CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU” EM
DIREITO DO TRABALHO E PROCESSUAL DO TRABALHO
Direito Fundamental à Intimidade e à
Privacidade no Ambiente de Trabalho. Revista
Íntima. Fiscalização por Meios Eletrônicos.
Limites ao Poder de Direção do Empregador
Apresentação de
Gabriel Lopes Coutinho Filho
Disponível em www.lopescoutinho.com
Outono/2011 – 18/06
Sumário
Pressuposto filosófico
Dignidade humana
Direito Fundamental à Intimidade e à
Privacidade no Ambiente de Trabalho.
Limites ao Poder de Direção do
Empregador
Revista Íntima.
Fiscalização por Meios Eletrônicos.
PRESSUPOSTO FILOSÓFICO
Dignidade humana como princípio
perpétuo, inderrogável e orientador de uma
ordem jurídica justa.
3
DIGNIDADE HUMANA
Um princípio fundante para a sociedade
ao qual deve ser dado concretude.
-Deve ser extraído da legalidade
para atingir o sistema
4
DIGNIDADE HUMANA
Declaração Universal dos Direitos Humanos
de 1948
Art. 12: “Ninguém será sujeito a interferências
na sua vida privada, na sua família, no seu lar
ou na sua correspondência, nem a ataques à
sua honra e reputação. Toda pessoa tem
direito à proteção da lei contra tais
interferências ou ataques”.
5
SEGURANÇA JURÍDICA
Valor em um estado democrático de direito.
Estabilidade, previsibilidade, confiança.
6
SEGURANÇA JURÍDICA
Valor em um estado democrático de direito.
Sistema fechado – (feição positivista)
Encontra-se prisão na lei
(condição limitadora da ação jurídica)
Sistema aberto – (feição principiológica)
Encontra-se liberdade no princípio
(condição libertadora da ação jurídica)
.
7
SEGURANÇA JURÍDICA
Quem tem maior grau de satisfação cidadã?
1. Aquele que tem negado seu direito pelo
justo previsto em princípio, mas limitado pela
falta de norma ou por norma que não atende o
princípio (o princípio não passa de questão
programática)
8
SEGURANÇA JURÍDICA
Quem tem maior grau de satisfação cidadã?
1. Aquele que tem negado seu direito pelo
justo previsto em princípio, mas limitado pela
falta de norma ou por norma que não atende o
princípio (o princípio não passa de questão
programática)
2. Aquele que tem atendido seu direito pelo
justo previsto em princípio, mas, embora não
apoiado em norma positiva encontra comando
que o concretiza.
9
SEGURANÇA JURÍDICA
Quem tem maior grau de conforto para
demandar ou para decidir a questão?
1. Quem tem uma norma
(que pode não conter valor) ou
10
SEGURANÇA JURÍDICA
Quem tem maior grau de conforto para
demandar ou para decidir a questão?
1. Quem tem uma norma
(que pode não conter valor) ou
2. quem tem um princípio
(que sempre tem um valor)?
11
SEGURANÇA JURÍDICA
Para reflexão:
Pedido de adicional de insalubridade com
base no salário pago e não no salário mínimo
(sem discutir a constitucionalidade do SM
como referência).
12
SEGURANÇA JURÍDICA
Para reflexão:
Desde quando existe uma dor moral?
13
SEGURANÇA JURÍDICA
Para reflexão:
Desde quando existe uma dor moral?
Do ponto de vista jurídico, antes da
CRBF/1988, a doutrina entendia que não se
considerava como objeto de direito a
reparação por dano moral, fundado na lógica
formal de que a dor não tem preço.
Pela fórmula assenta-se uma negação do
valor moral no concreto, ainda que se
considere sua existência.
14
Rizato Nunes
“O princípio da intimidade, da vida privada, da
honra, da imagem da pessola humana etc,
deve ser entendido pelo da dignidade.
...a luz fundamental, a estrela máxima do
universo principiológico, é a dignidade da
pessoa humana.”
O principio constitucional da dignidade humana. São Paulo:
Saraiva, 2002.
15
VALOR MORAL
Valores consagrados como integrantes da
personalidade no seu sentido psicosocial,
alcançado o homem em sua integralidade, isto
é, abrangendo a multiplicidade de relações
que o constituem.
Nicola Abbagnano. Dicionário de Filosofia. São Paulo:
Martins Fontes, 2003.
16
DIGNIDADE HUMANA
É fundamento da República Federativa do
Brasil.
Condicionantes de fundamentos:
-proteção aos valores sociais do trabalho e da
livre iniciativa (art.1º)
Condicionantes de objetivos:
-construção de uma sociedade livre, justa e
solidária (art.3º,I)
-promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art.3º,I e
IV)
17
PRINCIPIO DA DIGNIDADE HUMANA
Contém dois comandos:
-Opção privilegiada
-é a escolha a ser privilegiada
-Compatibilidade
-rejeita qualquer outra escolha
incompatível.
18
VALOR DA DIGNIDADE HUMANA
É irredutível e confrontante com o valor
econômico.
(não pode ser reduzido a mero preço de
natureza econômica)
19
DIGNIDADE HUMANA
Immanuel Kant
2ª Fórmula do Imperativo Categórico
(Fórmula da humanidade)
"Age por forma a que uses a humanidade,
quer na tua pessoa como de qualquer outra,
sempre ao mesmo tempo como fim, nunca
meramente como meio".
20
DIGNIDADE HUMANA
Nicola Abbagnano
“O que tem preço pode ser substituído por
outra coisa equivalente, o que é superior a
qualquer preço, e por isso não permite
nenhuma equivalência, tem Dignidade”
21
DIGNIDADE HUMANA
Giselda Hironaka
[Em sede de dignidade humana]
“Aqui, mais que nunca, o positivismo é nosso
maior inimigo”.
Responsabilidade Pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey,
2005
22
DIREITO FUNDAMENTAL À
INTIMIDADE E À PRIVACIDADE NO
AMBIENTE DE TRABALHO.
23
DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA
Não se tratam da mesma coisa.
Direito à intimidade é o resguardo de fatos
da vida pessoal do indivíduo.
Tais fatos podem ser desconhecidos pela
própria família.
Ex.: resguardar preferências sexuais, hábitos,
vícios, tipos de investimentos
24
DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA
Não se tratam da mesma coisa.
Direito à vida privada é o resguardo das
relações e fatos envolvendo o individuo com
seus familiares e com terceiros.
Ex.: resguardar o âmbito do lar e do convívio
com familiares.
25
INTIMIDADE E VIDA PRIVADA
Sandra Lia Simon
“Vida privada seria tudo aquilo que o indivíduo
quer ocultar do conhecimento público e
intimidade seria tudo aquilo que ele quer
deixar apenas no seu próprio âmbito pessoal,
oculto, também de pessoas de seu convício
mais próximo”.
26
Case
Acórdão Frances de 1992
Caso de uma secretária que laborava para
Renault e comprou um carro da Peugeot,
sendo imediatamente dispensada.
“em sua vida privada, o empregado é
livre para adquirir os bens que quiser, porém
ele não deve gerar nenhuma perturbação
objetiva à empresa onde trabalha.”
Revista de Direito do Trabalho, de Outubro-Dezembro de
2001, em artigo de Ricardo de Paula Alves
27
Case
A Corte Francesa decidiu a favor da
empregada, entendendo que não havia motivo
justo para a dispensa.
28
Case
Jurisprudência francesa:
(mesma época, 1992)
“o empregador não pode, em princípio,
interferir na escolha dos produtos e compras
efetuadas pelo empregado em sua vida
pessoal, mesmo que os produtos em questão
sejam adquiridos de empresas concorrentes.”
Revista de Direito do Trabalho, de Outubro-Dezembro de
2001, em artigo de Ricardo de Paula Alves
29
QUESTÃO
É possível uma obrigação contratual
trabalhista acessória de não aquisição de
produtos da concorrência?
30
QUESTÃO
É possível uma obrigação contratual
trabalhista acessória de não aquisição de
produtos da concorrência?
Caso
2004. Cantor Zeca Pagodinho e cervejas
Schincariol e Brahma.
Questão de âmbito civil
31
QUESTÃO
É possível uma obrigação contratual
trabalhista acessória de não aquisição de
produtos da concorrência?
Caso
2004. Cantor Zeca Pagodinho e cervejas
Schincariol e Brahma.
Questão de âmbito civil
Proposta de resposta em âmbito
trabalhista:
Empregada garota-propaganda da empresa.
32
QUESTÃO
Questionário apresentado ao candidato a
emprego no momento da contratação.
Perguntas do empregador sobre:
- estado de saúde não se tratando de doença
infecto-contagiosa.
- orientação sexual
- orientação político-ideológica sem se tratar
de atividade de convicção da empregadora.
33
QUESTÃO
Testes genéticos para contratação nos
Estados Unidos.
Jornal “O Globo”, 30.10.02, Volnei Garrafa,
presidente da Sociedade Brasileira
de Bioética.
34
DIREITO DE IMAGEM
A imagem é um atributo relevante da
pessoa humana.
Possui desdobramentos importantes.
35
DIREITO DE IMAGEM
Imagem-retrato
Imagem veiculada por campanha publicitária
que mostra individuo na dinâmica da empresa
em atividade.
Uso da imagem precisa ser consentida.
36
DIREITO DE IMAGEM
Imagem-atributo
Divulgação de conceito, geralmente negativo,
sobre determinado grupo de pessoas.
Ex.: lista-negra de empregados.
Tratamento indecoroso no chamamento
de empregado
Se além do nome a empregadora divulga
imagem, viola-se a imagem-retrato.
37
PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR
Conceito
O poder diretivo do empregador é sua
faculdade de dirigir pessoalmente a prestação
de serviços dos seus empregados.
Faculdade: Opção de atuar ou não.
38
PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR
Fundamentação legal
Art. 2º, caput, da CLT, parte final
o empregador “dirige pessoalmente a
prestação de serviços do seus empregados”.
Constituição Federal.
Princípio a livre iniciativa (art.1º, IV)
Princípio da propriedade privada (art. 5º, XXII)
39
PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR
Conceito de “dirigir”.
Determinar o modo como a atividade do
empregado deve ser realizado, exercidos,
orientados ou conduzido.
40
SUBORDINAÇÃO DO EMPREGADO E
PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR
Teorias
41
SUBORDINAÇÃO DO EMPREGADO E
PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR
Teoria da propriedade privada.
O empregador manda porque é o dono do
empreendimento.
Defendido por quem exerce o poder
econômico (que detém o meio de produção)
42
SUBORDINAÇÃO DO EMPREGADO E
PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR
Teoria institucionalista
Concebe a empresa como uma instituição, o
que autoriza o empregador a
proceder como se estivesse governando
Defendido por quem justifica o poder
(necessidade de governo)
43
SUBORDINAÇÃO DO EMPREGADO E
PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR
Teoria contratualista
O poder de direção fundamenta-se no
contrato de trabalho, ajuste de vontades no
qual o empregado espontaneamente
se põe em posição de subordinação,
aceitando a direção da sua atividade pelo
empregador
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SUBORDINAÇÃO DO EMPREGADO E
PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR
Teoria contratualista
Se o empregado não obedecer ao comando
de seu empregador, este poderá rescindir o
contrato por justa causa.Art. 482, alínea h,
CLT.
Defendido por quem entende que o poder tem
uma origem no acordo.
45
SUBORDINAÇÃO DO EMPREGADO E
PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR
Outras dependências:
-Dependência econômica é uma face de um
complexo de subordinação mas não o
determinante.
-Dependência técnica é outro aspecto não
determinante, especialmente nas profissões
regulamentadas ou especializadas.
46
QUESTÃO
A subordinação do empregado ao comando
do empregador é irrestrita?
Há limites ao poder diretivo?
47
MANIFESTAÇÃO DO PODER DIRETIVO
Também decorre do princípio de assunção
dos riscos do empreendimento que recai
sobre ele.
Três dimensões:
48
MANIFESTAÇÃO DO PODER DIRETIVO
Sérgio Pinto Martins
a) o poder de organização, que decorre do
direito de propriedade e que possibilita
ao empregador toda a organização de seu
empreendimento como, por exemplo, a
atividade que desenvolverá,
a constituição jurídica da empresa e o número
de funcionários a serem contratados;
49
MANIFESTAÇÃO DO PODER DIRETIVO
Sérgio Pinto Martins
b) o poder de controle, donde nasce a
possibilidade de fiscalização das atividades
desenvolvidas por seus empregados
permitindo, por exemplo, o monitoramento da
atividade por ele desenvolvida;
50
MANIFESTAÇÃO DO PODER DIRETIVO
Sérgio Pinto Martins
c) o poder disciplinar, que permite a
aplicação de penalidades disciplinares aos
funcionários, desde que nos limites da lei.
51
PODER DIRETIVO
O poder diretivo é instrumento indispensável
para que o empregador possa desenvolver
suas atividades.
Ex.: contratar, demitir, estipular regulamentos
internos, cobrar rendimento de seus
funcionários, aplicar advertências
e suspensões, demitir com ou sem justa
causa de acordo com a legislação, fiscalizar o
exercício do trabalho, tudo para que possa
preservar o ambiente de trabalho e maximizar
os resultados.
52
LIMITAÇÕES AO PODER DIRETIVO
O Poder de Organização do empregador não
é absoluto, pois a lei, as convenções
coletivas, as sentenças normativas poderá
limitá-lo.
Art. 468 da CLT e ius variandi do empregador
O poder de direção permita fazer,
unilateralmente, em casos especiais,
modificações no contrato de trabalho.
53
LIMITAÇÕES AO PODER DIRETIVO
Art. 468 da CLT
Nos contratos de trabalho só é lícita a
alteração por mútuo consentimento, e ainda
assim, desde que não resulte prejuízos diretos
ou indiretos ao empregado, sob pena de
nulidade da cláusula infringente desta
garantia.
54
IUS VARIANDI SE OPÕE AO
IUS RESISTENTIAE
Caso o empregado se julgue lesado, poderá
opor-se às modificações que lhe causem
prejuízos ou sejam ilegais.
Pode pleitear a rescisão indireta do contrato
de trabalho. Art. 483 da CLT.
55
LIMITE DO IUS VARIANDI
1. Função ocupada pelo empregado
-Retorno de empregado ao cargo original
após perda de cargo de confiança
parágrafo único do art. 468
-Empregado que tem deficiência física ou
mental atestada pelo INSS pode ser
readaptado em nova função (§ 4º, do art. 461
da CLT).
56
LIMITE DO IUS VARIANDI
2. Local e horário da prestação de serviços.
-Alteração do endereço da empresa
-Trabalho diurno mais benéfico de noturno.
(Súmula n. 265 do TST)
-Prorrogação da jornada de trabalho para
recuperação de paralisações, conforme § 3º,
do art. 61 da CLT.
57
Amauri Mascaro Nascimento,
“a alteração de função, não prevista em lei, é
tolerada quando a empresa extingue cargos,
não dispensa seus ocupantes e os aproveita
em outras funções”, “desde que estas não
importem alteração substancial das
qualificações,é de permitir validade do ato,
fundamentado no princípio do jus variandi.
Caso contrário, deve ser assegurado ao
empregado o direito de rescisão indireta do
contrato de trabalho: art. 483, d, da CLT.
58
LIMITE DO IUS VARIANDI
3. Casos de transferência
-extinção do estabelecimento (parágrafo
segundo do art. 469 da CLT)
-cargo de confiança (§ 1º do art. 469 da CLT).
-empregado garantido pela estabilidade que
deixar de exercer cargo de confiança é
assegurada, salvo no caso de falta grave, a
reversão ao cargo efetivo que haja
anteriormente ocupado (§ 1º do art. 499 da
CLT).
59
LIMITE DO IUS VARIANDI:
4. Salário
-Redução salarial, possível mediante acordo
ou convenção coletiva, conforme
disposto no art. 7º, inciso VI da CF;
-Redução de jornada com a conseqüente
redução de salário, da mesma forma, de
acordo com o disposto no art. 7º, inciso XIII da
CF.
60
DIREITOS DE PERSONALIDADE
Personalidade é o conjunto de elementos, que
se mostram próprios ou inerentes à pessoa,
formando ou constituindo um indivíduo que,
em tudo, morfológica, fisiológica e
psicologicamente se diferenciade qualquer
outro.
61
Amauri Mascaro Nascimento
“Direitos de Personalidade: São prerrogativas
de toda pessoa humana pela sua própria
condição, referentes aos seus atributos
essenciais em suas emanações e
prolongamentos, são direitos absolutos,
implicam num dever geral de abstenção para
a sua defesa e salvaguarda, são
indisponíveis, instransmissíveis,
irrenunciáveis e de difícil estimação
pecuniária.”
62
Sílvio Romero Beltrão
Direitos de Personalidade são “como
categoria especial de direitos
subjetivos que, fundados na dignidade da
pessoa humana, garantem o gozo e o respeito
ao seu próprio ser, em todas as suas
manifestações espirituais ou físicas”
“Para sabermos se estamos diante de direitos
de personalidade, é necessário verificar se
houve violação do fundamento ético da
dignidade da pessoa humana.”
63
DIREITOS DE PERSONALIDADE
São direitos de personalidade:
o direito à vida, ao nome, à integridade física,
o direito à intimidade, à honra, à vida privada,
à imagem, dentre outros.
64
DIREITOS DE PERSONALIDADE
Conclusão:
Os direitos de personalidade são inatos e
inerentes à pessoa humana e a ela ligados de
maneira perpétua e permanente. Nascem com
a pessoa humana e a acompanham durante
toda a sua existência, tendo como finalidade
primordial a proteção aos atributos e à
dignidade da pessoa humana - em todos os
aspectos (físico, moral e intelectual).
65
DIREITOS DE PERSONALIDADE
Conclusão:
A inserção do empregado no ambiente de
trabalho não lhe retira os direitos da
personalidade, que são inerendes à dignidade
humana.
66
Ari Possidonio Beltran
O poder diretivo do empregador deve buscar
um novo significado no século XXI.
Não pode assimilar-se ao sentido
predominante na Idade Média: o empregado
não é ‘servo’ e o empregador não é ‘senhor’.
Deve-se partir do pressuposto da liberdade
individual e da dignidade da pessoa humana
do trabalhador.
67
LIMITAÇÕES AO PODER DIRETIVO
O Art.2º,CLT deve passar por uma nova leitura
constitucional
O empregador deve exercer os seus poderes
de empresário, com boa fé objetiva, de forma
ética e solidária, com respeito aos seus
empregado como pessoa dotada de dignidade
humana.
68
RELAÇÃO DE EMPREGO
LOCUS PROPÍCIO AO CONFLITO ENTRE O
PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR E O
DIREITO DE PERSONALIDADE DO
EMPREGADO
Assédio moral
Revista íntima
Controle e pressão
etc
69
REVISTA ÍNTIMA.
Conflito oriundo do poder de direção do
empregado versus intimidade e privacidade
do empregado.
70
QUESTÕES
1. O empregador pode ao fiscalizar seus
empregados proceder revistas íntimas nos
seus empregados?
71
QUESTÕES
1. O empregador pode ao fiscalizar seus
empregados proceder revistas íntimas nos
seus empregados?
2. Há diferença entre revista íntima e revista
pessoal?
72
QUESTÕES
1. O empregador pode ao fiscalizar seus
empregados proceder revistas íntimas nos
seus empregados?
2. Há diferença entre revista íntima e revista
pessoal?
3. “Revista íntima” refere-se apenas ao corpo
do trabalhador ou também a seus pertences?
73
QUESTÕES
1. O empregador pode ao fiscalizar seus
empregados proceder revistas íntimas nos
seus empregados?
2. Há diferença entre revista íntima e revista
pessoal?
3. “Revista íntima” refere-se apenas ao corpo
do trabalhador ou também a seus pertences?
4. Uma trabalhadora deve exibir ao
empregador seus contraceptivos ou
preservativos que carrega em sua bolsa?
74
QUESTÕES
1. O empregador pode ao fiscalizar seus
empregados proceder revistas íntimas nos
seus empregados?
2. Há diferença entre revista íntima e revista
pessoal?
3. “Revista íntima” refere-se apenas ao corpo
do trabalhador ou também a seus pertences?
4. Uma trabalhadora deve exibir ao
empregador seus contraceptivos ou
preservativos que carrega em sua bolsa?
5.Há outros tipos de revista?
75
CLT
Art.373- Ressalvadas as disposições legais
destinadas a corrigir as distorções que afetam
o acesso da mulher ao mercado de trabalho e
certas especificidades estabelecidas nos
acordos trabalhistas, é vedado
...
VI - proceder o empregador ou preposto a
revistas íntimas nas empregadas ou
funcionárias.(Incluído pela Lei nº 9.799, de
26.5.1999)
76
QUESTÃO
EXISTE DIFERENÇA ENTRE REVISTA
PESSOAL E REVISTA ÍNTIMA DO
EMPREGADO?
Doutrina
Revista Pessoal visa proteger os bens
patrimoniais dos empregadores.
Revista Intima é vedado em nosso
ordenamento jurídico, caracteriza abuso e
violação a intimação.
77
QUESTÃO
REVISTA INTIMA
Restrição de gênero?
78
REVISTA INTIMA
JURISPRUDÊNCIAS
79
REVISTA PESSOAL. CARACTERIZAÇÃO.
A Corte Regional reformou a sentença, em
que se indeferiu o pedido de reparação por
danos morais, para acrescer à condenação a
reparação no valor de R$ 15.000,00 (quinze
mil reais). A Reclamada insurge-se contra
essa condenação, sob o argumento de que não havia revistas íntimas, mas apenas em
bolsas e sacolas, e, ainda, que as mesmas
eram apenas visuais- (fl. 310).
...
80
REVISTA PESSOAL. CARACTERIZAÇÃO.
...
Pela situação fática delineada na decisão
recorrida, não há como se concluir pela
ocorrência de abuso do poder de direção por
parte da Reclamada, bem como pela
submissão do Reclamante a constrangimento,
quando da realização da revista pessoal, de
forma a expô-lo a situação constrangedora,
atingindo sua intimidade e honra. Para se
entender configurado o abuso de direito,
necessário a constatação de excesso por parte
do empregador.
81
REVISTA PESSOAL. CARACTERIZAÇÃO.
...
Tal fato não ficou evidenciado no caso
concreto. Não há ilicitude no procedimento de
realizar revistas moderadas, principalmente se
todos os demais empregados eram
submetidos ao mesmo procedimento.
Precedentes. Recurso de revista a que se dá
provimento.(TST; 4ªTurma; RR 161160057.2005.5.09.0015; Rel. Min. Fernando Ono; j.
em 15/12/2010)
82
DANO MORAL. REVISTA VISUAL.
AUSÊNCIA. O exercício do poder diretivo não
constituirá abuso de direito quando não
evidenciados excessos praticados pelo
empregador ou seus prepostos. A tipificação
do dano, em tal caso, exigirá a adoção, por
parte da empresa, de procedimentos que
levem o trabalhador a sofrimentos superiores
aos que a situação posta em exame, sob
condições razoáveis, provocaria. A moderada
revista, se não acompanhada de atitudes que
exponham a intimidade do empregado ou que
...
83
...
venham a ofender publicamente o seu direito
à privacidade, não induz à caracterização de
dano moral. Recurso de revista conhecido e
provido- (RR-839000-71.2008.5.09.0016, Rel.
Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira,
p. em 11/06/2010)
84
RECURSO DE REVISTA. DANOS MORAIS.
REVISTA DE BOLSAS, SACOLAS E
MOCHILAS DOS EMPREGADOS. CONTATO
APENAS VISUAL. PODER DIRETIVO DO
EMPREGADOR. DEFESA DO PATRIMÔNIO
. Emerge do quadro fático delineado pelo v.
acórdão recorrido que as revistas eram
realizadas com moderação e razoabilidade. E
que, em momento algum, houve
constrangimento e humilhação em tal prática.
...
85
...
Sendo assim, não caracterizam abuso de
direito ou ato ilícito, constituindo, de fato,
exercício regular do direito do empregador,
inerente ao seu poder diretivo e de
fiscalização. Nessa esteira, a revista em
bolsas, sacolas ou mochilas dos empregados,
sem que se proceda à revista íntima e sem
contato corporal, mas apenas visual e em
caráter geral relativamente aos empregados
de mesmo nível hierárquico, não caracteriza
excesso por parte do empregador, inabilitando
...
86
...
o autor à percepção da indenização por danos
morais. Recurso de revista conhecido e
provido- (RR-841840-91.2007.5.09.0015, Rel.
Min. Horácio Raymundo de Senna Pires, p.
em 11/06/2010)
87
RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE.
DANO MORAL. REVISTA ÍNTIMA.
APALPAÇÃO CORPORAL.
1. -Os direitos integrantes do rol dos direitos
humanos fundamentais incidem nas relações
entre particulares, em especial naquelas em
que uma das partes tenha posição de
superioridade em relação à outra, como na
relação de emprego. Nesse caso, esses
direitos podem, inclusive, funcionar como
medida para limitar a influência da economia,
que provocou o afastamento da atuação/
88
estatal, de forma que prevaleçam os direitos
do cidadão-trabalhador.A típica relação de
sujeição no pacto laboral caracteriza-se pela
subordinação jurídica do trabalhador e pelo
poder de direção do empregador. O poder de
direção do empregador encontra seu
fundamento no direito de propriedade,
conforme o art. 5º, inciso XXII, da Constituição
Federal, que também lhe impõe como
limitação expressa o atendimento da função
social (arts. 5º, inciso XXII, e 173, III). Por
conseqüência, o direito implica também/
89
encargo, já que, por ser princípio da ordem
econômica, a propriedade insere-se no
contexto de uma sociedade, envolvendo
diversos outros interesses além daqueles
exclusivos do proprietário. Esse poder sofre,
ainda, limitações quanto ao exercício do
direito, tais como o respeito aos direitos da
personalidade dos trabalhadores.
Estabelecido o confronto entre o direito de
propriedade do empregador e o direito à
intimidade e à vida privada do empregado, é
necessário buscar regras de compatibilização/
90
que visem à máxima observância e à mínima
restrição desses direitos. Nesses casos, o
juízo de ponderação deve ser efetuado
levando-se em consideração os princípios da
unidade e da concordância prática da
constituição,bem como o da
proporcionalidade. No Brasil, apenas
considerando-se a proteção constitucional e
as regras para efetivação do juízo de
ponderação, todos os conflitos que envolvam
o direito à intimidade e à vida privada do
empregado e o direito de propriedade do /
91
empregador podem ser solucionados.
Desnecessária, portanto, a edição de
legislação infraconstitucional. As revistas
pessoais não encontram fundamento no poder
de direção do empregador, por privilegiarem
um único direito, o de propriedade, em
detrimento de diversos valores
constitucionais, tais como a dignidade da
pessoa humana do trabalhador, seus direitos
da personalidade, o princípio da presunção de
inocência, as garantias dos acusados, o
monopólio estatal da segurança- /
92
2. O procedimento de revista íntima,
envolvendo a seleção, por meio eletrônico, ao
final de cada jornada, de forma aleatória, de
empregados para, juntamente com a vistoria
de suas bolsas e mochilas, terem seus corpos
apalpados por seguranças, viola o princípio da
dignidade da pessoa humana - consagrado no
inciso III do art. 1º da Carta Magna-, na
medida em que impõe ao empregado rotina
vexatória e atormentadora, e evidencia
verdadeiro abuso de direito, a que se refere o
art. 187 do Código Civil, considerada a/
93
hipossuficiência econômica e social do
trabalhador. 3. -O poder fiscalizatório do
empregador de proceder a revistas encontra
limitação na garantia de preservação da honra
e intimidade da pessoa física do trabalhador,
conforme preceitua o artigo 5º, inciso X, da
Constituição da República (RR-1482/2003016-03-00, 8ª Turma, Rel. Min. Maria Cristina
Peduzzi, DJ - 22/08/2008). 4. Tem-se
verdadeira violação de deveres decorrentes
da boa-fé objetiva, sobretudo no que toca ao
dever de proteção à integridade física e/
94
psíquica do empregado. 5. A caracterização do
abuso do poder diretivo, da violação de direitos
decorrentes da personalidade do empregado,
da quebra dos deveres de lealdade e
segurança por parte do empregador, da
violação do princípio da função social da
empresa enseja, nos termos dos arts. 186 e
927 do Código Civil, a condenação ao
pagamento de compensação por dano moral.
Recurso de revista conhecido e provido.(RR 1196700-76.2005.5.09.0002 Julgamento:
03/02/2010, Relatora Ministra: Rosa Maria
Weber, 3ª Turma, p. em 19/02/2010)
95
CORREIO ELETRÔNICO
Oportunidade relevante para conflito.
96
CORREIO ELETRÔNICO
Há procedimentos organizacionais que são
adotados pelo empregador como forma de
proteger o seu patrimônio e de fiscalizar a
prestação de serviços dos empregados.
Exemplo: Verificação do e-mail.
97
CORREIO ELETRÔNICO
Espécies
Corporativo ou particular.
98
CORREIO ELETRÔNICO
Espécies
Corporativo ou particular.
Corporativo: Para uso relacionado a
assuntos profissionais, salvo consentimento
expresso do empregador para uso particular.
Trata-se de ferramenta de trabalho.
99
CORREIO ELETRÔNICO
Não há legislação
As empresas podem regulamentar o uso
do correio eletrônico corporativo.
Regulamentar implica tornar pública uma
forma de regra de uso/conduta interna, desde
que não ilegal.
O Regulamento integra o contrato de trabalho.
100
MONITORAÇÃO DO E-MAIL
CORPORATIVO e PESSOAL
101
Lélia Guimarães Carvalho Ribeiro
“A introdução de certos meios tecnológicos no
âmbito laboral, v. g. internet, correio eletrônico,
videocâmaras, telefonia fixa e móvel, webcams,
fax, dentre outros, fez crescer a potestade
fiscalizadora e controladora do empregador,
repercutindo na vida privada do trabalhador, a
ponto de causar-lhe sérios danos psicológicos,
bem como alguns transtornos fisiológicos, por
sentir-se continuamente monitorado na
prestação laboral.”
RIBEIRO, Lélia Guimarães Carvalho. A monitoração audiovisual e eletrônica no ambiente de
trabalho e seu valor probante. São Paulo: LTr, 2008
102
MONITORAÇÃO DO E-MAIL
Atualmente:
-Há muitos instrumentos de controle da
internet e e-mails.
-Há pressão por resultados/eficiência.
-Há uma dinâmica de controle total nas
empresas.
-A tecnologia e a dinâmica das atividades
confundem os limites entre o trabalho na
empresa e o trabalho fora da empresa
(residência).
103
MONITORAÇÃO DO E-MAIL
Há controvérsia entre os direitos fundamentais
à intimidade e à privacidade do empregado
com os direitos de propriedade e de livre
iniciativa do empregador.
Uma possível solução
Princípio da ponderação.
104
JUÍZO DE PONDERAÇÃO.
Técnica fundamentada em três princípios:
1.Unidade da Constituição: interpretação
sistemática das normas e dos princípios;
2.Concordância prática: harmonização que
permita o melhor equilíbrio possível entre os
princípios colidentes na busca da máxima
concretização dos direitos envolvidos;
3.Proporcionalidade: prevalência de um
direito sobre o outro, por balanceamento e
limitações quando absolutamente necessário
para a resolução do conflito
105
MONITORAÇÃO DO E-MAIL
PESSOAL
Mesmo usando a máquina da empresa
não é possível a verificação ou fiscalização
pelo empregador do conteúdo contido nas
mensagens enviadas e recebidas de e-mail
pessoal ou particular do empregado durante o
seu horário de trabalho, muito menos dos
endereços que foram utilizados para o envio e
o recebimento dessas mensagens eletrônicas
de caráter pessoal.
106
MONITORAÇÃO DO E-MAIL
PESSOAL
Nessa hipótese:
1. O empregador estará violando os direitos
fundamentais à privacidade e à intimidade do
empregado.
2. O trabalhador tem direito à rescisão indireta
do contrato de trabalho e indenização por
dano moral e/ou material.
107
MONITORAÇÃO DO E-MAIL
PESSOAL
O empregador poderá regulamentar limites de
uso do computador da empresa, ao restringir,
ou até proibir, a utilização do e-mail pessoal
quando em horário de trabalho.
A empresa poderá limitar o acesso à internet e
ao e-mail particular para fins pessoais durante
a realização do trabalho.
108
MONITORAÇÃO DO E-MAIL
PESSOAL
O empregador deverá ter bom senso nessa
regulamentação.
O e-mail torna-se cada vez mais um
instrumento cotidiano e inescapável.
109
MONITORAÇÃO DO E-MAIL
PESSOAL
Previsão Constitucional
Constitução Federal, art. 5, inciso XII,
garante a inviolabilidade do sigilo de
correspondência e das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações
telefônicas, como forma de preservar a
intimidade e a privacidade, salvo, em ultimo
caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na
forma em que a lei estabelecer para fins de
investigação criminal ou instrução processual
penal.
110
MONITORAÇÃO DO E-MAIL
JURISPRUDÊNCIA
111
AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUSTA
CAUSA. O Tribunal de Origem entendeu que
o uso de email particular para envio de
mensagens pessoais não caracteriza justa
causa. Entender diversamente encontra óbice
na Súmula 126/TST. Sustenta a Recorrente
que todo empregado contratado é orientado a
não utilizar sites de entretenimento na internet
ou enviar mensagens eletrônicas (emails)
particulares, afirmando que o próprio
Recorrido reconheceu em seu depoimento
que foi dispensado por justa causa porque/
112
ofendeu o supervisor através de email que
passou para seus amigos, devendo ser
validade a dispensa por justa causa, julgandose improcedente o pedido de diferenças de
verbas rescisórias e indenização relativa ao
suposto período de estabilidade. Não lhe
assiste razão. Essencial destacar, para o
deslinde da controvérsia, que a rede mundial
de computadores (internet) e as
correspondências eletrônicas (emails)
incorporam-se ao cotidiano das pessoas,
como uma forma rápida de comunicação e /
113
acesso à informação, motivo pelo qual, no
âmbito das relações empregatícias, deve
haver uma ponderação e interesses entre o
sigilo das comunicações e dados do
empregado com o direito de propriedade e
livre iniciativa da empresa. Ambos com
amparo em normas fundamentais da
Constituição Federal (arts. 1, IV, e 5, XII e
XXII, CF). Em importante julgamento proferido
recentemente pelo C. Tribunal Superior do
Trabalho (RR n. 613/00.7), o ilustre Ministro
João OresteDalazen esclareceu /
114
brilhantemente em seu voto que os direitos do
empregado à privacidade e ao sigilo de
correspondência concernem à comunicação
estritamente pessoal, ainda que virtual,
ressaltando que apenas o email pessoal ou
particular do empregado desfruta da proteção
constitucional, o que não ocorre com o email
corporativo, por se tratar de endereço
eletrônico que lhe é disponibilizado pela
empresa, visando a transmissão de
mensagens de cunho estritamente
profissional, ostentando natureza jurídica/
115
equivalente à de uma ferramenta de trabalho
proporcionada pelo empregador ao
empregado para a consecução do serviço. A
disparidade de tratamento jurídico, conforme
as lições do próprio Ministro João Oreste
Dalazen, decorre do fato de ser o email
corporativo destinado somente para assuntos
e matérias afetas ao serviço, envolvendo o
exercício do direito de propriedade do
empregador sobre o computador capaz de
acessar a rede mundial de computadores
(internet) e sobre o próprio/
116
provedor, levando-se em conta também a
responsabilidade do empregador, perante
terceiros, pelos atos de seus empregados em
serviço (art. 932, III, CC), bem como que está
em xeque o direito à imagem do empregador,
igualmente merecedor de tutela constitucional.
Evidente que o empregado, ao receber uma
caixa de email de seu empregador para uso
corporativo, mediante ciência prévia de que
nele somente podem transitar mensagens
profissionais, não tem razoável expectativa de
privacidade quanto a esta, podendo o /
117
empregador monitorar e rastrear a atividade
do empregado no ambiente de trabalho, o que
não se justifica em se tratando de email
particular, pois nesta hipótese o direito à
intimidade protege a vida privada do
empregado, salvaguardando um espaço
íntimo não passível de intromissões ilícitas
externas (art. 5, X, CF), incluside por parte de
seu empregador. Compulsando o caderno
processual, verifica-se que a dispensa por
justa causa aplicada ao Reclamante, de
acordo com a informação trazida com a 1º. /
118
Reclamada (CBCC – Participações S/A),
decorreu do envio de mensagens eletrônicas
não relacionadas ao seu trabalho para
pessoas da sua relação de emprego, restando
esclarecido em audiência de instrução que em
uma ocasião houve ofensa a honra e boa
fama de superior hierárquico, enquadrando-se
na hipótese prevista no art. 482, K, da CLT.
Entretanto, ainda que o empregador possa
tipificar a justa causa para fins de resolução
do contrato de trabalho, não se afasta a
posterior averiguação pelo Poder Judiciário /
119
(art. 5, XXXV, CF), levando-se em conta o
princípio da razoabilidade e a gravidade do
ato praticado pelo empregado, o que não
restou comprovado no caso subjudice, uma
vez que a suposta ofensa perpetrada pelo
empregado teria ocorrido através de email
particular (conta no Yahoo, fls. 723/724), não
passível de acesso por parte do empregador
(art. 5, LVI, CF), inexistindo qualquer elemento
nos autos que demonstre a prévia ciência do
Reclamante quanto à suposta proibição de /
120
utilização de correio eletrônico para tratar de
assuntos pessoais. Processo: AIRR –
3058/2005 – 013-09-40.0. Data de
Julgamento: 06/05/2009, Relatora Ministra:
Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8 Turma,
Data de Divulgação: DEJT 22/05/2009.”
121
MONITORAÇÃO DO E-MAIL
CORPORATIVO
PRESSUPOSTOS PARA
REGULAMENTAÇÃO
-Ciência pelo empregado da forma de
utilização (política de uso)
-Ciência da utilização de mecanismos de
fiscalização eletrônica e/ou pessoal de
conteúdo.
-Ciência das repercussões disciplinares no
caso de transgressão do regulamento.
122
MONITORAÇÃO DO E-MAIL
CORPORATIVO
PRESSUPOSTOS PARA
REGULAMENTAÇÃO
Todos os elementos devem ser expressos,
documentados.
123
CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU” EM
DIREITO DO TRABALHO E PROCESSUAL DO TRABALHO
Direito Fundamental à Intimidade e à
Privacidade no Ambiente de Trabalho. Revista
Íntima. Fiscalização por Meios Eletrônicos.
Limites ao Poder de Direção do Empregador
Apresentação de
Gabriel Lopes Coutinho Filho
Disponível em www.lopescoutinho.com
Outono/2011 – 18/06