MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROCURADORIA DA REPÚBLICA NA PARAÍBA
EXCELENTÍSSIMO SR. DR. JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DA SEÇÃO
JUDICIÁRIA DA PARAÍBA
MPF/PR/PB/JGBS – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA N° 12528/2013
Referência: Inquérito Policial nº 0083/2012
EMENTA:
CÍVEL. IMPROBIDADE
FIRMADO
MUNICÍPIO
MUSICAIS
ADMINISTRATIVA
O MINISTÉRIO DO
SUMÉ/PB – CONTRATAÇÃO
ENTRE
DE
– INEXIGIBILIDADE
DE
CAUSARAM
LESÃO
AO
DE BANDAS
LICITAÇÕES
ATENDIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS
QUE
– CONVÊNIO
TURISMO E O
– ATOS
ERÁRIO
SEM
O
ÍMPROBOS
FEDERAL
E
ENRIQUECIMENTO ILÍCITO
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, por intermédio do
Procurador da República infra-assinado, no exercício de suas atribuições
legais e institucionais, vem à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art.
37, §4º, da Magna Carta, e do art. 17 da Lei n.º 8.429/92, ajuizar a presente
AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA em desfavor de
GENIVAL PAULINO DE SOUZA, brasileiro, ex prefeito de
Sumé*, portador do RG n° 287.176-SSP/PB, CPF n°
133.004.664-15, residente e domiciliado na Rua José Paulino
de Barros, nº 62, Santa Rosa, Sumé/PB, CEP 58.540-000;
JOÃO COSTA DE SOUSA, brasileiro, natural de Sousa/PB*
solteiro, nascido em 28/07/1964, portador do RG nº 2.379.708SSP/PB, CPF nº 000.251.464-86, residente e domiciliado na
Rua Coronel José Vicente, 48, 1º Andar, apt. 102, Centro,
Sousa/PB, CEP 58800-005;
DANIEL BRUNO BARBOSA DA SILVA, brasileiro, ex
presidente da CPL de Sumé*, RG nº 2700127 SSP/PB, CPF n]
042.998.284-45, residente na Rua Vicente Preto, nº 190, Bairro
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Centro, Sumé-PB, fone 083 9932-1668; e
JARBAS MURILO DE LIMA RAFAEL, brasileiro, procurador
jurídico do município de Sumé*, RG nº 1545462, SSP/PB, CPF
nº 804.740.634-53, residente na Rua Juarez Maracajá, nº 100,
Bairro Centro, Serra Branca, fone 083 3354-2406.
pelas razões fáticas e jurídicas que passa a expor.
1 – DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL –
ENVOLVIMENTO DE VERBA FEDERAL – PRESTAÇÃO DE
CONTAS PERANTE ÓRGÃO FEDERAL
Inicialmente, cumpre-nos tecer alguns comentários acerca da
competência desse v. Juízo para processar e julgar a presente demanda,
objetivando, desta forma, afastar dúvidas e ou nulidades futuras que possam
ser suscitadas, inclusive, por ocasião da defesa dos denunciados.
Com efeito, o IPL Nº 0083/2012, que serve de fundamento à
presente ação, foi instaurado por requisição desta Procuradoria da República
no Estado da Paraíba, para fins de apurar irregularidades concernentes à
execução do convênio nº 817/2008 (fls. 183/199 – Apenso I), firmado entre o
Município de Sumé, à época administrado pelo promovido GENIVAL PAULINO
DE SOUZA, então prefeito, e o Ministério do Turismo.
Tal convênio foi assinado em 23/06/08, tendo por objeto
“incentivar o turismo no Município de Sumé/PB, por meio do apoio à
implementação do Projeto intitulado 'São João 2008', conforme Plano de
Trabalho aprovado”.
Em suma, o convênio em questão foi firmado com o referido
Ministério para que fosse concretizada, no município de Sumé, uma festa
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junina entre no período de 23/06/08 a 01/07/08 (Festa “Luiz de Ina”), mediante
a contratação de várias bandas e artistas de forró.
A Cláusula Quarta e respectivos parágrafos do citado convênio
previam que a prestação de contas da boa e regular aplicação dos recursos
recebidos, da contrapartida aportada e dos rendimentos das aplicações
financeiras deveriam se dar perante o Ministério concedente.
Desta forma, resta demonstrado o patente interesse da União a
atrair a competência da Justiça Federal, na forma do art. 109, I e IV, da
Constituição Federal, abaixo transcritos:
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa
pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés,
assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de
trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;
[…]
IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em
detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas
entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as
contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da
Justiça Eleitoral.
Ademais,
assim
já
decidiu
o
STJ,
conforme
excerto
jurisprudencial abaixo colacionado:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS. FRAUDE À LICITAÇÃO, FALSIDADE IDEOLÓGICA E
QUADRILHA. OPERAÇÃO FRATELLI. COMPETÊNCIA PARA
PROCESSAMENTO E JULGAMENTO DO FEITO. CONVÊNIO
CELEBRADO ENTRE MINISTÉRIO DO TURISMO E MUNICÍPIO.
PRESTAÇÃO
DE
CONTAS
PERANTE
A
UNIÃO.
IMPRESCINDIBILIDADE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.
OCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.
1. Em convênio para repasse de verbas celebrado entre o
Município de Auriflama e a União, intermediado pelo Ministério
do Turismo, que foi representado pela Caixa Econômica Federal,
é de ver que nas cláusulas contratuais estabeleceu-se a
imprescindibilidade da prestação de contas do município para a
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União, bem como da análise da Administração Pública Federal
do material enviado pelo outro ente da federação.
2. A prestação de contas perante o Tribunal de Contas de São Paulo
não afasta a necessidade, outrossim, de se explicitar as despesas
perante o Ministério do Turismo, ou outros órgãos de controle
da União, nos termos das cláusulas pactuadas, o que enseja a
competência da Justiça federal para o processamento e
julgamento de feito criminal, no qual se aponta a conduta, em
tese, de acarretar prejuízo ao erário. Súmula n.º 208 desta Corte
e precedentes dos Tribunais Superiores.
3. Recurso a que se nega provimento.
(RHC 40611 / SP RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS
2013/0296322-8)
Publicado no Dje em 29/10/2013.
(grifos nossos)
Igualmente já decidiu o Tribunal Regional Federal da 3ª
Região:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE
BENS. DECISÃO QUE POSTERGOU A ANÁLISE DA LIMINAR EM
RAZÃO DA AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATO
ÍMPROBO. CONTRATAÇÃO DE ARTISTAS PARA FESTIVAL
CULTURAL POR MEIO DE EMPRESA INTERMEDIÁRIA. NÃO
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DE INEXIGIBILIDADE
PREVISTOS NO ARTIGO 25, III, DA LEI DE LICITAÇÃO.
RECURSO PROVIDO. 1. A Prefeitura Municipal de Paranapuã firmou
o convênio com o Ministério do Turismo objetivando recursos
públicos para realizar o "1º Festival Cultural de Paranapuã". Ocorre
que a contratação de artistas junto à empresa "M. Sampaio
Promoções Artísticas Ltda" foi celebrado mediante Processo de
Inexigibilidade de Licitação. 2. Para configurar a hipótese de
inexigibilidade de licitação prevista no inciso III, do art. 25, da
Lei de Licitações, a contratação dos artistas deve se dar
diretamente com o artista ou através do seu empresário
exclusivo, que é aquele que gerencia o artista de forma
permanente. A figura do empresário exclusivo não se confunde
com o mero intermediário na medida em que este detém a
exclusividade limitada a apenas determinados dias ou eventos.
3. No caso, os atestados firmados pelos representantes legais
dos artistas declaravam que a exclusividade se limitava aos
shows do dia 03 ou 04 de maio no 1º Festival Cultural de
Paranapuã. 4. Assim, não foram preenchidos os requisitos do
inciso III do art. 25 da Lei nº 8.666/93 uma vez que a contratação
não foi diretamente com os artistas ou através de empresário
exclusivo, mas sim por meio de pessoa interposta. 5. Quanto ao
periculum in mora, decorre da simples presença do requisito
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inaugural (fumus boni iuris), já que a jurisprudência do STJ localiza
no § 4º do art. 37 da Constituição a base irretorquível dessa
providência, tão logo seja visível a verossimilhança das práticas
ímprobas. 6. Agravo de instrumento provido para decretar a
indisponibilidade de bens dos agravados.
(AI 00258172720124030000 AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO –
485377 - e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/08/2013)
(grifos nossos)
Finalmente, a Súmula nº 208 do STJ assim dispõe, in verbis:
“Compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por
desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal”.
Em assim sendo, restando demonstrada a competência da
Justiça Federal para processar e julgar a presente causa, passamos a
reverentemente expor os fatos que embasam a presente ação de improbidade
administrativa.
2 – DOS
– INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÕES – VIOLAÇÃO AOS
REQUISITOS LEGAIS – UTILIZAÇÃO DE VERBA DO CONVÊNIO EM
FINALIDADE DIVERSA DA PREVISTA NO PLANO DE TRABALHO – DANO AO
FATOS
ERÁRIO
Inicialmente, o procedimento investigatório que embasa a
presente ação diz respeito ao cometimento de várias irregularidades no que
tange à execução do Convênio nº 817/2008, firmado entre o Município de
Sumé e o Ministério do Turismo, cujo principal intuito era viabilizar a execução
de uma festa junina (Festa de São João 2008 “Luiz de Ina”), no período de
23/06/08 a 01/07/08.
Tal convênio (fls. 183/199 – Apenso I) previa o repasse, pelo
Ministério Concedente à Prefeitura Municipal de Sumé, do valor de
R$100.000,00 (cem mil reais), havendo, ainda, a contrapartida municipal no
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valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), num total de R$105.000,00 (cento e
cinco mil reais).
O Projeto elaborado pelo Município (fls. 57 e ss.), em seu resumo
(fl. 60), estatuía o seguinte:
“O presente projeto surgiu após algumas reuniões realizadas pela
Secretaria de Cultura, Esportes e Turismo e representantes de
instituições da cidade, preocupados com a aplicação da cidadania e
identidade cultural de Sumé. Nessa perspectiva considerou-se que
um dos instrumentos centrais para a conquista desses objetivos seria
o fortalecimento da tradição do São João, visto que há alguns essa
festa vem perdendo seus aspectos mais característicos, em
particular a participação popular nos festejos de rua e o abandono
das atividades lúdicas tradicionais. O empreendimento conta, além
da Prefeitura de Sumé com a participação dos principais grupos
culturais e educacionais da cidade, o que permitirá o
encaminhamento de um ambicioso conjunto de ações. As atividades
serão realizadas durante todo mês de junho nas ruas, nas praças,
nos bairros e na zona rural de Sumé. O projeto não será
desenvolvido a partir de uma perspectiva nostálgica; com efeito, a
valorização da tradição não implica na negação de novas formas de
entretenimento e vivência. Nesse sentido, e na busca de atrair
amplos segmentos da juventude, serão realizadas atividades que
reunirão grandes públicos, tais como: shows com bandas
eletrônicas, ao lado de quadrilhas de rua e brincadeiras tradicionais.
Além dos objetivos já assinalados o projeto também tem como
ambição atrair turistas para a cidade aquecendo o comércio local
gerando trabalho e renda para vários segmentos da sociedade”.
Na citada época, GENIVAL figurava como prefeito constitucional
do município, enquanto que DANIEL BRUNO BARBOSA DA SILVA era o
presidente da Comissão Permanente de Licitações, sendo JARBAS MURILO
o procurador jurídico municipal, que emitia pareceres nos procedimentos
licitatórios realizados pela edilidade.
Para a realização da festa em questão, o município convenente
visava à contratação das seguintes bandas e artistas (Fl. 108): Banda Cavalo
de Pau; Banda Colo de Menina; Banda Kara a Kara; Banda Jorge de
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Altinho; Banda Perfil; Banda Assisão; Banda Afrodite; Banda Gata
Suada; Trio Gaviões da Serra; Trio Remeleixo; Trio Forró Jeans; e Trio
Forrozão Legal.
Com o objetivo de justificar a contratação das referidas bandas, a
Prefeitura apresentou ao Ministério Concedente cartas de exclusividade da
empresa ABRANTES E COSTA ME (CNPJ 07.112.705/0001-40) às fls. 115,
116, 117, 119, 122, 123 e 124 e sua proposta de preço (fl. 125) no total de
R$80.200,00 (oitenta mil e duzentos reais), sendo esta representada pelo
promovido JOÃO COSTA DE SOUSA. A r. empresa seria a responsável,
portanto, pela apresentação das bandas “Colo de Menina”, “Gaviões da
Serra”, “Jorge de Altinho”, “Trio Forrozão Remelexo”, “Banda Assisão”, “Trio
Forró Jeans”, “Gata Suada”, “Trio Forrozão Legal” e “Cavalo de Pau”.
Da mesma forma, foram anexadas cartas de exclusividade da
empresa SHEILA PROMOÇÕES E EVENTOS (CNPJ 07.476.459/0001-05) às
fls. 118, 120 e 121, bem como sua proposta de preço (fl. 126) no valor de
R$24.800,00 (vinte e quatro mil e oitocentos reais), sendo tal sociedade
empresária representada por SHEILA RICARTE MARTINS e JOSÉ DE
ANCHIETA MARTINS. Esta sociedade empresária, por sua vez, seria
responsável pela apresentação das bandas “Kara a Kara”, “Perfil” e “Afrodite”,
conforme proposta de fl. 126.
Tais cartas de exclusividade teriam sido assinadas pelos
representantes legais de tais bandas, e asseguravam exclusividade às
sociedades empresárias acima apenas para um único dia, e para
apresentação no município de Sumé.
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A Consultoria Jurídica do Ministério do Turismo, quando da
análise do Plano de Trabalho (Projeto) apresentado pelo município
convenente, citando o Acórdão Nº 96/2008 do TCU, ressalvou expressamente
que, para a contratação das bandas, todo o procedimento da Lei Nº 8.666/93
deveria ser obedecido, especialmente o que determina o art. 25, III, e art. 26,
desta. (Fls. 156/164). Consta da citada análise (Fls. 162/163):
“O Acórdão nº 96/2008 – Plenário do TCU dispõe, dentre outros,
sobre a obrigatoriedade de algumas providências a serem tomadas
pela Convenente na execução do Convênio, as quais serão
comprovadas quando da prestação de contas, sob pena de glosa
dos valores envolvidos. Sendo assim, muito embora essas
determinações estejam previstas na Minuta do Convênio em tela,
recomendamos ao setor técnico competente que informa à
Convenente quanto ao teor de parte do referido Acórdão transcrito
abaixo:
9.5.1. quando da contratação de artistas consagrados,
enquadrados na hipótese de inexigibilidade prevista no inciso III
do art. 25 da Lei nº 8.666/1992, por meio de intermediários ou
representantes;
9.5.1.1. deve ser apresentada cópia do contrato de exclusividade
dos artistas com o empresário contratado, registrado em cartório.
Deve ser ressaltado que o contrato de exclusividade difere da
autorização que confere exclusividade apenas para os dias
correspondentes à apresentação dos artistas e que é restrita à
localidade do evento;
9.5.1.2. o contrato deve ser publicado no Diário Oficial da União,
no prazo de cinco dias, previsto no art. 26 da Lei de Licitações e
Contratos Administrativos, sob pena de glosa dos valores
envolvidos;
9.5.2. os valores arrecadados com a cobrança de ingressos em
shows e eventos ou com a venda de bens e serviços produzidos
ou fornecidos em função dos projetos beneficiados com
recursos dos convênios devem ser revertidos para a
consecução do objeto conveniado ou recolhidos à conta do
Tesouro Nacional. Adicionalmente, referidos valores devem
integrar a prestação de contas;
(grifos no original)
Tal orientação foi inserida, inclusive, no Termo de Convênio
firmado (fls. 183/199), deste constando, ainda, a obrigação do Município de
publicar, no Diário Oficial da União, os contratos de exclusividade dos artistas
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com os respectivos empresários, no prazo de 05 (cinco) dias, nos termos do
art. 26, da Lei Nº 8.666/93.
Posteriormente, a Prefeitura Municipal, sob o argumento de
inexigibilidade de licitação, contratou diretamente as citadas bandas. Porém,
diferentemente do que constava de seu projeto aprovado pelo Ministério
Concedente, além das empresas ABRANTES E COSTA ME (Inexigibilidade nº
05/2008, fls. 302/343) e SHEILA PROMOÇÕES E EVENTOS (Inexigibilidade
nº 06/2008, fls. 344/385), também foram contratadas diretamente, por
inexigibilidade de licitação, as empresas ADAILTON LIMA DE OLIVEIRA
(Inexigibilidade
nº
04/2008,
fls.
273/301)
e
CHEIRO
DE
FORRÓ
PROMOÇÕES ARTÍSTICAS LTDA (Inexigibilidade nº 07/2008, fls. 386/422),
esta última representada por LADJA BETÂNIA CARDOSO PEREIRA
REMÍGIO.
A empresa ADAILTON LIMA DE OLIVEIRA era responsável pela
apresentação da banda “Imagem” (fl. 281), enquanto que a empresa CHEIRO
DE FORRÓ PROMOÇÕES ARTÍSTICAS LTDA era responsável pela
apresentação da cantora “Ladja Betânia e Banda”, conforme proposta de fl.
403.
As bandas já citadas também foram contratadas mediante
inexigibilidade de licitação.
Ocorre que em todos os casos de inexigibilidade de licitação (04
procedimentos) acima citados, o município em questão deixou de atender
várias exigências legais bem como disposições do convênio, não preenchendo
os requisitos legais da inexigibilidade. Com efeito, não foram juntadas cópias
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dos contratos de exclusividade entre as empresas e os artistas,
devidamente registrados em cartórios, bem como não foram publicados,
no Diário Oficial da União, tais contratos de exclusividade, já que sequer
foram as cópias juntadas, portanto a inexigibilidade de licitação fora indevida.
As
cartas
de
exclusividade
relacionadas
às
empresas
ABRANTES e SHEILA PROMOÇÕES também não eram válidas, pois
conferiam exclusividade das bandas elencadas por um único dia e apenas
para apresentação única no município de Sumé, contrariando as exigências
legais e disposições do convênio. Conforme será adiante demonstrado,
algumas dessas cartas, inclusive, tiveram assinaturas falsificadas, ao passo
em que não foi comprovado ter havido a apresentação das bandas a que se
referiam.
Relembre-se,
na
esteira
do
que
ora
se
argumenta,
a
diferenciação feita pelo TCU no acórdão supracitado (segundo o qual tais
contratos diferem da autorização que confere exclusividade apenas para
os dias correspondentes à apresentação dos artistas e que é restrita à
localidade do evento. Com efeito, segundo o Plenário da citada Corte de
Contas, na fundamentação do Acórdão 96/2008,
“os Ministérios deveriam incluir em seus manuais de prestação de
contas de convênio e nos termos de convênio, para conhecimento
dos convenentes, que, quando da contratação de artistas
consagrados por meio de intermediários, com utilização da
inexigibilidade prevista no inciso III do art. 25 da Lei nº 8.666/1992,
devem ser apresentadas cópias do contrato de exclusividade dos
artistas com o empresário contratado, registrado em cartório.
Ademais, essa contratação deve ser publicada no Diário Oficial da
União no prazo de cinco dias, consoante previsto no art. 26 da
mesma Lei, sob pena de glosa. Deve ser ressaltado que o contrato
de exclusividade difere de carta conferindo exclusividade apenas
para os dias correspondentes à apresentação dos artistas e restrita
ao município da realização do evento. Os concedentes que não
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observarem tais ditames poderão ser enquadrados no § 2º do art. 25
da Lei de Licitações, verbis:
“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de
competição, em especial:
(...)
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico,
diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que
consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
(...)
§ 2o Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa,
se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo
dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de
serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras
sanções legais cabíveis.
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2 o e 4o do art. 17 e no inciso
III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no
art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no
final do parágrafo único do art. 8 o desta Lei deverão ser
comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para
ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco)
dias, como condição para a eficácia dos atos.”
Apenas para reforçar, colacionamos outra decisão da r. Corte de
Contas no sentido ora exposto, segundo o qual necessário se faz, no caso de
contratação de bandas, apresentação de cópias do contrato de exclusividade
entre o artista e o empresário, devidamente registrado em cartório, e posterior
publicação no Diário Oficial da União:
“[...] atente para as irregularidades já levantadas por esse Ministério,
bem como aquelas relatadas no Acórdão nº 1.828/2013-1ª
Câmara e respectivos relatório e voto, que trouxeram informação
acerca da operação "Pão e Circo", deflagrada pela Polícia Federal e
Ministério Público do Estado da Paraíba, com o apoio da
Controladoria-Geral da União, instaurando processo de Tomada de
Contas Especial, quando, no exame da prestação de contas, forem
constatadas as mesmas irregularidades ali referidas,
especialmente a contratação de bandas de música, por meio de
inexigibilidade de licitação, sob o fundamento da exclusividade
de representação, com base na apresentação de "cartas" e
"declarações"
que
supostamente
atestariam
a
dita
exclusividade, mas que, em verdade, não se prestam para tal
finalidade, o que só pode ser feito por meio de contrato firmado
entre artistas e empresários, devendo ainda constar registro em
cartório, além de sua regular publicação, conforme as
disposições contidas no termo de convênio, no item 9.5 do
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Acórdão nº 96/2008- Plenário e nos arts. 25, inciso III, e 26, todos
da Lei nº 8.666/1993 [...]”.
Acórdão : Nº 5653/2013 - TCU - 1ª Câmara - de 20/08/2013.
(grifos nossos)
Há de se destacar também, que várias das bandas contratadas
não apresentavam o requisito de consagração pela crítica especializada ou
pela opinião pública (art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/93), e mesmo assim
foram contratados com inexigibilidade de licitação.
Todos os procedimentos de inexigibilidade acima citados foram
comandados pelo promovido DANIEL BRUNO, então presidente da Comissão
Permanente de Licitação do Município de Sumé. Ademais, tais procedimentos
se baseavam em parecer jurídico da lavra do promovido JARBAS MURILO
DE LIMA RAFAEL, que afirmava a regularidade das licitações.
Conforme é de conhecimento jurídico geral, a licitação se
consubstancia
em
procedimento
administrativo
insculpido
na
própria
Constituição Federal, no art. 37, XXI, devendo os entes da administração
pública direta e indireta observá-la, de forma que as hipóteses de dispensa ou
inexigibilidade
se
consubstanciam
em
verdadeiras
exceções
à
sua
obrigatoriedade. Assim estatui o citado dispositivo:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras,
serviços, compras e alienações serão contratados mediante
processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a
todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações
de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos
termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação
técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das
obrigações.
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A Lei Nº 8.666/93 veio a regulamentar o dispositivo constitucional
supracitado, prevendo em seu art. 25, como uma das hipóteses de
inexigibilidade, a seguinte:
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de
competição, em especial:
[…]
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico,
diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que
consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
(grifos nossos)
Já o art. 26, do r. diploma legal, dispõe:
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2 o e 4o do art. 17 e no inciso
III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas
no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto
no final do parágrafo único do art. 8 o desta Lei deverão ser
comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para
ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5
(cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.
(grifos nossos)
Logo, o fato do município de Sumé (mais especificamente o seu
à época prefeito constitucional, GENIVAL) não ter publicado os contratos de
exclusividade na imprensa oficial, sequer por não ter anexado tais contratos
aos respectivos procedimentos licitatórios, resultou em violação direta ao
dispositivo legal supratranscrito. Ademais, as contratações das empresas
ADAILTON LIMA DE OLIVEIRA e CHEIRO DE FORRÓ PROMOÇÕES
ARTÍSTICAS LTDA, não previstas no Plano de Trabalho (Projeto), também
violaram o convênio em questão, mais especificamente sua cláusula sétima (fl.
190 – Apenso I), que assim dispunha:
“Os recursos transferidos pelo CONCEDENTE e os referentes à
Contrapartida financeira serão, obrigatoriamente, mantidos em conta
bancária específica do Convênio e somente poderão ser utilizados
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para pagamento de despesas constantes do Plano de Trabalho
ou para aplicação no mercado financeiro, nas hipóteses previstas
em lei [...]”
(grifos nossos)
O art. 116, da Lei N.º 8.666/93, prevê que aplicam-se as
disposições desta Lei, no que couber, aos convênios celebrados por órgãos e
entidades da Administração, o que faz incidir, portanto, o disposto no art. 66,
da mesma lei, o qual transcreve-se:
Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de
acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei,
respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução
total ou parcial.
Além de não ter colacionado e publicado os contratos de
exclusividade alhures mencionados, o município em questão contratou
sociedades empresárias não previstas no Plano de Trabalho regularmente
aprovado, o que se traduz em aplicação em finalidade diversa daquela prevista
no instrumento, violando as disposições do convênio e, por fim, o art. 66 da Lei
Nº 8.666/93, aplicável ao presente caso.
Vê-se, portanto, que foram 04 (quatro) dispensas de licitação
fundadas em hipótese inexistente de inexigibilidade.
Tais
fatos
resultam
claramente
em
ato
de
improbidade
administrativa que causa dano ao erário, previsto no art. 10, VIII, da Lei Nº
8.429/92 – Lei de Improbidade Administrativa, abaixo transcritos:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão
ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje
perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou
dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º
desta lei, e notadamente:
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[…]
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo
indevidamente;
Neste diapasão, vê-se que, por 04 (quatro) vezes, causaram
dano ao erário federal GENIVAL PAULINO, tendo adjudicado, às empresas
acima citadas, os objetos das licitações indevidamente dispensadas,
posteriormente contratando-as; DANIEL BRUNO BARBOSA, como presidente
da CPL, que comandava os procedimentos de licitação irregularmente
dispensados com base em inexistente hipótese de inexigibilidade e JARBAS
MURILO, então procurador do município, que dava o aval e atestava a
regularidade de tais procedimentos.
Neste ponto, saliente-se que a obrigatoriedade de apresentação
dos contratos de exclusividade entre as bandas e os artistas, devidamente
registrados em cartório, bem como a sua posterior publicação na imprensa
oficial, restava mais do que assente, eis que o órgão federal Concedente já
havia sido bem claro nesse sentido, o que era de pleno conhecimento por
parte dos promovidos, inclusive por constar do instrumento de convênio e da
análise do setor jurídico de tal órgão, de forma que não podem estes alegar
desconhecimento de tais exigências ou ausência de culpa.
No convênio (fls. 183/199), tal exigência consta expressamente
da cláusula terceira (Das Obrigações dos Partícipes), mais especificamente na
subcláusula II (“Compete à Convenente”), item “cc” (fl. 187 - Apenso), abaixo
transcrito:
“publicar no Diário Oficial da União eventuais contratos de
exclusividade de artistas com empresários a serem contratados no
âmbito deste Convênio, no prazo de 5 (cinco) dias, em conformidade
com o artigo 26, da Lei nº 8.666/93, atualizada, sob pena de glosa
dos valores pactuados no presente Instrumento, quando for o caso”.
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Ou seja, resta comprovada a existência do elemento subjetivo,
dolo, por parte dos promovidos.
A pena prevista para atos ímprobos que importem em dano ao
erário está prevista no art. 12, II, da citada Lei, abaixo transcrito:
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e
administrativas previstas na legislação específica, está o responsável
pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que
podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a
gravidade do fato:
[…]
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos
bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer
esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos
políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas
vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público
ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual
seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
Logo, devem os promovidos GENIVAL PAULINO, DANIEL
BRUNO e JARBAS MURILO ser condenados às penas acima transcritas.
3 – DA PRESTAÇÃO
– REPROVAÇÃO – NÃO
COMPROVAÇÃO DA REALIZAÇÃO DO EVENTO – INSTAURAÇÃO DE TCE E
DE IPL – CARTAS DE EXCLUSIVIDADE FALSIFICADAS – MALVERSAÇÃO
DE VERBA PÚBLICA FEDERAL – ENRIQUECIMENTO ILÍCITO E DANO AO
DE
CONTAS
ERÁRIO
No que tange à prestação de contas relativa ao convênio em
questão, urge salientar que, embora tenha sido esta apresentada pela gestão
posterior à do promovido GENIVAL, foi durante a gestão deste que ocorreu
toda a execução de tal instrumento. A prestação de contas foi reprovada,
conforme consta da fl. 655, do Apenso I.
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Com efeito, em 05 de maio de 2009, após o término do mandato
de GENIVAL, o então prefeito de Sumé, FRANCISCO DUARTE DA SILVA
NETO, prestou contas do convênio em questão ao Ministério concedente,
conforme fl. 229 do Apenso I. Em um primeiro momento, o órgão federal
detectou inúmeras impropriedades na execução do convênio, sendo as mais
significativas: a ausência de publicação, no Diário Oficial da União, dos
contratos de exclusividade entre os artistas e as empresas contratadas; a
ausência de cópias legíveis de todos os cheques emitidos para pagamento
das empresas; e a ausência de comprovação efetiva da realização do evento,
com o envio de fotos e filmagens, bem como de declaração de autoridade
local.
Em virtude do acima exposto, foi oportunizado ao Município de
Sumé a regularização de tais pendências, de forma que em nova manifestação
por parte deste (fls. 436/634), os mesmos documentos já apresentados
anteriormente foram novamente enviados, acrescentando-se dois DVD's e a
declaração da autoridade competente atestando a realização do evento, qual
seja JOSÉ FLORÊNCIO DA SILVA (f. 438 – Apenso I), então presidente da
Câmara de Vereadores.
Restou analisado pelo Ministério do Turismo que os DVD's
enviados diziam respeito à apresentação de apenas duas bandas entre as
várias contratadas, não aparecendo em tais filmagens qualquer referência ao
evento específico do convênio (São João de Sumé de 2008). Ademais, as
datas constantes das capas dos DVD's (15/06, 16/06, 22/07 e 23/07 de 2008)
não coincidiam com o período no qual o evento em questão deveria ter
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ocorrido (23/07/08 a 01/07/08). Novamente, nada foi apresentado com relação
aos contratos de exclusividade bem como com a publicação destes no DOU.
Assim,
conforme
já
dito,
foram
reprovadas
as
contas
apresentadas pela gestão de FRANCISCO DUARTE DA SILVA NETO, de
forma que esta ajuizou ação de improbidade administrativa contra GENIVAL,
perante o Juízo Estadual de Sumé (nº 045.2011.000.684-3 – fls. 644/648),
salientando-se, desde já, que a ação ajuizada pelo município de Sumé
difere substancialmente da presente, o que será demonstrado em tópico
específico.
Reprovadas as contas, foi instaurada a competente Tomada de
Contas Especial e, posteriormente, requisitou o parquet federal à d. Autoridade
Policial a instauração de inquérito policial para apuração da ocorrência de
crimes previstos no art. 89, da Lei Nº 8.666/93, bem como no art. 1º, I, do
Decreto-Lei 201/67.
Do IPL em questão restou constatado que pelo menos duas das
cartas
de
exclusividade
apresentadas
pela
empresa ABRANTES,
diretamente contratadas pelo Município de Sumé, cujo representante legal era
o promovido JOÃO COSTA DE SOUSA, continham assinaturas falsas.
Com efeito, a carta de exclusividade relativa à banda “Gata
Suada”, repassada supostamente pela empresa FORROZÃO PROMOÇÕES
LTDA à sociedade ABRANTES E COSTA LTDA ME, a esta conferindo os
direitos de apresentação daquela banda no São João de 2008 em Sumé,
contém a assinatura de JOSÉ ROBERTO MOURA, representante legal da
FORROZÃO PROMOÇÕES. (fl. 122 – Apenso I). Ocorre que JOSÉ ROBERTO
MOURA, em resposta ao Ofício nº 3223/2012 (fl. 21 - IPL) que lhe foi enviado
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pela d. Autoridade Policial, questionando-o acerca dos fatos investigados, mais
precisamente para que confirmasse ou não se a banda “Gata Suada” havia se
apresentado em Sumé, no dia 27/06/08, no evento intitulado “São João 2008
'Luiz de Ina'”, bem como para informar o cachê recebido, respondeu o
seguinte:
“1. O declarante informa que não participou de certame visando a
contratação da banda 'GATA SUADA' no dia 27 de junho de 2008
para festividades juninas de 2008 no município de Sumé/PB;
2. O documento anexado ao ofício epigrafado, apresentado
como Carta de Exclusividade supostamente pertencente ao
declarante, apesar dos números referentes aos documentos
pessoais (RG e CPF) pertencerem a este, demonstrou-se
falsificado, uma vez que o nome completo do declarante é JOSÉ
ROBERTO FERNANDES DE MOURA e não JOSÉ ROBERTO
MOURA, conforme reconhecimento de firma do 3º Tabelionato de
Notas do Recife. Vale salientar que a assinatura constante no
referido documento sequer é parecida com a verdadeira assinatura
do declarante, o que pode ser comprovado através da cópia de
documento pessoal em anexo ao presente, bem como firmada no
final do presente termo;
3. Da mesma forma, o declarante afirma que nunca ouviu falar da
referida banda” (F. 30 – IPL)
(grifos nossos)
Posteriormente,
ouviu-se
JOSÉ
WERVERSON
NUNES
GOUVEIA (fl. 71 – IPL), real proprietário da banda “Gata Suada”, tendo este
prestado o seguinte depoimento:
“Que é proprietário da banda Gata Suada; QUE no ano de 2008
salvo engano, a banda foi contratada para tocar no São João na
cidade de Sumé/PB, porém no dia que iria tocar foi informado
que não iria mais haver a festa; QUE portanto, nunca chegou a
tocar em Sumé/PB e nunca recebeu qualquer pagamento da
referida prefeitura; QUE quem contratou a banda do declarante foi
um Sr. De nome IVANDRO, morador de Sumé/PB; QUE não
conhece JOSÉ ROBERTO FERNANDES DE MOURA e nunca ouviu
falar da empresa FORROZÃO PROMOÇÕES LTDA; QUE JOSÉ
ROBERTO ou a referida empresa nunca teve exclusividade sobre os
contratos da banda Gata Suada”.
(grifos nossos)
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O mesmo ocorreu com relação à carta de exclusividade
supostamente repassada pelo “Artista Assisão e Banda” (fl. 119 – Apenso I) à
empresa ABRANTES E COSTA LTDA ME. A d. Autoridade Policial, por meio
do Ofício 3221/2012 (fl. 19 – IPL), questionou o Sr. ADAILTON LIMA DE
OLIVEIRA, supostamente o responsável por tal banda, se esta havia realizado
apresentação, no dia 26/06/08, no município de Sumé, na já citada festa de
São João, de forma que recebeu a seguinte resposta do empresário:
“[...] sirvo-me do presente para comunicar a (sic) vosso senhoria, que
nego a referida Banda (ASSISÃO E BANDA) seja de minha
propriedade, por esse motivo não posso confirmar se ela, de fato,
realizou a apresentação no dia 26 de Junho de 2008 na cidade de
Sumé-PB. Apesar dos dados apresentados (endereço, nome e CPF)
no documento serem meus, não confirmo a assinatura”. (fl. 28 –
IPL)
(grifos nossos)
Desta forma, o promovido JOÃO COSTA DE SOUSA se
enriqueceu ilicitamente, incorrendo em conduta ímproba prevista no art. 9º,
caput, da LIA, abaixo transcrito:
Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando
enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial
indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego
ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei [...]
A pena respectiva está prevista no art. 12, I, da LIA, in verbis:
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e
administrativas previstas na legislação específica, está o responsável
pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que
podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a
gravidade do fato:
[…]
I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos
ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando
houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de
oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor
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do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder
Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios,
direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica
da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
Com efeito, conforme já afirmado, JOÃO COSTA, na qualidade
de representante legal da empresa ABRANTES, hipoteticamente detinha os
direitos para a apresentação, na citada festa, das bandas “Gata Suada” e
“Assisão e Banda” (dentre outras). Ocorre que no IPL em anexo, constatou-se
que as assinaturas dos responsáveis por ceder tais direitos foram falsificadas,
ou mesmo que os supostos “cedentes” destes direitos sequer conheciam tais
bandas. Por outro lado, JOÃO DA COSTA recebeu pagamentos em virtude de
tais contratações, não havendo notícias de que estas duas bandas realmente
se apresentaram na Festa de São João 2008, em Sumé/PB. Às fls. 266, 267 e
270, do Apenso, constam recibos assinados pelo representante legal da
empresa ABRANTES, JOÃO COSTA DE SOUSA, que também assinou a
proposta comercial por ocasião do procedimento 033/2008 (inexigibilidade
005/2008), conforme fl. 308.
É possível afirmar, portanto, que JOÃO DA COSTA se
enriqueceu ilicitamente, pois recebeu pagamentos destinados a duas bandas
que não se apresentaram na festa em questão.
Os pagamentos resultaram de contratações diretas indevidas que
só foram possíveis em virtude de autorização e assinatura de cheques por
GENIVAL PAULINO, ordenador de despesas, de forma que este concorreu
para o enriquecimento ilícito de JOÃO COSTA, exsurgindo, portanto, o ato
ímprobo previsto no art. 10, XII, da LIA, o qual transcrevemos:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão
ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje
perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou
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dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º
desta lei, e notadamente:
[…]
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça
ilicitamente.
Ademais, diante da não comprovação de que houve, de fato, a
realização da festa de São João 2008 “Luiz de Ina”, com a apresentação de
todas as bandas constantes do Plano de Trabalho aprovado pelo convenente,
o que culminou, inclusive, com a reprovação das contas prestadas pelo
município de Sumé, bem como pelo fato de que cartas de exclusividade foram
falsificadas, conclui-se ter havido malversação da verba pública federal
repassada pelo Ministério do Turismo, ocasionando-se, portanto, dano ao
erário federal, incidindo, o réu GENIVAL no caput do art. 10, da LIA, conforme
transcrito acima.
Deve-se ressaltar que, conforme destacado acima, parte dos
recursos foram aplicados em bandas não previstas no plano de trabalho
aprovado pelo ministério, portanto, o réu GENIVAL realizou pagamentos
indevidos com parte dos recursos federais, praticando também ato de
improbidade que causam danos ao erário, nos termos do art. 10, inciso IX, da
LIA, conforme transcrição abaixo:
“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa
lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa,
que
enseje
perda
patrimonial,
desvio,
apropriação,
malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das
entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: ...
IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas
em lei ou regulamento; ...”
Portanto, devem os promovidos ser condenados às penas legais.
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4 – DA
AÇÃO
DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AJUIZADA PELO
SUMÉ CONTRA
SOUZA – INEXISTÊNCIA DE
MUNICÍPIO DE
O EX PREFEITO
LITISPENDÊNCIA
GENIVAL PAULINO
– DIVERSIDADE
DE
DE
ELEMENTOS DA AÇÃO
Urge tecer breves comentários acerca da Ação de Improbidade
Administrativa ajuizada pelo Município de Sumé, já na gestão de FRANCISCO
DUARTE DA SILVA NETO, em face de GENIVAL PAULINO, conforme cópias
de tal ação, colacionadas às fls. 644/648 do Apenso, com o intuito de
diferenciá-la da presente demanda, ajuizada pelo MPF.
Com relação a tal demanda ajuizada perante a Justiça Estadual,
transcrevemos trechos de sua narração fática:
“Assim sendo, os atos do ex-prefeito além de ter ocasionado
prejuízos ao erário municipal, feriram os princípios da Moralidade e
da Legalidade na administração, quando o mesmo, não agiu com
transparência e seriedade tomando posicionamentos ilícitos, fazendo
uso injustificado dos bens públicos, causando danos irreparáveis à
comunidade, dando origem a presente ação de improbidade”. (fls.
645 - Apenso)
A litispendência é verificada, nos termos do art. 301, §3º, CPC,
quando se repete ação, que está em curso. O §2º, do citado dispositivo, define
que uma ação é idêntica a outra quando tem as mesmas partes, a mesma
causa de pedir e o mesmo pedido.
In casu, vislumbra-se não haver identidade entre a presente
demanda e a demanda ajuizada pelo Município de Sumé, embora em ambas
figure o promovido GENIVAL PAULINO e digam respeito a circunstâncias
fáticas relacionadas ao convênio 817/2008.
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Inicialmente, por óbvio, as partes são diversas, uma vez que na
causa ajuizada perante a Justiça Estadual figura como ente promovente o
Município de Sumé, enquanto na presente figura como autor o Ministério
Público Federal.
Depois, a causa de pedir relativa à demanda ajuizada pelo
Município de Sumé, em face do ex gestor GENIVAL PAULINO, repousa em
hipotético dano ocorrido ao erário municipal, de forma que, inclusive, tramita
perante a Justiça Estadual (Comarca de Sumé), tombada sob o nº
045.2011.000.684. A causa de pedir da presente demanda diz respeito à
malversação de verba pública federal repassada pelo Ministério do Turismo,
por meio de convênio celebrado entre este órgão federal e o município em
questão, bem como do desrespeito aos procedimentos licitatórios conduzidos
pela gestão de GENIVAL PAULINO, o que ocasionou danos ao erário federal,
exsurgindo, portanto, nítido interesse da União, justificando-se o ajuizamento
da demanda pelo parquet federal e o processamento e julgamento desta pela
Justiça Federal, o que já foi demonstrado em tópico de abertura da presente
exordial.
Sobre a causa de pedir, vale trazer à baila os ensinamentos de
Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart:
“Na petição inicial o autor apresenta uma causa que deve justificar o
pedido que é dirigido ao órgão jurisdicional. Trata-se da causa de
pedir, ou seja, das razões fáticas e jurídicas que justificam o pedido.
É correto dizer que o autor deve afirmar um fato e apresentar o seu
nexo com um efeito jurídico. O autor, em outras palavras, narra o fato
que constitui o direito por ele afirmado”.1
1 MARINONI, Luiz Guilherme. Manual de processo de conhecimento - 4 ed., rev., atual. e
ampl. - São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2005, fl. 90.
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Dos ensinamentos acima colacionados, é correto afirmar,
portanto, que as causas de pedir relativas às ações em comento são diversas,
de forma que a ação proposta pelo Município de Sumé leva em consideração
prejuízos que teriam sido causados ao erário municipal, enquanto que nesta a
causa de pedir relaciona-se aos prejuízos advindos de malversação de verba
pública federal.
Não se discute, na presente demanda, qualquer prejuízo
suportado pelo Município de Sumé por atos ímprobos praticados por GENIVAL
PAULINO, mas sim os prejuízos suportados pela União que, através de um de
seus órgãos (Mtur), repassou montante considerável (R$100.000,00), que não
foi aplicado da forma devida, sendo desconhecida a destinação a este dada
pela ex gestão do promovido GENIVAL.
O doutrinador Rogério Pacheco Alves, especificamente no que
tange às ações de improbidade administrativa, afirma:
“Assim, os fundamentos de fato e de direito invocados pelo autor,
sobre os quais vai repousar a pretensão (art. 282, III, CPC),
desempenham relevante papel no que respeita à fixação dos limites
da atuação jurisdicional (congruência), gizando-lhe, mesmo que
reflexamente, os contornos”.2
A atuação jurisdicional pretendida com a presente demanda visa
primordialmente à recomposição do erário federal, dilapidado pelas condutas
ímprobas dos promovidos, afastando-se, pois, qualquer alegação de
litispendência ou qualquer outra semelhante que venha a ser utilizada
posteriormente pela defesa dos acusados.
2 ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa – 3ª ed., Rio de Janeiro : Ed. Lumen
Juris, 2006. fl. 718.
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Como reforço à argumentação ora expendida, colacionamos os
seguintes arestos jurisprudenciais:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. DESPROVIMENTO DO
RECURSO. […] 18. Quanto à alegação de existência de
litispendência entre a ação civil pública federal, a ação civil pública
estadual e as duas ações populares, além da dupla constrição nas
ações civis públicas, que conforme consta das razões do recurso e
da petição inicial da ACP, os contratos administrativos não
contemplavam apenas a aquisição de gêneros alimentícios, única
finalidade dos recursos do PNAE (artigo 5°, §2° da Lei 11.947/2009),
mas também a distribuição, treinamento de mão de obra e preparo,
através do uso de recursos do orçamento municipal, demonstrando
que a suposta malversação não se refere apenas aos recursos
federais, tornando possível, assim, a co-existência de ações
civis públicas, sem identidade de partes, objeto e causa de
pedir. No que se refere às ações populares, relata o próprio
agravante que o objeto é a mesma contratação, porém com origens
diversas, ora no contrato emergencial, ora na concorrência pública,
ora no pregão, devendo eventual litispendência entre as ações
populares e a ação civil pública estadual ser reconhecida pelo Juízo
estadual. Finalmente, a constrição ocorrida na ação civil pública
federal deve ser mantida, pois não reconhecida a litispendência
entre as ações civis públicas federal e estadual . 19. Agravo
inominado desprovido. (Data da decisão: 18/07/2013)
AI 00357286320124030000 - AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 493823 - TRF da 3ª Região.
(grifos nossos)
CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.
APELAÇÕES. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. LITISPENDÊNCIA. NÃO CARACTERIZAÇÃO.
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. VALORES NÃO
INCORPORADOS AO PATRIMÔNIO MUNICIPAL. LEI Nº 8.429/92.
APLICABILIDADE AOS AGENTES POLÍTICOS. LITISCONSÓRCIOS
ATIVO E PASSIVO NECESSÁRIOS. NÃO CONFIGURAÇÃO.
INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. NÃO MATERIALIZAÇÃO.
DETALHAMENTO SUFICIENTE AO PERFEITO CONHECIMENTO
DA ACUSAÇÃO E À PROMOÇÃO DA CORRESPONDENTE
DEFESA. PRESCRIÇÃO. NÃO PERFAZIMENTO. CERCEAMENTO
DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. CONTRATO DE
REPASSE ENTRE O MINISTÉRIO DO ESPORTE E TURISMO, POR
INTERMÉDIO DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, E A EDILIDADE.
TRANSFERÊNCIA DE RECURSOS PARA A IMPLANTAÇÃO DE
INFRAESTRUTURA ESPORTIVA EM COMUNIDADE CARENTE
(CONSTRUÇÃO DE CAMPO DE FUTEBOL). ATOS ÍMPROBOS
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(NÃO REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS
LICITATÓRIOS PARA A AQUISIÇÃO DE MATERIAL DE
CONSTRUÇÃO E PARA A CONTRATAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA,
APROPRIAÇÃO DE VALORES PÚBLICOS E ADULTERAÇÃO
DOCUMENTAL). COMPROVAÇÃO. ART. 9º, XI, ART. 10, I, VIII, XI E
XII, E ART. 11 DA LEI Nº 8.429/92. ELEMENTO SUBJETIVO
(DOLO). DEMONSTRAÇÃO. SUFICIÊNCIA DE CULPA GENÉRICA.
APLICAÇÃO DAS SANÇÕES. RESPEITO AO ART. 12 DA LEI Nº
8.429/92 E AOS PRINCÍPIOS DA INDIVIDUALIZAÇÃO, DA
RAZOABILIDADE
E
DA
PROPORCIONALIDADE.
DESPROVIMENTO DOS RECURSOS.
1. Apelações interpostas por dois (dos três) réus contra sentença de
parcial procedência do pedido de ação civil pública por ato de
improbidade administrativa, ajuizada com vistas à responsabilização
dos mesmos, juntamente com outro réu (que não recorreu da
condenação), pela malversação dos recursos públicos federais
repassados pelo Ministério do Esporte e Turismo, por intermédio da
Caixa Econômica Federal, ao Município de Marizópolis/PB, no
montante de R$145.000,00 (com previsão de contrapartida municipal
de R$75.952,61), para fins de execução/implantação de
infraestrutura esportiva em comunidade carente, consistente na
construção de campo de futebol. 2. Segundo o réu-recorrente, o
Juízo a quo não se teria atentado à litispendência, em relação ao
Processo nº 037.2007.005.380-8, em trâmite na Justiça Estadual,
deixando de haver manifestação, ademais, sobre a incompetência da
Justiça Federal, considerada a incorporação dos valores repassados
ao patrimônio municipal. Para a configuração de litispendência
(art. 301, parágrafo 2º, do CPC) é necessária a repetição de
ações idênticas, ou seja, com as mesmas partes, os mesmos
pedidos e as mesmas causas de pedir, o que não se materializa
in casu, haja vista que o Ministério Público Federal não foi o
autor da demanda que tramitou na Justiça Estadual (ou seja,
não há identidade de partes), devendo-se alertar, inclusive, ao
fato de que a sentença nele prolatada foi de extinção sem
resolução do mérito. "1. Apelação interposta contra sentença, nos
termos da qual se extinguiu ação civil pública por improbidade
administrativa, ao fundamento de ocorrência de litispendência, já
que se estaria repetindo ação de mesma índole, atinente aos
mesmos fatos e contra os mesmos acusados, em tramitação na
Justiça Estadual. 2. Compete à Justiça Federal processar e julgar
ação civil pública por improbidade administrativa, proposta pelo
Ministério Público Federal, contra gestores públicos municipais
acusados de malversação de verbas públicas federais, liberadas no
âmbito do SUS, para fazer frente a despesas de programas de saúde
do governo federal, como o Programa de Atenção Básica e o
Programa Saúde da Família, recursos que se submetem a controle e
à fiscalização por órgãos federais. Precedentes do STF (RE
196982/PR, Rel. Min. Néri da Silveira) e do STJ (CC 8345/SP, Rel.
Min. José Dantas). 3. Não se configura litispendência (prevista no
art. 301, do CPC), quando a ação, anteriormente ajuizada, que
teria sido repetida, em verdade, foi manejada pelo Parquet
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Estadual, perante Justiça absolutamente incompetente para o
seu processamento e julgamento, como, no caso concreto, a
Justiça Estadual, em se tratando de recursos públicos federais,
sob acompanhamento federal. Precedentes do STF (ACAgR39/PR, Rel. Min. Ellen Gracie), do STJ (RESP 147502/ES, Rel.
Min. Vicente Leal) e de Tribunais Regionais Federais (2a e 3a
Regiões).
[…]
DJE - Data::03/05/2013 – Página::320.
AC 200982020026901 - AC - Apelação Civel – 528543 – TRF da 5ª
Região.
(grifos nossos)
Portanto, não há que se falar em identidade de ações, afastandose, desde já, futuras arguições de litispendência por parte da defesa dos
promovidos, justificando-se o normal prosseguimento da presente demanda,
até os seus ulteriores termos.
5 – DA LEI
8.429/92 E DA IMPUTAÇÃO DOS ATOS ÍMPROBOS AOS
PROMOVIDOS – DAS SANÇÕES COMINADAS PELA CF E PELA LIA –
APLICAÇÃO CUMULATIVA DE PENAS E ENTENDIMENTO DO STJ
Nº
A Lei n.º 8.429, de 02 de junho de 1992, se consubstancia em
verdadeira proteção aos interesses de toda a coletividade, eis que visa
primordialmente à proteção e a incolumidade de aspectos objetivos e
subjetivos inerentes à Administração Pública, direta ou indireta, resguardando
desde o patrimônio público aos princípios da Administração Pública, incluindose, sobretudo, a moralidade que deve nortear a atividade administrativa.
Ademais, em seu art. 3º, a LIA traz verdadeira norma de
extensão para que as penas ali previstas possam ser aplicadas ao terceiro
que, mesmo não detendo a qualidade de agente público, induza ou concorra
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para a prática do ato ímprobo, ou deste obtenha vantagem direta ou indireta.
Veja-se tal dispositivo:
Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele
que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a
prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer
forma direta ou indireta.
Como forma de combater as ações ou omissões praticadas por
administradores e terceiros que venham a malferir sobretudo o interesse
público primário, tal diploma legal enumera várias hipóteses de atos que
importem em enriquecimento ilícito dos agentes, em dano ao erário ou que
violem os princípios da administração pública, cominando vários tipos de
sanção de acordo com os atos praticados.
Expostos os fatos acima, vê-se, com meridiana clareza, que os
promovidos GENIVAL PAULINO, DANIEL BRUNO e JARBAS MURILO
praticaram atos ímprobos em 04 (quatro) procedimentos licitatórios que
lesionaram o erário federal, por dispensar indevidamente licitações que
deveriam ter ocorrido, sob o argumento de uma inexistente hipótese de
inexigibilidade.
Tal ato ímprobo está previsto no art. 10, VIII, da LIA, o qual
novamente transcrevemos:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão
ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje
perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou
dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º
desta lei, e notadamente:
[…]
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo
indevidamente.
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Os procedimentos irregularmente dispensados foram, conforme
já dito anteriormente, os seguintes: Inexigibilidade nº 05/2008, fls. 302/343
(ABRANTES);
Inexigibilidade
nº
06/2008,
fls.
344/385
(SHEILA
PROMOÇÕES); Inexigibilidade nº 04/2008, fls. 273/01 (ADAILTON LIMA DE
OLIVEIRA); e Inexigibilidade nº 07/2008, fls. 386/422 (CHEIRO DE FORRÓ
PROMOÇÕES ARTÍSTICAS).
GENIVAL PAULINO praticou outro ato ímprobo que causou dano
ao erário, dessa vez por concorrer para que JOÃO COSTA DE SOUSA se
enriquecesse ilicitamente, bem como não realizando o evento mencionado no
convênio, ademais realizou despesas não autorizadas, conforme disposição
prevista nos incisos IX e XII, e no caput, todos do art. 10.
Além do mais, não se comprovou a realização da Festa de São
João 2008 “Luiz de Ina”. Embora o Ministério Concedente tenha repassado o
valor de R$100.000,00 (cem mil reais) que deveria ter sido aplicado para
contratação de bandas, não restou sequer comprovada a realização de tal
festa junina, havendo claro prejuízo aos cofres públicos federal.
Portanto, ao todo, vê-se que GENIVAL PAULINO praticou 05
(cinco) atos ímprobos que lesionaram o erário federal.
As penas previstas para atos ímprobos que causem lesão ao
erário estão previstas no art. 12, II, da LIA:
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos
bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer
esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos
políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas
vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público
ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
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indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual
seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.
JOÃO COSTA DE SOUSA, por sua vez, na esteira do já
afirmado, se enriqueceu ilicitamente, eis que recebeu, no mínimo, dois
pagamentos destinados a cachês de bandas que não se apresentaram (Banda
“Gata Suada” e “Assisão e Banda”), incorrendo no ato ímprobo exposto no art.
9º, da LIA, novamente transcrito:
Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando
enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial
indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego
ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, [...]
As penas previstas para atos ímprobos que importem em
enriquecimento ilícito estão previstas no art. 12, I, da LIA, o qual transcreve-se:
I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos
ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando
houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de
oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor
do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder
Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios,
direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica
da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos.
Convém destacar que as penas devem ser aplicadas
cumulativamente,
segundo
entendimento
do
STJ,
conforme
jurisprudência abaixo colacionada:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
LEI 8.429/92. SUSPENSÃO DE DIREITOS POLÍTICOS.
MULTIPLICIDADE DE CONDENAÇÕES. SOMATÓRIO DAS
PENAS. TRÂNSITO EM JULGADO. ART. 20, LEI 8429/92.
PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS.
RAZOABILIDADE
E
PROPORCIONALIDADE. DETRAÇÃO. ART. 11 DA LEI 7.210/84.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO CONFIGURADA. 1. O
cumprimento de sanções políticas concomitantes, por atos de
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improbidade administrativa contemporâneos (art. 20 da Lei
8.429/92), deve observar as disposições encartadas no art. 11 da Lei
7.210/84. 2. É que a inexistência de legislação específica acerca
da forma de cumprimento das sanções políticas, por atos de
improbidade administrativa contemporâneos, deve ser suprida à
luz das disposições encartadas no art. 11 da Lei 7.210/84, que
instrui a Lei de Execuções Penais, verbis: "Art. 111. Quando
houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo
ou em processos distintos, a determinação do regime de
cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação
das penas, observada, quando for o caso, a detração ou
remição.
Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução,
somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para
determinação do regime." 3. Embargos de declaração acolhidos,
apenas, para esclarecer que cumprimento das sanções políticas, por
atos de improbidade administrativa contemporâneos, deve observar
as disposições encartadas no art. 11 da Lei 7.210/84, mantendo
incólume
o
acórdão
de
fls.
383/423.
(EDcl no REsp 993658/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 09/03/2010, DJe 23/03/2010)
(grifos nossos)
Ainda de acordo com a Constituição de 1988,
“Os atos de improbidade administrativa importarão a
suspensão dos direitos políticos, a perda da função
pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento
ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem
prejuízo da ação penal cabível” (CF, art. 37, §4º).
Portanto, devem os promovidos sofrer as consequências das
sanções legais e constitucionais acima mencionadas, por todo o exposto na
presente inicial.
6 – DOS PEDIDOS
Ex positis, o MPF postula a V. Ex.ª as seguintes medidas:
I – seja autuada a presente petição inicial, instruída com cópias
do IPL 0083/2012 e de seus Apensos;
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II – ordene a notificação dos requeridos para oferecerem
manifestação por escrito, no prazo de 15 (quinze) dias;
III – determine a intimação da UNIÃO através da Advocacia-Geral
da união-AGU, nos termos do § 3º do art. 17 da Lei nº 8.429/1992);
IV – após, receba esta inicial e mande citar os réus para
apresentarem contestação;
V – permita a produção de todas as provas em direito admitidas,
requerendo-se a juntada da documentação colacionada à presente exordial,
bem como a oitiva de testemunhas, conforme rol de testemunhas
oportunamente apresentado;
VI – a condenação do réu GENIVAL PAULINO DE SOUZA às
penas do art. 12, II, por 07 (sete) vezes;
VII – a condenação dos réus DANIEL BRUNO BARBOSA DA
SILVA e JARBAS MURILO DE LIMA RAFAEL às penas do art. 12, II, da LIA,
por 04 (quatro) vezes;
VIII – a condenação do réu JOÃO COSTA DE SOUSA às penas
do art. 12, I, da LIA, por uma vez;
IX – a procedência da presente demanda, em todos os seus
termos.
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Atribui-se à presente causa o valor de R$1.000,00 (mil reais).
João Pessoa, 13 de dezembro de 2013.
JOSÉ GODOY BEZERRA DE SOUZA
Procurador da República
Obs.: segue anexa cópia do Inquérito Policial nº 0083/2012.
*Todas as informações de caráter pessoal foram retiradas em obediência ao
artigo 9º, inciso III, da Portaria PGR/MPF nº 918, de 18 de dezembro de 2013,
que instituiu a Política Nacional de Comunicação Social do Ministério Público
Federal.
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