40611 / SP RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 2013/0296322-8) Publicado no Dje em 29/10/2013. (grifos nossos) Igualmente já decidiu o Tribunal Regional Federal da 3ª Região: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. DECISÃO QUE POSTERGOU A ANÁLISE DA LIMINAR EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO. CONTRATAÇÃO DE ARTISTAS PARA FESTIVAL CULTURAL POR MEIO DE EMPRESA INTERMEDIÁRIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DE INEXIGIBILIDADE PREVISTOS NO ARTIGO 25, III, DA LEI DE LICITAÇÃO. RECURSO PROVIDO. 1. A Prefeitura Municipal de Paranapuã firmou o convênio com o Ministério do Turismo objetivando recursos públicos para realizar o "1º Festival Cultural de Paranapuã". Ocorre que a contratação de artistas junto à empresa "M. Sampaio Promoções Artísticas Ltda" foi celebrado mediante Processo de Inexigibilidade de Licitação. 2. Para configurar a hipótese de inexigibilidade de licitação prevista no inciso III, do art. 25, da Lei de Licitações, a contratação dos artistas deve se dar diretamente com o artista ou através do seu empresário exclusivo, que é aquele que gerencia o artista de forma permanente. A figura do empresário exclusivo não se confunde com o mero intermediário na medida em que este detém a exclusividade limitada a apenas determinados dias ou eventos. 3. No caso, os atestados firmados pelos representantes legais dos artistas declaravam que a exclusividade se limitava aos shows do dia 03 ou 04 de maio no 1º Festival Cultural de Paranapuã. 4. Assim, não foram preenchidos os requisitos do inciso III do art. 25 da Lei nº 8.666/93 uma vez que a contratação não foi diretamente com os artistas ou através de empresário exclusivo, mas sim por meio de pessoa interposta. 5. Quanto ao periculum in mora, decorre da simples presença do requisito S:\ASCOM\2014\16-ACPIAs-2013\02-João Pessoa\12-Dezembro\GENIVAL PAULINO DE SOUZA - Sumé.odt 4 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA NA PARAÍBA inaugural (fumus boni iuris), já que a jurisprudência do STJ localiza no § 4º do art. 37 da Constituição a base irretorquível dessa providência, tão logo seja visível a verossimilhança das práticas ímprobas. 6. Agravo de instrumento provido para decretar a indisponibilidade de bens dos agravados. (AI 00258172720124030000 AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO – 485377 - e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/08/2013) (grifos nossos) Finalmente, a Súmula nº 208 do STJ assim dispõe, in verbis: “Compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal”. Em assim sendo, restando demonstrada a competência da Justiça Federal para processar e julgar a presente causa, passamos a reverentemente expor os fatos que embasam a presente ação de improbidade administrativa. 2 – DOS – INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÕES – VIOLAÇÃO AOS REQUISITOS LEGAIS – UTILIZAÇÃO DE VERBA DO CONVÊNIO EM FINALIDADE DIVERSA DA PREVISTA NO PLANO DE TRABALHO – DANO AO FATOS ERÁRIO Inicialmente, o procedimento investigatório que embasa a presente ação diz respeito ao cometimento de várias irregularidades no que tange à execução do Convênio nº 817/2008, firmado entre o Município de Sumé e o Ministério do Turismo, cujo principal intuito era viabilizar a execução de uma festa junina (Festa de São João 2008 “Luiz de Ina”), no período de 23/06/08 a 01/07/08. Tal convênio (fls. 183/199 – Apenso I) previa o repasse, pelo Ministério Concedente à Prefeitura Municipal de Sumé, do valor de R$100.000,00 (cem mil reais), havendo, ainda, a contrapartida municipal no S:\ASCOM\2014\16-ACPIAs-2013\02-João Pessoa\12-Dezembro\GENIVAL PAULINO DE SOUZA - Sumé.odt 5 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA NA PARAÍBA valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), num total de R$105.000,00 (cento e cinco mil reais). O Projeto elaborado pelo Município (fls. 57 e ss.), em seu resumo (fl. 60), estatuía o seguinte: “O presente projeto surgiu após algumas reuniões realizadas pela Secretaria de Cultura, Esportes e Turismo e representantes de instituições da cidade, preocupados com a aplicação da cidadania e identidade cultural de Sumé. Nessa perspectiva considerou-se que um dos instrumentos centrais para a conquista desses objetivos seria o fortalecimento da tradição do São João, visto que há alguns essa festa vem perdendo seus aspectos mais característicos, em particular a participação popular nos festejos de rua e o abandono das atividades lúdicas tradicionais. O empreendimento conta, além da Prefeitura de Sumé com a participação dos principais grupos culturais e educacionais da cidade, o que permitirá o encaminhamento de um ambicioso conjunto de ações. As atividades serão realizadas durante todo mês de junho nas ruas, nas praças, nos bairros e na zona rural de Sumé. O projeto não será desenvolvido a partir de uma perspectiva nostálgica; com efeito, a valorização da tradição não implica na negação de novas formas de entretenimento e vivência. Nesse sentido, e na busca de atrair amplos segmentos da juventude, serão realizadas atividades que reunirão grandes públicos, tais como: shows com bandas eletrônicas, ao lado de quadrilhas de rua e brincadeiras tradicionais. Além dos objetivos já assinalados o projeto também tem como ambição atrair turistas para a cidade aquecendo o comércio local gerando trabalho e renda para vários segmentos da sociedade”. Na citada época, GENIVAL figurava como prefeito constitucional do município, enquanto que DANIEL BRUNO BARBOSA DA SILVA era o presidente da Comissão Permanente de Licitações, sendo JARBAS MURILO o procurador jurídico municipal, que emitia pareceres nos procedimentos licitatórios realizados pela edilidade. Para a realização da festa em questão, o município convenente visava à contratação das seguintes bandas e artistas (Fl. 108): Banda Cavalo de Pau; Banda Colo de Menina; Banda Kara a Kara; Banda Jorge de S:\ASCOM\2014\16-ACPIAs-2013\02-João Pessoa\12-Dezembro\GENIVAL PAULINO DE SOUZA - Sumé.odt 6 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA NA PARAÍBA Altinho; Banda Perfil; Banda Assisão; Banda Afrodite; Banda Gata Suada; Trio Gaviões da Serra; Trio Remeleixo; Trio Forró Jeans; e Trio Forrozão Legal. Com o objetivo de justificar a contratação das referidas bandas, a Prefeitura apresentou ao Ministério Concedente cartas de exclusividade da empresa ABRANTES E COSTA ME (CNPJ 07.112.705/0001-40) às fls. 115, 116, 117, 119, 122, 123 e 124 e sua proposta de preço (fl. 125) no total de R$80.200,00 (oitenta mil e duzentos reais), sendo esta representada pelo promovido JOÃO COSTA DE SOUSA. A r. empresa seria a responsável, portanto, pela apresentação das bandas “Colo de Menina”, “Gaviões da Serra”, “Jorge de Altinho”, “Trio Forrozão Remelexo”, “Banda Assisão”, “Trio Forró Jeans”, “Gata Suada”, “Trio Forrozão Legal” e “Cavalo de Pau”. Da mesma forma, foram anexadas cartas de exclusividade da empresa SHEILA PROMOÇÕES E EVENTOS (CNPJ 07.476.459/0001-05) às fls. 118, 120 e 121, bem como sua proposta de preço (fl. 126) no valor de R$24.800,00 (vinte e quatro mil e oitocentos reais), sendo tal sociedade empresária representada por SHEILA RICARTE MARTINS e JOSÉ DE ANCHIETA MARTINS. Esta sociedade empresária, por sua vez, seria responsável pela apresentação das bandas “Kara a Kara”, “Perfil” e “Afrodite”, conforme proposta de fl. 126. Tais cartas de exclusividade teriam sido assinadas pelos representantes legais de tais bandas, e asseguravam exclusividade às sociedades empresárias acima apenas para um único dia, e para apresentação no município de Sumé. S:\ASCOM\2014\16-ACPIAs-2013\02-João Pessoa\12-Dezembro\GENIVAL PAULINO DE SOUZA - Sumé.odt 7 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA NA PARAÍBA A Consultoria Jurídica do Ministério do Turismo, quando da análise do Plano de Trabalho (Projeto) apresentado pelo município convenente, citando o Acórdão Nº 96/2008 do TCU, ressalvou expressamente que, para a contratação das bandas, todo o procedimento da Lei Nº 8.666/93 deveria ser obedecido, especialmente o que determina o art. 25, III, e art. 26, desta. (Fls. 156/164). Consta da citada análise (Fls. 162/163): “O Acórdão nº 96/2008 – Plenário do TCU dispõe, dentre outros, sobre a obrigatoriedade de algumas providências a serem tomadas pela Convenente na execução do Convênio, as quais serão comprovadas quando da prestação de contas, sob pena de glosa dos valores envolvidos. Sendo assim, muito embora essas determinações estejam previstas na Minuta do Convênio em tela, recomendamos ao setor técnico competente que informa à Convenente quanto ao teor de parte do referido Acórdão transcrito abaixo: 9.5.1. quando da contratação de artistas consagrados, enquadrados na hipótese de inexigibilidade prevista no inciso III do art. 25 da Lei nº 8.666/1992, por meio de intermediários ou representantes; 9.5.1.1. deve ser apresentada cópia do contrato de exclusividade dos artistas com o empresário contratado, registrado em cartório. Deve ser ressaltado que o contrato de exclusividade difere da autorização que confere exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas e que é restrita à localidade do evento; 9.5.1.2. o contrato deve ser publicado no Diário Oficial da União, no prazo de cinco dias, previsto no art. 26 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, sob pena de glosa dos valores envolvidos; 9.5.2. os valores arrecadados com a cobrança de ingressos em shows e eventos ou com a venda de bens e serviços produzidos ou fornecidos em função dos projetos beneficiados com recursos dos convênios devem ser revertidos para a consecução do objeto conveniado ou recolhidos à conta do Tesouro Nacional. Adicionalmente, referidos valores devem integrar a prestação de contas; (grifos no original) Tal orientação foi inserida, inclusive, no Termo de Convênio firmado (fls. 183/199), deste constando, ainda, a obrigação do Município de publicar, no Diário Oficial da União, os contratos de exclusividade dos artistas S:\ASCOM\2014\16-ACPIAs-2013\02-João Pessoa\12-Dezembro\GENIVAL PAULINO DE SOUZA - Sumé.odt 8 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA NA PARAÍBA com os respectivos empresários, no prazo de 05 (cinco) dias, nos termos do art. 26, da Lei Nº 8.666/93. Posteriormente, a Prefeitura Municipal, sob o argumento de inexigibilidade de licitação, contratou diretamente as citadas bandas. Porém, diferentemente do que constava de seu projeto aprovado pelo Ministério Concedente, além das empresas ABRANTES E COSTA ME (Inexigibilidade nº 05/2008, fls. 302/343) e SHEILA PROMOÇÕES E EVENTOS (Inexigibilidade nº 06/2008, fls. 344/385), também foram contratadas diretamente, por inexigibilidade de licitação, as empresas ADAILTON LIMA DE OLIVEIRA (Inexigibilidade nº 04/2008, fls. 273/301) e CHEIRO DE FORRÓ PROMOÇÕES ARTÍSTICAS LTDA (Inexigibilidade nº 07/2008, fls. 386/422), esta última representada por LADJA BETÂNIA CARDOSO PEREIRA REMÍGIO. A empresa ADAILTON LIMA DE OLIVEIRA era responsável pela apresentação da banda “Imagem” (fl. 281), enquanto que a empresa CHEIRO DE FORRÓ PROMOÇÕES ARTÍSTICAS LTDA era responsável pela apresentação da cantora “Ladja Betânia e Banda”, conforme proposta de fl. 403. As bandas já citadas também foram contratadas mediante inexigibilidade de licitação. Ocorre que em todos os casos de inexigibilidade de licitação (04 procedimentos) acima citados, o município em questão deixou de atender várias exigências legais bem como disposições do convênio, não preenchendo os requisitos legais da inexigibilidade. Com efeito, não foram juntadas cópias S:\ASCOM\2014\16-ACPIAs-2013\02-João Pessoa\12-Dezembro\GENIVAL PAULINO DE SOUZA - Sumé.odt 9 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA NA PARAÍBA dos contratos de exclusividade entre as empresas e os artistas, devidamente registrados em cartórios, bem como não foram publicados, no Diário Oficial da União, tais contratos de exclusividade, já que sequer foram as cópias juntadas, portanto a inexigibilidade de licitação fora indevida. As cartas de exclusividade relacionadas às empresas ABRANTES e SHEILA PROMOÇÕES também não eram válidas, pois conferiam exclusividade das bandas elencadas por um único dia e apenas para apresentação única no município de Sumé, contrariando as exigências legais e disposições do convênio. Conforme será adiante demonstrado, algumas dessas cartas, inclusive, tiveram assinaturas falsificadas, ao passo em que não foi comprovado ter havido a apresentação das bandas a que se referiam. Relembre-se, na esteira do que ora se argumenta, a diferenciação feita pelo TCU no acórdão supracitado (segundo o qual tais contratos diferem da autorização que confere exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas e que é restrita à localidade do evento. Com efeito, segundo o Plenário da citada Corte de Contas, na fundamentação do Acórdão 96/2008, “os Ministérios deveriam incluir em seus manuais de prestação de contas de convênio e nos termos de convênio, para conhecimento dos convenentes, que, quando da contratação de artistas consagrados por meio de intermediários, com utilização da inexigibilidade prevista no inciso III do art. 25 da Lei nº 8.666/1992, devem ser apresentadas cópias do contrato de exclusividade dos artistas com o empresário contratado, registrado em cartório. Ademais, essa contratação deve ser publicada no Diário Oficial da União no prazo de cinco dias, consoante previsto no art. 26 da mesma Lei, sob pena de glosa. Deve ser ressaltado que o contrato de exclusividade difere de carta conferindo exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas e restrita ao município da realização do evento. Os concedentes que não S:\ASCOM\2014\16-ACPIAs-2013\02-João Pessoa\12-Dezembro\GENIVAL PAULINO DE SOUZA - Sumé.odt 10 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA NA PARAÍBA observarem tais ditames poderão ser enquadrados no § 2º do art. 25 da Lei de Licitações, verbis: “Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: (...) III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. (...) § 2o Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis. Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2 o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8 o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.” Apenas para reforçar, colacionamos outra decisão da r. Corte de Contas no sentido ora exposto, segundo o qual necessário se faz, no caso de contratação de bandas, apresentação de cópias do contrato de exclusividade entre o artista e o empresário, devidamente registrado em cartório, e posterior publicação no Diário Oficial da União: “[...] atente para as irregularidades já levantadas por esse Ministério, bem como aquelas relatadas no Acórdão nº 1.828/2013-1ª Câmara e respectivos relatório e voto, que trouxeram informação acerca da operação "Pão e Circo", deflagrada pela Polícia Federal e Ministério Público do Estado da Paraíba, com o apoio da Controladoria-Geral da União, instaurando processo de Tomada de Contas Especial, quando, no exame da prestação de contas, forem constatadas as mesmas irregularidades ali referidas, especialmente a contratação de bandas de música, por meio de inexigibilidade de licitação, sob o fundamento da exclusividade de representação, com base na apresentação de "cartas" e "declarações" que supostamente atestariam a dita exclusividade, mas que, em verdade, não se prestam para tal finalidade, o que só pode ser feito por meio de contrato firmado entre artistas e empresários, devendo ainda constar registro em cartório, além de sua regular publicação, conforme as disposições contidas no termo de convênio, no item 9.5 do S:\ASCOM\2014\16-ACPIAs-2013\02-João Pessoa\12-Dezembro\GENIVAL PAULINO DE SOUZA - Sumé.odt 11 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA NA PARAÍBA Acórdão nº 96/2008- Plenário e nos arts. 25, inciso III, e 26, todos da Lei nº 8.666/1993 [...]”. Acórdão : Nº 5653/2013 - TCU - 1ª Câmara - de 20/08/2013. (grifos nossos) Há de se destacar também, que várias das bandas contratadas não apresentavam o requisito de consagração pela crítica especializada ou pela opinião pública (art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/93), e mesmo assim foram contratados com inexigibilidade de licitação. Todos os procedimentos de inexigibilidade acima citados foram comandados pelo promovido DANIEL BRUNO, então presidente da Comissão Permanente de Licitação do Município de Sumé. Ademais, tais procedimentos se baseavam em parecer jurídico da lavra do promovido JARBAS MURILO DE LIMA RAFAEL, que afirmava a regularidade das licitações. Conforme é de conhecimento jurídico geral, a licitação se consubstancia em procedimento administrativo insculpido na própria Constituição Federal, no art. 37, XXI, devendo os entes da administração pública direta e indireta observá-la, de forma que as hipóteses de dispensa ou inexigibilidade se consubstanciam em verdadeiras exceções à sua obrigatoriedade. Assim estatui o citado dispositivo: XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. S:\ASCOM\2014\16-ACPIAs-2013\02-João Pessoa\12-Dezembro\GENIVAL PAULINO DE SOUZA - Sumé.odt 12 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA NA PARAÍBA A Lei Nº 8.666/93 veio a regulamentar o dispositivo constitucional supracitado, prevendo em seu art. 25, como uma das hipóteses de inexigibilidade, a seguinte: Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: […] III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. (grifos nossos) Já o art. 26, do r. diploma legal, dispõe: Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2 o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8 o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (grifos nossos) Logo, o fato do município de Sumé (mais especificamente o seu à época prefeito constitucional, GENIVAL) não ter publicado os contratos de exclusividade na imprensa oficial, sequer por não ter anexado tais contratos aos respectivos procedimentos licitatórios, resultou em violação direta ao dispositivo legal supratranscrito. Ademais, as contratações das empresas ADAILTON LIMA DE OLIVEIRA e CHEIRO DE FORRÓ PROMOÇÕES ARTÍSTICAS LTDA, não previstas no Plano de Trabalho (Projeto), também violaram o convênio em questão, mais especificamente sua cláusula sétima (fl. 190 – Apenso I), que assim dispunha: “Os recursos transferidos pelo CONCEDENTE e os referentes à Contrapartida financeira serão, obrigatoriamente, mantidos em conta bancária específica do Convênio e somente poderão ser utilizados S:\ASCOM\2014\16-ACPIAs-2013\02-João Pessoa\12-Dezembro\GENIVAL PAULINO DE SOUZA - Sumé.odt 13 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA NA PARAÍBA para pagamento de despesas constantes do Plano de Trabalho ou para aplicação no mercado financeiro, nas hipóteses previstas em lei [...]” (grifos nossos) O art. 116, da Lei N.º 8.666/93, prevê que aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios celebrados por órgãos e entidades da Administração, o que faz incidir, portanto, o disposto no art. 66, da mesma lei, o qual transcreve-se: Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial. Além de não ter colacionado e publicado os contratos de exclusividade alhures mencionados, o município em questão contratou sociedades empresárias não previstas no Plano de Trabalho regularmente aprovado, o que se traduz em aplicação em finalidade diversa daquela prevista no instrumento, violando as disposições do convênio e, por fim, o art. 66 da Lei Nº 8.666/93, aplicável ao presente caso. Vê-se, portanto, que foram 04 (quatro) dispensas de licitação fundadas em hipótese inexistente de inexigibilidade. Tais fatos resultam claramente em ato de improbidade administrativa que causa dano ao erário, previsto no art. 10, VIII, da Lei Nº 8.429/92 – Lei de Improbidade Administrativa, abaixo transcritos: Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: S:\ASCOM\2014\16-ACPIAs-2013\02-João Pessoa\12-Dezembro\GENIVAL PAULINO DE SOUZA - Sumé.odt 14 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA NA PARAÍBA […] VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; Neste diapasão, vê-se que, por 04 (quatro) vezes, causaram dano ao erário federal GENIVAL PAULINO, tendo adjudicado, às empresas acima citadas, os objetos das licitações indevidamente dispensadas, posteriormente contratando-as; DANIEL BRUNO BARBOSA, como presidente da CPL, que comandava os procedimentos de licitação irregularmente dispensados com base em inexistente hipótese de inexigibilidade e JARBAS MURILO, então procurador do município, que dava o aval e atestava a regularidade de tais procedimentos. Neste ponto, saliente-se que a obrigatoriedade de apresentação dos contratos de exclusividade entre as bandas e os artistas, devidamente registrados em cartório, bem como a sua posterior publicação na imprensa oficial, restava mais do que assente, eis que o órgão federal Concedente já havia sido bem claro nesse sentido, o que era de pleno conhecimento por parte dos promovidos, inclusive por constar do instrumento de convênio e da análise do setor jurídico de tal órgão, de forma que não podem estes alegar desconhecimento de tais exigências ou ausência de culpa. No convênio (fls. 183/199), tal exigência consta expressamente da cláusula terceira (Das Obrigações dos Partícipes), mais especificamente na subcláusula II (“Compete à Convenente”), item “cc” (fl. 187 - Apenso), abaixo transcrito: “publicar no Diário Oficial da União eventuais contratos de exclusividade de artistas com empresários a serem contratados no âmbito deste Convênio, no prazo de 5 (cinco) dias, em conformidade com o artigo 26, da Lei nº 8.666/93, atualizada, sob pena de glosa dos valores pactuados no presente Instrumento, quando for o caso”. S:\ASCOM\2014\16-ACPIAs-2013\02-João Pessoa\12-Dezembro\GENIVAL PAULINO DE SOUZA - Sumé.odt 15 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA NA PARAÍBA Ou seja, resta comprovada a existência do elemento subjetivo, dolo, por parte dos promovidos. A pena prevista para atos ímprobos que importem em dano ao erário está prevista no art. 12, II, da citada Lei, abaixo transcrito: Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: […] II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; Logo, devem os promovidos GENIVAL PAULINO, DANIEL BRUNO e JARBAS MURILO ser condenados às penas acima transcritas. 3 – DA PRESTAÇÃO – REPROVAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO DA REALIZAÇÃO DO EVENTO – INSTAURAÇÃO DE TCE E DE IPL – CARTAS DE EXCLUSIVIDADE FALSIFICADAS – MALVERSAÇÃO DE VERBA PÚBLICA FEDERAL – ENRIQUECIMENTO ILÍCITO E DANO AO DE CONTAS ERÁRIO No que tange à prestação de contas relativa ao convênio em questão, urge salientar que, embora tenha sido esta apresentada pela gestão posterior à do promovido GENIVAL, foi durante a gestão deste que ocorreu toda a execução de tal instrumento. A prestação de contas foi reprovada, conforme consta da fl. 655, do Apenso I. S:\ASCOM\2014\16-ACPIAs-2013\02-João Pessoa\12-Dezembro\GENIVAL PAULINO DE SOUZA - Sumé.odt 16 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA NA PARAÍBA Com efeito, em 05 de maio de 2009, após o término do mandato de GENIVAL, o então prefeito de Sumé, FRANCISCO DUARTE DA SILVA NETO, prestou contas do convênio em questão ao Ministério concedente, conforme fl. 229 do Apenso I. Em um primeiro momento, o órgão federal detectou inúmeras impropriedades na execução do convênio, sendo as mais significativas: a ausência de publicação, no Diário Oficial da União, dos contratos de exclusividade entre os artistas e as empresas contratadas; a ausência de cópias legíveis de todos os cheques emitidos para pagamento das empresas; e a ausência de comprovação efetiva da realização do evento, com o envio de fotos e filmagens, bem como de declaração de autoridade local. Em virtude do acima exposto, foi oportunizado ao Município de Sumé a regularização de tais pendências, de forma que em nova manifestação por parte deste (fls. 436/634), os mesmos documentos já apresentados anteriormente foram novamente enviados, acrescentando-se dois DVD's e a declaração da autoridade competente atestando a realização do evento, qual seja JOSÉ FLORÊNCIO DA SILVA (f. 438 – Apenso I), então presidente da Câmara de Vereadores. Restou analisado pelo Ministério do Turismo que os DVD's enviados diziam respeito à apresentação de apenas duas bandas entre as várias contratadas, não aparecendo em tais filmagens qualquer referência ao evento específico do convênio (São João de Sumé de 2008). Ademais, as datas constantes das capas dos DVD's (15/06, 16/06, 22/07 e 23/07 de 2008) não coincidiam com o período no qual o evento em questão deveria ter S:\ASCOM\2014\16-ACPIAs-2013\02-João Pessoa\12-Dezembro\GENIVAL PAULINO DE SOUZA - Sumé.odt 17 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA NA PARAÍBA ocorrido (23/07/08 a 01/07/08). Novamente, nada foi apresentado com relação aos contratos de exclusividade bem como com a publicação destes no DOU. Assim, conforme já dito, foram reprovadas as contas apresentadas pela gestão de FRANCISCO DUARTE DA SILVA NETO, de forma que esta ajuizou ação de improbidade administrativa contra GENIVAL, perante o Juízo Estadual de Sumé (nº 045.2011.000.684-3 – fls. 644/648), salientando-se, desde já, que a ação ajuizada pelo município de Sumé difere substancialmente da presente, o que será demonstrado em tópico específico. Reprovadas as contas, foi instaurada a competente Tomada de Contas Especial e, posteriormente, requisitou o parquet federal à d. Autoridade Policial a instauração de inquérito policial para apuração da ocorrência de crimes previstos no art. 89, da Lei Nº 8.666/93, bem como no art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/67. Do IPL em questão restou constatado que pelo menos duas das cartas de exclusividade apresentadas pela empresa ABRANTES, diretamente contratadas pelo Município de Sumé, cujo representante legal era o promovido JOÃO COSTA DE SOUSA, continham assinaturas falsas. Com efeito, a carta de exclusividade relativa à banda “Gata Suada”, repassada supostamente pela empresa FORROZÃO PROMOÇÕES LTDA à sociedade ABRANTES E COSTA LTDA ME, a esta conferindo os direitos de apresentação daquela banda no São João de 2008 em Sumé, contém a assinatura de JOSÉ ROBERTO MOURA, representante legal da FORROZÃO PROMOÇÕES. (fl. 122 – Apenso I). Ocorre que JOSÉ ROBERTO MOURA, em resposta ao Ofício nº 3223/2012 (fl. 21 - IPL) que lhe foi enviado S:\ASCOM\2014\16-ACPIAs-2013\02-João Pessoa\12-Dezembro\GENIVAL PAULINO DE SOUZA - Sumé.odt 18 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA NA PARAÍBA pela d. Autoridade Policial, questionando-o acerca dos fatos investigados, mais precisamente para que confirmasse ou não se a banda “Gata Suada” havia se apresentado em Sumé, no dia 27/06/08, no evento intitulado “São João 2008 'Luiz de Ina'”, bem como para informar o cachê recebido, respondeu o seguinte: “1. O declarante informa que não participou de certame visando a contratação da banda 'GATA SUADA' no dia 27 de junho de 2008 para festividades juninas de 2008 no município de Sumé/PB; 2. O documento anexado ao ofício epigrafado, apresentado como Carta de Exclusividade supostamente pertencente ao declarante, apesar dos números referentes aos documentos pessoais (RG e CPF) pertencerem a este, demonstrou-se falsificado, uma vez que o nome completo do declarante é JOSÉ ROBERTO FERNANDES DE MOURA e não JOSÉ ROBERTO MOURA, conforme reconhecimento de firma do 3º Tabelionato de Notas do Recife. Vale salientar que a assinatura constante no referido documento sequer é parecida com a verdadeira assinatura do declarante, o que pode ser comprovado através da cópia de documento pessoal em anexo ao presente, bem como firmada no final do presente termo; 3. Da mesma forma, o declarante afirma que nunca ouviu falar da referida banda” (F. 30 – IPL) (grifos nossos) Posteriormente, ouviu-se JOSÉ WERVERSON NUNES GOUVEIA (fl. 71 – IPL), real proprietário da banda “Gata Suada”, tendo este prestado o seguinte depoimento: “Que é proprietário da banda Gata Suada; QUE no ano de 2008 salvo engano, a banda foi contratada para tocar no São João na cidade de Sumé/PB, porém no dia que iria tocar foi informado que não iria mais haver a festa; QUE portanto, nunca chegou a tocar em Sumé/PB e nunca recebeu qualquer pagamento da referida prefeitura; QUE quem contratou a banda do declarante foi um Sr. De nome IVANDRO, morador de Sumé/PB; QUE não conhece JOSÉ ROBERTO FERNANDES DE MOURA e nunca ouviu falar da empresa FORROZÃO PROMOÇÕES LTDA; QUE JOSÉ ROBERTO ou a referida empresa nunca teve exclusividade sobre os contratos da banda Gata Suada”. (grifos nossos) S:\ASCOM\2014\16-ACPIAs-2013\02-João Pessoa\12-Dezembro\GENIVAL PAULINO DE SOUZA - Sumé.odt 19 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA NA PARAÍBA O mesmo ocorreu com relação à carta de exclusividade supostamente repassada pelo “Artista Assisão e Banda” (fl. 119 – Apenso I) à empresa ABRANTES E COSTA LTDA ME. A d. Autoridade Policial, por meio do Ofício 3221/2012 (fl. 19 – IPL), questionou o Sr. ADAILTON LIMA DE OLIVEIRA, supostamente o responsável por tal banda, se esta havia realizado apresentação, no dia 26/06/08, no município de Sumé, na já citada festa de São João, de forma que recebeu a seguinte resposta do empresário: “[...] sirvo-me do presente para comunicar a (sic) vosso senhoria, que nego a referida Banda (ASSISÃO E BANDA) seja de minha propriedade, por esse motivo não posso confirmar se ela, de fato, realizou a apresentação no dia 26 de Junho de 2008 na cidade de Sumé-PB. Apesar dos dados apresentados (endereço, nome e CPF) no documento serem meus, não confirmo a assinatura”. (fl. 28 – IPL) (grifos nossos) Desta forma, o promovido JOÃO COSTA DE SOUSA se enriqueceu ilicitamente, incorrendo em conduta ímproba prevista no art. 9º, caput, da LIA, abaixo transcrito: Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei [...] A pena respectiva está prevista no art. 12, I, da LIA, in verbis: Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: […] I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor S:\ASCOM\2014\16-ACPIAs-2013\02-João Pessoa\12-Dezembro\GENIVAL PAULINO DE SOUZA - Sumé.odt 20 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA NA PARAÍBA do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos; Com efeito, conforme já afirmado, JOÃO COSTA, na qualidade de representante legal da empresa ABRANTES, hipoteticamente detinha os direitos para a apresentação, na citada festa, das bandas “Gata Suada” e “Assisão e Banda” (dentre outras). Ocorre que no IPL em anexo, constatou-se que as assinaturas dos responsáveis por ceder tais direitos foram falsificadas, ou mesmo que os supostos “cedentes” destes direitos sequer conheciam tais bandas. Por outro lado, JOÃO DA COSTA recebeu pagamentos em virtude de tais contratações, não havendo notícias de que estas duas bandas realmente se apresentaram na Festa de São João 2008, em Sumé/PB. Às fls. 266, 267 e 270, do Apenso, constam recibos assinados pelo representante legal da empresa ABRANTES, JOÃO COSTA DE SOUSA, que também assinou a proposta comercial por ocasião do procedimento 033/2008 (inexigibilidade 005/2008), conforme fl. 308. É possível afirmar, portanto, que JOÃO DA COSTA se enriqueceu ilicitamente, pois recebeu pagamentos destinados a duas bandas que não se apresentaram na festa em questão. Os pagamentos resultaram de contratações diretas indevidas que só foram possíveis em virtude de autorização e assinatura de cheques por GENIVAL PAULINO, ordenador de despesas, de forma que este concorreu para o enriquecimento ilícito de JOÃO COSTA, exsurgindo, portanto, o ato ímprobo previsto no art. 10, XII, da LIA, o qual transcrevemos: Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou S:\ASCOM\2014\16-ACPIAs-2013\02-João Pessoa\12-Dezembro\GENIVAL PAULINO DE SOUZA - Sumé.odt 21 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA NA PARAÍBA dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: […] XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente. Ademais, diante da não comprovação de que houve, de fato, a realização da festa de São João 2008 “Luiz de Ina”, com a apresentação de todas as bandas constantes do Plano de Trabalho aprovado pelo convenente, o que culminou, inclusive, com a reprovação das contas prestadas pelo município de Sumé, bem como pelo fato de que cartas de exclusividade foram falsificadas, conclui-se ter havido malversação da verba pública federal repassada pelo Ministério do Turismo, ocasionando-se, portanto, dano ao erário federal, incidindo, o réu GENIVAL no caput do art. 10, da LIA, conforme transcrito acima. Deve-se ressaltar que, conforme destacado acima, parte dos recursos foram aplicados em bandas não previstas no plano de trabalho aprovado pelo ministério, portanto, o réu GENIVAL realizou pagamentos indevidos com parte dos recursos federais, praticando também ato de improbidade que causam danos ao erário, nos termos do art. 10, inciso IX, da LIA, conforme transcrição abaixo: “Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: ... IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; ...” Portanto, devem os promovidos ser condenados às penas legais. S:\ASCOM\2014\16-ACPIAs-2013\02-João Pessoa\12-Dezembro\GENIVAL PAULINO DE SOUZA - Sumé.odt 22 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA NA PARAÍBA 4 – DA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AJUIZADA PELO SUMÉ CONTRA SOUZA – INEXISTÊNCIA DE MUNICÍPIO DE O EX PREFEITO LITISPENDÊNCIA GENIVAL PAULINO – DIVERSIDADE DE DE ELEMENTOS DA AÇÃO Urge tecer breves comentários acerca da Ação de Improbidade Administrativa ajuizada pelo Município de Sumé, já na gestão de FRANCISCO DUARTE DA SILVA NETO, em face de GENIVAL PAULINO, conforme cópias de tal ação, colacionadas às fls. 644/648 do Apenso, com o intuito de diferenciá-la da presente demanda, ajuizada pelo MPF. Com relação a tal demanda ajuizada perante a Justiça Estadual, transcrevemos trechos de sua narração fática: “Assim sendo, os atos do ex-prefeito além de ter ocasionado prejuízos ao erário municipal, feriram os princípios da Moralidade e da Legalidade na administração, quando o mesmo, não agiu com transparência e seriedade tomando posicionamentos ilícitos, fazendo uso injustificado dos bens públicos, causando danos irreparáveis à comunidade, dando origem a presente ação de improbidade”. (fls. 645 - Apenso) A litispendência é verificada, nos termos do art. 301, §3º, CPC, quando se repete ação, que está em curso. O §2º, do citado dispositivo, define que uma ação é idêntica a outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. In casu, vislumbra-se não haver identidade entre a presente demanda e a demanda ajuizada pelo Município de Sumé, embora em ambas figure o promovido GENIVAL PAULINO e digam respeito a circunstâncias fáticas relacionadas ao convênio 817/2008. S:\ASCOM\2014\16-ACPIAs-2013\02-João Pessoa\12-Dezembro\GENIVAL PAULINO DE SOUZA - Sumé.odt 23 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA NA PARAÍBA Inicialmente, por óbvio, as partes são diversas, uma vez que na causa ajuizada perante a Justiça Estadual figura como ente promovente o Município de Sumé, enquanto na presente figura como autor o Ministério Público Federal. Depois, a causa de pedir relativa à demanda ajuizada pelo Município de Sumé, em face do ex gestor GENIVAL PAULINO, repousa em hipotético dano ocorrido ao erário municipal, de forma que, inclusive, tramita perante a Justiça Estadual (Comarca de Sumé), tombada sob o nº 045.2011.000.684. A causa de pedir da presente demanda diz respeito à malversação de verba pública federal repassada pelo Ministério do Turismo, por meio de convênio celebrado entre este órgão federal e o município em questão, bem como do desrespeito aos procedimentos licitatórios conduzidos pela gestão de GENIVAL PAULINO, o que ocasionou danos ao erário federal, exsurgindo, portanto, nítido interesse da União, justificando-se o ajuizamento da demanda pelo parquet federal e o processamento e julgamento desta pela Justiça Federal, o que já foi demonstrado em tópico de abertura da presente exordial. Sobre a causa de pedir, vale trazer à baila os ensinamentos de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart: “Na petição inicial o autor apresenta uma causa que deve justificar o pedido que é dirigido ao órgão jurisdicional. Trata-se da causa de pedir, ou seja, das razões fáticas e jurídicas que justificam o pedido. É correto dizer que o autor deve afirmar um fato e apresentar o seu nexo com um efeito jurídico. O autor, em outras palavras, narra o fato que constitui o direito por ele afirmado”.1 1 MARINONI, Luiz Guilherme. Manual de processo de conhecimento - 4 ed., rev., atual. e ampl. - São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2005, fl. 90. S:\ASCOM\2014\16-ACPIAs-2013\02-João Pessoa\12-Dezembro\GENIVAL PAULINO DE SOUZA - Sumé.odt 24 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA NA PARAÍBA Dos ensinamentos acima colacionados, é correto afirmar, portanto, que as causas de pedir relativas às ações em comento são diversas, de forma que a ação proposta pelo Município de Sumé leva em consideração prejuízos que teriam sido causados ao erário municipal, enquanto que nesta a causa de pedir relaciona-se aos prejuízos advindos de malversação de verba pública federal. Não se discute, na presente demanda, qualquer prejuízo suportado pelo Município de Sumé por atos ímprobos praticados por GENIVAL PAULINO, mas sim os prejuízos suportados pela União que, através de um de seus órgãos (Mtur), repassou montante considerável (R$100.000,00), que não foi aplicado da forma devida, sendo desconhecida a destinação a este dada pela ex gestão do promovido GENIVAL. O doutrinador Rogério Pacheco Alves, especificamente no que tange às ações de improbidade administrativa, afirma: “Assim, os fundamentos de fato e de direito invocados pelo autor, sobre os quais vai repousar a pretensão (art. 282, III, CPC), desempenham relevante papel no que respeita à fixação dos limites da atuação jurisdicional (congruência), gizando-lhe, mesmo que reflexamente, os contornos”.2 A atuação jurisdicional pretendida com a presente demanda visa primordialmente à recomposição do erário federal, dilapidado pelas condutas ímprobas dos promovidos, afastando-se, pois, qualquer alegação de litispendência ou qualquer outra semelhante que venha a ser utilizada posteriormente pela defesa dos acusados. 2 ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa – 3ª ed., Rio de Janeiro : Ed. Lumen Juris, 2006. fl. 718. S:\ASCOM\2014\16-ACPIAs-2013\02-João Pessoa\12-Dezembro\GENIVAL PAULINO DE SOUZA - Sumé.odt 25 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA NA PARAÍBA Como reforço à argumentação ora expendida, colacionamos os seguintes arestos jurisprudenciais: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. DESPROVIMENTO DO RECURSO. […] 18. Quanto à alegação de existência de litispendência entre a ação civil pública federal, a ação civil pública estadual e as duas ações populares, além da dupla constrição nas ações civis públicas, que conforme consta das razões do recurso e da petição inicial da ACP, os contratos administrativos não contemplavam apenas a aquisição de gêneros alimentícios, única finalidade dos recursos do PNAE (artigo 5°, §2° da Lei 11.947/2009), mas também a distribuição, treinamento de mão de obra e preparo, através do uso de recursos do orçamento municipal, demonstrando que a suposta malversação não se refere apenas aos recursos federais, tornando possível, assim, a co-existência de ações civis públicas, sem identidade de partes, objeto e causa de pedir. No que se refere às ações populares, relata o próprio agravante que o objeto é a mesma contratação, porém com origens diversas, ora no contrato emergencial, ora na concorrência pública, ora no pregão, devendo eventual litispendência entre as ações populares e a ação civil pública estadual ser reconhecida pelo Juízo estadual. Finalmente, a constrição ocorrida na ação civil pública federal deve ser mantida, pois não reconhecida a litispendência entre as ações civis públicas federal e estadual . 19. Agravo inominado desprovido. (Data da decisão: 18/07/2013) AI 00357286320124030000 - AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 493823 - TRF da 3ª Região. (grifos nossos) CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÕES. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LITISPENDÊNCIA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. VALORES NÃO INCORPORADOS AO PATRIMÔNIO MUNICIPAL. LEI Nº 8.429/92. APLICABILIDADE AOS AGENTES POLÍTICOS. LITISCONSÓRCIOS ATIVO E PASSIVO NECESSÁRIOS. NÃO CONFIGURAÇÃO. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. NÃO MATERIALIZAÇÃO. DETALHAMENTO SUFICIENTE AO PERFEITO CONHECIMENTO DA ACUSAÇÃO E À PROMOÇÃO DA CORRESPONDENTE DEFESA. PRESCRIÇÃO. NÃO PERFAZIMENTO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. CONTRATO DE REPASSE ENTRE O MINISTÉRIO DO ESPORTE E TURISMO, POR INTERMÉDIO DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, E A EDILIDADE. TRANSFERÊNCIA DE RECURSOS PARA A IMPLANTAÇÃO DE INFRAESTRUTURA ESPORTIVA EM COMUNIDADE CARENTE (CONSTRUÇÃO DE CAMPO DE FUTEBOL). ATOS ÍMPROBOS S:\ASCOM\2014\16-ACPIAs-2013\02-João Pessoa\12-Dezembro\GENIVAL PAULINO DE SOUZA - Sumé.odt 26 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA NA PARAÍBA (NÃO REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS LICITATÓRIOS PARA A AQUISIÇÃO DE MATERIAL DE CONSTRUÇÃO E PARA A CONTRATAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA, APROPRIAÇÃO DE VALORES PÚBLICOS E ADULTERAÇÃO DOCUMENTAL). COMPROVAÇÃO. ART. 9º, XI, ART. 10, I, VIII, XI E XII, E ART. 11 DA LEI Nº 8.429/92. ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO). DEMONSTRAÇÃO. SUFICIÊNCIA DE CULPA GENÉRICA. APLICAÇÃO DAS SANÇÕES. RESPEITO AO ART. 12 DA LEI Nº 8.429/92 E AOS PRINCÍPIOS DA INDIVIDUALIZAÇÃO, DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. DESPROVIMENTO DOS RECURSOS. 1. Apelações interpostas por dois (dos três) réus contra sentença de parcial procedência do pedido de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, ajuizada com vistas à responsabilização dos mesmos, juntamente com outro réu (que não recorreu da condenação), pela malversação dos recursos públicos federais repassados pelo Ministério do Esporte e Turismo, por intermédio da Caixa Econômica Federal, ao Município de Marizópolis/PB, no montante de R$145.000,00 (com previsão de contrapartida municipal de R$75.952,61), para fins de execução/implantação de infraestrutura esportiva em comunidade carente, consistente na construção de campo de futebol. 2. Segundo o réu-recorrente, o Juízo a quo não se teria atentado à litispendência, em relação ao Processo nº 037.2007.005.380-8, em trâmite na Justiça Estadual, deixando de haver manifestação, ademais, sobre a incompetência da Justiça Federal, considerada a incorporação dos valores repassados ao patrimônio municipal. Para a configuração de litispendência (art. 301, parágrafo 2º, do CPC) é necessária a repetição de ações idênticas, ou seja, com as mesmas partes, os mesmos pedidos e as mesmas causas de pedir, o que não se materializa in casu, haja vista que o Ministério Público Federal não foi o autor da demanda que tramitou na Justiça Estadual (ou seja, não há identidade de partes), devendo-se alertar, inclusive, ao fato de que a sentença nele prolatada foi de extinção sem resolução do mérito. "1. Apelação interposta contra sentença, nos termos da qual se extinguiu ação civil pública por improbidade administrativa, ao fundamento de ocorrência de litispendência, já que se estaria repetindo ação de mesma índole, atinente aos mesmos fatos e contra os mesmos acusados, em tramitação na Justiça Estadual. 2. Compete à Justiça Federal processar e julgar ação civil pública por improbidade administrativa, proposta pelo Ministério Público Federal, contra gestores públicos municipais acusados de malversação de verbas públicas federais, liberadas no âmbito do SUS, para fazer frente a despesas de programas de saúde do governo federal, como o Programa de Atenção Básica e o Programa Saúde da Família, recursos que se submetem a controle e à fiscalização por órgãos federais. Precedentes do STF (RE 196982/PR, Rel. Min. Néri da Silveira) e do STJ (CC 8345/SP, Rel. Min. José Dantas). 3. Não se configura litispendência (prevista no art. 301, do CPC), quando a ação, anteriormente ajuizada, que teria sido repetida, em verdade, foi manejada pelo Parquet S:\ASCOM\2014\16-ACPIAs-2013\02-João Pessoa\12-Dezembro\GENIVAL PAULINO DE SOUZA - Sumé.odt 27 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA NA PARAÍBA Estadual, perante Justiça absolutamente incompetente para o seu processamento e julgamento, como, no caso concreto, a Justiça Estadual, em se tratando de recursos públicos federais, sob acompanhamento federal. Precedentes do STF (ACAgR39/PR, Rel. Min. Ellen Gracie), do STJ (RESP 147502/ES, Rel. Min. Vicente Leal) e de Tribunais Regionais Federais (2a e 3a Regiões). […] DJE - Data::03/05/2013 – Página::320. AC 200982020026901 - AC - Apelação Civel – 528543 – TRF da 5ª Região. (grifos nossos) Portanto, não há que se falar em identidade de ações, afastandose, desde já, futuras arguições de litispendência por parte da defesa dos promovidos, justificando-se o normal prosseguimento da presente demanda, até os seus ulteriores termos. 5 – DA LEI 8.429/92 E DA IMPUTAÇÃO DOS ATOS ÍMPROBOS AOS PROMOVIDOS – DAS SANÇÕES COMINADAS PELA CF E PELA LIA – APLICAÇÃO CUMULATIVA DE PENAS E ENTENDIMENTO DO STJ Nº A Lei n.º 8.429, de 02 de junho de 1992, se consubstancia em verdadeira proteção aos interesses de toda a coletividade, eis que visa primordialmente à proteção e a incolumidade de aspectos objetivos e subjetivos inerentes à Administração Pública, direta ou indireta, resguardando desde o patrimônio público aos princípios da Administração Pública, incluindose, sobretudo, a moralidade que deve nortear a atividade administrativa. Ademais, em seu art. 3º, a LIA traz verdadeira norma de extensão para que as penas ali previstas possam ser aplicadas ao terceiro que, mesmo não detendo a qualidade de agente público, induza ou concorra S:\ASCOM\2014\16-ACPIAs-2013\02-João Pessoa\12-Dezembro\GENIVAL PAULINO DE SOUZA - Sumé.odt 28 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA NA PARAÍBA para a prática do ato ímprobo, ou deste obtenha vantagem direta ou indireta. Veja-se tal dispositivo: Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. Como forma de combater as ações ou omissões praticadas por administradores e terceiros que venham a malferir sobretudo o interesse público primário, tal diploma legal enumera várias hipóteses de atos que importem em enriquecimento ilícito dos agentes, em dano ao erário ou que violem os princípios da administração pública, cominando vários tipos de sanção de acordo com os atos praticados. Expostos os fatos acima, vê-se, com meridiana clareza, que os promovidos GENIVAL PAULINO, DANIEL BRUNO e JARBAS MURILO praticaram atos ímprobos em 04 (quatro) procedimentos licitatórios que lesionaram o erário federal, por dispensar indevidamente licitações que deveriam ter ocorrido, sob o argumento de uma inexistente hipótese de inexigibilidade. Tal ato ímprobo está previsto no art. 10, VIII, da LIA, o qual novamente transcrevemos: Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: […] VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente. S:\ASCOM\2014\16-ACPIAs-2013\02-João Pessoa\12-Dezembro\GENIVAL PAULINO DE SOUZA - Sumé.odt 29 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA NA PARAÍBA Os procedimentos irregularmente dispensados foram, conforme já dito anteriormente, os seguintes: Inexigibilidade nº 05/2008, fls. 302/343 (ABRANTES); Inexigibilidade nº 06/2008, fls. 344/385 (SHEILA PROMOÇÕES); Inexigibilidade nº 04/2008, fls. 273/01 (ADAILTON LIMA DE OLIVEIRA); e Inexigibilidade nº 07/2008, fls. 386/422 (CHEIRO DE FORRÓ PROMOÇÕES ARTÍSTICAS). GENIVAL PAULINO praticou outro ato ímprobo que causou dano ao erário, dessa vez por concorrer para que JOÃO COSTA DE SOUSA se enriquecesse ilicitamente, bem como não realizando o evento mencionado no convênio, ademais realizou despesas não autorizadas, conforme disposição prevista nos incisos IX e XII, e no caput, todos do art. 10. Além do mais, não se comprovou a realização da Festa de São João 2008 “Luiz de Ina”. Embora o Ministério Concedente tenha repassado o valor de R$100.000,00 (cem mil reais) que deveria ter sido aplicado para contratação de bandas, não restou sequer comprovada a realização de tal festa junina, havendo claro prejuízo aos cofres públicos federal. Portanto, ao todo, vê-se que GENIVAL PAULINO praticou 05 (cinco) atos ímprobos que lesionaram o erário federal. As penas previstas para atos ímprobos que causem lesão ao erário estão previstas no art. 12, II, da LIA: II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou S:\ASCOM\2014\16-ACPIAs-2013\02-João Pessoa\12-Dezembro\GENIVAL PAULINO DE SOUZA - Sumé.odt 30 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA NA PARAÍBA indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos. JOÃO COSTA DE SOUSA, por sua vez, na esteira do já afirmado, se enriqueceu ilicitamente, eis que recebeu, no mínimo, dois pagamentos destinados a cachês de bandas que não se apresentaram (Banda “Gata Suada” e “Assisão e Banda”), incorrendo no ato ímprobo exposto no art. 9º, da LIA, novamente transcrito: Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, [...] As penas previstas para atos ímprobos que importem em enriquecimento ilícito estão previstas no art. 12, I, da LIA, o qual transcreve-se: I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos. Convém destacar que as penas devem ser aplicadas cumulativamente, segundo entendimento do STJ, conforme jurisprudência abaixo colacionada: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEI 8.429/92. SUSPENSÃO DE DIREITOS POLÍTICOS. MULTIPLICIDADE DE CONDENAÇÕES. SOMATÓRIO DAS PENAS. TRÂNSITO EM JULGADO. ART. 20, LEI 8429/92. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. DETRAÇÃO. ART. 11 DA LEI 7.210/84. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO CONFIGURADA. 1. O cumprimento de sanções políticas concomitantes, por atos de S:\ASCOM\2014\16-ACPIAs-2013\02-João Pessoa\12-Dezembro\GENIVAL PAULINO DE SOUZA - Sumé.odt 31 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA NA PARAÍBA improbidade administrativa contemporâneos (art. 20 da Lei 8.429/92), deve observar as disposições encartadas no art. 11 da Lei 7.210/84. 2. É que a inexistência de legislação específica acerca da forma de cumprimento das sanções políticas, por atos de improbidade administrativa contemporâneos, deve ser suprida à luz das disposições encartadas no art. 11 da Lei 7.210/84, que instrui a Lei de Execuções Penais, verbis: "Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição. Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime." 3. Embargos de declaração acolhidos, apenas, para esclarecer que cumprimento das sanções políticas, por atos de improbidade administrativa contemporâneos, deve observar as disposições encartadas no art. 11 da Lei 7.210/84, mantendo incólume o acórdão de fls. 383/423. (EDcl no REsp 993658/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/03/2010, DJe 23/03/2010) (grifos nossos) Ainda de acordo com a Constituição de 1988, “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível” (CF, art. 37, §4º). Portanto, devem os promovidos sofrer as consequências das sanções legais e constitucionais acima mencionadas, por todo o exposto na presente inicial. 6 – DOS PEDIDOS Ex positis, o MPF postula a V. Ex.ª as seguintes medidas: I – seja autuada a presente petição inicial, instruída com cópias do IPL 0083/2012 e de seus Apensos; S:\ASCOM\2014\16-ACPIAs-2013\02-João Pessoa\12-Dezembro\GENIVAL PAULINO DE SOUZA - Sumé.odt 32 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA NA PARAÍBA II – ordene a notificação dos requeridos para oferecerem manifestação por escrito, no prazo de 15 (quinze) dias; III – determine a intimação da UNIÃO através da Advocacia-Geral da união-AGU, nos termos do § 3º do art. 17 da Lei nº 8.429/1992); IV – após, receba esta inicial e mande citar os réus para apresentarem contestação; V – permita a produção de todas as provas em direito admitidas, requerendo-se a juntada da documentação colacionada à presente exordial, bem como a oitiva de testemunhas, conforme rol de testemunhas oportunamente apresentado; VI – a condenação do réu GENIVAL PAULINO DE SOUZA às penas do art. 12, II, por 07 (sete) vezes; VII – a condenação dos réus DANIEL BRUNO BARBOSA DA SILVA e JARBAS MURILO DE LIMA RAFAEL às penas do art. 12, II, da LIA, por 04 (quatro) vezes; VIII – a condenação do réu JOÃO COSTA DE SOUSA às penas do art. 12, I, da LIA, por uma vez; IX – a procedência da presente demanda, em todos os seus termos. S:\ASCOM\2014\16-ACPIAs-2013\02-João Pessoa\12-Dezembro\GENIVAL PAULINO DE SOUZA - Sumé.odt 33 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA NA PARAÍBA Atribui-se à presente causa o valor de R$1.000,00 (mil reais). João Pessoa, 13 de dezembro de 2013. JOSÉ GODOY BEZERRA DE SOUZA Procurador da República Obs.: segue anexa cópia do Inquérito Policial nº 0083/2012. *Todas as informações de caráter pessoal foram retiradas em obediência ao artigo 9º, inciso III, da Portaria PGR/MPF nº 918, de 18 de dezembro de 2013, que instituiu a Política Nacional de Comunicação Social do Ministério Público Federal. S:\ASCOM\2014\16-ACPIAs-2013\02-João Pessoa\12-Dezembro\GENIVAL PAULINO DE SOUZA - Sumé.odt 34