1
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
JANETE MARIA GERVAZONI DE BONA
DA (DES) NECESSÁRIA MOTIVAÇÃO DA DISPENSA SEM JUSTA
CAUSA
São José
2009
2
JANETE MARIA GERVAZONI DE BONA
DA (DES) NECESSÁRIA MOTIVAÇÃO DA DISPENSA SEM JUSTA
CAUSA
Monografia apresentada à Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito
parcial a obtenção do grau em Bacharel em
Direito.
Orientador: Prof. Esp. Roberta Schneider
Westphal
São José
2009.
3
JANETE MARIA GERVAZONI DE BONA
DA (DES) NECESSÁRIA MOTIVAÇÃO DA DISPENSA SEM JUSTA
CAUSA
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e
aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências
Sociais e Jurídicas.
Área de Concentração: Direito Material do Trabalho
São José, 18 de Novembro de 2009
Professora Msc. Roberta Schneider Westphal
UNIVALI - Campus de São José
Orientador
Professor Msc. Allexsadre Luckmann Gerent
UNIVALI - Campus de São José
Membro
Professora Esp. Mariane Pires Castagna
UNIVALI - Campus de São José
Membro
4
Aos meus pais, que me deram a maior riqueza que uma filha pode
esperar, exemplo de humildade, honestidade e
dignidade.
Com todo meu amor e carinho ao meu pai que não pode esperar a
conclusão da minha graduação, mas com certeza olha
por mim de onde quer que esteja.
5
AGRADECIMENTOS
Primeiramente ao “ser” supremo, por me dar forças todos os dias na caminhada
terrena.
Ao meu esposo e ao meu filho, por cada desejo de boa sorte, por cada abraço e
pela paciência e compreensão durante esta caminhada acadêmica. Por entenderem
minha ausência ao longo desses anos.
Agradeço em especial a minha orientadora, Professora MSc. Roberta Schneider
Westphal, que em muito colaborou para que este trabalho fosse elaborado. Pela sua
compreensão, pelos seus valiosos ensinamentos e, sobretudo pela grande amiga que
se tornou.
Às amigas Calise Caroline Alegri e Márcia Aparecida De Souza, companheiras
de todas as horas, pelo carinho, compreensão e amor, dedicados a mim.
Aos amigos Sandro e Fátima Sebben Zanella, pelo apoio incondicional e pela
confiança que sempre depositaram em mim.
As amigas Jussara e Dilse Mara pelo apoio a mim dispensado.
Aos meus irmãos Joscelito e Marlene, pelas palavras de apoio.
Ao professor Juliano Keller Do Valle, pelo grande amigo que se tornou no
decorrer do curso.
Ao professor Milard Zhaf Alves Lemhkuhl, por todas as dicas, pela
compreensão e pelo seus ensinamentos.
À todos aqueles que acreditaram em mim, meu muito obrigada.
6
“O bem que praticares em algum lugar é teu
advogado em toda parte”.
(Chico Xavier).
7
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda
e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
São José, 18 de Novembro de 2009
Janete Maria Gervazoni De Bona
8
RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo analisar a necessidade de motivação da dispensa
sem justa causa, frente ao artigo 7º, inciso I, da Constituição da República Federativa
do Brasil de 1988 e a Convenção n. 158 da Organização Internacional do Trabalho.
Assim, busca-se apresentar entendimentos que ressurgem no contexto atual, qual seja
de recorrentes dispensas coletivo fundamentadas no presente momento econômico.
Traz-se a tona, então, a discussão quanto ao poder, e direito, do empregador de
dispensar seus empregados sem precisar motivar o rompimento do contrato de
trabalho, questionando-se se esta forma de cessação pode ser, ou não, considerada
arbitrária, e se existe atualmente, conseqüentemente alguma forma de estabilidade
permanente de emprego. Utiliza-se neste estudo o método dedutivo e através dele
busca-se, dentro de um contexto geral, amparo para a polêmica trazida nesta pesquisa.
Neste sentido, esta será dividida em três capítulos. O primeiro versa sobre a história do
Direito do Trabalho, destacando-se a importância de seu surgimento e das relações que
veio amparar, bem como, suas fontes, princípios e sujeitos. Já o segundo capítulo
aborda a temática da cessação do contrato de trabalho, dando maior relevância as
dispensas sem justa causa e por justo motivo e seus efeitos jurídicos. Por fim, o terceiro
capítulo busca mostrar a polêmica e relevância do assunto tratado, trazendo recentes
divergências doutrinárias e jurisprudenciais quanto a problemática apresentada, qual
seja, da (des)necessária existência de motivação para possibilidade de dispensa sem
justo motivo do empregado, sob pena, inclusive, da cessação efetuada ser considerada
arbitrária e nula.
Palavra-chave: Contrato de Trabalho. Dispensa Arbitrária. Justa Causa.
9
ABSTRACT
The following work has as target to analyze the motivation need in a dispensation
without good cause, facing the article 7º, I, of the 1988 Constitution of the Federative
Republic of Brazil and the Convention n. 158 of the International Labor Organization.
Therefore, pursuing to introduce understandings that reemerge in the current context,
whatever they are, resulting from collective dispensation based in the present
economical situation. It comes to surface, than, the discussion about the power, the
right, to the employer to fire their employees without motivation to the disruption of the
labor contract, questioning if this mean of permanent job stability. Using in this study a
deductive method and through it aiming, in a general context, support to the polemic
raised by this research. In this sense, this will be divided in three chapters, The first
explains the history of Labor Rights, detaching the importance of its appearance and the
relations that it was created to sustain, as well as, its sources, principles and subjects.
Now the second chapter approaches the thematic of the ceasing of the labor contract,
giving higher relevance to the dispensations without good causes and for right causes
and its juridical effects. Lastly, the third chapter aims to show the polemic and relevance
of the approached matter, bringing recent doctrinaire and jurisprudential dissension
related to the presented problematic, whatever they are, of the (un)necessary existence
of motivation to the possibility of dispensation of the employee without a right reason,
under punishment, including, of the realized cessation to be considered arbitrary and
null.
Key–Words: Labor Contract. Arbitrary Dispensation. Good Cause.
10
ROL DE ABREVIATURAS
ADCT - Ato das Disposições Constitucionais Transitórias
ARTS - Artigos
CC/02 - Código Civil Brasileiro de 2002
CID - Código Internacional de Doenças
CIPA - Comissão Interna de Prevenção de Acidentes
CLT - Consolidação das Leis do Trabalho
CONLUTAS - Coordenação Nacional de Lutas
CONTRAF-CUT - Confederação Nacional dos Trabalhadores do Ramo Financeiro
CPC - Código de Processo Civil
CRFB /88 - Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
CTPS - Carteira de Trabalho e Previdência Social
CUT - Central Única dos Trabalhadores
DIAP - Departamento Intersindical de Acessoria Parlamentar
FGTS - Fundo de Garantia por Tempo de Serviço
INSS - Instituto de Seguridade Social
EPIS - Equipamentos de Proteção Individual
OIT - Organização Internacional do Trabalho
OMC - Organização Mundial da Saúde
ONU - Organização das Nações Unidas
PL - Projeto de Lei
PLP - Projeto de Lei Parlamentar
TRT - Tribunal Regional do Trabalho
11
TST - Tribunal Superior do Trabalho
UNIVALI - Universidade do Vale do Itajaí
12
ROL DE CATEGORIAS
Contrato de trabalho
“[...] definido como o negócio jurídico em virtude do qual um trabalhador obriga-se a
prestar pessoalmente serviços não eventuais a uma pessoa física ou jurídica,
subordinado ao seu poder de comando, dele recebendo os salários ajustados.”1
Justa causa
“É a penalidade disciplinar máxima aplicada pelo empregador ao trabalhador. Só deve
ser aplicada quando o empregado praticar uma falta muito grave, descumprir
grosseiramente o contrato, ou quando a lei autorizar a extinção por este motivo. Torna
desaconselhável o prosseguimento da relação de emprego, ferindo de morte a fidúcia
inerente à manutenção do ajuste.”2
Empregador
“[...] Será empregador todo ente para quem uma pessoa física prestar serviços
continuados, subordinados e assalariados. É por meio da figura do empregado que se
chegará à do empregador, independentemente da estrutura jurídica que tiver.”3
Empregado
“Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não
eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.” (artigo 3º da
1
SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 215.
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p.1066.
3
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 20. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p.
617.
2
13
CLT).4 “São cinco os elementos essenciais da definição de empregado: pessoa física,
continuidade, subordinação, salário e pessoalidade.”5
Dispensa arbitrária
“É considerada como arbitrária a cessação do contrato de trabalho que não for fundada
em relevantes motivos técnicos, intelectuais ou econômicos.”6
4
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 28. ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, 2002. p. 160.
MACHADO JUNIOR, César Pereira da Silva. Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1999. p. 74.
6
MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de Direito do Trabalho: a relação de emprego. Vol. II. São Paulo: LTr, 2008. p.
437.
5
14
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ...............................................................................................................16
1. TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO ....................................................... 19
1.1 NOÇÕES HISTÓRICAS CONCEITUAIS ..................................................................19
1.2 DAS RELAÇÕES DE EMPREGO ............................................................................21
1.2.1 Noções Históricas ............................................................................................... 23
1.2.2 Do Direito do Trabalho no Brasil........................................................................28
1.3 FONTES DO DIREITO DO TRABALHO ..................................................................31
1.3.1 Princípios do Direito do Trabalho ......................................................................33
1.4 DOS SUJEITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO ...................................................... 38
2. DA CESSAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO .................................................. 44
2.1 DA CESSAÇÃO DA RELAÇÃO DE EMPREGO ...................................................... 44
2.1.1 Cessação por Iniciativa do Empregador ........................................................... 47
2.1.1.1 Dispensa do Empregado sem Justa Causa ....................................................... 47
2.1.1.2 Da Dispensa por Justa Causa ............................................................................52
2.1.2 Da Cessação por Iniciativa do Empregado ....................................................... 60
2.1.2.1 Do Pedido de Demissão ..................................................................................... 60
2.1.2.2 Da Rescisão Indireta .......................................................................................... 62
2.1.3 Da Cessação por Extinção da Empresa ............................................................ 66
2.1.4 Da Cessação Pela Aposentadoria ......................................................................67
2.1.5 Da Cessação por Culpa Recíproca ....................................................................68
2.1.6 Da Cessação por Advento do Termo do Contrato............................................68
2.1.7 Da Cessação por Força Maior ............................................................................70
2.1.8 Da Cessação por Factum Principis....................................................................71
3 DA (DES)NECESSÁRIA MOTIVAÇÃO DA DISPENSA IMOTIVADA ........................ 73
15
3.1 DA GARANTIA NO EMPREGO – NOÇÕES INTRODUTÓRIAS.............................. 73
3.1.1 Da Estabilidade e Garantia no Emprego ............................................................... 74
3.2 DA DISPENSA SEM JUSTA CAUSA COMO EXERCÍCIO DO PODER DIRETIVO
DO EMPREGADOR .......................................................................................................80
3.3 DA MOTIVAÇAO DA DISPENSA SEM JUSTA CAUSA...........................................82
3.3.1 Da Convenção n.158 da Organização Internacional do Trabalho ................... 94
3.3.2. Do Projeto de Lei Parlamentar n. 08/03 .......................................................... 100
3.3.2.1 Dos Projetos de Leis ns.6356/05 e 5353/09.................................................... 102
CONCLUSÃO .............................................................................................................. 105
REFERÊNCIAS ............................................................................................................ 108
ANEXOS ...................................................................................................................... 116
16
INTRODUÇÃO
O presente trabalho de iniciação científica tem como objeto de estudo a análise
da possível dispensa sem justa causa do empregado frente, inicialmente, a aplicação
do artigo 7º, inciso I, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que
dispõe sobre a proteção do trabalhador contra a despedida arbitrária.
Desta forma, buscar-se-á demonstrar, diante do atual cenário econômico e
social das dispensas coletivas efetuada recentemente, moderna polêmica existente,
qual seja, de possibilidade de realização da dispensa sem justo motivo, direito e poder,
para muitos juristas, potestativo do empregador, frente, todavia, o artigo 7º,inciso I, da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e a Convenção n. 158 da
Organização Internacional do Trabalho, que fundamentam recente tese de existência
de estabilidade permanente salvo nos casos de justo motivo para a cessação
contratual, sob pena desta ser considerada, inclusive, arbitrária.
Nesse ínterim, verifica-se que a problemática a ser analisada paira sobre a
necessidade ou não do empregador motivar a dispensa “sem justo motivo”
obrigatoriamente em fundamentos técnicos, intelectuais ou econômicos, sob pena desta
ser considerada arbitrária.
Neste sentido, corrente majoritária defende ter o empregador, vez que goza do
poder de comando e assume os riscos do negócio, plena liberdade de dispensar seus
empregados, sem precisar motivar tal medida, desde que realize o adimplemento de
todas as verbas trabalhistas devidas, dentre elas a multa do FGTS criada justamente
com o propósito de compensar a sofrida dispensa sem justa causa, sendo necessária
norma expressa em contrário para exigência de qualquer motivação.
Todavia, diversamente do apontado, alguns juristas entendem não ser
necessária a criação de lei complementar para regulamentar o artigo 7º, inciso I, da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, pois já existiria no
ordenamento jurídico fundamentação legal proibitiva da dispensa sem justo motivo
relevante, qual seja, o artigo 165 da Consolidação das Leis Trabalhistas.
17
Portanto, a presente pesquisa tem como escopo apresentar as posições
jurisprudenciais e doutrinárias divergentes sobre o tema objeto de estudo, pois diante
dos entendimentos colhidos tem-se que a necessidade de motivação da dispensa sem
justa causa trata-se de temática não pacificada no meio jurídico.
Assim sendo, foram levantadas as seguintes hipóteses: quais princípios
norteiam a relação de emprego e dentre eles, quais os que assumem maior relevância
no contrato de trabalho; como ocorre a cessação da relação de emprego e no que se
fundamenta o direito de dispensa sem justa causa; e, por fim, quando resta
caracterizada a dispensa arbitrária e de que forma pode ser efetuada a cessação
contratual desmotivada.
Para tanto, a presente pesquisa foi dividida em três capítulos.
Inicialmente no primeiro capítulo discorrer-se-á sobre as noções históricas e o
surgimento do Direito do Trabalho, para em seguida trazer-se suas fontes, princípios,
bem como os sujeitos que formam a relação de emprego.
Por sua vez, no segundo capítulo dispor-se-á sobre as formas de cessação do
contrato de trabalho, dando-se relevância a dispensa sem justo motivo, sendo esta
forma de cessação da relação de emprego objeto do presente estudo.
Por fim, no terceiro capítulo dar-se-á enfoque ao problema proposto, qual seja,
a necessidade da motivação da dispensa sem justa causa, bem como, os
entendimentos divergentes sobre este assunto que é o objeto da pesquisa.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, será utilizado o método
dedutivo7, que consiste em “estabelecer uma formulação geral e, em seguida, buscar as
partes do fenômeno de modo a sustentar a formulação geral.” Isto é, formular-se-á os
problemas como um todo, buscando-se proposições científicas que os sustentem ou
neguem, apontando, ao final, a prevalência ou não das hipóteses elencadas.
Serve como suporte para o desenvolvimento deste projeto, a técnica de
pesquisa, documental indireta, como: Constituição Federal, Leis, Jurisprudências, sites
de internet, acórdãos, doutrinas, dentre outros meios de pesquisa.
7
PASOLD, César Luiz. Prática de Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 8
ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2003.
18
Enfim, pretende-se com a presente pesquisa contribuir para o estudo da
problemática apresentada, demonstrando-se a recente divergência doutrinária e
jurisprudencial sobre o assunto.
19
1. TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO
Mister se faz, antes de adentrar devidamente no assunto que será tratado neste
trabalho, trazer breve conceito de Direito do Trabalho, bem como suas características e
origem, para que se possa entender seu surgimento e aplicação na atualidade.
1.1 NOÇÕES HISTÓRICAS CONCEITUAIS
O Direito do Trabalho é ramo jurídico especializado, no qual regula-se uma
determinada relação laborativa na sociedade contemporânea.8
Buscando a origem do Direito do Trabalho, juristas adotam posturas distintas,
uns através da teoria subjetivista, que trata dos trabalhadores regulados por esse ramo
específico do direito, outros, baseiam-se na teoria objetivista que tem seu foco na
matéria das relações trabalhistas e não nas pessoas que a formam, e por fim, há as
concepções mistas, que englobam as duas primeiras definições.9
O Direito do Trabalho também pode ser visto como “o conjunto de princípios,
regras e instituições atinentes a relação de trabalho subordinado e situações análogas,
visando assegurar melhores condições de trabalho e sociais ao trabalhador [...]” sempre
em consonância com as medidas de proteção que lhe são destinadas.10
Ainda fazem parte deste contexto as instituições e entidades que criam e
aplicam esse direito, sendo o Estado o maior criador de normas trabalhistas, como
ocorre no Ministério do Trabalho, por exemplo, que edita portarias, resoluções,
instruções normativas, dentre outras formas. Cabendo a Justiça do Trabalho julgar
questões trabalhistas.11
8
DORNELES, Leandro do Amaral D. de. A Transformação do Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002. p. 15.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 50-51.
10
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2004. p. 50.
11
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2004. p. 50.
9
20
Após passar por várias denominações, em momentos históricos anteriores, o
Direito do Trabalho, já foi considerado como: Direito Industrial12, Operário13,
Sindical14,Corporativo15, Social16, cujas designações não prosperaram. Tornou-se
hegemônico no plano atual dos estudos jurídicos, consagrando-se na doutrina, na
jurisprudência e também nos mais variados diplomas normativos existentes na área.17
Analisando as várias óticas como é percebido o Direito do Trabalho, do ponto
de vista objetivo, subjetivo, dentre outras, Amauri Mascaro do Nascimento assim
formula a definição para o termo:
[...] é possível formular a definição de Direito do Trabalho, tendo em
vista o seu âmbito, como o ramo da ciência do direito que tem por objeto
as normas jurídicas que disciplinam as relações de trabalho
subordinado, determinam os seus sujeitos e as organizações destinadas
à proteção desse trabalho, em sua estrutura e atividade.18
A categoria básica do Direito do Trabalho é a relação empregatícia, sendo
através dela que surgem os princípios, regras e institutos essenciais desse ramo
jurídico especializado, distinguindo-se assim dos demais. Portando, sob a ótica do seu
conteúdo, o Direito do Trabalho é o direito dos empregados, especificamente
considerados, mas, não é o direito dos trabalhadores considerados em seu gênero.19
12
Surgiu na Europa, na crescente industrialização capitalista. Inadequado pelo seu sentido amplo, pois abrange
regras, institutos e princípios, os quais, não se circunscrevem à área justrabalhista. Interessa também ao direito
Comercial, Empresarial e Econômico, porém não abrange o vasto conjunto de relações justrabalhistas, que surgem
além do setor industrial. (DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007.
p. 52.)
13
Também surgiu no segmento capitalista, envolvia empregadores e operários, transformando o amplo Direito do
Trabalho ao operariado, tornando-se dessa forma inadequado, pois reduziu o vasto expansionismo do Direito do
Trabalho ao empregado operário. (DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo:
LTr, 2007. p. 53.)
14
Denominação inadequada, pois reduziu toda complexidade do fenômeno do Direito do Trabalho, [...] ao papel
cumprido por um dos agentes de construção e dinamização desse ramo jurídico: os sindicatos [...]. (DELGADO,
Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 53-54.)
15
Comum durante as “experiências juspolíticas autoritárias”, na Europa no entre guerras do século xx, a idéia de
corporação apenas dissimulava a relação de emprego desenvolvida na empresa e no estabelecimento, não
cumprindo com o papel designado ao Direito do Trabalho e sim comprometido com as práticas autoritárias do regime
político a que servia. (DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p.
54.)
16
Ainda prestigiado por alguns autores do Direito do Trabalho, porém traz uma ambiguidade em seu conteúdo seja
do ponto de vista histórico [contextos culturais autocráticos] ou do ponto de vista teórico [expressão destinada a
qualquer ramo jurídico], não sendo aconselhável insistir nessa expressão, Direito Social, para designar o “[...]
complexo unitário de regras, institutos e princípios jurídicos que demarcam o Direito do Trabalho.” (DELGADO,
Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 54-55.)
17
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 52-55.
18
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 20. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p.
178
19
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 56.
21
Porém com o expansionismo do direito trabalhista, estenderam-se as normas a
outras categorias de prestadores de serviços, que tecnicamente não são empregados,
como o trabalhador avulso, rural, eventual, dentre outros.20
Assim sendo, o empregado continua sendo a figura central da normatividade
justrabalhista, mas não mais o único, portanto não é perfeita a expressão Direito do
Trabalho, sendo que, a palavra “trabalho” é mais ampla, tendo uma conotação coletiva
e social, visando à melhoria das condições sociais e a proteção dos trabalhadores.21
Correto, pois, seria a denominação “Direito do Trabalho Subordinado”, por
demonstrar que sua aplicação precípua se limita ao empregado, apesar da
concordância por Direito do Trabalho, devido à referência com o desprendimento da
energia humana dispensada com um fim produtivo.22
Independente da discussão relativa a sua denominação, tem-se que este ramo
do direito busca, dentre outros objetivos periféricos, regulamentar as relações de
emprego, materializadas através de contrato de trabalho, o que se passa a analisar.
1.2 DAS RELAÇÕES DE EMPREGO
A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT23), não traz de forma clara a
denominação dada ao vínculo jurídico que possui como partes, empregado e
empregador, hora denominando como contrato de trabalho, hora como relação de
emprego. Sendo que, para alguns doutrinadores é importante diferenciá-las para
melhor aplicação do Direito do Trabalho.24
Cada ramo que compõe o universo jurídico possui suas especificidades, uma
relação jurídica que engloba os sujeitos, o objeto e o negócio jurídico vinculante das
partes, assumindo em cada área seu papel específico. No segmento justrabalhista
20
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 56.
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 5.
22
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 9.
23
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Lex: Vade Mecum Saraiva, 7. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva,
2009. Doravante denominada CLT.
24
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito do Trabalho. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2003. p. 38.
21
22
centra-se na relação de trabalho, mais propriamente na relação de emprego, sendo que
para a Ciência do Direito, há uma clara distinção entre ambas.25
A relação de trabalho tem caráter genérico, abrangendo as relações jurídicas
caracterizadas por terem sua prestação essencial em uma obrigação de fazer,
consubstanciada em trabalho humano, englobando a relação de emprego, a relação
autônoma de trabalho, a relação de trabalho eventual, de trabalho avulso e de trabalho
temporário, assim sendo, a relação de emprego é uma espécie da relação de
trabalho.26
Lembra Alice Monteiro de Barros que, “a relação de emprego tem natureza
contratual porque é gerada pelo contrato de trabalho.” Não sendo qualquer relação
laborativa que pode ser submetida ao Direito do Trabalho, mas sim a que possuir as
seguintes características:
Os principais elementos da relação de emprego gerada pelo contrato de
trabalho são: a) a pessoalidade, ou seja, um dos sujeitos (o empregado)
tem o dever jurídico de prestar os serviços em favor de outrem
pessoalmente; b) a natureza não-eventual do serviço, isto é, ele deverá
ser necessário à atividade normal do empregador; c) a remuneração do
trabalho a ser executado pelo empregado; d) finalmente, a subordinação
jurídica da prestação de serviços ao empregador.27
Desta forma, define-se a relação de emprego “como a relação jurídica de
natureza contratual tendo como sujeitos o empregado e o empregador e como objeto o
trabalho subordinado, continuado e assalariado”, pois a definição dependerá da posição
do intérprete em face do problema da natureza do vínculo.28
Sendo o contrato de trabalho o meio regulamentador da relação de emprego,
regido pela CLT no seu artigo 442 como: “o acordo tácito ou expresso, correspondente
à relação de emprego”. Onde ambas as partes assumem papéis relevantes, de um lado
o empregado que de forma pessoal, subordinada, não eventual e remunerada, presta o
serviço e em contrapartida, recebe o devido pagamento por parte do empregador.29
25
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 286-287.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 285-286.
27
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007. p. 217.
28
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 28. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2005. p. 510.
29
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007. p. 230.
26
23
O vínculo entre empregado e empregador é de natureza contratual, ainda que
no ato que lhe dê origem nada tenha sido ajustado, pois desde que a prestação de
serviço tenha se iniciado sem oposição do tomador, considera-se existente o contrato
de trabalho, pois se uma pessoa começar a trabalhar para outra sem que nada haja
sido previamente combinado, mas haja o consentimento de quem toma o serviço em
seu benefício [contrato tácito], muito bem pode se originar um contrato de trabalho, pois
é ele o meio regulamentador de tal relação.30
Sob esse enfoque, para se chegar aos sujeitos que compõem o contrato de
trabalho, necessário se faz entender o surgimento histórico do direito laboral e qual seu
principal objetivo, bem como, suas fontes e seus princípios. Assunto que segue no
decorrer deste trabalho.
1.2.1 Noções Históricas
Remonta-se ao passado, na história da humanidade, para se encontrar o
significado da palavra “trabalho”, bem como, seu surgimento, sua evolução e
transformação no decorrer dos séculos, pois isso não seria possível sem o estudo
desse desenvolvimento dinâmico.
Alice Monteiro de Barros busca no livro Gênesis31, que narra a origem do
mundo, os primeiros trabalhos, quais sejam, os da criação. Ainda do mesmo livro a
autora lembra a história de Adão e Eva, fazendo uma relação do trabalho com o
pecado, tornando-o como um sacrifício para resgatar-se a dignidade perdida diante de
Deus “[...] o trabalho tem um sentido reconstrutivo.” 32
Já a escravidão, marca a era da Antiguidade Clássica, através do trabalho
manual, considerado vil [desprezível de pouco valor], praticado por pessoas ditas
incapazes, podendo seu proprietário dele dispor, vendê-lo, trocá-lo, utilizá-lo como bem
30
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 994-995.
GENESES, apud BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr,
2007. p. 51.
32
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007. p. 51-52.
31
24
entendesse e até matá-lo, pois era seu objeto e o domínio sobre ele era absoluto, não
sendo considerado nem mesmo sujeito de direitos.33
Porém, entre os Romanos havia uma classe organizada e livre, os artesões,
organizados em associações34, não comparadas aos sindicatos, que eram defensores
de categorias do setor econômico, profissional, autônomos, avulsos e de servidores
públicos, mas sim, com autonomia e liberdade, com afinco religioso e socorro mútuo.35
Por sua vez na Idade Média encontra-se a servidão, era do feudalismo, onde os
senhores feudais davam proteção política e militar aos servos, que continuavam não
sendo livres, pois em troca, prestavam serviços e davam parte da sua produção aos
seus senhores, pagando assim a proteção e o uso das terras. Importante destacar que
neste período o trabalho era considerado um castigo e os nobres não trabalhavam.36
Tomados por novas necessidades, por volta do século X, moradores dos
feudos, começaram a adquirir mercadorias não encontradas nos seus limites de
atuação, buscam em “[...] feiras e mercados sediados à margem dos rios, lagos e
mares, locais propícios ao intercâmbio de produtos manufaturados ou naturais [...].”
Entre feudos começam haver trocas, mantimentos por produtos já fabricados, isso abre
o caminho para as corporações de ofício.37 38
Nestas corporações, começam a ser exercidas profissões e atividades
organizadas e surge a figura do mestre, que pode ser comparado ao empregador de
hoje, o qual era o dono da oficina e remunerava seus trabalhadores, também faziam
parte destas corporações de ofício os companheiros e os aprendizes, aqueles recebiam
salários dos mestres e estes, recebiam ensinamentos sobre o ofício ou profissão.39
Já no Direito Romano verifica-se, o surgimento de contratos com condições
idênticas às dos escravos, pois eram regidos pelo direito das coisas, denominado
33
SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 4.
Chamadas colégios Romanos, com fins religiosos e de socorro mútuo. (BARROS, Alice Monteiro de. Curso de
Direito do Trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007. p. 54.)
35
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007. p. 53-54.
36
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2004. p. 38.
37
Corporações de Ofício. Associações, que reuniam trabalhadores de uma mesma profissão [artesãos, alfaiate,
sapateiros...], serviam para defender os interesses trabalhistas e econômicos dos trabalhadores. Cada profissional
pagava uma taxa para manter a associação em funcionamento. (JUNKEL, Lino; RIBEIRO, Iara; RASCOE, Raquel.
Corporações da Idade Media. Disponível em:
<http://www.eba.ufmg.br/alunos/kurtnavigator/arteartesanato/corporacoe
s.html>. Acesso em: 5 set. de 2008.)
38
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007. p. 56-57.
39
MACHADO JUNIOR, César Pereira da Silva. Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1999. p. 28.
34
25
locatio conductio, [dividido em: rei40, operis41 e operarum42], somente os escravos e os
pobres de classe baixa poderiam se obrigar nessas locações, acontecimento
decorrente de alguns fatores como:43
O aumento da população e a complexidade das relações sociais e
humanas fizeram com que os senhores passassem a se utilizar da mãode-obra de escravos de outros senhores, arrendando-lhes os serviços.
Paulatinamente, os homens livres, de baixo poder aquisitivo, passaram
também a ser incluídos entre os que arrendavam os seus serviços.44
Nessa fase histórica a orientação heterônoma, estabelecida por normas alheias
a vontade dos trabalhadores, perde espaço para a autonomia, predominante no regime
liberal, isso ocorre pela conjugação de vários fatores, como seguem nas palavras de
Alice Monteiro de Barros:
[...] Os abusos praticados pelos mestres nas corporações de ofício,
geradores de greves e revoltas dos companheiros, principalmente em
face da tendência oligárquica de transformar o ofício em um bem de
família, associada à incapacidade de adaptação do trabalho ali
desenvolvido às novas exigências socioeconômicas, dada a tendência
monopolizadora e o apego às formas superadas de produção, foram, [...]
motivos mais do que suficientes para incrementar a transição da
sociedade artesanal para o capitalismo mercantil.45
Desta forma passando pela época da escravidão, seguida pela servidão e
chegando até as corporações de ofício, percebe-se como o Direito do Trabalho vai se
transformando, chegando a dois acontecimentos marcantes para o surgimento deste
ramo jurídico, a Revolução Francesa e a Revolução Industrial, que refletiram a nível
mundial nas relações de trabalho.
A Revolução Francesa considerada o mais importante acontecimento da
história contemporânea, guiada pelos ideais iluministas, a elevação do lema "Liberdade,
40
A obrigação consistia em um lado conceder o uso e gozo da coisa e recebia de volta certa retribuição. (BARROS,
Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007. p. 54)
41
Visava-se o resultado da obra pretendida, mediante preço e risco assumidos pelo executor. (BARROS, Alice
Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007. p. 55)
42
Prestação de serviço por uma pessoa, remunerada pelo tempo gasto na execução e não pelo resultado do
trabalho, riscos assumidos pelo credor e não pelo executor do serviço. Havia liberdade contratual. (BARROS, Alice
Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007. p. 55)
43
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2004. p. 38.
44
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007. p. 54.
45
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007. p. 59.
26
Igualdade e Fraternidade" ecoou em todo mundo, valores estes, abstratos que
permitiram a opressão dos mais fracos, falhando, portanto no campo social.46
As corporações de oficio foram extintas com a Revolução Francesa, em 1789,
sob alegação de incompatibilidade com os ideais de liberdade do homem, além deste
motivo, a liberdade de comércio e altos preços dos produtos praticados por estes entes,
auxiliaram na sua extinção. Sendo que, “a Lei de Chapelier, de 1791, proibia o
restabelecimento das associações de ofício, o agrupamento de profissionais e as
coalizões, eliminando as corporações de cidadãos.” 47
Contudo, é com a Revolução Industrial que as condições de trabalho sofrem
realmente uma grande modificação, nesse momento, as máquinas foram efetivamente
introduzidas nas fábricas, mudando de forma radical o meio pelo qual o trabalho era
exercido, tornado-se desnecessária a aprendizagem, e assim, trazendo enorme
contingente de crianças e mulheres ao labor. Ocorre a substituição da mão-de-obra de
muitos trabalhadores, agora efetuada de forma mecânica.48
Se com a implantação da máquina vieram benefícios, em contraponto trouxe o
desemprego em massa, não só na zona urbana, como nas áreas agrícolas, sendo que
trabalhadores saiam de suas terras em direção as cidades, em busca de trabalho como
operadores de máquinas a vapor ou têxteis. Neste contexto que surgem o trabalho
assalariado e várias reivindicações como:49
[...] melhores condições de trabalho e salários, diminuição das jornadas
excessivas (os trabalhadores prestavam serviços por 12,14 ou 16 horas
diárias) e contra a exploração de menores e mulheres. [...]. A partir
desse momento, surge uma liberdade na contratação das condições de
trabalho. O Estado, por sua vez, deixa de ser abstencionista, para se
tornar intervencionista nas relações de trabalho.50
Já o individualismo, como inovação, refletiu nas áreas econômicas, políticas e
sociais, dando ao indivíduo o poder supremo de realizar toda classe de atos jurídicos,
tendo força de lei entre as partes, pois eram aceitos voluntariamente. Com o Código
Napoleônico, fortemente individualista, a vontade contratual ganha supremacia e traça
46
SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 13-14.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2004. p. 39.
48
MACHADO JUNIOR, César Pereira da Silva. Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1999. p. 29.
49
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2004. p. 40.
50
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2004. p. 40.
47
27
diretrizes no Direito Civil. Regulava também o contrato de trabalho como uma forma de
locação, obrigando o trabalhador somente a certo tempo contratual ou por uma
determinada obra.51
Com essas medidas, há a proibição do trabalho por toda a vida, objetivando
não turbar a liberdade como direito natural do homem. Como explica Alice Monteiro de
Barros:
Ao se instituir o contrato a prazo, proibia-se o trabalho por toda a vida
com o objetivo de evitar o reaparecimento da escravidão. O legislador
mostrou-se coerente com as tendências individualistas da época, já que
a obrigação de trabalhar por toda a vida para alguém implica a alienação
da liberdade, que é um dos direitos naturais do homem. De outro lado, a
valorização da palavra do empregador, no que se refere ao pagamento
do salário, evidenciava a parcialidade do legislador em favor dos
interesses do empregador, contribuindo decisivamente para o
desequilíbrio das forças.52
Com o advento da Revolução Industrial ocorrem grandes transformações no
setor produtivo, surge a classe operária e com ela ocorre transformações nas relações
sociais, gerando uma liberdade econômica sem limites e conseqüentemente a
supressão dos mais fracos, o que cria uma nova espécie de escravidão, pois a máquina
reduz o esforço físico , trazendo ao labor crianças e mulheres que percebiam baixos
salários e trabalhavam em condições precárias.53
Neste contexto, o Estado se mantinha apenas como observador. A grande
indústria agrupava trabalhadores, que se sentiam incorporados a um grupo profissional,
gerando conflitos entre coletivo e o individual, ameaçando a estabilidade social,
tornando-se necessário a criação de um ordenamento jurídico justo e equilibrado, com
a tomada de decisões pelo Estado perante as relações sociais, através de um caráter
humanista e da realização do bem estar e da melhoria das condições de trabalho.54
Importante destacar que a intervenção estatal, assume relevante importância
para o aparecimento do Direito do Trabalho praticamente em todos os povos. Como
ensina Alice Monteiro de Barros, nos termos que seguem:
51
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007. p. 60.
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007. p. 60-61.
53
MAIOR, Jorge Luiz Souto. O Direito do Trabalho como Instrumento de Justiça Social. São Paulo: LTr, 2000. p.
57.
54
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 20. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p.
29-30.
52
28
O cunho humanitário da intervenção estatal refletiu-se no aparecimento
do Direito do Trabalho de praticamente todos os povos. E assim é que
foram os aprendizes, os menores e os acidentados os que provocaram
grande parte da legislação laboral, de caráter mais humanitário do que
jurídico. As mulheres também se incluem entre os primeiro destinatários
do Direito do Trabalho, considerando que, ao lado dos menores, eram a
força de trabalho mais explorada no final do século XVIII, com jornadas
extensas, precárias e degradantes condições de trabalho e baixos
salários.55
Portanto, a criação do Direito, inclusive a do Direito do Trabalho, surge de dois
processos, heterônomo56 e autônomo.57
Na Europa, em meio a diferença social e econômica, há necessidade da
intervenção Estatal através de normas imperativas, insuscetível de renúncia pelas
partes, mas as normas já existentes foram reduzidas, aumentando a autonomia dessas.
Nesse contexto verifica-se que, o Brasil não foge deste momento evolutivo,
reflexo encontrado no princípio da autonomia da vontade, porém com limitações nos
artigo 9º, 444 e 46858 da Consolidação das Leis do Trabalho.59
1.2.2 Do Direito do Trabalho no Brasil
Para compreender a evolução do Direito do Trabalho no Brasil, fundamental é
destacar-se momentos expressivos de sua história, em especial os que dizem respeito
as suas Constituições.
55
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007. p. 63.
Necessário, obedece a vontade do Estado “e se aplica indistintamente a todos os que se encontrarem no suposto
de fato previsto pela lei.” (BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo:
LTr, 2007. p. 64-65.)
57
Voluntário, situa-se na liberdade e na reciprocidade livre. (BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do
Trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007. p. 64-65.)
58
CLT, artigo 9º. Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a
aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.
CLT, artigo 444. As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas
em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção do trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam
aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
CLT, artigo 468. Nos contratos individuais de trabalho só é licita a alteração das respectivas condições, por mútuo
consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena
de nulidade da clausula infringente desta garantia. (BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Lex: Vade Mecum
Saraiva, 7. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 874/906/910.)
59
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007. p. 64-65.
56
29
Inicialmente as Constituições Brasileiras versavam apenas sobre as formas do
Estado e o sistema de governo. Com a Constituição de 1824 foram abolidas as
Corporações de Ofício, trazendo a liberdade para o exercício de ofícios e profissões.60
Em 1830 criou-se uma lei reguladora da prestação de serviços, para brasileiros
e estrangeiros e em 1837 há uma normativa regulando a prestação de serviços entre
colonos, dispondo também sobre justa causa entre ambos, já em 1850 tem-se o Código
Comercial contendo preceitos alusivos ao aviso prévio.61
Do ano de 1888 até a Revolução de 1930, destaca-se a importância para a
sindicalização dos profissionais agrícolas, ocorrida em 1903 e para a sindicalização dos
trabalhadores urbanos em 1907. Em meados do ano de 1916 cria-se o Código Civil,
com menções à locação de serviços. Em 1919 surge uma lei versando sobre acidente
do trabalho, e em 1923 a Lei Elói Chaves, que trata da estabilidade dos ferroviários com
dez anos trabalhados para o mesmo empregador. Marco importante também, data do
ano de 1930, quando foi criado o Ministério do Trabalho e em 1943, surge um dos
maiores marcos alusivo ao Direito do Trabalho, a CLT.62
Com a Constituição de 1934 os direitos trabalhistas são elevados a status
constitucionais, como salário mínimo, jornada diária de oito horas, férias, repouso
semanal remunerado, pluralidade sindical, indenização por despedida imotivada e
ocorre a criação da Justiça do Trabalho. No ano de 1946, tem-se a Constituição
considerada democrática, pois trouxe a participação do empregado nos lucros da
empresa, feriados, estabilidade decenal e reconhece o direito de greve, dentre outras
inovações.63
Relevante destacar que, em 1967 foi decretada e promulgada a Constituição
que manteve a inviolabilidade à vida, liberdade e propriedade, direitos estes, já
garantidos na Constituição de 1946. Porém dispôs sobre algumas novas garantias e
inovações como:
O elenco de direitos individuais do trabalhador, constante das
constituições anteriores, foi ampliado [...], como referência à integração
do empregado na vida e no desenvolvimento da empresa e,
60
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2004. p. 43.
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007. p. 67.
62
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007. p. 67.
63
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 19-20.
61
30
excepcionalmente, na sua gestão-norma programática que não foi
traduzida em lei. Por outro lado previu o fundo de garantia de tempo de
serviço como alternativa ao regime da indenização de antiguidade até
aquisição da estabilidade no emprego.64
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/8865)
conservou muitos direitos já contidos nas constituições anteriores e trouxe também
inovações e modificações de direitos. Destaca-se a importância do artigo 7º, inciso I
que assim dispõe: “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem
justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória,
dentre outros direitos.” Além do mencionado discorre sobre outras inovações e
alterações importantes, das quais algumas serão apresentadas a seguir nos próximos
parágrafos.66
Contém em seu texto, regras gerais de direito constitucional aplicáveis ao
Direito do Trabalho, como: o direito adquirido, o ato jurídico perfeito, coisa julgada e o
mandado de injunção. Regendo que, normas que definem direitos e garantias
fundamentais têm aplicação imediata, dispondo também sobre direitos específicos da
área trabalhista, destaca-se dentre eles, a elevação de dez para quarenta por cento a
indenização do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), a jornada semanal
passa a ser de quarenta e quatro horas e o adicional de horas extras passa para
cinqüenta por cento sobre o valor da hora normal laborada.67
Ainda versa sobre garantias específicas de Direito do Trabalho como, a
irredutibilidade do salário; salvo negociação coletiva, isonomia salarial; estabilidade da
gestante; de membro da comissão interna de prevenção de acidentes (CIPA) e dos
dirigentes sindicais, direito de greve aos trabalhadores de empresas privadas; inclusive
em serviços essenciais, a liberdade para criação de sindicato e a sua autonomia sem
sofrer intervenção de órgãos públicos.68
64
SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 38.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Lex: Vade Mecum Saraiva, 7. ed. atual. e ampl.
São Paulo: Saraiva, 2009. Doravante denominda CRFB/88.
66
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007. p. 75.
67
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 28. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2002. p. 52-53.
68
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 28. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2002. p. 52-53.
65
31
Assim sendo, após definir o conceito do Direito Trabalhista e trazer, sem a
pretensão de esgotar o assunto, uma breve noção de sua história. Buscou-se
conceituar a relação de emprego e de trabalho, apresentando entendimentos
doutrinários sobre ambas. Dando seqüência a presente pesquisa, discorrer-se-á sobre
as fontes e princípios deste ramo jurídico, definindo-os como meios de auxílio para
dirimir controvérsias existentes nas relações laborativas e quais momentos podem ser
utilizados pelos operadores do direito.
1.3 FONTES DO DIREITO DO TRABALHO
Entende-se por fonte de Direito do Trabalho, o “meio pelo qual o trabalho se
forma, se origina e estabelece suas normas jurídicas.” É através delas que se cria o
direito, bem como suas obrigações e exigibilidade ao cumprimento da mesma. 69
Fonte significa nascente, manancial, é origem de alguma coisa de onde provem
algo, estudar as fontes do direito pode ter inúmeros sentidos, como descobrir sua
origem, o fundamento de validade das normas jurídicas e da própria exteriorização do
direito.70
Classificam-se as fontes em materiais e formais, heterônomas e autônomas,
sendo materiais o conjunto de fatores externos que influenciam na criação das normas,
e formais são as que geram direitos e obrigações nas relações em que elas incidem. Já
as heterônomas emanam da vontade do Estado e as autônomas são criadas pela
vontade das partes, sem a participação estatal.71
Esclarece Sergio Pinto Martins que apesar do artigo 8º da CLT72 afirmar que, na
falta de disposições legais ou contratuais, a justiça do trabalho e as autoridades
69
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 52.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. atual. São Paulo: Atlas S/A, 2005. p. 71.
71
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 54-56.
72
CLT, artigo 8. As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais,
decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de
direito, principalmente do direito de trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direto comparado, mas
sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. (BRASIL.
70
32
administrativas, aplicarão a analogia; equidade; jurisprudência; direito comparado e
princípios gerais do direito, isso não é claro, pois se considera a analogia, equidade e o
direito comparado, como maneiras de integração das normas jurídicas, sendo os
princípios gerais, fontes de interpretação.73
Quanto a jurisprudência, não pode ser considerada fonte do Direito do
Trabalho, pois não é norma obrigatória e nem indicativa do caminho predominante que
os Tribunais usam para aplicação da lei. Sendo assim, o juiz não é vinculado e sim livre
para decidir, atrelado apenas a Constituição Federal e à lei. No entanto, relevante
importância assume a doutrina, para análise do Direito do Trabalho, mas por não ser
pacífica e o Juiz não ser obrigado a segui-la nas suas decisões, não é dita como fonte
do direito.74
Assim sendo, considera-se, fontes do Direito do Trabalho, a Constituição75, as
leis76, os decretos77, os costumes78, as sentenças normativas79, os acordos e as
convenções coletivas80, o regulamento de empresas81 e os contratos de trabalho.82
Apesar de todas as fontes de Direito do Trabalho serem importantes quando da
sua aplicação, relevância maior assumem os princípios, pois são as fontes basilares
Consolidação das Leis do Trabalho. Lex: Vade Mecum Saraiva, 7. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. p.
823.)
73
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. atual. São Paulo: Atlas S/A, 2005. p. 72.
74
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. atual. São Paulo: Atlas S.A, 2005. p. 73.
75
Lei fundamental e suprema de um Estado, que contem normas referentes à estruturação do mesmo, à formação
dos poderes, forma de governo e aquisição do poder de governar, competências, direitos, garantias e deveres dos
cidadãos. (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 22. ed. atual. São Paulo: Atlas S.A, 2007. p. 2.)
76
Leis são todas as espécies normativas do artigo 59 da CF/88, quais sejam: emendas constitucionais, leis
complementares, ordinárias, delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções. (LENZA, Pedro.
Direito Constitucional. 10. ed. ver. atual e ampl. São Paulo: Método, 2006. p. 116)
77
Ato administrativo derivado do Poder Executivo, com a finalidade de regulamentar a lei propriamente dita, ou
mesmo suprir uma lacuna do direito positivo [aplicado na prática], em virtude da falta de uma lei. (Disponível em: http:
<www.fnhrbs.com.br/site/glossario.asp>. Acesso em: 24 jan. de 2009.)
78
Fonte espontânea de formação do direito. Fonte de origem social surge da prática reiterada de certas condutas.
(SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: LTr, 2000. p. 143.)
79
Decisão dos Tribunais Regionais do Trabalho ou do TST no julgamento de dissídios coletivos, criando,
modificando ou extinguindo normas e condições aplicáveis ao trabalho. Gerando obrigações à empregados e
empregadores, com efeito erga omnes.( MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. atual. São Paulo:
Atlas S.A, 2005. p. 74.)
80
Exteriorizam a autonomia privada dos sindicatos nas negociações coletivas. Criando regras que serão observadas
nas respectivas categorias. (MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. atual. São Paulo: Atlas S.A, 2005.
p. 75.)
81
Forma de direito caracterizada pelo âmbito de validez, que é o ordenamento concreto da empresa. Conjunto
sistemático de normas sobre condições gerais de trabalho, prevendo soluções para casos futuros. (NASCIMENTO,
Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 20. ed. ver. e atual. São Paulo: Editora. Saraiva, 2005. p. 273.)
82
É o negócio jurídico entre uma pessoa física [empregado] e uma pessoa física ou jurídica [empregador] sobre
condições de trabalho. (MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. atual. São Paulo: Atlas S.A, 2005. p.
116.)
33
para qualquer ramo do direito, influindo tanto em sua formação como em sua aplicação.
Em relação ao Direito Trabalhista não poderia ser diferente, já que os princípios estão
presentes nos dois instantes, em sua formação e na aplicação de suas normas.
Em face disso, através das peculiaridades dos princípios inerentes a cada ramo
do direito e da importância de sua influência, é que se torna extremamente necessário o
seu estudo, tratando-se aqui dos relacionados com o Direito do Trabalho.
1.3.1 Princípios do Direito do Trabalho
Princípio é o guia que leva o intérprete tomar posição de um lado ou de outro,
servem como diretrizes de orientação para a interpretação das normas a serem criadas
e também às já existentes, servindo de estrutura para o sistema jurídico, através de
uma idéia mestre que guia as demais normas acerca da matéria.83
Assumem tripla função em relação ao Direito do Trabalho, como meio que
informa, interpretar e orienta as normas. Por primeiro servem para inspirar o legislador,
na segunda hipótese auxiliam na integração normativa quando não houver lei
específica, e por fim, atuam como critério orientador para o operador jurídico.84
Quando da interpretação da lei, os operadores do direito devem se utilizar da
teoria geral do direito, e dela extraír no processo de integração, os princípios gerais do
direito, os princípios constitucionais e os princípios peculiares do Direito do Trabalho,
sendo estes últimos que serão tratados neste trabalho de pesquisa.85
Levando-se em conta que, existem princípios que são comuns ao direito em
geral, como por exemplo, o do respeito a dignidade humana, que proíbe o abuso de
direito e o da boa fé86, doutrinadores fazem diferentes classificações quanto aos
princípios atinentes ao Direito do Trabalho, optamos pela seguinte classificação
83
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 165-166.
AZEVEDO, Jackson Chaves de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2001. p. 9.
85
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007. p. 169.
86
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. atual. São Paulo: Atlas S.A, 2005. p. 93-95.
84
34
apresentada por Américo Plá Rodriguez, qual seja: princípio da proteção, da primazia
da realidade, da irrenunciabilidade, da continuidade, da boa-fé e da razoabilidade.
Inicia-se com o Princípio da Proteção, que prima por amparar o empregado na
relação jurídica trabalhista, na qual é considerada a parte hipossuficiente, objetivando
assim igualar as partes, é esse o sentido que o princípio da proteção traz em seu
ínfimo, assim entende Américo Plá Rodriguez, que defende não ser correto subdividir
entre princípio.87
Porém a maior parte da doutrina subdivide o princípio da proteção em três
denominações, aplicação da norma mais favorável independente de sua hierarquia, da
condição mais benéfica e indubio pro operario.88
A aplicação da norma mais favorável encontra alguns problemas de ordem
técnica na sua aplicação, tendo três critérios para a sua comparação, quais sejam:
[...] o primeiro critério é conhecido como teoria do conglobamento, em
que se prefere a norma mais favorável, após o confronto em bloco das
normas objeto de comparação. O segundo critério, intitulado teoria da
acumulação, se faz selecionado, em cada uma das normas
comparadas, o preceito mais favorável ao trabalhador. Finalmente, o
terceiro critério (teoria do conglobamento orgânico ou por instituto)
apresenta como solução uma comparação parcial entre grupos
homogêneos de matérias, de uma e de outra norma. 89(grifos do autor).
Quanto à condição mais benéfica, é a que visa à proteção de condições mais
vantajosas para o trabalhador, ajustadas em seu contrato de trabalho ou contida no
regulamento de empresa, mesmo que sobrevenha norma imperativa prescrevendo
menor nível de proteção.90
A aplicação da condição mais benéfica é limitada intrinsecamente e
extrinsecamente. O limite intrínseco justifica a não concessão de vantagens contidas no
regulamento interno da empresa, a empregados admitidos após a sua revogação, ele
também “[...] não protege a incorporação ao contrato individual de trabalho das
vantagens inseridas em norma coletiva [...]”. Quanto ao limite extrínseco “[...] seria
edição de norma posterior mais vantajosa do que a condição benéfica, implicando o
87
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. Traduzido por Wagner D. Giglio. 3. ed. atual. São
Paulo: LTr, 2000. p. 84-85.
88
MACHADO JUNIOR, César P. da Silva. Direito do Trabalho. São Paulo. LTr, 1999. p. 65.
89
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007. p. 177.
90
SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 113114.
35
desaparecimento desta última [...]”91. Assim ensina o Tribunal Superior do Trabalho,
através de sua Súmula n. 51, como segue nos termos:
Súmula 51 do TST - Cláusula Regulamentar - Vantagem Anterior
I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens
deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a
revogação ou alteração do regulamento.
II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção
do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do
sistema do outro.92
Lembra Sergio Pinto Martins que a condição mais benéfica deve ser entendida,
de maneira que as vantagens adquiridas pelo empregado não podem ser modificadas
para pior. Aplicando-se assim a regra do direito adquirido, contido no artigo 5º, inciso
XXXVI93, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.94
Outro sim, o artigo 620 da CLT95, prescreve que havendo condições favoráveis
ao empregado na convenção coletiva de trabalho, essas prevalecerão sobre as
prescritas nos acordos, bem como normas mais favoráveis contidas em acordos
coletivos prevalecerão sobre as estipuladas em convenções coletivas.96
Entende Alice Monteiro de Barros, que o princípio da proteção também se
desdobra na aplicação “in dubio pro operario”. Como segue:
Outro desdobramento do princípio da proteção consiste na aplicação do
in dubio operario. Já sustentamos que só se deve decidir em favor do
empregado quando houver fundada dúvida a respeito do alcance da lei e
nunca para suprir deficiência da prova, cujo ônus lhe competia,
tampouco quando implicar sacrifício do interesse público em função do
interesse particular.97
Mauricio Godinho Delgado esclarece que além dos três desdobramentos do
princípio da proteção, explicados acima, quais sejam, a aplicação do in dúbio pro
operário, da norma mais favorável e da condição mais benéfica, são abrangidos outros
91
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007. p. 179.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n. 51 In: ______. Lex: Vade Mecum Saraiva, 7. ed. atual. e ampl.
São Paulo: Saraiva, 2009. p. 1804.
93
CRFB/1988, artigo 5º, XXXVI. A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
(BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Lex: Vade Mecum Saraiva, 7. ed. atual. e ampl.
São Paulo: Saraiva, 2009. p. 9.)
94
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. atual. São Paulo: Atlas S.A, 2004. p. 97.
95
CLT, artigo 620. As condições estabelecidas em Convenção, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as
estipuladas em acordo. (BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Lex: Vade Mecum Saraiva, 7. ed. atual. e
ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 929.)
96
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. atual. São Paulo: Atlas S.A, 2004. p. 97.
97
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007. p. 182.
92
36
princípios especiais do “Direito Individual do Trabalho”, como a imperatividade das
normas trabalhistas, a indisponibilidade dos direitos trabalhistas, inalterabilidade
contratual lesiva e da irretroação das nulidades, dentre outros.98
Dessa forma, não se pode restringir o princípio da proteção a apenas três
outros, pois a proteção está contida em vários outros princípios, defendendo os
interesses obreiros, com o objetivo de equilibrar juridicamente, a diferença econômica e
social existente entre os sujeitos da relação empregatícia.99
Porém, como preceitua Alice Monteiro de Barros, é um desafio encontrar um
ponto equilibrado “[...] entre uma flexibilização sensível as preocupações legítimas das
empresas e uma legislação que impeça um retrocesso ao antigo arrendamento de
serviços, norteados pela autonomia da vontade, [...]” fugindo assim dos objetivos da
justiça social.100
Com o princípio da primazia da realidade, leva-se em consideração a realidade
que envolve o contrato de trabalho em sua execução, o ocorrido no terreno dos
acontecimentos. Importando o que ocorre na prática, dando relevância dos fatos sobre
as formas.101
Outro meio norteador, esse possuindo relação direta com o princípio da
primazia da realidade, é o princípio da irrenunciabilidade. Em regra geral prima por não
autorizar o empregado a abrir mão de seus direitos, nem os transacionar, a não ser
perante o juiz do trabalho, desde que, não sejam verbas incontroversas, diante do
magistrado serão consideradas como atos bilaterais, mútuo acordo.102
Importante também destacar o princípio da continuidade, que visa à
preservação do contrato de trabalho, de maneira favorável ao empregado, pois apregoa
que um contrato de trabalho duradouro traz progressos financeiros, garantindo mais
dignidade ao empregado. Revela-se também através desse princípio a resistência do
Direito do Trabalho quanto a dispensa arbitrária, como segue:103
Para entender esse princípio, cumpre ressaltar que uma característica
do contrato de trabalho é o trato sucessivo, ou seja, ele não se esgota
98
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 198.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 198-199.
100
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007. p. 180.
101
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 201.
102
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. atual. São Paulo: Atlas S.A, 2004. p. 99.
103
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007. p. 183.
99
37
mediante a realização instantânea de certo ato, mas perdura no tempo.
Daí se infere que a relação de emprego pressupõe uma vinculação que
se prolonga. Esse princípio revela que o Direito do Trabalho tende a
resistir à dispensa arbitrária, como se infere do art. 7º, I, da Constituição
de 1988, embora ainda não regulamentado, e a manter o pacto laboral
nas hipóteses de sucessão, de suspensão e interrupção do contrato e
em face de algumas nulidades por descumprimento de formalidades
legais. [...]104
Consoante a este entendimento e por assumir relevante importância na relação
trabalhista, visando proteger seu caráter duradouro, o Tribunal Superior do Trabalho
editou a Súmula n. 212. In verbis:
Súmula 212 do TST - Ônus da Prova - Término do Contrato de
Trabalho - Princípio da Continuidade
O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a
prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o
princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção
favorável ao empregado.105
Mesmo não sendo considerada como princípio específico do Direito do
Trabalho, a boa fé merece extrema relevância, pois abrange os contratos em geral,
apregoa ele estar se praticando atos lícitos, corretos, da melhor maneira possível. Nos
contratos trabalhistas a boa fé adquire uma relevância singular, por ser o empregado
sempre pessoa física, possuindo assim, este contrato relevância humana, ética e moral,
dando direitos ao empregado de não ser discriminado e ser dignamente respeitado.106
Convém, pela importância deste princípio, citar algumas formas, pelas quais a
boa fé se manifesta na relação de trabalho, como:
O conteúdo do princípio da boa-fé manisfeta-se de várias formas, entre
as quais: por meio do dever do empregado de cumprir ordens legais,
guardar segredos profissionais, executar suas atividades com zelo e
cuidado, evitando danos, agir honestamente, bem como abster-se de
concorrer com o empregador. A transgressão desses deveres é punida
com a dispensa por justa causa (art. 482 da CLT), mas a violação à boafé pressupõe intenção danosa, consciência do possível dano. Nem toda
a dispensa por justa causa implica violação de boa-fé.107
104
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007. p. 183.
BRASIL.Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n. 212 In: ______. Lex: Vade Mecum Saraiva, 7. ed. atual. e
ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 1812.
106
MACHADO JUNIOR, César P. da Silva. Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1999. p. 79-81.
107
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007. p. 184-185.
105
38
Outro princípio utilizado no contexto trabalhista, mas que também diz respeito a
qualquer outro ramo do direito, é o princípio da razoabilidade, esclarecedor de que as
relações dos seres humanos devem ser consoante a de um homem médio ou comum,
estabelecendo-se assim um padrão para qualquer situação, sendo regra de conduta
humana.108
Portanto, como já apresentado, tem-se o contrato de trabalho que, “é o acordo
tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego” (artigo 442 da CLT), tendo
como objeto a prestação de serviço subordinado e não eventual do empregado ao
empregador, mediante o pagamento de salário.
Neste contexto, como toda relação gera controvérsias, não sendo diferente no
Direito do Trabalho, apresentaram-se as fontes e dentre elas os princípios, como
auxiliadores para dirimi-las. Para tanto, importante estudar quais sujeitos formam essa
relação de emprego, trazendo na seqüência deste trabalho de pesquisa, em capítulo
próprio, como se finaliza esta relação.
1.4 DOS SUJEITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO
Compõe a relação jurídica do contrato de trabalho, o empregado pessoa física,
que presta serviços de natureza não-eventual e o empregador, ao qual são destinados
os resultados da atividade realizada pelo obreiro, em decorrência do poder de
organização, fiscalização e disciplina, que lhe são conferidos.109
Dispõe a CLT no seu artigo 3º o conceito de empregado, como sendo “toda
pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a
dependência deste e mediante salário”, e empregador, a empresa, individual ou
coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a
prestação pessoal de serviço.110
108
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. atual. São Paulo: Atlas S.A, 2004. p. 96.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 20. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005.
p. 511.
110
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito do Trabalho. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2003. p. 74.
109
39
Assim entende Alice Monteiro de Barros, conceituando empregado da seguinte
forma:
Empregado pode ser conceituado como a pessoa física que presta
serviço de natureza não-eventual ao empregador mediante salário e
subordinação jurídica. Esses serviços podem ser de natureza técnica,
intelectual ou manual, integrantes das mais diversas categorias
profissionais ou diferenciadas.111 (grifos do autor).
No concernente ao conceito de empregado, extraem-se os seus pressupostos,
quais sejam: a pessoalidade, não eventualidade, salário e a subordinação, na falta de
um deles, a relação de trabalho não será regida pelo direito trabalhista.112
A pessoalidade exige que o serviço seja prestado pelo próprio empregado, não
se fazendo substituir por outro, a não ser em casos isolados, desde que, o empregador
esteja ciente e autorize a substituição, como no trabalho à domicílio, ou no caso para
cobrir férias, faltas ou atrasos.113
Outro pressuposto para conceituar o empregado é a não-eventualidade,
traduzida pela exigência da prestação do serviço de forma não eventual, lembrando que
o legislador não utiliza a palavra continuidade, pois mesmo de forma descontinua
poderá o empregado prestar seu serviço, como no caso de trabalhador que presta
serviços aos sábados e domingos, é intermitente, porém seu contrato de trabalho é
contínuo, caracterizando-se a relação de emprego.114
O salário, ou seja, a onerosidade é mais um requisito indispensável ao conceito
de empregado, podendo ser pago em dinheiro ou in natura pelo empregador, em
virtude do contrato de trabalho, assim considerado pela CLT no seu artigo 457, também
dispõe esse diploma sobre a remuneração que abrange além do salário outros
componentes, como nos termos que segue:115
O artigo 457 da CLT considera salário a contraprestação do serviço
devida e paga diretamente pelo empregador ao empregado, em virtude
da relação de emprego. O mesmo diploma legal atribui à remuneração
111
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007. p. 256.
MACHADO JUNIOR, César Pereira da Silva. Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1999. p. 116.
113
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 262-263.
114
SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed.rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 219220.
115
BARROS, Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007. p. 258-730.
112
40
um conceito mais amplo,quando afirma que ela abrange o salário,com
todos os seus componentes [...].116
Portanto, salário e remuneração não são vistos como vocábulos sinônimos na
legislação pátria, pois o salário consiste na contraprestação do trabalho prestado pelo
empregado, sendo pago exclusivamente pelo empregador. Já a remuneração, além de
englobar o salário é composta pelos demais adicionais, [serviços extraordinários,
noturnos, insalubres, perigosos] bem como valores recebidos de terceiros, por exemplo,
as gorjetas.117
A subordinação, ou seja, o trabalho subordinado “[...] é outro elemento típico e
característico da noção de empregado, sendo a outra face do poder diretivo do
empregador.” É um elemento importante na diferenciação do empregado em relação
aos demais prestadores de serviços.118
Podendo ser acrescentadas à subordinação, as qualificações técnicas
[empregador comanda o trabalho de seus subordinados, pela posição que ocupa]. A
qualificação econômica, que parte da premissa que o empregado necessita do salário
para sobreviver, também a qualificação social, que se justifica na dependência do
empregado ao trabalho para viver, sem assumir os riscos da atividade econômica, mas
obedecendo as ordens do empregador. E por último a qualificação jurídica, a mais
aceita pela doutrina, que fala do poder de comando do empregador, como segue:119
[...] Esse poder de comando do empregador não precisa ser exercido de
forma constante, tão pouco torna-se necessária a vigilância técnica e
contínua dos trabalhos efetuados, mesmo por que, em ralação aos
trabalhadores intelectuais, ela é difícil de ocorrer , o importante é que
haja a possibilidade do empregador dar ordens, comandar, dirigir e
fiscalizar a atividade do empregado. Em linhas gerais, o que interessa é
a possibilidade que assiste ao empregador de intervir na atividade do
empregado. Por isso, nem sempre, a subordinação jurídica se manifesta
pela submissão a horário ou pelo controle direto de cumprimento de
ordens.120
Assim sendo, após a caracterização da relação de emprego e do empregado,
bem como os elementos que a compõe , trata-se o empregador de forma distinta.
116
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Lex: Vade Mecum Saraiva, 7. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva,
2009. p. 908.
117
AZEVEDO, Jackson Chaves de. (Coord). Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2001. p. 130.
118
MACHADO JUNIOR, César P. da Silva. Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1999. p.118.
119
BARROS, Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007. p. 259-260.
120
BARROS, Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007. p. 260.
41
Conceito estritamente relacional, importando na simples apreensão e identificação dos
elementos fático jurídicos da relação de emprego, assim sendo, o empregador será o
que ocupa o pólo passivo dessa “relação empregatícia” formada.121
Segundo Mauricio Godinho Delgado para caracterizar a figura do empregador é
preciso além de identificar os elementos que compõem a relação jurídica, verificar quem
foi o tomador dos serviços para se chegar a figura do empregador, como segue:
[...] não existem elementos fático-jurídicos específicos à figura do
empregador, exceto um único: a apreensão por um sujeito de direito
qualquer, de prestação de serviços (efetuada por pessoa física, com
pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e sob subordinação ao
tomador). Verificados os cinco elementos fáticos- jurídicos da relação de
emprego, pesquisa-se apenas pelo sujeito jurídico que tomou os
serviços empregatícios - este será, em princípio, o empregador.122
A pessoalidade vista como requisito imprescindível para a caracterização do
empregado, não assume tamanha relevância quanto ao empregador, pois pode ele ser
substituído normalmente no comando dos negócios, sem que isso afete as relações de
emprego existentes entre a empresa e seus trabalhadores.123
Visto como mais um efeito que é posto sob a responsabilidade do empregador,
a assunção dos riscos ou alteridade124, revela que os ônus decorrentes de sua
atividade empresarial e até os decorrentes do contrato empregatício, são por ele
arcados, assumindo assim, os riscos da empresa, do estabelecimento e também do
contrato de trabalho, bem como, sua execução.125
Em suma, convém trazer um breve conceito de empresa e estabelecimento,
para melhor entendimento do exposto acima. Eduardo Gabriel Saad conceitua,
baseado no direito material e na CLT, a empresa como o todo e o estabelecimento
como sua parte, este último “[...] tem limitada autonomia jurídica e realiza atividades que
constituem, para a consecução da totalidade dos objetivos econômicos ou técnicos da
empresa, considerada como um todo.”126
121
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 393.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 391.
123
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito do Trabalho. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2003. p. 134.
124
Qualidade do outro ou que está no outro, sugere que o contrato de trabalho transfere a uma única das partes
todos os riscos a ele inerentes e incidentes. (DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed.
São Paulo: LTr, 2007. p. 395.
125
BARROS, Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007. p. 263.
126
SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: LTr, 2000. p. 143.
122
42
Já Mauricio Godinho Delgado, assim diferencia empresa e estabelecimento:
Empresa é o complexo de bens, materiais e imateriais e relações
jurídicas que se reúnem como um todo unitário,em função da dinâmica e
finalidade econômicas fixadas por seus titulares. [...] Estabelecimento é
uma unidade particularizada da empresa, composta também de um
complexo de bens e relações jurídicas, que se reúnem como um todo
unitário em função das necessidade empresariais. É instrumento da
atividade da empresa [...].127
O empregador é definido pela CLT, no artigo 2º, como “[...] a empresa,
individual ou coletiva, que assumindo os riscos da atividade econômica, admite,
assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços [...]”. Neste mesmo artigo, no
parágrafo 1º são equiparados ao empregador, “para os efeitos da relação de emprego,
os profissionais liberais, as instituições de beneficência, associações recreativas ou
outras
instituições
sem
fins
lucrativos,
que
admitirem
trabalhadores
como
empregados”.128
Pode-se classificar empregador por diversos ângulos. Pela estrutura jurídica,
como pessoa física ou jurídica, em linha geral como empresa, por equiparação como,
por exemplo, os liberais e instituições sem fins lucrativos, já pelo setor econômico temse os empregadores urbanos, comerciais, rurais e domésticos, regidos por leis
especiais, ainda empregadores dos setores públicos como, a união e setor privado
como as sociedades de economia mista.129
Ainda considera-se empregador, a empresa individual, pessoa física, mesmo
tendo tratamento diferenciado em relação às empresas comuns, quanto a certas
obrigações trabalhistas. Portanto em suma, segundo Sergio Pinto Martins, pode-se
concluir que: “é empregador aquele que tem empregado”.130
Desta forma, após ter sido demonstrada brevemente as noções históricas sobre
o surgimento do direito do trabalho, o qual surge da necessidade de regulamentar a
relação de emprego através do contrato de trabalho, bem como os meios auxiliadores
para solução de controvérsias, que ocorrem com as partes que pactuam entre si
obrigações trabalhistas, quais sejam, empregado e empregador, discorrer-se-á sobre as
127
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 398.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. atual. São Paulo: Atlas S/A, 2005. p. 208.
129
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 20. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005.
p. 619.
130
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. atual. São Paulo: Atlas S/A, 2005. p. 212.
128
43
hipóteses que ensejam a cessação contratual, tanto por iniciativa do empregador, como
do empregado, trazendo também fatores extravolitivos que extinguem o contrato
laboral.
44
2. DA CESSAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
Como visto o contrato de trabalho compreende todo contrato celebrado por
acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego, sendo ato jurídico
que cria esta relação, gerando, desde o momento de sua celebração, direitos e
obrigações para ambas as partes. Quando finalizada, tem-se a cessação do contrato de
trabalho, extinguindo-se, portanto, as obrigações entre as partes.
2.1 DA CESSAÇÃO DA RELAÇÃO DE EMPREGO
Sendo este o objeto de estudo neste segundo capítulo, descrever se dentre
outras, as formas de dispensa por justa causa e sem justa causa, bem como, os efeitos
jurídicos causados por esses rompimentos.
Recorda-se que a relação de emprego, pela sua principal característica, a
continuidade, depois de formada tende a perdurar no tempo, sendo por prazo
indeterminado. Contudo quando ajustado entre as partes, o contrato de trabalho pode
ser por prazo determinado, desde que, respeite os limites legais. Podendo acabar por
outros tantos motivos, dentre os quais, por iniciativa do empregador ou do
empregado.131
Porém cabe lembrar que, tradicionalmente no Direito do Trabalho, vigora o
princípio da conservação do contrato, da continuação do mesmo no tempo,
preservando-se o “vínculo juslaborativo”, salvo se, a dispensa esteja fundada em causa
juridicamente relevante.132
Doutrinadores divergem quanto à denominação específica para definir o término
da relação de emprego. Arnaldo Sussekind, por exemplo, traz a nomenclatura,
“Terminação do Contrato de Emprego”, referindo-se a Organização Internacional do
131
MAIOR, Jorge Souto. Curso de Direito do Trabalho: a relação de emprego. Vol. II. São Paulo: LTr, 2008. p. 430434.
132
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 1097-1098.
45
Trabalho (OIT), que assim compreende o término das várias espécies de relação de
emprego.133
Apesar da confusão terminológica que paira sobre o assunto, Evaristo de
Moraes Filho, adota a expressão “Cessação do Contrato de Trabalho”, por entender ser
a mais abrangente, quando das várias formas do término deste contrato, sendo ela a
mais genérica, neutra e total, dentro da qual se inserem todas as formas particulares
que levam a solução ou ao fim do contrato.134
Jorge Luiz Souto Maior, por sua vez, utiliza o termo “Cessação da Relação de
Emprego”, referindo-se genericamente, às situações em que a esta relação não mais
existe, propõe o magistrado abandonar as demais expressões utilizadas, mesmo as
mencionadas pela própria lei e incorporadas no cotidiano das lides trabalhistas, o que,
segundo o autor são tradutoras de idéias discriminatórias, reflexos de um país que
viveu mais de quatrocentos anos sob o regime da escravidão.135
Neste sentido, discorre o autor:
Ora, quando o empregador cessa o vínculo por sua vontade diz-se que
houve uma “dispensa” do empregado, o que denota a idéia de “jogar
fora”, de excluir, que se incorporou na expressão popular, ”mandar
embora”. O empregado é “mandado embora” e o próprio empregado
diz,” fui mandado embora”. Por outro lado, quando o vínculo é cessado
pelo empregado, refere-se ao fenômeno com uma expressão muito
menos grave. Denomina-se a hipótese de um “pedido” do empregado
seguido da “aceitação” do empregador. Assim, o empregado não
consegue “dispensar” o empregador, pois a cessação só se dá porque o
empregador aceitou o pedido, complementando, assim, o seu ato de
“favor” quando “admitiu” o empregado.136
Com efeito, Mauricio Godinho Delgado entende ser “Término do Contrato de
Trabalho”, pois segundo o autor, acontece como nos negócios jurídicos em geral, ou
seja, cumpre-se o contrato de trabalho parcialmente ou de modo integral, e sofre, quase
que inevitavelmente, alterações ao longo do tempo, por fim, ele se extingue.137
Entretanto se vista pela ótica da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), a
133
134
SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Renovar. 2004. p. 329.
MORAES, Evaristo Filho. A Justa Causa na Rescisão do Contrato de Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1996. p.
13.
135
MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de Direito do Trabalho: a relação de emprego. Vol. II. São Paulo: LTr, 2008. p.
432.
136
MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de Direito do Trabalho: a relação de emprego. Vol. II. São Paulo: LTr, 2008. p.
432.
137
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 1097-1098.
46
nomenclatura extinção do contrato de trabalho é usada com mais freqüência. Já pela
visão majoritária da doutrina são utilizadas outras denominações como, rescisão,
resolução, resilição do contrato de trabalho e pedido de demissão.138
Sendo a rescisão assim definida pela doutrina:
Rescisão é a extinção do pacto em face da sua nulidade. Se a nulidade
ocorreu em virtude do objeto ilícito do contrato nada é devido, nem os
salários ou qualquer outra indenização, pois o judiciário não pode
determinar a remuneração do trabalho que explora o crime.- OJ 199 da
SDI-I do TST. Na nulidade do contrato porque o trabalho era proibido,
nada é devido, salvo o saldo de salários, se ainda não foi pago, bem
como o pagamento do FGTS- Súmula 363 do TST c/c art.19-A da lei nº
8.036/90[...].139
Já a resolução ocorre, quando se imputa a uma das partes a inviabilidade do
cumprimento contratual ou quando o contrato contém cláusula resolutiva ou ainda a
força maior impossibilita a execução ajustada. Portanto, a resilição é a forma, na qual
tanto empregado, como empregador, podem a qualquer tempo romper o contrato de
trabalho, desde que, suportem os encargos legais.140
O pedido de demissão, visto como uma forma de resilição ocorre quando o
trabalhador imotivadamente rompe o pacto laboral, tendo por obrigação avisar
previamente o empregador, sob pena de ter seu salário descontado no correspondente
ao tempo do aviso prévio, artigo 487, parágrafo 2º da CLT141.142
Deixando-se de lado a polêmica quanto a definição do término do contrato de
trabalho, optou-se neste trabalho de pesquisa pela denominação “Cessação da
Relação de Emprego”, sendo que, a relação trabalhista pode acabar por iniciativa do
empregado como do empregador. Tratando-se primeiramente das espécies de
cessação por iniciativa do empregador.
138
SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr. 2000. p. 264.
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 1061.
140
SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr. 2000. p. 264.
141
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Lex: Vade Mecum Saraiva, 7. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva,
2009. Doravante denominada CLT.
CLT, artigo 487. Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá
avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de: [...]
§ 2º. A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários
correspondentes ao prazo respectivo. (BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Lex: Vade Mecum Saraiva, 7.
ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 913.)
142
SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho para Concursos Públicos. São Paulo: Método, 2008. p. 237-238.
139
47
2.1.1 Cessação por Iniciativa do Empregador
Conceituado pela CLT no seu artigo 2º como quem dirige a prestação de
serviços, por assumir os riscos da atividade econômica exercida, na qual investe seu
capital, goza o empregador do poder de comando na relação de emprego, podendo
modificar cláusulas contratuais, nos limites da lei, bem como fiscalizar e punir o
empregado pelo não cumprimento de seus deveres.143
Porém levando-se em conta, que a continuidade da relação de trabalho, é um
dos principais objetivos do Direito do Trabalho, pois expressa idéia de segurança
aspirada por todo trabalhador, este princípio cria restrições jurídicas à extinção do
contrato trabalhista, como por exemplo, a interrupção [cumprimento das principais
funções obreiras, ficam suspensas. [Ex: férias] e a suspensão contratual [Ex: licença
para efetuar obrigações pessoas, sem remuneração].144
Desta forma, entende Amauri Mascaro do Nascimento não ter o empregador,
plena liberdade de dispensar o empregado, existindo limitações legais, princípios
basilares que protegem a relação de trabalho e uma tendência cada vez mais crescente
para coibir este rompimento
145
,assunto que será tratado com mais detalhes na parte
final deste trabalho sendo o objeto da presente pesquisa.
Diante do exposto, no momento importa destacar as formas utilizadas pelo
empregador pra ensejar o fim da relação de emprego, quais sejam, a dispensa sem
justo motivo e a cessação por justa causa.
2.1.1.1 Dispensa do Empregado sem Justa Causa
A cessação contratual trabalhista sem justa causa ocorre quando o empregador
143
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 1064.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 1020.
145
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.
p. 752.
144
48
toma a iniciativa de romper o contrato de trabalho, sem que o empregado tenha
apresentado qualquer motivo que enseja tal ato.146
Recorda-se que o empregador pode dispensar o empregado sem motivos, nos
limites da lei, pois investe seu capital, organiza o negócio e assume todos os riscos da
atividade econômica desenvolvida, podendo intervir assim na relação de emprego, por
ter o poder de comando, amparado pela CLT no seu artigo 2º, caput.147 148
Porém, para proteger o empregado, a legislação criou alguns direitos, visando
evitar surpresas na hora do término da relação contratual, sendo que, o salário recebido
em contraprestação do labor é seu meio de subsistência, desta forma, terá o
empregador que comunicar ao empregado com antecedência que está dispensando
seu trabalho.149
No entanto, qualquer das partes que sem justo motivo decida rescindir o
contrato de trabalho deve comunicar a outra com antecedência mínima de trinta dias,
mesmo que cumpra jornada semanal, diária ou por horas. Não existe na legislação
trabalhista exigência de que seja o aviso prévio fornecido por escrito, todavia é
recomendável, pois servirá como prova de que a parte foi devidamente notificada.150
Dispõe expressamente a CLT no seu artigo 487151, que o aviso prévio é cabível
nos contratos por prazo indeterminado e quando não houver um justo motivo. Desta
146
AZEVEDO, Jackson Chaves de. (Coord). Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2001. p. 186.
CLT, artigo 2º. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade
econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. (BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho.
Lex: Vade Mecum Saraiva, 7. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 873.)
148
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 930.
149
BARROS, Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007. p. 263.
150
VIANNA, Claudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhistas. 7. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 815816.
151
CLT, artigo 487. Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá
avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:
I. 8 (oito) dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior;
II. 30 (trinta) dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na
empresa.
§ 1º. A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao
prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.
§ 2º. A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários
correspondentes ao prazo respectivo.
§ 3º. Em se tratando de salário pago na base de tarefa, o cálculo, para os efeitos dos parágrafos anteriores, será feito
de acordo com a média dos últimos 12 (doze) meses de serviço.
§ 4º. E devido o aviso prévio na despedida indireta.
§ 5º. O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado.
§ 6º. O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado da
despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que
integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais. (BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Lex: Vade
Mecum Saraiva, 7. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 913.)
147
49
forma serve como um meio de proteção para ambas as partes, se concedido pelo
empregador, servirá para que o empregado tenha certo tempo para procurar outro
trabalho, já se efetuado pelo empregado, o empregador poderá encontrar um substituto
para tal vaga de emprego.152
Sendo o aviso prévio, a comunicação que o empregador faz ao empregado, ou
vice versa, de que ao final de certo lapso temporal, não mais serão cumpridas as
obrigações assumidas no contrato de trabalho, e sendo assim regido pela CLT no seu
artigo 487, podendo ser trabalhado ou indenizado.153
Sob esse enfoque, ensina Claudia Salles Viana:
O aviso prévio trabalhado ocorre quando o empregado trabalha durante
o prazo do aviso prévio, tanto na hipótese de este ter sido concedido
pelo empregado (pedido de demissão) quanto na de ter sido oferecido
pelo empregador (dispensa sem justa causa). [...] o aviso prévio
indenizado, dá ao empregado na falta de aviso prévio por parte do
empregador. O direito de receber os salários correspondentes ao
período do aviso [...].154
O período correspondente ao aviso prévio integra o tempo de serviço para
todos os efeitos, sendo laborado ou indenizado, engloba o salário equivalente e todas
as parcelas que eram habitualmente pagas ao empregado ao longo do contrato,
devendo ser anotado somente ao término do cumprimento do respectivo período do
aviso.155
Justamente por surtir o contrato todos os efeitos durante o prazo do aviso
prévio (trinta dias), regem a CLT nos seus artigos 490 e 491156, as penalidades pela
prática de atos faltosos por qualquer das partes neste período, se a falta for cometida
pelo empregador terá o mesmo que pagar a remuneração correspondente ao prazo do
aviso, sem prejuízo da indenização devida, outro sim, se a falta for cometida pelo
152
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.
p. 782-784.
153
SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castelo. Consolidação das
Leis do Trabalho Comentada. 42. ed. atual. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2009. p. 668.
154
VIANNA, Claudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhistas. 7. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 895898.
155
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 1084.
156
CLT, artigos 490 e 491. O empregador que, durante o prazo do aviso prévio dado só empregado, praticar ato que
justifique a rescisão imediata do contrato sujeita-se ao pagamento da remuneração correspondente ao prazo do
referido aviso, sem prejuízo da indenização que for devida. Artigo 491. O empregado que, durante o prazo do aviso
prévio, cometer qualquer das faltas consideradas pela Lei com justas para rescisão perde direito ao restante do
respectivo prazo. (BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Lex: Vade Mecum Saraiva, 7. ed. atual. e ampl. São
Paulo: Saraiva, 2009. p. 913.)
50
empregado, perderá o direito ao restante do respectivo prazo.157
Consoante ao aviso prévio dispõe as Súmulas 182 e 375 do Tribunal Superior
do Trabalho (TST), respectivamente:
Súmula 182 do TST - Aviso Prévio - Indenização - Adicional
O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da
indenização adicional prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979.
Súmula 371 do TST - Aviso prévio indenizado - Superveniência de
auxílio-doença no curso deste. A projeção do contrato de trabalho
para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos
limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou
seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de
auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os
efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário.158
Quanto aos efeitos gerados pelo aviso prévio sobre o contrato de trabalho,
destaca-se a hipótese que ocorre quando a denúncia é feita pelo empregador sem justo
motivo, dando direito ao empregado de trabalhar durante a sua duração, podendo ser a
sua jornada diária reduzida em duas horas ou sete dias na jornada mensal, sem
prejuízo do salário integral.159
Explica Claudia Salles Vianna que pode o empregado cumprir o prazo do aviso
prévio em casa, passados os respectivos trinta dias comparece a empresa para que
seja rescindido seu contrato de trabalho, porém esclarece que por não existir previsão
legal para tanto, divergem os tribunais, sendo que a autora filia-se a corrente
jurisprudencial que entende:
Algumas decisões [...] são no sentido de que dispensar o empregado da
prestação do serviço, apesar de pagar os salários do período,
significam, na realidade, demissão imotivada que exige o pagamento do
aviso prévio indenizado, juntamente com as demais parcelas rescisórias
até o décimo dia contado da data da notificação de dispensa, não
existindo qualquer embasamento legal, social ou moral em submeter o
empregado à ociosidade remunerada durante o prazo do aviso prévio.160
Entendimento este, também contido na orientação jurisprudencial n. 14 da SDI1 do TST que dispõe: “Em caso de aviso prévio cumprido em casa, o prazo para
157
MORAES, Evaristo Filho De; MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao Direito do Trabalho. 9. ed. São
Paulo: LTr, 2003. p. 390.
158
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmulas ns. 182-375 In: ______. Lex: Vade Mecum Saraiva, 7. ed. atual.
e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 1811/1821.
159
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.
p. 786.
160
VIANNA, Claudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhistas. 7. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 825.
51
pagamento das verbas rescisórias é até o décimo dia da notificação de despedida.”161
Outras decisões prezam no sentido de que o empregador, quando notificar e
conceder ao empregado que cumpra o aviso prévio em casa, ficando este a sua
disposição, apenas utiliza-se do direito de exigir ou não o trabalho do empregado em
determinado período, pois cumpre sua obrigação de pagar o salário correspondente.
Assim, pode o empregador adotar a forma que julgar mais adequada, no entanto,
poderá ser condenado a pagar multa se não observar o prazo para o pagamento das
verbas rescisórias.162
No entanto no caso de demissão sem justa causa terá o empregado direito ao
aviso prévio, décimo terceiro proporcional, férias vencidas proporcionais, saldo de
salários, saque do fundo de garantia por tempo de serviço (FGTS), bem como a
indenização de quarenta por cento sobre o mesmo, recebe também o seguro
desemprego.163
Em relação a dispensa por iniciativa do empregador, entende Jorge Luiz Souto
Maior que, quando se aplica os preceitos constitucionais e legais, quatro seriam os
tipos de cessação do contrato de trabalho por parte do empregador: A imotivada, que
para o autor, equipara-se à arbitrária; a motivada, sem apelo a ato culposo do
empregado; a motivada em ato culposo do empregado, previstos no artigo 482 da CLT
e a discriminatória, prevista no artigo 01º da lei n 9.029/95.164 165
No mesmo sentido entende Mauricio Godinho Delgado, que a dispensa sem
justa causa, a qual, ele também denomina de “dispensa imotivada” ou “dispensa
arbitrária”, afronta certas garantias jurídicas em favor da manutenção do emprego,
como:
[...] ilustrativamente, as figuras da interrupção e suspensão do contrato
161
BRASIL.Tribunal Superior do Trabalho. Orientação Jurisprudencial n. 14 da SDI-1 In: ______. Lex: Vade Mecum
Saraiva, 7. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 984.
162
VIANNA, Claudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhistas. 7. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 825.
163
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2004. p. 372.
164
MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de Direito do Trabalho: a relação de emprego. Vol. II. São Paulo: LTr, 2008. p.
437.
165
BRASIL. Lei n. 9.029 de 13 de abril de 1995. Proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras
práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, e dá outras
providências.
Artigo 1º. Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de
emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade,
ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição
Federal. (Disponível em: <htpp:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao>. Acesso em: 12 jul. de 2009.)
52
de trabalho, da estabilidade no emprego, assim como as chamadas
estabilidades provisórias. O desrespeito a tais garantias jurídicas tende a
tornar nula a dispensa sem justa causa, com a conseqüente
reintegração ao emprego ou, conforme o caso, o pagamento da
indenização correlata.166
Assim sendo o empregador poderá dispensar o empregado sem justa causa e
sem motivar essa forma de dispensa, no entanto essa atitude vem gerando polêmica no
contexto trabalhista e divergências entre doutrinadores neste sentido.
Ocorre que existem doutrinadores, como Jorge Luiz Souto Maior, por exemplo,
que classificam tal dispensa como motivada em fatores técnicos, intelectuais ou
econômicos, caso contrário, torna-se justa causa imotivada e esta sim considerada
arbitrária e coibida constitucionalmente. Assunto que será tratado mais adiante no
decorrer desta pesquisa.
2.1.1.2 Da Dispensa sem Justa Causa
A justa causa é vista como “[...] uma circunstância peculiar ao pacto laboral. Ela
consiste na prática de um ato doloso ou culposamente grave por uma das partes e
pode ser o motivo determinante da resolução do contrato.” Sendo que, quando houver
ato faltoso, o termo apropriado para definir essa forma de dispensa é a resolução
contratual.167
Assim, decorre de ato grave praticado pelo empregado, implicando a cessação
do contrato de trabalho por motivo evidente, de acordo com as hipóteses previstas na
lei, sendo que, se a falta fosse praticada pelo empregador, dando cessação ao contrato
de trabalho, seria denominada rescisão indireta, conforme artigo 483 da CLT.168
Consoante ao exposto ensina Vólia Bomfim Cassar:
É a penalidade disciplinar máxima aplicada pelo empregador ao
trabalhador. Só deve ser aplicada quando o empregado praticar uma
falta muito grave, descumprir grosseiramente o contrato, ou quando a lei
166
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 1132-1133.
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007. p. 864.
168
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2004. p. 374.
167
53
autorizar a extinção por esse motivo torna-se desaconselhável o
prosseguimento da relação de emprego, ferindo de morte a fidúcia
inerente a manutenção do ajuste.169
Embora parte da doutrina entenda ser o rol de motivos contidos no artigo 482
da CLT taxativo, em se tratando de motivos ensejadores da justa causa, outra corrente
defende ser exemplificativo, pois verifica-se em outros dispositivos legais razões para
tanto, como por exemplo no artigo 508 da CLT170que trata do não pagamento de
dívidas do bancário ou também o artigo 240 da CLT171 que traz a punição do ferroviário
no caso da não realização de horas extras por motivo de acidente ou serviços urgentes,
como segue:172
A recusa de qualquer empregado ferroviário, sem causa justificada, à
execução de serviços extraordinário, nos casos de urgência ou de
acidente capazes de afetar a segurança ou regularidade do serviço, será
considerado falta grave-CLT, art. 240. [...]. a falta contumaz de
pagamento de dívidas legalmente exigíveis considera-se justa causa
para efeito de rescisão do contrato de trabalho do empregado bancário CLT, art.508.173
Outro sim, se o obreiro se recusar a observar as instruções expedidas pelo
empregador para assegurar a saúde e segurança no trabalho e não usar os
equipamentos de proteção individual, motivos esses que levam a resolução do contrato
por justa causa. Esta infração abrange trabalhadores que laboram em ambientes
insalubres e/ou perigosos (artigo 158 da CLT174).175
169
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 1066.
CLT, artigo 508. Considera-se justa causa, para efeito de rescisão do contrato de trabalho do empregado
bancário, a falta contumaz de pagamento de dívidas legalmente exigíveis. (BRASIL. Consolidação das Leis do
Trabalho. Lex: Vade Mecum Saraiva, 7. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 915.)
171
CLT, artigo 240. Nos casos de urgência ou de acidente, capazes de afetar a segurança ou regularidade do
serviço, poderá a duração do trabalho ser excepcionalmente elevada a qualquer número de horas, incumbindo à
estrada zelar pela incolumidade dos seus empregados e pela possibilidade de revezamento de turmas, assegurando
ao pessoal um repouso correspondente e comunicando a ocorrência ao Ministério do Trabalho, dentro de dez dias da
sua verificação. (BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Lex: Vade Mecum Saraiva, 7. ed. atual. e ampl. São
Paulo: Saraiva, 2009. p. 892.)
172
SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castelo. Consolidação das
Leis do Trabalho Comentada. 42. ed. atual. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2009. p. 651-652.
173
VIANNA, Claudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhistas. 7. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 943.
174
CLT, artigo 158. Cabe aos empregados:
I. observar as normas de segurança e medicina do trabalho, inclusive as instruções de que trata o item II do artigo
anterior;
II. colaborar com a empresa na aplicação dos dispositivos deste Capítulo.
Parágrafo único. Constitui ato faltoso do empregado a recusa injustificada:
a) à observância das instruções expedidas pelo empregador na forma do item II do artigo anterior;
b) ao uso dos equipamentos de proteção individual fornecido pela empresa. (BRASIL. Consolidação das Leis do
Trabalho. Lex: Vade Mecum Saraiva, 7. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 885.)
175
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 1204.
170
54
Importante destacar que mesmo tendo sido ampliado o direito à grave, pela
CRFB/88, esta não pode ser praticada de forma lesiva ao bom andamento das
atividades essenciais, nem atentar contra o patrimônio do empregador ou atos previstos
no artigo 482 da CLT, caso contrário, a justa causa restará configurada, podendo o
contrato ser encerrado.176
Entretanto, como explica Sergio Pinto Martins, os outros artigos mencionados
podem ser enquadrados no artigo 482 da CLT, decorrendo daí a sua taxatividade, pois
somente as faltas tipificadas neste comando legal, serão passíveis da aplicação de
justa causa, é preciso descrever o tipo para enquadramento da falta cometida pelo
empregado.177
Tendo como foco a dispensa por iniciativa do empregador, denominada por
justa causa, fundamentada no artigo 482 da CLT, discorre-se brevemente sobre cada
hipótese contida no referido artigo, descrevendo primeiramente os elementos e
requisitos para que reste configurada tal hipótese de dispensa.
Os elementos da justa causa podem ser classificados como objetivos e
subjetivos. “O elemento subjetivo é a vontade do empregado, e pode ser verificado se
agiu com culpa [negligência, imprudência ou imperícia] ou com dolo, se o obreiro
realmente teve a intenção de fazer certo ato”, porém há outros elementos que podem
ser considerados subjetivos, como, a personalidade do agente, seus antecedentes,
grau de instrução ou cultura, sua motivação, dentre outros.178
Já os elementos objetivos são em maior número. Primeiramente, não haverá
justa causa sem prévia determinação legal. O segundo elemento objetivo vem a ser a
“gravidade do ato praticado pelo empregado” e o terceiro motivo diz respeito ao nexo da
causalidade entre a falta praticada e a dispensa, ou seja, o empregado não pode ser
dispensado por falta cometida anteriormente, precisa haver nexo de causa e efeito.179
Porém para configuração da justa causa, é preciso a comprovação de alguns
requisitos, como, a gravidade da falta devidamente comprovada em cada caso
concreto, a pena deve ser proporcional à falta cometida e desde que aplicada não
176
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 1122.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2004. p. 375.
178
SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castelo. Consolidação das
Leis do Trabalho Comentada. 42. ed. atual. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2009. p. 652.
179
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2004. p. 376.
177
55
poderá ser substituída, deve-se levar em conta a imediaticidade da falta e a sua
punição para que não seja considerado como perdão tácito, devendo haver nexo causal
entre a infração e a pena.180
Não há uma regra prescrita em lei quanto ao prazo para comunicação da
dispensa por justa causa. No entanto, precisa ser feita assim que o empregador ou
quem tem poderes para tanto tome conhecimento da mesma, evitando ameaças ao
empregado o que o deixaria oprimido e com medo de ser punido a qualquer momento,
contando sempre com a prevalência do bom senso e a razoabilidade por parte do
empregador.181
A primeira hipótese arrolada na alínea “a” do artigo 482 da CLT, é o ato de
improbidade, tido como uma das faltas mais graves, sendo todo aquele que não se
coaduna com os padrões de moral de uma determinada sociedade em um dado
momento182, causando riscos ou prejuízos à integridade patrimonial do empregador ou
de terceiro, objetivando obter vantagem para si, como por exemplo, o furto ou roubo.183
A alínea “b” do artigo 482 da CLT, versa sobre a incontinência de conduta e o
mau procedimento, sendo aquela as condutas relacionadas com o desregramento
sexual do empregado, como atos obscenos, libertinagem e a pornografia. Já o mau
procedimento são as atitudes irregulares, procedimentos incorretos praticadas pelo
empregado, as quais são incompatíveis com as regras normais seguidas pelo homem
comum perante a sociedade, envolve também a questão moral, de forma geral,
tornando essa tipificação bem mais abrangente que as outras, incluindo nela outras
hipóteses como:184
A amplitude desse tipo jurídico é manifesta, mostrando a plasticidade da
tipificação de infrações seguidas pela CLT. Tal amplitude autoriza enquadrar-se
como mau procedimento condutas extremamente diferenciadas, tais como dirigir
o veículo da empresa sem habilitação ou sem autorização; utilizar-se de tóxico
na empresa ou ali traficá-lo; pixar paredes do estabelecimento; danificar
equipamentos empresariais, etc.185
180
SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho para Concursos Públicos. São Paulo: Método, 2008. p. 237-238.
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 1070-1072.
182
SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castelo. Consolidação das
Leis do Trabalho Comentada. 42. ed. atual. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2009. p. 652.
183
SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho para Concursos Públicos. São Paulo: Método, 2008. p. 241.
184
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p.
806.
185
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 1194.
181
56
Contudo, entende Mauricio Godinho Delgado que, essa amplitude é perigosa,
precisando ser profundamente analisada pelo operador jurídico, analisando com
segurança, técnica e sensibilidade os critérios subjetivos, objetivos, bem como as
circunstancias das infrações e a aplicação das penalidades no Direito do Trabalho.
Avaliando com efetividade a gravidade da conduta, para que o conceito de moral, neste
caso amplo, não alargue demasiadamente o “tipo jurídico em exame.”186
Dispõe também o artigo 482 da CLT na alínea “c” como ato possível de
ocasionar a justa causa, a negociação habitual, sendo esta, os atos negociais
praticados pelo empregado de forma habitual e não autorizada pelo empregador,
requisitos esses para sua caracterização, cabe lembrar não ser defeso que o
empregado exerça mais de uma atividade, desde que, não caracterize concorrência
desleal e não diminua a produção em razão da sua função exercida na empresa.187
Outra hipótese é a condenação criminal passada em julgado (artigo 482, alínea
“d”, da CLT), sendo que, após transitar em julgado a sentença e não havendo
suspensão da pena, a condenação criminal enquadra-se nas hipóteses legais como
justa causa, pouco importando a relação do delito praticado com a relação de trabalho,
importa sim o tipo de pena estipulado ao caso, pois havendo compatibilidade de
horários para o cumprimento da mesma, não restará configurada a justa causa.188
Alice Monteiro de Barros, assim explica a relação existente entre a Justiça
Criminal e a Justiça do trabalho, para caracterização da justa causa:
Também constitui justa causa. Não obstante a autonomia existente entre
a justiça do trabalho e justiça criminal ficaria comprometida a ordem
jurídica se esta última reconhecesse a existência de furto praticado por
um empregado e a justiça do trabalho negasse a falta. Outra será a
situação se o empregado foi absolvido na Justiça criminal por
insuficiência de provas. Essa decisão não faz coisa julgada na esfera
trabalhista (art.66 do CPP) e, portanto, não retira do fato sua
característica de falta funcional, pois poderá haver justa causa sem que
haja crime que lhe corresponda [...].189
Outra forma que pode caracterizar a justa causa é a desídia no desempenho
das respectivas funções (artigo 482, alínea “e”, da CLT), caracterizada por um conjunto
186
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 1194.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2004. p. 380.
188
SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Renovar. 2004. p. 337-338.
189
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007. p. 874.
187
57
de atos faltosos do empregado, praticados pela sua negligência, preguiça, má vontade,
displicência, desleixo, indolência, omissão, desatenção, indiferença, desinteresse,
relaxamento. Fatores esses que vão sendo cometidos com o passar do tempo e que
vão saturando o empregador.190
Ainda sobre as formas que caracterizam a justa causa, tem-se a embriaguez
habitual ou em serviço (artigo 482, alínea “f”, da CLT). Não se pode confundir a
embriaguez com o hábito de beber, pois o indivíduo pode ter bebido e não ter se
embriagado, sendo que a lei trabalhista tipifica como justa causa a embriaguez e não o
ato de beber. Podendo ser a embriaguez ocasional [ocorre de vez em quando] ou
habitual [frequente] sendo esta última, crônica e considerada doenças, causadora do
delirium tremens.191 192
Torna-se polêmico este assunto, sendo que, a Organização Mundial da Saúde
(OMC), considera o alcoolismo como doença e defende parte da doutrina que o
contrato de trabalho, nestes casos, deveria ser suspenso e não ensejar a justa causa,
sendo o empregado remetido à previdência social e submetido a tratamento.193
Quanto à violação de segredo da empresa, disposto na alínea “g” do artigo 482
da
CLT,
este
tipo
jurídico
visa
resguardar
“informações
confidenciais
do
empreendimento”, ao qual o empregado faz parte, sendo que o vazamento dessas
informações,
especialmente
a
um
concorrente,
venha
causar
prejuízos
ao
194
empregador.
Sergio Pinto Martins assim define a violação de segredo da empresa:
Comete falta grave de violação de segredo da empresa o empregado que
divulga marcas e patentes, fórmulas do empregador, sem seu consentimento, o
que não deveria ser tornado público, configurando prejuízo àquele. Seria a
hipótese de um funcionário da empresa conseguir a fórmula da Coca-Cola e
divulgá-la para os concorrentes. Não se confunde com a concorrência desleal,
que importa ato de comércio.195
Importante constar o ensinamento de Eduardo Gabriel Saad sobre o assunto
190
MORAES, Evaristo Filho de; MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao Direito do Trabalho. 9. ed. São
Paulo: LTr, 2003. p. 382.
191
Abstinência alcoólica ou do uso de drogas.
192
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2004. p. 381.
193
SARAIVA Renato. Direito do Trabalho para Concursos Públicos. São Paulo: Método, 2008. p. 244.
194
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 1198.
195
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2004. p. 384.
58
em síntese. Defende o autor ser imprescindível distinguir se o segredo é da empresa ou
de ordem pessoal do empregador, sendo segredo relacionado ao empregador e não a
empresa, não há quebra do segredo empresarial, assim sendo, não se trata de violação
de segredo da empresa, sendo tratado de outra forma.196
Já a indisciplina ou insubordinação, presentes no artigo 482, alínea “h”, da CLT,
serão configuradas quando do descumprimento de ordens, diferenciadas apenas por
ser a primeira relacionada à ordens gerais e a segunda direcionada a ordem pessoal,
direta, específica a determinado empregado.197
Prosseguindo, para ser configurada a justa causa na hipótese do abandono do
emprego (artigo 482, alínea “i”, da CLT), necessário se faz dois elementos. O subjetivo,
no qual o empregado não volta mais ao emprego e manifesta essa intenção e o
elemento objetivo, que é o afastamento do empregado por mais de trinta dias do
emprego, não justificando essa ausência.198
Questão está já decidida e sumulada pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST),
na súmula 32, in verbis:
Súmula 32 do TST - Abandono de emprego.
Presume-se o abandono de emprego o decurso do prazo de 30 dias
para configuração de abandono de emprego, podendo resolver o
contrato desde que comprove que o obreiro já ingressou em novo
emprego, antes do trintídio utilizado como parâmetro para tipificação do
abandono.199
Da mesma forma caracterizam faltas graves, ensejando a dispensa por justa
causa, o ato lesivo à honra e boa fama de qualquer pessoa e a ofensa física contra
pessoa do empregador ou superior hierárquico (artigo 482, alíneas “j” e “k”, da CLT).
Dos atos lesivos se originam a calúnia, injúria e difamação, contra a honra e boa fama
do empregador, superiores hierárquicos ou de qualquer outra pessoa, salvo se exercida
em legitima defesa, própria ou de outrem, o mesmo ocorre com a ofensa física, porém
neste caso, somente o empregador e seus superiores são os agente passivos.200
196
SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2000. p. 278.
ALMEIDA, André Luiz Paes de. Direito do Trabalho. Material, Processual e Legislação Especial. 3. ed. São
Paulo: Rideel, 2007. p. 150.
198
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007. p. 881.
199
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n. 32 In: ______. Lex: Vade Mecum Saraiva, 7. ed. atual. e ampl.
São Paulo: Saraiva, 2009. p. 1804.
200
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2004. p. 387-388.
197
59
Para Vólia Bomfim Cassar, essas condutas vão além da calúnia, injúria e
difamação, tipificadas no Código Penal, pois o Direito do Trabalho não precisa
obedecer aos contornos trazidos por elas, por exemplo, a difamação no Direito Penal
precisa haver dolo e no Direito Trabalhista, apenas a culpa. Assim sendo ensina a
autora:201
A falta prevista nas alíneas j e k do art. 482 da CLT se caracteriza por
qualquer palavra ou gesto que ofenda qualquer pessoa, colega, freguês,
superior hierárquico, diretor, empregador ou sócio da empresa, mesmo
que não tenha os contornos dos tipos penais previstos no Código penal.
[...] a falta pode ocorrer dentro, fora ou nos arredores da empresa.202
Por fim, alude o artigo 482, alínea “l”, da CLT que a prática constante de jogos
de azar, é também passível de ensejar a justa causa, sendo considerados como tais
aqueles que não dependem da habilidade pessoal para o resultado, dependendo
puramente da sorte. A continuidade é requisito essencial para configuração da conduta
em suma, sendo isolada essa prática, restará descaracterizada a justa causa, não
importando se a mesma seja por dinheiro ou não, mas sim de forma habitual.203
Mesmo contido na CLT, os atos atentatórios à segurança nacional, como por
exemplo, o terrorismo e a malversação da coisa pública, só serão ensejadores de justa
causa, quando devidamente comprovados por inquérito administrativo, fundamentado
em motivo relevante de interesse da segurança nacional. Neste caso, poderá a
autoridade administrativa solicitar o afastamento do empregado.204
Porém esse dispositivo com redação da época do Regime Militar de 1966
encontra-se revogado pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988205,
não sendo mais autorizadas prisões ou condenações de pessoas por razões políticoideológicas, por conseguinte nenhum indivíduo será processado ou sentenciado senão
por autoridade competente, e nem privado de sua liberdade sem o devido processo
201
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 1111.
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 1111.
203
ALMEIDA, André Luiz Paes de. Direito do Trabalho. Material, Processual e Legislação Especial. 3. ed. São
Paulo: Rideel, 2007. p. 152-153.
204
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2004. p. 388-389.
205
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Lex: Vade Mecum Saraiva, 7. ed. atual. e ampl.
São Paulo: Saraiva, 2009. Doravante denominada CRFB/88.
202
60
legal (artigo 5º, incisos XXXV, LIII, LIV, da CRFB/88206).207
Após terem sido apresentadas as principais formas de dispensa por iniciativa do
empregador, quais sejam, por justa causa e sem justa causa, e algumas das hipóteses
não contidas no artigo 482 da CLT, passa-se a discorrer sobre as formas de cessação
contratual por iniciativa do empregado, denominadas, pedido de demissão e rescisão
indireta.
2.1.2 Da Cessação por Iniciativa do Empregado
A cessação contratual por iniciativa do trabalhador consiste na declaração
unilateral do empregado, com poderes para colocar fim ao contrato de trabalho que o
vincula ao respectivo empregador. Trata-se de um direito potestativo do trabalhador,
independente da aceitação ou vontade dos que hão de suportar suas consequências
jurídicas. Sendo elas o pedido de demissão e a rescisão indireta.208
2.1.2.1 Do Pedido de Demissão
O pedido de demissão é a comunicação por parte do empregado que não mais
irá trabalhar, não precisando para tanto da aceitação do empregador, por tratar-se de
um ato unilateral, o empregado apenas afirma que não vai mais comparecer ao seu
206
CRBF/88, artigo 5º, incisos XXXV, LIII, LVI. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XXXV. a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
[...]
LIII. ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;
LIV. ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; (BRASIL. Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988. Lex: Vade Mecum Saraiva, 7. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009.
p. 8-9)
207
SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho para Concursos Públicos. São Paulo: Método, 2008. p. 247.
208
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 1204.
61
trabalho, assim sendo, difere da dispensa, pois nela o empregador manda embora o
empregado.209
Porém é dever do empregado, avisar o empregador com antecedência de no
mínimo trinta dias, que vai sair da empresa, devendo cumprir o aviso prévio, salvo
liberação pelo empregador ou se é de seu interesse se desvincular da empresa o mais
rápido possível, por já ter outro emprego certo. No entanto o comunicado torna-se
relevante também para que não seja caracterizado como abandono do emprego.210
O aviso pode ser feito por meio oral ou escrito, pois não obedece nenhuma
forma especial e tem o condão de prevenir ambas as partes de um rompimento
repentino, sendo um direito irrenunciável, mesmo que o empregado requeira junto ao
empregador, salvo se provar ter outro emprego imediato.211
Questão já decidida e sumulada pelo TST na súmula n. 276, in verbis:
Súmula 276 do TST - Aviso prévio - Renúncia pelo empregado.
O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de
dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o valor
respectivo, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido
novo emprego.212
Os direitos aos quais fará jus o empregado que contar com menos ou mais de
um ano de labor e pedir demissão, (artigo 477, parágrafo 1º da CLT213) são
respectivamente, o saldo do salário, décimo terceiro proporcional, férias proporcionais,
mais um terço sobre elas, sendo a questão das férias proporcionais contida na súmula
do TST n. 261 que dispõe: “O empregado que se demite antes de completar doze
meses de serviço tem direito a férias proporcionais.” Porém nos dois casos não poderá
209
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2004. p. 389-390.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 20. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p.
717.
211
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
p. 356-357.
212
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n. 276 In: ______. Lex: Vade Mecum Saraiva, 7. ed. atual. e
ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 1815.
213
CLT, artigo 477. É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo
contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direito de haver do
empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa.
§ 1º. O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão do contrato de trabalho, firmado por empregado com
mais de 1 (um) ano de serviço, só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a
autoridade do Ministério do Trabalho. (BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Lex: Vade Mecum Saraiva, 7.
ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 911.)
210
62
o empregado sacar o fundo de garantia por tempo de serviço.214
2.1.2.2 Da Rescisão Indireta
Seguindo da mesma forma que o pedido de demissão, na rescisão indireta
também ocorre o término do contrato de trabalho por iniciativa do empregado. Contudo,
esta dá-se fundamentada nas hipóteses previstas pela CLT no artigo 483215, tendo em
vista a justa causa praticada pelo empregador.216
Lembra Vólia Bomfim Cassar que para configurar a justa causa do empregador,
devem ser preenchidos alguns requisitos, tais como:
A falta que enseja a aplicação da justa causa tem que ser tão grave,
mas tão grave a ponto de tornar insuportável a continuidade da relação
de emprego [...] a punição tem que ser atual, pois o transcurso do tempo
entre a falta e a penalidade acarreta presunção de perdão [...] que entre
a falta e a resolução do contrato por justa causa deve haver nexo
causal. [...] Não ter havido perdão tácito ou expresso.217
Da mesma forma, ensina Sérgio Pinto Martins que, a falta cometida pelo
empregador deve impossibilitar a continuidade da relação empregatícia. Devendo o
214
ALMEIDA, André Luiz Paes de. Direito do Trabalho. Material, Processual e Legislação Especial. 3. ed. São
Paulo: Rideel, 2007. p. 137.
215
CLT, artigo 483. O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:
a). forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao
contrato;
b). for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;
c). correr perigo manifesto de mal considerável;
d). não cumprir o empregador as obrigações do contrato;e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou
pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;
f). o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de
outrem;
g). o empregador reduzir seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância
dos salários.
§ 1º. O empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar
obrigações legais, incompatíveis com a continuação do serviço.
§ 2º. No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o
contrato de trabalho.
§ 3º. Nas hipóteses das letras d e g, poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o
pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até o final da decisão do processo.
(BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Lex: Vade Mecum Saraiva, 7. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva,
2009. p. 912-913.)
216
VIANNA, Claudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhistas. 7. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 948.
217
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 1122.
63
empregado postular imediatamente a rescisão e afastar-se da empresa, para que o ato
ilícito do empregador não seja considerado como perdão tácito. Salienta ainda o autor a
importância de o empregado comunicar seus motivos a empresa, evitando a
caracterização do abandono de emprego.218
Neste sentido, o artigo 483 da CLT reúne as hipóteses que autorizam o
empregado rescindir o contrato de trabalho, enunciando as situações em que ocorre o
distrato do pacto laborativo, devido a inadimplência por parte do empregador das
obrigações assumidas contratualmente, infringindo normas legais.
Inicialmente quando os serviços forem superiores às forças do empregado,
(artigo 483, alínea “a”, da CLT). Essa regra tem sido interpretada de forma mais ampla,
não se atendo apenas a força física, mas também a força intelectual e até mesmo
emocional, levando-se em conta assim a condição pessoal do trabalhador e não
meramente o lado profissional no cumprimento das obrigações contratuais pré
firmadas.219
Da mesma alínea extrai-se a proibição do trabalho defeso em lei, por oferecer
riscos a vida ou saúde do trabalhador, sendo este trabalho ensejador de infração penal,
bem como o que for contrário aos bons costumes por ofender a moral pública e ainda,
não é permitido que o empregado exerça função diversa da que foi contratado, esta
última infração, equipara-se a dispensa indireta, podendo levar o contrato a termo por
parte do empregado.220
Também o rigor excessivo (artigo 483, alínea “b”, da CLT) é considerado
motivador da rescisão indireta. Ocorre quando o empregado for assim tratado pelo seu
empregador ou seus superiores hierárquicos, sendo este caracterizado pelo não
respeito ao princípio da proporcionalidade, que prima pela pena imposta de acordo com
a falta cometida ou por intransigência exagerada, má educação, maus tratos, tortura ou
falta de cortesia, dentre outras formas que podem levar ao rompimento contratual.221
Já o perigo manifesto de mal considerável, contido na alínea “c” do artigo 483
da CLT, caracteriza-se pelo fato do empregado trabalhar sob condições perigosas, ou
218
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2004. p. 390.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 1219.
220
SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castelo. Consolidação das
Leis do Trabalho Comentada. 42. ed. atual. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2009. p. 658.
221
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 1132.
219
64
na presença de agentes físicos e químicos que ofereçam riscos imediatos, em uma
empresa que não cumpre as determinações legais quanto ao uso de equipamentos de
segurança.222
Do entendimento de Vólia Bomfim Cassar, extrai-se que, o dispositivo legal não
se refere aos perigos normais da profissão ou da função, mas abrange contornos mais
amplos, conforme segue nos termos:
No contexto da CLT a expressão toma contornos mais amplos, ligado
àquilo que está prestes a acontecer, iminente. Portanto, o tipo será
afastado se o perigo à saúde não for iminente. Em virtude disto o
trabalho em condições insalubres, sem a devida proteção individual,
afasta este tipo de justa causa ao empregador por este tipo, já que a
nocividade é paulatina e manifesta-se muito tempo depois. Todavia o
trabalho em condições perigosas, sem a devida proteção ao trabalhador
caracteriza o tipo.223
Dispõe a CLT no seu artigo 483, alínea “d”, o não cumprimento das obrigações
contratuais, como mais uma forma motivadora da dispensa indireta, tendo como
principal exemplo, o não pagamento dos salários pelo empregador, a “mora contumaz”,
que se caracteriza após noventa dias do não pagamento salarial, também o
descumprimento de convenções, acordos coletivos, sentenças normativas ou clausulas
contratuais configuram a dispensa em suma.224
Em seguida na alínea “e” do artigo 483 da CLT, elenca o ato lesivo da honra e
da boa fama do empregado. Conduta praticada pelo empregador, preposto ou qualquer
chefe, contra o obreiro ou sua família, podendo ser tanto no ambiente laborativo como
fora dele. Sendo viável ao empregador que ao saber de tal conduta, no caso, não
cometida por ele tome as medidas cabíveis para não incorrer no endosso da mesma.225
Pode ainda o empregado rescindir seu contrato de trabalho, se sofrer ofensa
física por parte do empregador ou seus prepostos, que restará configurada quando:
[...] quando a agressão física não ocorra em legítima defesa. De acordo
com o Direito penal, age em legitima defesa todo aquele que, usando
moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual
ou iminente, a direito seu ou de outrem.226
222
SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr. 2000. p. 286.
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p.1132-1033.
224
SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho para Concursos Públicos. São Paulo: Método, 2008. p. 247.
225
SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr. 2000. p. 287-288.
226
VIANNA, Claudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhistas. 7. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 949.
223
65
A redução de trabalho, quando o mesmo for por produção, peças ou tarefas, e
sendo reduzido significativamente, (artigo 483, alínea “g”, da CLT) consequentemente
reduzirá também o salário percebido, ensejando assim hipótese de dispensa indireta,
mesmo sendo essa espécie de remuneração variável.227
Havendo disposições legais incompatíveis com o serviço, e o empregado tiver
que desempenhá-las, mesmo não possibilitando a continuação do serviço, tem ele duas
opções: a suspensão da prestação de serviços ou a rescisão do contrato de trabalho,
direito este, meramente potestativo do empregado, não podendo o empregador se opor,
apenar exigir que seja provado o alegado.228
Quando se trata de firma individual e o empregador vir a falecer (artigo 485 da
CLT229), tem o empregado a faculdade de rescindir seu contrato de trabalho, contudo
nada impede que continue exercendo sua função, sob o comando dos sucessores, se
assim desejar, pois tem o empregado o direito potestativo de continuar ou não com seu
contrato de trabalho.230
Acrescenta-se também a esta hipótese, a morte do empregado (artigo 485 da
CLT), pois implica na cessação do contrato de trabalho, no entanto por ser uma relação
pessoal, apenas alguma direita serão transferidos a herdeiros, quando houver, como
FGTS, saldo de salário, férias vencidas e proporcionais e décimo terceiro proporcional.
Não ocorrendo o mesmo com a indenização, aviso prévio e férias proporcionais de
empregado com menos de um ano de labor na empresa, pois ela só ocorre na dispensa
por parte do empregador.231
Tratando-se de direitos em relação a dispensa indireta, o empregado fará jus ao
saldo do salário, décimo terceiro proporcional, férias vencidas, [se houver], e
proporcionais, bem como um terço sobre ambas, podendo sacar o saldo do FGTS mais
a devida multa de quarenta por cento.232
Todavia, além das hipóteses elencadas, no artigo 483 da CLT, existem outras
227
SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho para Concursos Públicos. São Paulo: Método, 2008. p. 247.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 1229.
229
CLT, artigo 485. Quando cessar a atividade da empresa, por morte do empregador, os empregados terão direito,
conforme o caso, à indenização a que se referem os artigos 477 e 497. (BRASIL. Consolidação das Leis do
Trabalho. Lex: Vade Mecum Saraiva, 7. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 913.)
230
SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr. 2000. p. 291.
231
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2004. p. 398.
232
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. atual. São Paulo: Saraiva,
2003. p. 370-372.
228
66
formas de extinção contratual, que farão com que o contrato de trabalho chegue ao fim,
como por exemplo, a extinção da empresa, aposentadoria, mútuo acordo, o advento do
termo, a força maior e o factum principis. Os quais, sem pretensão de esgotar o
assunto, serão mencionados a seguir.
2.1.3 Da Cessação por Extinção da Empresa
Quando ocorrer a extinção da empresa (artigo 497 da CLT233), ou pedido de
falência, (artigo 449, parágrafos 1º e 2º, da CLT234), fará jus o empregado aos direitos
que lhe são cabíveis legalmente. Não sendo ele causador da cessação do contrato,
defeso imputar-lhe este ônus, pois os riscos do negócio não podem ser transferidos a
ele. Além do que, no caso de falência poderá o síndico dar continuidade aos contratos
de trabalho do falido.235
No caso de empregados estáveis, se a extinção da empresa for causada por
motivo de força maior, o empregado receberá indenização simples, na forma regida
pelo artigo 502 da CLT236, já se a extinção se der sem a presença do motivo de força
maior, a indenização será devida em dobro.237
233
CLT, artigo 497. Extinguindo-se a empresa, sem a ocorrência de motivo de força maior, ao empregado estável
despedido é garantida a indenização por rescisão de contrato por prazo indeterminado paga em dobro. (BRASIL.
Consolidação das Leis do Trabalho. Lex: Vade Mecum Saraiva, 7. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. p.
914.)
234
CLT, artigo 449. Os diretos oriundos da existência do contrato de trabalhos subsistirão em caso de falência,
concordata ou dissolução da empresa.
§1º. Na falência constituirão créditos privilegiados a totalidade dos salários devidos ao empregado e a totalidade das
indenizações a que tiver direito.
§ 2º. Havendo concordata na falência, será facultado aos contratantes tornar sem efeito a rescisão do contrato de
trabalho e conseqüente indenização, desde que o empregador pague, no mínimo, a metade dos salários que seriam
devidos ao empregado durante o interregno. (BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Lex: Vade Mecum
Saraiva, 7. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 907.)
235
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 1020.
236
CLT, artigo 502. Ocorrendo motivo de força maior que determine a extinção da empresa, ou de um dos
estabelecimentos em que trabalhe o empregado é assegurada a este, quando despedido, uma indenização na forma
seguinte:
I. sendo estável, nos termos dos artigos 477 e 478;
II. não tendo direito à estabilidade, metade da que será devida em caso de rescisão sem justa causa;
III. havendo contrato por prazo determinado, aquele a que se refere o Artigo 479 desta Lei, reduzida igualmente à
metade. (BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Lex: Vade Mecum Saraiva, 7. ed. atual. e ampl. São Paulo:
Saraiva, 2009. p. 914.)
237
MARTINS, Sergio Pinto. Comentários a CLT. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 566.
67
2.1.4 Da Cessação Pela Aposentadoria
Após muita polêmica na doutrina e na jurisprudência, quanto a aposentadoria
espontânea, se teria ela o condão de romper o vínculo empregatício ou não, sendo que,
a lei 8.213 de 1991 no seu artigo 49, inciso I, alínea b, disciplinou não haver
necessidade de o empregado se desligar da empresa para requer a aposentadoria,
porém em contrapartida, o artigo 453, caput da CLT e parágrafos 1.º e 2.º dispõem ser
o requerimento da aposentadoria espontânea motivo para o término do contrato de
trabalho, conforme segue, in verbis:
CLT, artigo 453. No tempo de serviço do empregado readmitido, serão
computados os períodos, ainda não contínuos, em que tiver trabalhando
anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta
grave ou tiver recebido indenização legal ou se aposentado
espontaneamente.
§ 1º. Na aposentadoria espontânea de empregados das empresas
públicas e sociedades de economia mista é permitida sua readmissão
desde que atendidos aos requisitos constantes do art. 37, inciso XVI, da
Constituição, e condicionada à prestação de concurso público.
§ 2º. O ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado
que não tiver completado trinta e cinco anos de serviço, se homem, ou
trinta, se mulher, importa em extinção do vínculo empregatício.238
Neste contexto o Supremo Tribunal Federal (STF) pôs fim a referida discussão,
através do julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIN’s) 1.770-A e
1.721-3, que decretaram a inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º do artigo 453 da
CLT. Desta forma, decidindo que, a aposentadoria não é considerada óbice para a
continuação do contrato de trabalho.239
Importante destacar o entendimento do magistrado Jorge Luiz Souto Maior, no
concernente a aposentadoria por invalidez, ensina não ser ela motivo para cessação da
relação de emprego, pois em regra visa-se a proteção do empregado, para que, em
caso de recuperação tenha seu retorno ao labor garantido, entendendo tratar-se de
uma aposentadoria não definitiva, portanto, terá direito a retornar ao trabalho,
238
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Lex: Vade Mecum Saraiva, 7. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva,
2009. p. 908.
239
SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castelo. Consolidação das
Leis do Trabalho Comentada. 42. ed. atual. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2009. p. 549.
68
revitalizando-se a relação jurídica trabalhista.240
2.1.5 Da Cessação por Culpa Recíproca
Prevista no artigo 484 da CLT241, esta forma de cessação do contrato de
trabalho se opera por interesse de ambas as partes, que podem pactuar mediante
acordo, o término da obrigação contratada, devido a ocorrência de duas faltas graves
cometidas pelo empregado e pelo empregador, havendo proporcionalidade entre elas,
em outras palavras, precisam ser revestidas da mesma gravidade.242
Requisitos essenciais também são a imediaticidade, após a ocorrência das
faltas e o nexo causal entre elas, para caracterizar a culpa recíproca, não podendo uma
das partes agir a título de represália por uma falta cometida a mais tempo.243
Encontra-se dificuldade em provar a culpa das partes, mas quando
reconhecida, o TST entende, conforme Súmula n. 14 do TST244 que, terá o empregado
direito a cinquenta por cento do valor do aviso prévio, do décimo terceiro e das férias
proporcionais, bem como as demais verbas pela metade, inclusive a multa do FGTS.245
2.1.6 Da Cessação por Advento do Termo do Contrato
Como visto os contratos em regra, respeitam o princípio da continuidade e são
240
MAIOR, Jorge Luiz Souto. De Direito do Trabalho: a relação de emprego. Vol. II. São Paulo: LTr, 2008. p. 511.
CLT, artigo 484. Havendo culpa recíproca no ato que determinou a rescisão do contrato de trabalho, o tribunal do
trabalho reduzirá a indenização à que seria devido em caso de culpa exclusiva do empregador, por metade.
(BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Lex: Vade Mecum Saraiva, 7. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva,
2009. p. 913.)
242
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 1137.
243
SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castelo. Consolidação das
Leis do Trabalho Comentada. 42. ed. atual. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2009. p. 665.
244
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n. 14 In: ______. Lex: Vade Mecum Saraiva, 7. ed. atual. e ampl.
São Paulo: Saraiva, 2009. p. 1803.
245
ALMEIDA, André Luiz Paes de. Direito do Trabalho. Material, Processual e Legislação Especial. 3. ed. São
Paulo: Rideel, 2007. p. 140.
241
69
criados por prazo indeterminado. No entanto, podem as partes acordarem um termo
final, onde serão extintas as obrigações pactuadas.
Ocorre o término automático do contrato quando for cumprido o prazo já
determinado desde a sua criação. Não havendo interesse que ele continue, haverá sua
extinção, porém, ocorrendo opção pela sua continuidade, será transformado em
contrato por prazo indeterminado.246
Acentua Jorge Luiz Souto Maior, que os contratos por prazo determinado são
exceções, e que mesmo sendo por prazo estipulado, as regras de proteção contra
cessação arbitrária lhe são aplicadas, só havendo normalidade quando respeitadas as
condições previamente fixadas, assim não sendo, a parte que der causa a cessação
terá a incumbência de indenizar a outra.247
Serão cabíveis as seguintes verbas rescisórias com o advento normal do termo:
No término normal do contrato de trabalho de prazo determinado o
empregado tem direito ao levantamento do FGTS, 13º salário
proporcional, férias proporcionais. Não há direito a aviso prévio, pois as
partes sabem de antemão quando é o término do pacto, nem há
pagamento da indenização de 40% do FGTS, pois a iniciativa do
rompimento não foi do empregador.248
Sendo o contrato rescindido pelo empregador, antes do termo, o mesmo deverá
indenizar o empregado com a metade da remuneração cabível ao término do contrato
(artigo 479 da CLT249), já se o ocorrido se der, por parte do empregado, terá este que
indenizar o empregador pelos prejuízos que do fato resultarem (artigo 480, parágrafo 1º
da CLT250), não podendo ser esta maior do que a cabível pelo empregado em idênticas
condições.251
246
VIANNA, Claudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhistas. 7. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 874877.
247
MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de Direito do Trabalho: a relação de emprego. Vol. II. São Paulo: LTr, 2008. p.
507.
248
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2004. p. 400.
249
CLT, artigo 479. Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o
empregado, será obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o
temo do contrato. (BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Lex: Vade Mecum Saraiva, 7. ed. atual. e ampl. São
Paulo: Saraiva, 2009. p. 912.)
250
CLT, artigo 480. Havendo termo estipulado, o empregado não se poderá desligar do contrato, sem justa causa,
sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem.
§ 1º. A indenização, porém, não poderá exceder àquela a que teria direito o empregado em idênticas condições.
(BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Lex: Vade Mecum Saraiva, 7. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva,
2009. p. 912.)
251
VIANNA, Claudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhistas. 7. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 958.
70
Importante salientar que os contratos a termo que contiverem cláusula
assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada, serão convertidos e regidos
pelas regras do contrato por prazo indeterminado, consoante disposto no artigo 481 da
CLT252. Sendo devido ao empregado o pagamento de aviso prévio e demais
cominações legais, no caso de ser dispensado sem justo motivo.253
2.1.7 Da Cessação por Força Maior
Para que ocorra a cessação do contrato de trabalho motivado pela força maior
é preciso que o fato ocasione a extinção da empresa ou estabelecimento onde o
empregado trabalha, sendo preciso uma análise criteriosa de cada caso, pois não há
acontecimentos a priori que possam ser assim classificados como de força maior254 ou
caso fortuito255.256
Manifestando-se a respeito Sergio Pinto Martins ressalta que:
[...] a ocorrência do motivo de força maior que não afetar
substancialmente, nem for suscetível de afetar, em tais condições, a
situação econômica e financeira da empresa não se aplicam as
restrições previstas na lei, como a indenização pela metade, o
pagamento pela metade da indenização do FGTS etc., devendo pagar
as verbas pertinentes por inteiro.257
252
CLT, artigo 481. Aos contratos por prazo determinado que contiverem cláusula assecuratória do direito recíproco
de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os
princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado. (BRASIL. Consolidação das Leis do
Trabalho. Lex: Vade Mecum Saraiva, 7. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 912.)
253
SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castelo. Consolidação das
Leis do Trabalho Comentada. 42. ed. atual. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2009. p. 651.
254
São requisitos para a caracterização da força maior: inevitabilidade do fato; imprevisibilidade do fato; ausência de
culpa do empregador; abalo da situação econômico-financeira da empresa; tornar impossível a execução do
contrato. Por último requisito nota-se que a mera dificuldade financeira da empresa não gera força maior, pois o risco
da atividade econômica é do empregador. (MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de Direito do Trabalho: a relação de
emprego. Vol. II. São Paulo: LTr, 2008. p. 511.)
255
Caso fortuito, é o acontecimento imprevisível, resultante de uma força que não se pode evitar, (natureza) que
produz efeitos jurídicos. Difere da força maior no tocante ser ela, resultante de ação humana imprevisível. (COSTA,
Wagner Veneziani. Dicionário Jurídico. São Paulo: Madras, 2005. p. 107/176.)
256
MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de Direito do Trabalho: a relação de emprego. Vol. II. São Paulo: LTr, 2008. p.
511.
257
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2004. p. 401.
71
O artigo 501 da CLT258 versa sobre a força maior, sendo ela conceituada como
todo acontecimento inevitável, em relação a vontade do empregador, desde que ele
não tenha nenhuma participação no fato, pois devem ser advindos da ação da
natureza, visto que, a imprevidência do empregador exclui a sua razão de ser.259
Com a extinção da empresa, por motivo de força maior, os contratos de
trabalho cessarão e terá o empregado direito a indenização, paga pela metade (artigo
502 da CLT260), dessa forma a “sistemática trabalhista” se afasta da prevista na área
civil (artigo 393 do CC261), na qual é determinado que o devedor não responde por
prejuízos no caso de força maior, salvo ter sido responsável pelo acontecimento.262
2.1.8 Da Cessação por Factum Principis
Factum Principis [fato do príncipe] consiste no ato da autoridade municipal,
estadual, federal, lei ou resolução que perturbem a continuação da atividade
empresarial, (artigo 486 da CLT263), os quais provocam o encerramento total ou parcial
258
CLT, artigo 501. Entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do
empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direita ou indiretamente.
§ 1º. A imprevidência do empregador exclui a razão de força maior.
§ 2º. À ocorrência do motivo de força maior não afetar substancialmente, nem for suscetível de afetar, em tais
condições, a situação econômica e financeira da empresa, não se aplicam as restrições desta lei referentes ao
disposto neste capítulo. (BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Lex: Vade Mecum Saraiva, 7. ed. atual. e
ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 914.)
259
SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho para Concursos Públicos. São Paulo: Método, 2008. p. 256.
260
CLT, artigo 502. Ocorrendo motivo de força maior que determine a extinção da empresa, ou de um dos
estabelecimentos em que trabalhe o empregado é assegurada a este, quando despedido, uma indenização na forma
seguinte:
I. sendo estável, nos termos dos arts. 477 e 478;
II. não tendo direito à estabilidade, metade da que será devida em caso de rescisão sem justa causa;
III. havendo contrato por prazo determinado, aquele a que se refere o art. 479 desta Lei, reduzida igualmente à
metade. (BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Lex: Vade Mecum Saraiva, 7. ed. atual. e ampl. São Paulo:
Saraiva, 2009. p. 506.)
261
CC, artigo 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se
expressamente não se houver por eles responsabilizado. (BRASIL. Código Civil. Lex: Vade Mecum Saraiva, 7. ed.
atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 174.)
262
MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de Direito do Trabalho: a relação de emprego. Vol. II. São Paulo: LTr, 2008. p.
511.
263
CLT, artigo 486. No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade
municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de Lei ou resolução que impossibilita a continuação da
atividade, prevalecerá o pagamento da indenização que ficará a cargo do governo responsável. (BRASIL.
Consolidação das Leis do Trabalho. Lex: Vade Mecum Saraiva, 7. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. p.
913.)
72
das atividades da empresa, acarretando conseqüentemente a dispensa dos seus
funcionários.264
Assim sendo prevalece o pagamento da indenização por tempo de serviço,
encargo que recai sobre o governo responsável pelo ato, sendo as verbas rescisórias
pagas pela empresa, não podendo o empregado sofrer prejuízos, visto que, não
assume os riscos da atividade empresarial.265
Portanto a cessação do contrato de trabalho pode ocorrer, levando-se em conta
os fatores-causas, por parte do empregado ou do empregador, de forma lícita ou ilícita
e também podem advir de fatores excepcionais, fora da conduta de ambas as partes.266
Observado, portanto, que dentre os princípios que regem o direito do trabalho
destaca-se o da proteção e da continuidade, é que surge, diante inclusive de atual
situação econômica enfrentada, a problemática a ser abordada, qual seja, da possível
cessação das relações de emprego por iniciativa do empregador sem necessária
motivação.
264
SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castelo. Consolidação das
Leis do Trabalho Comentada. 42. ed. atual. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2009. p. 666.
265
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2004. p. 01.
266
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 122.
73
3 DA (DES)NECESSÁRIA MOTIVAÇÃO DA DISPENSA IMOTIVADA
Com afinco de encerar a presente pesquisa, mas sem a pretensão de esgotar o
assunto, neste capítulo tratar-se-á sobre a problemática, objeto desse trabalho, qual
seja, se a dispensa efetuada pelo empregador sem motivação é considerada arbitrária
e se a mesma encontra óbice na legislação vigente.
3.1 DA GARANTIA NO EMPREGO – NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
Tomando-se como pressuposto que o contrato de trabalho possui caráter
protetor e rege-se pelo princípio da longevidade, criado para perdurar no tempo através
de uma relação duradoura, desta forma, nasce neste contexto a polêmica atual no
âmbito trabalhista, qual seja, a necessidade de motivação da dispensa sem justo
motivo.267
Isto por que, as maneiras como estão reguladas as relações de trabalho, a
facilidade jurídica conferida aos empregadores para dispensarem seus empregados, no
entendimento de Jorge Luiz Souto Maior, ocasionam uma grande rotatividade de mão
de obra, que impulsiona o desemprego e também favorece a insegurança nas relações
trabalhistas.268
No mesmo sentido, ensina Luiz Salvador269 que desta forma, o Direito do
Trabalho deixa de cumprir seu papel que é o de evitar o desemprego desmedido e
267
MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de Direito do Trabalho: a relação de emprego. Vol. II. São Paulo: LTr, 2008. p.
430.
268
MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de Direito do Trabalho: a relação de emprego. Vol. II. São Paulo: LTr, 2008. p.
434-435.
269
Luiz Salvador. Presidente da ABRAT, Vice-Presidente da ALAL, Representante Brasileiro no Depto. de Saúde do
Trabalhador da JUTRA, assessor jurídico da AEPETRO e da ATIVA, membro integrante do corpo técnico do Diap e
Secretário Geral da CNDS do Conselho Federal da OAB.
74
despropositado, permitindo que sejam gerados contratos que desconsideram os fins
sociais e a segurança da relação trabalhista.270
Porém, antes de discorrer sobre a motivação da dispensa sem justo motivo,
torna-se relevante retomar a história do Direito do Trabalho, para explanar sobre o
surgimento e a extinção da estabilidade decenal, trazendo-se também quais as
estabilidades ainda existem no ordenamento jurídico vigente.
3.1.1 Da Estabilidade e Garantia no Emprego
A estabilidade é a garantia que o empregado tem de não ser despedido senão
nas hipóteses previstas em lei ou em contrato. Sendo esta espécie de estabilidade
entendida como definitiva, atuando como atenuante do poder potestativo do
empregador, no tocante as dispensas sem justo motivo.271
Não obstante, importa apontar-se a diferença entre estabilidade e garantia, pois
mesmo sendo institutos afins, não se pode contundi-la.
[...] A garantia de emprego abrange não só a restrição ao direito
potestativo de dispensa (estabilidade), como também a instituição de
mecanismos de recolocação do trabalhador, de informações, consultas
entre empresas, sindicatos, trabalhador, política estatal, criando
estímulos para evitar o desemprego. A garantia de emprego é gênero do
qual a estabilidade é espécie [...].272
Portanto a garantia de emprego, “é a vantagem jurídica de caráter transitório
deferida ao empregado em virtude de uma circunstância contratual ou pessoal obreira
de caráter especial” [...] por um determinado tempo, independe da vontade do
empregador, sendo também definida como estabilidade provisória.273
Todavia, da mesma forma, que a estabilidade definitiva, as garantias no
emprego são medidas adotadas para dificultar a dispensa do empregado e podem ser
270
SALVADOR, Luiz. Demissão Fundamentada. Correio Brasiliense, Brasília, 16 jul.de 2009. Disponível em:
<http://www.fazer.com.br/a2_default2.asp?cod_materia=2476>. Acesso em: 16 jul. de 2009.
271
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 33. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 391.
272
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 1141.
273
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 1106.
75
vistas como um dever da sociedade assegurar o direito ao trabalho.274
O instituto da estabilidade surge no Brasil no ano de 1923 com a lei Elói
Chaves275, que dispôs em seu texto a estabilidade aos trabalhadores ferroviários que
completassem dez anos de serviço junto ao mesmo empregador, sendo demitidos
somente em caso de falta grave constatada em inquérito administrativo. .276
A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT277), criada em 1943, disciplinou a
estabilidade de forma geral nos seus artigos 492 a 500, dispondo em sua redação que:
Todo empregado que completasse 10 anos na empresa não poderia ser
dispensado, salvo motivo de falta grave, devidamente verificada em
inquérito judicial para sua apuração, ou por força maior efetivamente
comprovada (art.492 da CLT).278
Porém com o passar do tempo a estabilidade vai perdendo seu caráter de
segurança, sendo mitigada e substituída por outros institutos jurídicos. Exemplo disso é
a lei 5.107 de 13 de setembro de 1966, que criou o FGTS279, o qual instituiu a multa de
quarenta por cento sobre seu saldo, podendo assim o empregador dispensar o
empregado sem motivar tal ato, apenas indenizando-o.280
Além do mais, a Constituição de 1967 estabeleceu um sistema alternativo entre
estabilidade e FGTS, melhor dizendo, o empregado poderia optar por um desses
institutos, no momento da assinatura do contrato de trabalho. Se optante pelo sistema
do FGTS, abdicaria de sua estabilidade, sendo indenizado quando da sua demissão.281
Com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de
274
MORAES, Evaristo Filho de; MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao Direito do Trabalho. 9. ed. São
Paulo: LTr, 2003. p. 371.
275
BRASIL. Decreto Lei n. 4682 de 24 de janeiro de 1923. Cria, em cada uma das empresas de estradas de ferro
existentes no país, uma caixa de aposentadoria e pensões para os respectivos empregados. Disponível em:
<http://planalto.gov.br/ccvil_03/Leis/8420.htm>. Acesso em: 10 out. de 2009.
276
SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. ver. e atual. Rio de Janeiro: Renovar. 2004. p. 371372.
277
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Lex: Vade Mecum Saraiva, 7. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva,
2009. Doravante denominada CLT.
278
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2004. p. 415.
279
FGTS. Depósitos mensais, efetuados pelas empresas em nome de seus empregados, no valor equivalente ao
percentual de 8% das remunerações que lhes são pagas ou devidas; em se tratando de contrato temporário de
trabalho com prazo determinado, o percentual é de 2%, pecúlio disponibilizado quando da aposentadoria ou morte do
trabalhador, e representa uma garantia para a indenização do tempo de serviço, nos casos de demissão imotivada.
(Disponível em: <http: www.mte.gov.br/fgts/oquee.asp>. Acesso em: 01 mar. de 2009.)
280
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2004. p. 16.
281
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 1238.
76
1988282, restou prejudicada a estabilidade decenal283, como também a forma de
indenização prevista para os empregados não estáveis constantes na legislação
consolidada, já que todos empregados urbanos e rurais passam a ser regidos pelo
sistema do FGTS, permanecendo apenas a estabilidade para aqueles que tinham
direito adquirido, sendo isto ressalvado no artigo 14 da lei n. 8.036 de 1990.284 285
Outra inovação da transição ocorrida com a promulgação da CRFB/88 é a que
permite a possibilidade de “um empregado estável optar pelo FGTS pelo tempo anterior
a Constituição, desde que não optante e que permaneça na mesma empresa até hoje,
porém feita esta opção estará renunciando sua estabilidade. E ainda, os empregados
que até a promulgação da CRFB/88 não haviam adquirido o direito à estabilidade
decenal, não poderão mais conquistá-la, salvo disposição de ajuste contratual que
verse o contrário.286
Nesse ínterim “a Constituição da República Federativa do Brasil/88 revogou os
artigos 492 e seguintes da CLT, tornando genérico o regime do FGTS para os
trabalhadores, como forma de proteção ao tempo de serviço, acabando com a oposição
existente entre a estabilidade e este regime.” 287
Quanto ao mencionado, importante destacar o ensinamento do magistrado
Jorge Luiz Souto Maior que entende de forma diversa, dizendo ter sido recepcionado
sim esse dispositivo, pois não se encontra no ordenamento jurídico de forma expressa,
282
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Lex: Vade Mecum Saraiva, 7. ed atual. e ampl.
São Paulo: Saraiva, 2009. Doravante denominda CRFB/88.
283
Garantia de emprego concedida a certos empregados, após completarem 10 anos de serviço junto ao mesmo
empregador ou grupo econômico, sem que manifestassem a opção pelo regime do FGTS. (BARROS,Alice Monteiro
de.Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007. p. 946.)
284
BRASIL. Lei n. 8.036 de 11 de maio de 1990. Dispõe sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, e dá
outras providências.
Artigo 14. Fica ressalvado o direito adquirido dos trabalhadores que, à data da promulgação da Constituição Federal
de 1988, já tinham o direito à estabilidade no emprego nos termos do Capítulo V do Título IV da CLT.
§ 1º. O tempo do trabalhador não optante do FGTS, anterior a 5 de outubro de 1988, em caso de rescisão sem justa
causa pelo empregador, reger-se-á pelos dispositivos constantes dos arts. 477, 478 e 497 da CLT.
§ 2º. O tempo de serviço anterior à atual Constituição poderá ser transacionado entre empregador e empregado,
respeitado o limite mínimo de 60 (sessenta) por cento da indenização prevista.
§ 3º. É facultado ao empregador desobrigar-se da responsabilidade da indenização relativa ao tempo de serviço
anterior à opção, depositando na conta vinculada do trabalhador, até o último dia útil do mês previsto em lei para o
pagamento de salário, o valor correspondente à indenização, aplicando-se ao depósito, no que couber, todas as
disposições desta lei.
§ 4º. Os trabalhadores poderão a qualquer momento optar pelo FGTS com efeito retroativo a 1º de janeiro de 1967
ou à data de sua admissão, quando posterior àquela. (BRASIL. Lei n. 8.036 de 11 de Maio de 1990. Lex: Vade
Mecum Saraiva, 7. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 1417.)
285
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007. p. 946.
286
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 1151.
287
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 1151.
77
a extinção da estabilidade, o que demonstra a possibilidade de sua vigência. Sendo isto
apenas um subterfúgio utilizado pelo empregador para dispensar sem motivação seus
empregados, apenas os indenizando com a multa de quarenta por cento sobre o
FGTS.288
Leciona Jorge Luiz Souto Maior que a estabilidade continuou existindo, pois:
De qualquer modo, a estabilidade decenal, como possibilidade jurídica,
continuou existindo. Em muitos casos esse regime prevaleceu,
especialmente quando o vínculo de emprego não era precedido por uma
contratação formal. Não havendo a anotação em CTPS também não
havia opção (que era feita na própria CTPS), aplicando-se o regime
geral da estabilidade decenal.289
Entretanto, permanecem estáveis alguns empregados de forma provisória.
Neste sentido o empregado eleito para cargo de direção sindical (artigo 543 da CLT290),
sendo titular ou suplente, goza de estabilidade no emprego desde a sua candidatura até
um ano após a consequente eleição, objetivando protegê-los das pressões que podem
sofrer de seus patrões em decorrência do exercício do mandato sindical, já que
representam a categoria em reivindicações para obter melhorias.291
Da mesma forma, a empregada e também a doméstica gestante fazem jus a
estabilidade no emprego, desde o conhecimento de sua gestação até cinco meses após
o parto, (artigo 10, inciso II, alínea b, do ADCT292 e artigo 4º da lei 5859/1972,
incorporada à lei n. 11.324/06293). Dispositivos que visam protegê-la no seu estado
288
MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de Direito do Trabalho: a relação de emprego. Vol. II. São Paulo: LTr, 2008. p.
472.
289
MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de Direito do Trabalho: a relação de emprego. Vol. II. São Paulo: LTr, 2008. p.
473.
290
CLT, artigo 543. O empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação profissional, inclusive
junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para
lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais. (BRASIL.
Consolidação das Leis do Trabalho. Lex: Vade Mecum Saraiva, 7. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. p.
919.)
291
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 1153-1154.
292
BRASIL. Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Lex: Vade Mecum Saraiva, 7. ed. atual. e ampl. São
Paulo: Saraiva, 2009.
ADCT, artigo 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o Art. 7º, I, da Constituição:[...]
II. fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:[...]
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. (BRASIL. Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias. Lex: Vade Mecum Saraiva, 7. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009.
p. 75.)
293
BRASIL. Lei n. 5.859, de 11 de dezembro de 1972. Dispõe sobre a profissão de empregado doméstico e dá
o
outras providências. Artigo 4 . A. É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica
gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto. (BRASIL. Lei 5.859 de 11 de dezembro
de 1972. Lex: Vade Mecum Saraiva, 7. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 1275.)
78
gravídico e puerperal, bem como manter seu meio de subsistência.294
Prosseguindo com exemplos de estabilidades provisórias, podem ser citados o
vice-presidente da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA) e seus
suplentes, sendo estes eleitos pelos obreiros (artigo 165 da CLT295), tendo seus
empregos garantidos desde suas candidaturas até um ano após o término de seus
mandatos, salvo, se cometerem faltas graves. Porém o mesmo não abrange o
presidente da referida comissão, por serem representantes designados pelos
empregadores.296
Em se tratando de membro eleito para suplência da CIPA, o Tribunal Superior
do Trabalho, editou a súmula n. 339, in verbis.
Súmula 339 do TST - CIPA – Suplente - Garantia de Emprego CF/1988.
I - O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10,
II - "a", do ADCT a partir da promulgação da Constituição Federal de
1988. (ex-Súmula nº 339 - Res. 39/1994, DJ 22.12.1994 - e ex-OJ nº 25
da SBDI-1 - inserida em 29.03.1996)
II - A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal,
mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente
tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o
estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo
impossível a reintegração e indevida a indenização do período
estabilitário.297
Importante também destacar a Súmula n. 676 do Supremo Tribunal Federal.
Cita-se:
Súmula n. 676 do STF - A Garantia da Estabilidade Provisória Aplicabilidade Suplente do Cargo de Direção de CIPA.
A garantia da estabilidade provisória prevista no art. 10, II, a, do ADCT,
também se aplica ao suplente do cargo de direção de comissões
internas de prevenção de acidentes (CIPA).298
294
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 1161-1162.
CLT, artigo 165. Os titulares da representação dos empregados nas ClPAs não poderão sofrer despedida
arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro.
Parágrafo único. Ocorrendo a despedida, caberá ao empregador, em caso de reclamação à Justiça do Trabalho,
comprovar a existência de qualquer dos motivos mencionados neste artigo, sob pena de ser condenado a reintegrar
o empregado. (BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Lex: Vade Mecum Saraiva, 7. ed. atual. e ampl. São
Paulo: Saraiva, 2009. p. 886.)
296
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 1254.
297
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n. 339 In: ______. Lex: Vade Mecum Saraiva, 7. ed. atual. e
ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 1787.
298
BRASIL. Tribunal Superior Federal. Súmula n. 676 In: ______. Lex: Vade Mecum Saraiva, 7. ed. atual. e ampl.
São Paulo: Saraiva, 2009. p. 1819.
295
79
Importa destacar ainda a estabilidade do empregado acidentado, que
permanece estável pelo prazo mínimo de doze meses após a cessação do auxílio
doença299, pois durante a percepção do benefício previdenciário, seu contrato de
trabalho permanece suspenso.300
Sendo este direito plenamente amparado pela Súmula do Tribunal Superior do
Trabalho n. 378, conforme segue:
Súmula n. 378 do TST - Estabilidade Provisória - Acidente do
Trabalho - Artigo 118 da lei n. 8.213/1991 – Constitucionalidade Pressupostos
I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o
direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a
cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 Inserida em 01.10.1997)
II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento
superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio doença
acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional
que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de
emprego. (Primeira parte - ex-OJ nº 230 - Inserida em 20.06.2001).301
Neste contexto, surge a polêmica sobre a dispensa sem justo motivo e
conseqüentemente a estabilidade decenal, sendo entendimento da doutrina majoritária
que a estabilidade foi extinta pela CRFB/88 e a dispensa sem justo motivo é
assegurado e legítimo direito potestativo do empregador.
Quanto a necessária motivação da dispensa sem justa causa, importante
constar
ensinamentos
de
alguns
doutrinadores,
como
Jorge
Luiz
Souto
Maior302,Eduardo Gabriel Saad303, Maurício Godinho Delgado304 e Orlando Gomes305,
estes últimos de maneira mais amena. Assunto que dará prosseguimento ao presente
trabalho de pesquisa.
299
Ter sofrido um acidente de trabalho, adquirido doença profissional ou doença do trabalho. Ter recebido auxílio
doença e obtido alta médica, assim sendo, terá direito a estabilidade. (CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho.
2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 1172.)
300
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 1172-1176.
301
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n. 378 In: ______. Lex: Vade Mecum Saraiva, 7. ed. atual. e
ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 1822.
302
MAIOR, Jorge Luiz Souto. De Direito do Trabalho: a relação de emprego. Vol. II. São Paulo: LTr, 2008.
303
SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castelo. Consolidação das
Leis do Trabalho Comentada. 42. ed. atual. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2009.
304
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007.
305
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 18. ed. Rio de Janeiro:Forense, 2007.
80
3.2 DA DISPENSA SEM JUSTA CAUSA COMO EXERCÍCIO DO PODER DIRETIVO
DO EMPREGADOR
Como visto, a dispensa sem justa causa materializa-se quando o empregador
demite o empregado, sem apresentar qualquer motivação, sendo apenas devido ao
empregado as verbas rescisórias cabíveis, assunto ao qual remete-se ao capítulo dois
da presente pesquisa.
Assim, para o entendimento doutrinário e jurisprudencial majoritários, como
regra geral, pode o empregador dispensar o empregado sem motivar tal ato, pois
investe seu capital, organiza o negócio e assume todos os riscos da atividade
econômica que será desenvolvida, podendo intervir na relação de emprego, por ter o
poder de comando, amparado pela CLT no seu artigo 2º, caput.306
Ensina Mauricio Godinho Delgado que o poder diretivo, organizativo ou de
comando, seria o conjunto de prerrogativas concentradas nas mãos do empregador,
direcionadas a organização da estrutura empresarial. Desta forma, é sobre ele que
recai todo ônus advindo do negócio.307
Sendo o empregado o sujeito que assume o lado subordinado da relação
jurídica trabalhista e o empregador o pólo que comanda através do poder disciplinar, de
controle e organização tal ato contratual, dotado desses poderes, pode ele dispensar
seus empregados, sem para tanto motivar tal ato.308
Não obstante, este entendimento, embora majoritário encontra posicionamentos
doutrinários divergentes no atual momento econômico em que se vive. Posicionamento
que defende ser necessária a motivação da dispensa sem justa causa, que não for
fundamentada em motivos relevantes.
Sob este enfoque, verifica-se que a problemática a ser analisada paira sobre a
necessidade ou não de o empregador motivar a dispensa sem justo motivo, sendo que
para parte da doutrina, se a mesma não for fundada em motivos técnicos, intelectuais
ou econômicos será considerada arbitrária e sendo assim, coibida pela Constituição da
306
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 1061.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 633.
308
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 33. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 225/227.
307
81
República Federativa do Brasil de 1988 e pela legislação consolidada.
Inicialmente apresenta-se entendimentos da corrente majoritária sobre a
desnecessária motivação da dispensa sem justa causa.
Neste sentido, traz-se inicialmente entendimento do Tribunal da Décima
Segunda Região do Estado de Santa Catarina, que decidiu ser legítimo o poder do
empregador dispensar seus empregados, sem necessitar motivar tal ato.
Ementa: DEMISSÃO. MOTIVAÇÃO. DESNECESSIDADE. Lícito é o ato
de demissão praticado com base no poder potestativo do empregador,
quando não há norma contratual, ou legal, impondo o cumprimento de
formalidades para sua efetivação.
Acórdão 507/2006 Imagem do Documento - Juiz Marcus Pina Mugnaini Publicado no DJ/SC em 19-01-2006, página: 181.309
Da mesma forma, entende o Tribunal Regional da Quarta Região de Porto
Alegre/RS, cita-se trecho do acórdão:
EMENTA: DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA REVERSÃO JUDICIAL,
POR AUSÊNCIA DE PROVA DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO.
A dispensa do trabalhador decorre de ato de manifestação de vontade
do empregador, amparado em direito potestativo se for sem justa causa
e no direito subjetivo correspondente ao seu poder disciplinar na
hipótese de justa causa. [...]310
Quanto aos doutrinadores que fazem parte da corrente majoritária sobre a não
necessidade de motivar a dispensa sem justa causa, destaca-se o entendimento de
Amauri Mascaro do Nascimento, Sérgio Pinto Martins e Evaristo Moraes Filho, dentre
outros.
Defende Amauri Mascaro do Nascimento que o empregador goza de pleno
direito para dispensar o empregado sem qualquer motivação, sendo ele proprietário dos
bens, dos meios de produção e o organizador dos serviços, não cabe às leis criar-lhe
obstáculos quanto a direção e comando do seu negócio.
Entende ainda o autor:
[...] a dispensa do empregado é direito potestativo do empregador.
Assim, o patrão tem o direito de rescindir o contrato de trabalho
unilateralmente, com ou sem justo motivo, segundo o seu livre critério,
porque o ato jurídico reveste se de caráter absoluto, não comportando
309
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da Décima Segunda Região. Acórdão n. 507/2006, da 1ª Turma. Rel.
Marcus Pina Mugnain. Publicado no TRTSC/DOE em 19 de janeiro de 2006.
310
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região. Recurso Ordinário n. 00092-2006-662-04-00-5, da 4ª
Turma. Rel. Ricardo Tavares Gehling. Publicado no TRTRS/DOE em 30 de agosto de 2007.
82
oposições, quer de empregado, quer da autoridade pública.311
Seguindo o mesmo raciocínio, colhe-se da doutrina de Sergio Pinto Martins,
que ensina ser o empregador o que define como as atividades serão desenvolvidas,
bem como, as fiscaliza e organiza, sendo responsável integralmente pelos riscos da
atividade econômica exercida. Desta forma, pode dispensar o empregado sem justa
causa, não necessitando apresentar motivos para tanto.312
Já do entendimento de Evaristo Moraes Filho extrai-se que, pode o
empregador, por ser a parte que comanda o negócio, cessar unilateralmente o contrato
de trabalho, independente de apresentar motivação, não necessitando da concordância
do empregado.313
Todavia, como já mencionado, em relação ao direito potestativo do empregador
de rescindir unilateralmente o contrato de trabalho, sem qualquer motivação, divergem
alguns doutrinadores, os quais entendem não ter o empregador plena liberdade de
tomar tal decisão, sem apresentar motivos relevantes.
3.3 DA MOTIVAÇAO DA DISPENSA SEM JUSTA CAUSA
Defende esta parcela doutrinária, ser esta forma de dispensa, arbitrária, e
conseqüentemente coibida pela CRFB/88 no seu artigo 7º, inciso I
314
,não sendo
necessária a criação de lei complementar que o regulamente. Encontrando amparo
também no artigo 165 da legislação consolidada.
A lei complementar, ora mencionada, cujo projeto já está em trâmite, e que será
apresentada no decorrer deste capítulo, trará a substituição da multa de quarenta por
311
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 20. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p.
724.
312
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. atual. São Paulo: Atlas S/A, 2005. p. 226-228.
313
MORAES, Evaristo Filho de; MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao Direito do Trabalho. 9. ed. São
Paulo: LTr, 2003. p. 386-387.
314
CRFB/88, artigo 7º, I. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de
sua condição social:
I. relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar,
que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos. (BRASIL. Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988. Lex: Vade Mecum Saraiva, 7. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 11.)
83
cento sobre o saldo do FGTS depositado na conta do empregado, sendo esta a
indenização cabível nos casos de dispensa sem justa causa, na atualidade. Ficando
automaticamente derrogada e substituída por uma proteção contra a demissão
arbitrária ou imotivada.”315
Entende Jorge Luiz Souto Maior que a dispensa que não for baseada em
motivos relevantes, ou seja, não estiver amparada no artigo 482 da CLT, será
considerada arbitrária dando margem não a indenização prevista no artigo 10, inciso I
do ADCT, mas sim a restituição ao status quo, quer dizer, reintegrando o trabalhador ao
seu emprego e não sendo isso possível ou recomendável, parte-se então para a
indenização compensatória.
Ainda do entendimento do autor, extrai-se o ensinamento de que o artigo 7º,
inciso I, da CRFB/88, trata sim da indenização e o artigo 10 do ADCT a estipula, mas
como forma de reparar o prejuízo causado por ato nulo, é vista como alternativa para o
caso de não haver condições de retornar ao estado anterior. Quanto a reintegração ao
emprego, defende o autor, ser a melhor fórmula de o direito cumprir com a sua função
social.316
Assim sendo, fica reconhecido que no momento da proibição pela CRFB/88 da
dispensa arbitrária, ela acaba de criar mais uma espécie qualificada de cessação.
Portanto para o magistrado, são quatro as espécies de cessação contratual por parte
do empregador, assim classificadas: a) a imotivada [que se equipara à arbitrária]; b) a
motivada [sem apelo a ato culposo do empregado]; c) a motivada em ato culposo do
empregado [artigo 482, da CLT] e d) a discriminatória [prevista na lei n. 9. 029/95].317
Entende também haver meios para coibir a dispensa sem justa causa
imotivada, sem ter que ficar esperando a tão comentada lei complementar que
regulamentaria o artigo 7º, inciso I, da CRFB/88, encontrando no ordenamento jurídico
vigente, amparo para coibir tal arbitrariedade por parte de empregadores.
Sob o enfoque, segue:
315
SALVADOR, Luiz. Trabalho Protegido. Disponível em: <http:// www.fazer.com.br/a2_default
2.asp?cod_materia=2323&cod_setor_assoc=377&cod_dominio=20>. Acesso em: 9 ago. de 2009.
316
MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de Direito do Trabalho: a relação de emprego. Vol. II. São Paulo: LTr, 2008. p.
439.
317
MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de Direito do Trabalho: a relação de emprego. Vol. II. São Paulo: LTr, 2008. p.
437.
84
Sob esta perspectiva, é crucial que se passe a considerar que a
cessação da relação de emprego por iniciativa imotivada do empregador
não encontra guarida na Constituição Federal, visto que esta conferiu,
no inciso I, do seu art. 7º, aos empregados a garantia de “proteção
contra dispensa arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei
complementar que preverá indenização compensatória, dentre outros
direitos”.318
Esclarece ainda que não se pode entender que a previsão constitucional, sobre
a dispensa arbitrária ou sem justa causa dependa de lei complementar para ter eficácia
jurídica, “[...] pois que o preceito não suscita qualquer dúvida de que tal proteção se
trata de uma garantia constitucional conferida aos empregados.[...]”, encontra-se diante
de norma de eficácia plena, a complementação a ela diz respeito aos efeitos do
descumprimento da garantia constitucional.319
Em se tratando de eficácia de regras constitucionais Mauricio Godinho Delgado,
entende que o disposto no artigo 7º, inciso I, da CRFB/88, é preceito de eficácia
contida, produzindo efeitos jurídicos básicos, mas que invalidam dispensas baseadas
no simples exercício potestativo do empregador, sem ao menos apresentar uma
justificativa, seja ela econômica, técnica ou intelectual.320
Desta forma, a cessação arbitrária não se confunde com a dispensa sem justa
causa, sendo a arbitrária proibida constitucionalmente e sendo comprovada gera a
nulidade do ato, levando o empregado a sua restituição ao emprego ou a cessação
contratual por ato faltoso do empregador, neste caso, dando ensejo à indenização
devida.321
Diante do exposto Jorge Luiz Souto Maior defende que:
A cessação que não se basear em motivo relevante considera-se
arbitrária e, portanto, não está autorizada ao empregador. Quanto aos
efeitos não se pode entender que a cessação arbitrária gere a obrigação
ao pagamento da indenização de 40% sobre o FGTS, pois que isto
equivaleria a dizer que a cessação motivada (sem justa causa) equiparase à dispensa arbitrária (sem motivo algum). A cessação arbitrária, como
318
MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de Direito do Trabalho: a relação de emprego. Vol. II. São Paulo: LTr, 2008. p.
435.
319
MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de Direito do Trabalho: a relação de emprego. Vol. II. São Paulo: LTr, 2008. p.
435.
320
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 1118.
321
MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de Direito do Trabalho: a relação de emprego. Vol. II. São Paulo: LTr, 2008. p.
437.
85
visto, não tem base jurídica alguma. A cessação do vínculo deve possuir
uma motivação, sob pena de ser considerada ilícita.322
Nesse contexto questiona-se quais parâmetros jurídicos seriam usados para
considerar válida a cessação por iniciativa do empregador, ou seja, quais motivos
juridicamente válidos pode o empregador fazer uso para cessar de forma unilateral a
relação de emprego.
Lembra Maurício Godinho Delgado que a CRFB/88 prima pelos valores sociais
do trabalho (artigo 1º, inciso V), bem como, a ordem econômica se funda na valorização
do trabalho (artigo 170) e a ordem social baseia-se no primado do trabalho (artigo 193),
sendo desta forma, entende-se que o trabalho faz parte da existência digna da pessoa
humana.323
Enfatiza-se que a dispensa arbitrária já está regulamentada nos termos do
artigo 165 da CLT, que diz caber ao empregador quando despedir o obreiro provar
fatores econômicos, disciplinares ou tecnológicos, provando-os pode despedir, não o
fazendo, o empregado continua estável e com direito a reintegração ou indenização,
como ampara o artigo 496 da CLT324).325
Adotando-se por analogia o artigo 496 da CLT, poderá o juiz do trabalho
quando desaconselhável a reintegração, dado ao grau de incompatibilidade resultante
do dissídio, optar pela condenação do empregador ao pagamento de uma indenização,
sendo este artigo reflexo da tradição jurídica brasileira quanto às regras da estabilidade
no emprego. Visto que:326
Tais regras foram, sem a menor dúvida, recepcionadas pela nova ordem
constitucional, até porque têm sido hodiernamente aplicadas nos casos
de estabilidade provisória. Desde que se esteja diante de uma regra
jurídica de estabilidade no emprego, a reintegração aparecerá,
322
MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de Direito do Trabalho: a relação de emprego. Vol. II. São Paulo: LTr, 2008. p.
437.
323
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 1117.
324
CLT, artigo 496. Quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado o grau de
incompatibilidade resultante do dissídio, especialmente quando for o empregador pessoa física, o tribunal do trabalho
poderá converter aquela obrigação em indenização devida nos termos do artigo seguinte. (BRASIL. Consolidação
das Leis do Trabalho. Lex: Vade Mecum Saraiva, 7. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 914.)
325
MAIOR, Jorge Souto. Proteção contra a despedida arbitrária e aplicação da Convenção 158 da OIT.
Disponível em: <http: www.abrat.adv.br>. Acesso em: 14 mar. de 2008.
326
MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de Direito do Trabalho: a relação de emprego. Vol. II. São Paulo: LTr, 2008. p.
438.
86
inevitavelmente, como solução possível e até preferencial para o conflito
em que se discuta a aplicação dessa norma.327
Desta forma, seguindo os defensores da motivação da dispensa sem justa
causa, entende-se que, a cessação contratual trabalhista que não for fundada no rol de
motivos do artigo 482 da CLT [recorda-se a dispensa por justa causa], terá que
necessariamente ser embasada em um motivo, técnico, intelectual ou econômico, para
que não seja considerada dispensa arbitrária e esta sim proibida constitucionalmente.328
Sendo o motivo técnico aquele relacionado com as atividades praticadas pela
empresa, desta forma se ocorrer o fechamento de uma filial, por exemplo, seus
empregados serão dispensados, ou a empresa se equipa de maquinários que
substituem a mão de obra humana.329
Os motivos financeiros e econômicos são interligados e se reservam a
situações
de
conservação
da
própria
empresa
para
dar
continuidade
ao
empreendimento, com a conseqüente continuidade dos contratos de trabalho com os
demais empregados. Sendo necessário observar além da situação econômica nacional
a da própria empresa, assolada por esta situação coletiva que necessariamente deverá
ser provada em juízo, não sendo aceito como justificativa os riscos inerentes a atividade
exercida, sendo este um ônus apenas do empregador.330
Outro meio limitativo do pleno poder diretivo do empregador encontra-se
disposto no artigo 1º da lei 9.029/95331, que instituiu a proibição da cessação por ato
discriminatório, prevendo a readmissão [leia-se reintegração], como forma de solução
para o conflito e “[...], além disso, constitui preceito da teoria geral do direito que a
327
MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de Direito do Trabalho: a relação de emprego. Vol. II. São Paulo: LTr, 2008. p.
438.
328
MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de Direito do Trabalho: a relação de emprego. Vol. II. São Paulo: LTr, 2008. p.
437-438.
329
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. atual. São Paulo: Atlas S.A, 2004. p. 371.
330
MEDRADO, Gézio Duarte. Despedidas não arbitrárias, hipótese de não cabimento da indenização
compensatória. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?
n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2508>. Acesso em: 20 ago. de 2009.
331
BRASIL. Lei 9.029 de 17 de abril de 1995, que proíbe a prática de atos discriminatórios.
Artigo 1º. Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de
emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade,
ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição
Federal.(Disponível em: <http:www.planalto.gov.br/ccvil_03/Leis/L8424.htm>. Acesso em: 14 mar. de 2009.)
87
declaração da nulidade de ato deve reconstituir as coisas no estado em que se
encontravam antes da realização do ato anulado.”332
Eduardo Gabriel Saad enfatiza que dentro e fora dos tribunais vem se
reconhecendo a estabilidade em contratos individuais e também em pactos coletivos,
sendo-lhe conferidos todos os efeitos previstos na CLT, portanto:
Nosso legislador maior optou por uma forma de estabilidade elástica ao
prescrever, no inciso I do art. 7º da Constituição da República, ser direito
do trabalhador urbano ou rural, verbis: relação de emprego protegida
contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei
complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros
direitos.333
Entende ainda Saad ser este dispositivo complementado pelo disposto no inciso
I, do artigo 10 do ADCT, até que a lei complementar referida no artigo 7º, inciso I, da
CRFB/88 seja promulgada, ficando a proteção do trabalhador limitada a quarenta por
cento sobre o depósito do FGTS. Porém:
Confessamos não ser do nosso gosto tal maneira de garantir o emprego.
Preferiríamos dar ao trabalhador brasileiro o que a OIT preconiza:
legitimidade da dispensa do assalariado por motivo de ordem técnica,
financeira ou falta grave [...] 334
Sob esse enfoque Orlando Gomes entende que a rescisão arbitrária, é assim
chamada, para tentar limitar o poder potestativo do empregador, pois trata-se de uma
“fonte inesgotável de desemprego,” lembrando ainda o poder soberano do chefe de
empresa, ilimitado e arbitrário, surgindo assim na legislação moderna a tendência de se
motivar as dispensas sem justo motivo.335
Quanto ao assunto em suma, qual seja, a necessidade de se criar uma lei
complementar que regulamente o artigo 7º, inciso I, da CRFB/88, também ocorrem
divergências, Arnaldo Sussekind e Alice Monteiro de Barros, pertencem à corrente
majoritária que defende ser necessária a sua criação, não sendo o referido artigo auto
aplicável.
332
MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de Direito do Trabalho: a relação de emprego. Vol. II. São Paulo: LTr, 2008. p.
439.
333
SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castelo. Consolidação das
Leis do Trabalho Comentada. 42. ed. atual. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2009. p. 676.
334
SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castelo. Consolidação das
Leis do Trabalho Comentada. 42. ed. atual. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2009. p. 676.
335
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
p. 359.
88
Neste contexto Sussekind defende:
O art. 7º da carta magna assegura aos trabalhadores despedidos
arbitrariamente ou sem justa causa uma indenização compensatória,
nos termos da lei complementar (inciso I). Por seu turno, tornou
obrigatória a participação de empregado no fundo de garantia do tempo
de serviço – FGTS (inciso III), cujos depósitos são levantados pelo
trabalhador na hipótese de despedida arbitrária, a qual compreende,
obviamente, a que não se fundar em justa causa.
Enquanto não for expedida a precitada lei complementar, a indenização
compensatória corresponderá a 40% do total dos depósitos devidos no
curso do respectivo contrato de trabalho (art.10, I, do Ato das
disposições Constitucionais Transitórias).336
Alice Monteiro De Barros entende que a despedida sem justa causa já esteja
positivada, concordando que para a efetiva aplicação do artigo 7º, inciso I, da CRFB/88
é preciso a criação da referida lei complementar. Como segue nas sua palavras:
A constituição da república, no art.7º, I, assegura entre os direitos do
trabalhador a relação de emprego protegida contra despedida arbitrária
ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá
indenização compensatória, dentre outros direitos. Ocorre que o preceito
em questão não é auto-aplicável, e falta vontade política para a edição
da referida lei complementar.337
Porém, Jorge Luiz Souto Maior defende que mesmo deixando-se de lado a
questão sobre a lei complementar, não se pode admitir que a inércia do legislador
ataque o princípio da dignidade da pessoa humana, especialmente quando a dispensa
imotivada é fundamentada no uso abusivo do poder potestativo pelo empregador, como
por exemplo:338
[...] se vislumbra quando o empregado conduzido ao desemprego está
acometido de problemas de saúde provenientes de doenças
profissionais, ou, simplesmente, quando o empregador utiliza da
liberdade de iniciativa para permitir a admissão de outro empregado
para exercer função do anterior com pagamento de salário inferior, ou
vinculado a contratos precários ou a falsas cooperativas [...].339
Assim sendo quando o empregador através de seu pretenso direito potestativo
de dispensar o empregado, sem motivar tal atitude, o exerça simplesmente para
336
SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. ver. e atul. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. Pag. 357.
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. Ver .e ampl. São Paulo: LTr, 2007. p. 951.
338
MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de Direito do Trabalho: a relação de emprego. Vol. II. São Paulo: LTr, 2008. p.
435.
339
MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de Direito do Trabalho: a relação de emprego. Vol. II. São Paulo: LTr, 2008. p.
435-436.
337
89
diminuir a condição social do mesmo, contraria a Constituição que preza pelo não
abuso de direito e pela boa fé, sendo tal ação uma nítida agressão, pois tira do
empregado o meio de sua subsistência.340
Desta forma não há necessidade de regra específica, para a aplicação de um
direito subjetivo do empregado, como o da personalidade-dignidade, pois a noção de
abuso de um direito vem do princípio de que essa atitude tenha o objetivo de causar
prejuízo a outrem, ou seja, exercida de forma imoral, assim contido na lei civilista no
seu artigo 187, como segue:341
Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou
social, pela boa fé ou pelos bons costumes.342Mitigando assim o
princípio pacta sunt servanda dando maior relevância a função social
dos contratos do que a sua liberdade de contratar, (art. 421).343
Ainda do mesmo diploma se extrai a importância do princípio da boa fé, na
celebração, execução e extinção dos contratos dispostos no artigo 422 que rege: “Os
contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua
execução, os princípios de probidade e boa-fé.” Destaca-se também o artigo 472 que
contem a seguinte redação: O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o
contrato. ”344
Confirmando que a lei civilista preza pela boa fé contratual, traz-se decisão do
Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região de Campinas, São Paulo, em
relação à dispensa arbitrária ou sem justa causa:
PROCESSO TRT/15ª REGIÃO – CAMPINAS
Nº 00352-2005-090-15-00-1
RECURSO ORDINÁRIO
A proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem
justa causa, na forma do inciso I do artigo 7º, da Constituição, ainda não
foi efetivada,[...].Por outro lado o direito potestativo de rescisão do
contrato de trabalho deve também se pautar pelos fins sociais e pela
340
MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de Direito do Trabalho: a relação de emprego. Vol. II. São Paulo: LTr, 2008. p.
435.
341
LARENZ, Karl apud MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de Direito do Trabalho: a relação de emprego. Vol. II. São
Paulo: LTr, 2008. p. 436.
342
BRASIL. Código Civil. Lex: Vade Mecum Saraiva, 7. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 159.
343
MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de Direito do Trabalho: a relação de emprego. Vol. II. São Paulo: LTr, 2008. p.
436.
344
MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de Direito do Trabalho: a relação de emprego. Vol. II. São Paulo: LTr, 2008. p.
436.
90
boa-fé, nos claros termos do artigo 187 do atual Código Civil, sob pena
de caracterizar-se o abuso de direito.345
Neste sentido exemplifica-se que não há contrato em que mais se deve
preservar a função social do que o do trabalho, sendo inexorável nesta hipótese, a
aplicação subsidiária dos artigos 421346, 422347, e 472348, do Código Civil, vedando-se,
pois, a dispensa imotivada notadamente abusiva. Como entendeu o Tribunal Regional
do Trabalho da Terceira Região de Minas Gerais:
EMENTA: DISPENSA OBSTATIVA DE ESTABILIDADE NORMATIVA
PRÉ-APOSENTADORIA. CONSEQÜÊNCIA. Comete ato ilícito o titular
de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites
impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons
costumes. E havendo cometimento de ato ilícito causador de dano a
outrem, o seu autor fica sujeito à reparação, ressaltando-se que na ação
que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer,
o juiz deve conceder a tutela específica da obrigação ou assegurar o
resultado prático equivalente ao do adimplemento, só sendo viável
convertê-la em perdas e danos se o autor da ação o requerer ou se
impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático
correspondente. [...].349
Com base nesses fundamentos, entende Jorge Luiz Souto Maior que a
dispensa arbitrária, possui amparo jurídico que transcendem a própria discussão em
torno da eficácia do artigo 7º, inciso I, da CRFB/88, todavia mesmo adentrando nesta
seara encontrar-se-á amparo para fundamentar a plena vigência da proteção da
cessação imotivada ou arbitrária.350
Assim sendo, seguindo os defensores da necessária motivação da dispensa
sem justa causa, entende-se que, a cessação contratual trabalhista que não for fundada
no rol de motivos do artigo 482 da CLT [recorda-se a dispensa por justa causa], terá
345
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho Décima Quinta Região. Recurso Ordinário n. 00352-2005-090-15-00-1, 3ª
Turma. Rel. Maria da Graça Bonança Barbosa. Publicado no TRTSP/DOE em 02 de setembro de 2008.
346
BRASIL. Código Civil. Lex: Vade Mecum Saraiva, 7. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. Código Civil,
doravante denominado CC.
CC, artigo 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. (BRASIL.
Código Civil. Lex: Vade Mecum Saraiva, 7. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009.)
347
CC, artigo 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua
execução, os princípios de probidade e boa-fé. (BRASIL. Código Civil. Lex: Vade Mecum Saraiva, 7. ed. atual. e
ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 176.)
348
CC, artigo 472. O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato. (BRASIL. Código Civil. Lex: Vade
Mecum Saraiva, 7. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 179.)
349
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região. Recurso Ordinário n. 00098-2005-011-03-00-5, da 5ª
Turma. Rel. José Murilo de Morais. Publicado no TRTMG/DOE em 28 junho de 2005.
350
MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de Direito do Trabalho: a relação de emprego. Vol. II. São Paulo: LTr, 2008. p.
436.
91
que necessariamente ser embasada em um motivo, técnico, intelectual ou econômico,
para que não seja considerada arbitrária e esta sim proibida constitucionalmente.351
Não bastando os argumentos apresentados para esclarecer que a dispensa
arbitrária encontra no ordenamento jurídico vigente, amparo para que seja coibida,
sendo imperativo do direito social constitucionalmente consagrado, traz-se o assunto
relativo as dispensas coletivas ocorridas recentemente.
No contexto atual sob o pretexto da crise econômica, a dispensa coletiva
conhecida como aquela que manda embora um número significativo de empregados,
tornou-se regra nos países que não acolheram a Convenção n. 158 da OIT, [esta
Convenção coíbe a dispensa sem justa causa]. Goza a empresa do direito de dispensar
seus empregados, porém precisa comunicar a autoridade competente, geralmente o
Ministério do Trabalho e apresentar motivos econômicos, tecnológicos ou estruturais,
que justifiquem tal medida.352
Entende Antonio Álvares da Silva que, além de comunicar a entidade
competente e apresentar os motivos que fundamentam a dispensa coletiva, esta
comunicação também precisa ser feita junto ao representante dos trabalhadores,
[sindicatos e conselhos de empresa], pois assim haverá diálogo entre as partes para
atenuar os efeitos de tal dispensa, através de um plano racional que irá auxiliar na
escolha de quais empregados serão dispensados.353
Desta forma a dispensa coletiva torna-se um ato dialogado e não unilateral, pois
dela participam a autoridade pública, o empregador, os representantes dos empregados
e eles próprios, sendo esta a atitude correta, pois todos serão afetados sendo que, o
Estado arcará com o seguro-desemprego, a empresa com os encargos trabalhistas e o
empregado perderá seu meio de subsistência, gerando reflexo na família e na
sociedade em geral.354
351
MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de Direito do Trabalho: a relação de emprego. Vol. II. São Paulo: LTr, 2008. p.
437-438.
352
SILVA, Antonio Alvares da. Dispensa Coletiva. Disponível em: <http://www.amatra3.com.br/
dispensa %coletiva.pdf>. Acesso em: 17 ago. de 2009.
353
SILVA, Antonio Alvares da. Dispensa Coletiva. Disponível em: <http://www.amatra3.com.br/
dispensa %coletiva.pdf>. Acesso em: 17 ago. de 2009.
354
SILVA, Antonio Alvares da. Dispensa Coletiva. Disponível em: <http://www.amatra3.com.br/
dispensa %coletiva.pdf>. Acesso em: 17 ago. de 2009.
92
Cada vez mais, vem se buscando tornar mais rigorosa as dispensas sem justas
causas, exemplo disso, é o recente Projeto de Lei. n. 5385, que tramita na Câmara de
autoria do Deputado Iran Barbosa (PT/SE), que aumenta para cem por cento o depósito
do FGTS na conta vinculada ao trabalhador, que deverá ser feito pela empresa no caso
de dispensa sem justa causa, elevando também para cinquenta por cento, quando a
despedida se der por culpa recíproca ou força maior.355
Objetiva o autor da proposta, tornar mais severa e onerosa a dispensa sem
justa causa, amenizando um pouco as dispensas que vêem ocorrendo sobre o pretexto
da crise econômica mundial. Buscando “amenizar os efeitos da crise, combatendo o
desemprego desmotivado, levando os empresários de nosso país a refletirem bastante
no momento de realizarem demissões [...]”.356
Por fim, não menos importante é se destacar a aplicabilidade desta nova
corrente, desse novo posicionamento na prática, que foi o que ocorreu quando das
decisões relativas às dispensas coletivas.
Dentro do contexto trabalhista, relevante destacar este assunto, trazido à tona
pela decisão do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) de Campinas, São Paulo, através
do seu desembargador Luiz Carlos Cândido Martins Sotero da Silva, que concedeu
liminar em pedido feito por entidades sindicais, suspendendo as demissões dos quatro
mil duzentos e setenta funcionários da Empresa Brasileira de Aeronáutica (EMBRAER).
Sob este enfoque cita-se trecho da decisão.357
DC DISSÍDIO COLETIVO JURÍDICO - SDC [...]
CRISE ECONÔMICA - DEMISSÃO EM MASSA – AUSÊNCIA DE
PRÉVIA
NEGOCAÇÃO
COLETIVA
–
ABUSIVIDADE
–
COMPENSAÇÃO FINANCEIRA – PERTINÊNCIA. As demissões
coletivas ou em massa relacionadas a uma causa objetiva da
empresa, de ordem técnico-estrutural ou econômico-conjuntural, como
a atual crise econômica internacional, não podem prescindir de um
tratamento jurídico de proteção aos empregados, com maior amplitude
do que se dá para as demissões individuais e sem justa causa, por ser
esta insuficiente, ante a gravidade e o impacto sócio-econômico do
355
BARBOSA, Iran. Demissão. PL da Câmara amplia para 100% a multa por demissão sem justa causa.
Disponível em: <http://www.classificados.com.br/economia_pl_ da_camara_amplia
_para_100_a_multa_por_demissao_sem_justa_causa-o109930.html>. Acesso em: 14 out. de 2009.
356
BARBOSA, Iran. Demissão. PL da Câmara amplia para 100% a multa por demissão sem justa causa.
Disponível em: <http://www.classificados.com.br/economia_pl_ da_camara_amplia
_para_100_a_multa_por_demissao_sem_justa_causa-o109930.html>. Acesso em: 14 out. de 2009.
357
FREITAS, Evelson de.Turbulência Global.TRT suspende as demissões na Embraer. Diário Catarinense,
Florianópolis, 28 fev. de 2009. p. 11.
93
fato. Assim, governos, empresas e sindicatos devem ser criativos na
construção de normas que criem mecanismos que, concreta e
efetivamente, minimizem os efeitos da dispensa coletiva de
trabalhadores pelas empresas. À míngua de legislação específica que
preveja procedimento preventivo, o único caminho é a negociação
coletiva prévia entre a empresa e os sindicatos profissionais.358[...]
Verifica-se no entendimento do Tribunal da Décima Quinta Região de
Campinas, São Paulo, o déficit da legislação vigente para coibir-se as dispensas,
fazendo com que empresas usem de subterfúgios como o do caso em suma, a crise
econômica, para demitirem seus empregados sem apresentar motivação para tanto.
Ainda da decisão, colhe-se da sua fundamentação a importância de sopesar
dignidade da pessoa humana em contraponto a liberdade empresarial, sendo
necessário haver um equilíbrio entre ambas. O que não se observa no caso em tela.
Consoante segue:
[...] Submetido o fato à apreciação do Poder Judiciário, sopesando os
interesses em jogo: liberdade de iniciativa e dignidade da pessoa
humana do cidadão trabalhador, cabe-lhe proferir decisão que
preserve o equilíbio de tais valores.[...] No caso, a EMBRAER efetuou
a demissão de 20% dos seus empregados, mais de 4.200
trabalhadores, sob o argumento de que a crise econômica mundial
afetou diretamente suas atividades, porque totalmente dependentes
do mercado internacional, especialmente dos Estados Unidos da
América, matriz da atual crise.[...]359
Relevante destacar da mesma decisão, a importância dos princípios
constitucionais, principalmente o da boa-fé e do não abuso de direito, a serem utilizados
quando das decisões em que não houver êxito na tentativa de conciliação.
[...] Na ausência de negociação prévia e diante do insucesso da
conciliação, na fase judicial só resta a esta Eg. Corte, finalmente,
decidir com fundamento no art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil
e no art. 8º da Consolidação das Leis do Trabalho. Assim, com base
na orientação dos princípios constitucionais expressos e implícitos, no
direito comparado, a partir dos ensinamentos de Robert Alexy e
Ronald Dworkin, Paulo Bonavides e outros acerca da força normativa
dos princípios jurídicos, é razoável que se reconheça a abusividade da
demissão coletiva, por ausência de negociação. Finalmente, não
sobrevivendo mais no ordenamento jurídico a estabilidade no
358
BRASIL. Tribunal Regional da Décima Quinta Região. Dissídio Coletivo. Liminar n. 00309-2009-000-15-00-4,
concedida pelo desembargador Luiz Carlos Cândido Martins Sotero da Silva. TRTSP, 27 de fevereiro de 2009.
359
Brasil. Tribunal Regional da Décima Quinta Região. Dissídio Coletivo-Liminar n. 00309-2009-000-15-00-4,
concedida pelo desembargador Luiz Carlos Cândido Martins Sotero da Silva. TRTSP, 27 de fevereiro de 2009
94
emprego, exceto as garantias provisórias, é inarredável que se
atribua, com fundamento no art. 422 do CC – boa-fé objetiva - o direito
a uma compensação financeira para cada demitido. Dissídio coletivo
que se julga parcialmente procedente.360
Nas palavras da Coordenação Nacional da Conduta,“se essa decisão é
estendida a todo o país, se transforma em jurisprudência, temos um novo paradigma
importante nas relações de trabalho no Brasil.” Isso daria início a regulamentação da
demissão arbitrária, assumindo grande relevância no Brasil onde existe uma grande
rotatividade de mão de obra, devido aos baixos custos para empresa quando da
dispensa de seus empregados.361
Prosseguindo, objetivando demonstrar se é necessária ou não a motivação da
dispensa sem justa causa imotivada, em motivos relevantes, traz-se a discussão que
ocorre envolvendo a ratificação e a denúncia da Convenção n. 158 da OIT.
3.3.1 Da Convenção n.158 da Organização Internacional do Trabalho
A Organização Internacional do Trabalho é uma Entidade Internacional,
fundada no ano de 1919 com o objetivo de promover a justiça social, sendo a única das
Agências do Sistema das Nações Unidas que tem estrutura tripartite, na qual os
representantes dos empregadores e dos trabalhadores têm os mesmos direitos que os
do governo, são uma agência multilateral ligada à Organização das Nações Unidas
(ONU), especializada nas questões do trabalho.362
Possui caráter universal, devido a sua formação por vários entes estatais com
sistemas jurídicos, políticos e econômicos diferentes, os quais observam suas normas,
após ratificá-la.363
360
Conlutas, Coordenação Nacional da. TRT suspende as demissões na Embraer. Diário Catarinense On line.
Santa Catarina, 28 fev. de 2009. Disponível em: <http:// www.clicrbs.com.
br/diariocatarinense/jsp>. Acesso em: 01 de mar. de 2009.
361
Conlutas, Coordenação Nacional da. Tribunal condena Embraer por abusividade, mas mantém demissões.
Disponível em: <http://www.conlutas.org.br/exibedoc=noticia&id=2682>. Acesso em: 18 jul. de 2009.
362
MORAES, Evaristo Filho de; MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao Direito do Trabalho. 9. ed. São
Paulo: Ltr, 2003. p. 220-221.
363
SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. ver. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 6667.
95
Dentre as muitas finalidades contidas em sua redação, já no momento da sua
constituição, destaca-se:
[...] a) a plenitude do emprego e a elevação dos níveis de vida; b)o
emprego dos trabalhadores nas ocupações para as quais estejam
aptos;c)uma justa distribuição dos frutos do progresso e um salário
mínimo vital para os trabalhadores; d) um reconhecimento efetivo do
direito ao contrato coletivo e à cooperação entre empregadores e
empregados; f) extensão da seguridade social; g) a proteção da vida e
da saúde dos trabalhadores; h) a garantia de iguais oportunidades
educativas e culturais.364
Quão grande é a relevância do problema relacionado a dispensa sem justa
causa e pelas dimensões de que se reveste, que adquiriu importância a nível
internacional, levando a OIT discutir tal assunto, não apenas em suas reuniões
plenárias, mas também, nas comissões de peritos365.366
Importante destacar-se, a Convenção n.158 da OIT, que delegou relevância a
assuntos importantes que vinham sendo tratados pelas legislações de vários estados
membros que a compunham, relacionados ao término da relação de emprego por
iniciativa do empregador, como também os problemas enfrentados pelas empresas no
momento da rescisão contratual, como as dificuldades econômicas e as transformações
tecnológicas.367
O objetivo central da Convenção n. 158 da OIT repousa na necessidade de o
empregador não dar fim ao contrato de trabalho, exceto quando existir um motivo
justificado para isso, sendo este motivo relacionado à capacidade profissional ou ao
comportamento do trabalhador, ou ainda motivos econômicos enfrentados pela
empresa.368
Vários documentos da OIT são dedicados à dispensa do empregado, dentre
eles a recomendação n. 119 (1963), que trouxe diretrizes gerais, dentre elas, a noção
364
MORAES, Evaristo Filho de; MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao Direito do Trabalho. 9. ed. São
Paulo: Ltr, 2003. p. 224-225.
365
Tem como encargo o exame jurídico dos relatórios governamentais, com apoio do Departamento de Normas
internacionais do trabalho. Formado por pessoas livres de qualquer influencia de governos e organizações de
empregados ou empregadores.
(Disponível em: <http:// www.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/bh/davi_jose_de_souza_da_si
llva.pdf>. Acesso em: 22 mar. de 2009.)
366
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 30. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 734.
367
ARAUJO, Eneida Melo Correia de. As Relações de Trabalho. São Paulo; LTr, 2003. p. 205.
368
ARAUJO, Eneida Melo Correia de. As Relações de Trabalho. São Paulo; LTr, 2003. p. 205.
96
de despedida com causa justificada, ou seja, que o empregado tem por direito não ser
dispensado sem motivo relevante que justifique essa conduta do empregador.
Importante destacar que dos quarenta e cinco países que a incluíram em suas
legislações, doze deles tomaram medidas que coíbem a dispensa imotivada, o que
revela a tendência internacional no tocante o assunto em tela. 369
O artigo 4º da referida Convenção, estabelece que a relação de trabalho só
possa ser extinta se houver uma causa justificada, relacionada com a capacidade,
comportamento ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa,
estabelecimento ou serviço, motivos esses já contidos no artigo 165 da CLT que
determina ser a dispensa sem esses motivos arbitrária.370
Dispondo também em seu texto, inovações, deixando um pouco de lado a
eivada concepção de direitos trabalhistas, como se pode verificar no que segue:
As diretrizes fixadas pela Convenção n. 158 representam os princípios
que o Direito do Trabalho moderno, diversamente das suas posições
anteriores, vem defendendo. Penetraram no direito interno de diversos
países, como demonstra a própria aprovação da Convenção, que contou
com maioria dos votos dos países membros da OIT, embora não
contando com apoio de outros países cuja legislação em alguns pontos
não se compatibiliza com esses princípios, como é o caso do Brasil.371
Relembrando que a CRFB/88, no seu artigo 7º, inciso I, assegura dentre outros
direitos do trabalhador “a relação de emprego protegida contra dispensa arbitrária ou
sem justa causa, nos termos de lei complementar que preverá indenização
compensatória [...]”. Consoante ao assunto entende Alice Monteiro de Barros que se
perdeu uma grande oportunidade de assegurar uma tutela efetiva, no momento da
ratificação da Convenção n.158 da OIT, em 1996.372
Ocorrem controvérsias quando trazida a tona a denúncia da Convenção n. 158
da OIT. Dentre as várias discussões está a da incompatibilidade da Convenção n.158 e
a CRBF/88, entendem doutrinadores que hierarquicamente a Constituição é superior a
369
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 30. ed. São Paulo: LTr. 2005. p. 735.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2004. p. 369.
371
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 30. ed. São Paulo: LTr. 2005. p. 35.
372
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007. p. 851.
370
97
Convenção. Porém há entendimentos de que isso está resolvido na própria
Constituição, no seu artigo 5º, parágrafos 2º e 3º, que assim dispõem:373:
Artigo 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
§ 2º. Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem
outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja
parte.
§ 3º. Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos
que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão
equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 45, de 2004). (Decreto Legislativo com força de
Emenda Constitucional).374
Mesmo tendo amparo constitucional a Convenção n. 158 da OIT foi denunciada
pelo Brasil no mesmo ano de sua ratificação, por concessão de uma liminar do Superior
Tribunal Federal (STF). Sob este enfoque segue:
O Governo brasileiro denunciou esta norma internacional no mesmo
ano, tendo STF concedido liminar da ADIN-1480-3-DF suspendendo os
efeitos da referida Convenção. Afirmavam alguns que ela era
incompatível com o art. 7º, I, e com o art.10, I, do ADCT da Constituição
vigente, pois esses dispositivos exigiam lei complementar para
regulamentar a matéria. Outros afirmavam que ela regulamentava o
término da relação de trabalho pelo empregador, e não a dispensa
arbitrária ou indenização compensatória [...].375
Importante lembrar que para serem obrigatórias as convenções no território
nacional, precisam ser ratificadas, no Brasil isso ocorre por ato conjunto do poder
executivo e do Congresso Nacional, assim sendo a competência do Presidente da
República para celebrar tratados fica sujeita a referendo do congresso nacional, sendo
de competência deste, “resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos
373
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 30. ed. São Paulo: LTr. 2005. p. 737.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Lex: Vade Mecum Saraiva, 7. ed. atual. e ampl.
São Paulo: Saraiva, 2009. p. 11.
375
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2007. p. 852.
374
98
internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio
nacional, artigo 49, inciso I, CRFB/88.”376
Seguindo entendimento do Magistrado Jorge Luiz Souto Maior, a Convenção n.
158 da OIT, encontra-se em plena vigência, tendo seguido todo trâmite legal para sua
inserção na legislação brasileira. Cita-se:
Todos os trâmites, de validade, [...] foram cumpridos com relação à
Convenção 158, da OIT: a Convenção foi aprovada pelo congresso
nacional, mediante Decreto legislativo n. 68, de 16 de setembro de 1992;
o depósito da carta de ratificação foi efetuado na RIT (da OIT), em 05 de
janeiro de 1995 e o decreto de promulgação1. 855 foi publicado em 11
de abril de 1996.377
Sergio Pinto Martins entende ter sido o ato da denúncia da Convenção n.158 de
duvidosa constitucionalidade, pois as normas contidas na referida Convenção
harmonizam-se com a legislação brasileira e nela já estavam incorporadas,
complementando os direitos do artigo 7º da CRFB/88, isso afirmado no parágrafo 2º do
seu artigo 5º, e também por não ter sido ouvido o Congresso Nacional.378
Ainda sobre a inconstitucionalidade da denúncia, José de Marcio Túlio Viana379,
também citado pelo autor em questão, destaca que “[...] o ato praticado pelo chefe do
Poder Executivo, de denunciar mediante decreto a Convenção, extrapolou os limites de
sua competência, constitucionalmente fixados, pois sendo o senado quem aprova
tratados internacionais, não pode o Presidente da República em ato isolado denunciálos.380
Sobre a competência privativa do Presidente da República, remete-se ao artigo
84, da CRFB/88:
376
MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de Direito do Trabalho: a relação de emprego. Vol. II. São Paulo: LTr, 2008. p.
441.
377
MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de Direito do Trabalho: a relação de emprego. Vol. II. São Paulo: LTr, 2008. p.
442.
378
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2004. p. 373.
379
José de Marcio Túlio Viana. Possui graduação em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (1972) e
doutorado em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (1994). É Pós-Doutor junto à Universidade de
Roma I La Sapienza e pela Universidade de RomaII Tor Vergata. Atualmente é Professor Associado da Universidade
Federal de Minas Gerais e Professor Adjunto III da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Tem
experiência na área de Direito, com ênfase em Direito do Trabalho, atuando principalmente nos seguintes temas:
flexibilização, globalização, crise e perspectivas do Direito do Trabalho, discriminações, evolução e tendências do
sindicalismo. (Disponível em:<http://buscatextual.cnpq.br/buscatextu
al.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.jsp?id=k4764445E3>. Acesso em: 22 mar. de 2009.)
380
TÚLIO VIANA apud MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de Direito do Trabalho: a relação de emprego. Vol. II. São
Paulo: LTr, 2008. p. 443.
99
Lembre-se, a propósito, neste sentido, a previsão do art. 84, da
Constituição Federal, que dispõe sobre a competência privativa do
Presidente da República, autorizando-lhe a dispor, mediante decreto,
apenas sobre “organização e funcionamento da administração federal,
quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de
órgãos públicos; e extinção de funções ou cargos públicos, quando
vagos” (inciso VI, alíneas “a” e “b”) ou expedir decretos para sancionar,
promulgar, fazer publicar leis e seus regulamentos (inciso IV, do mesmo
artigo).381
Quanto a aparente antinomia gerada entre os artigos 84, inciso VIII382 e 49,
inciso I383, ambos da CRFB/88, no entendimento de Jorge Fontoura, organizador da
Revista de Informação Legislativa, após analisar todos os votos dos constituintes para
elaboração dos referidos artigos, conclui o autor que:
A única interpretação razoável para o artigo 49, inciso I, da Constituição,
é a extensiva. Forçoso admitir que se trata de acão em que o legislador
constituinte disse menos do que pretendia [...].a formula final do a artigo
49, inciso I, não traduziu, em plenitude, o sentido colimado pelo
legislador constituinte. É evidente que o desejo da Assembléia era
estabelecer a necessidade da aprovação dos tratados internacionais
pelo Congresso nacional.384
Ainda no tocante ao assunto, importante destacar o posicionamento do Relator
Roberto D’Avila, no teor da Assembléia Nacional Constituinte. Recomenda o legislador,
a proibição da denúncia das convenções que versem sobre direitos trabalhistas, sem
prévia aprovação pelo Congresso. Assim dispunha:
Os tratados [...] e convenções internacionais do trabalho serão
submetidos pelo Poder executivo ao Poder Legislativo, no prazo máximo
de seis meses após a conclusão e, se aprovados pelo Poder Legislativo,
serão obrigatoriamente ratificados, aceitos ou aprovados pelo Poder
Executivo no prazo máximo de um ano. [...] Os tratados e convenções
mencionados no presente artigo não poderão ser denunciados sem a
aprovação prévia do Poder Legislativo.385
Diante do exposto verifica-se no entendimento de Jorge Luiz Souto Maior a
constitucionalidade da Convenção n. 158 da OIT, pois é ela plenamente compatível
381
MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de Direito do Trabalho: a relação de emprego. Vol. II. São Paulo: LTr, 2008. p.
443.
382
CRFB/88, artigo 84. Compete privativamente ao Presidente da República: [...]
VIII. Celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;
383
CRFB/88, artigo 49. É da Competência exclusiva do Congresso Nacional:
I. Resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos
gravosos ao patrimônio nacional;
384
FONTOURA, Jorge. (org). Revista de Informação Legislativa. Brasília, n. 179. 2008. p. 123.
385
FONTOURA, Jorge. (org). Revista de Informação Legislativa. Brasília, n. 179. 2008. p. 123.
100
com o artigo 7º, inciso I, da CRFB/88, sendo que, os termos da Convenção e o referido
artigo proíbem a dispensa arbitrária.386
Assim sendo, serve como mais uma fonte embasadora para que a dispensa
sem justa causa, diga-se, a que não for fundada em nenhum motivo relevante, esta sim,
considerada arbitrária, seja coibida.
Além da Convenção n. 158 da OIT, que vem servindo como base para
fundamentar as dispensas sem justa causa, assume relevância ao tema apresentado
neste trabalho de monografia, projetos de leis que estão em tramite. Inicialmente traz-se
o Projeto de Lei Parlamentar (PLP) n. 8/03 do deputado Mauricio Rands, que tramita no
Senado, dispondo sobre a proibição da demissão imotivada, tendo já recebido parecer
favorável do deputado Roberto Santiago (PV/AP), na Comissão de Trabalho, onde
aguarda votação.387
3.3.2. Do Projeto de Lei Parlamentar n. 08/03
O Projeto de Lei Parlamentar n. 08/03 vem com o objetivo de regulamentar o
artigo 7º, inciso I, da CRFB/88. Dispondo dentre outros, sobre o direito de proteção do
trabalhador contra despedida arbitrária ou sem justa causa e ainda versa sobre o artigo
10 do ADCT, que traz a indenização de quarenta por cento sobre o saldo do FGTS.388
Assunto este tratado quando do debate ocorrido sobre a regulamentação da
demissão sem justa causa: Segue trecho:
O artigo 10 da Constituição, no Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias, determinou que “Até que seja promulga a lei complementar
a que se refere o artigo 7º inciso I, da Constituição”, a proteção ali
referida “fica limitada à proteção nele referida ao aumento, para quatro
vezes, da porcentagem prevista no artigo 6º, caput e parágrafo 1º da Lei
5.107, de 13 de setembro de 1966 (Revogada pela Lei 7.839/89, que
386
MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de Direito do Trabalho: a relação de emprego. Vol. II. São Paulo: LTr, 2008. p.
444.
387
CONTRAF. PLP 8/03, projeto substitui indenização por proteção contra demissão. CUT/DIAP, Brasília, 21
jun. 2007. Disponível em: <http://www.contrafcut.org.br/noticias.asp? codNoticia=10197>. Acesso em: 18 jul. de
2009.
388
CONTRAF. PLP 8/03, projeto substitui indenização por proteção contra demissão. CUT/DIAP, Brasília, 21
jun. 2007. Disponível em: <http:// www.contrafcut.org.br/noticias.asp?co
dNoticia=10197>. Acesso em: 18 jul. de 2009.
101
também foi revogado pela Lei 8.036/90). Esta lei fixa a indenização por
dispensa sem justa causa em 10% do saldo do FGTS, que o dispositivo
Constitucional eleva para 40%.389
Assim dispõe a redação do Projeto de Lei Parlamentar em foco:
Artigo 1º. Esta lei complementar estabelece medidas de proteção da
relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa.
Artigo. 2º. Considera-se despedida arbitrária ou sem justa causa aquela
que não se fundar em justo motivo objetivo ou subjetivo.
Artigo 3º. Considera-se justo motivo objetivo autorizativo da despedida
aquele relacionado com necessidade do empregador em virtude de
dificuldade econômica ou financeira, ou reestruturação produtiva.
Artigo 4º. Considera-se justo motivo subjetivo autorizativo da despedida
arbitrária ou sem justa causa a indisciplina ou insuficiência de
desempenho do empregado.
Artigo 5º. O ônus da prova em eventual controvérsia administrativa ou
judicial sobre a despedida incumbe ao empregador.
Artigo 6º. A despedida que não se fundar em justo motivo objetivo ou
subjetivo pode ter sua nulidade declarada judicialmente com a
conseqüente reintegração, facultando-se inclusive a tutela antecipada
específica, ou, a critério do empregado, pode ser indenizada.390
No ano de 2007 a Comissão de Trabalho, Administração e Serviço Público
realizou audiência pública para discutir sobre o referido projeto de lei, como já
mencionado, regulamenta a proteção da relação de emprego contra a despedida
arbitrária ou sem justa causa, considerando como tal aquela que não se fundar em justo
motivo objetivo ou subjetivo, sendo estes motivos assim definidos:391
O justo motivo objetivo decorre de necessidade do empregador em
virtude de dificuldade econômica ou financeira, ou reestruturação
produtiva. O justo motivo subjetivo é decorrente da indisciplina ou
insuficiência de desempenho do empregado. A prova da ocorrência de
qualquer uma das hipóteses será ônus processual e administrativo do
empregador (inversão do ônus da prova).392
O debate ocorrido nesta audiência pública foi proposto pelo relator do projeto,
“[...] deputado Roberto Santiago, que é favorável à proposta. Ao justificar o debate, ele
389
CONTRAF. CUT representa trabalhadores do ramo financeiro. Trabalho debate regulamentação da demissão
sem justa causa. CUT/DIAP, Brasília, 21 jun. de 2007. Disponível em:
<http://www.contrafcut.org.br/noticias.asp?CodNoticia=10197>. Acesso em: 18 jul. de 2009.
390
DIAP, AGÊNCIA. Relações de Trabalho, PLP 8/03: projeto substitui indenização por proteção contra demissão.
20 jun. de 2007. Disponível em: <http://www.diap.org.br/index. php/agencia-diap/4508-relacoes-de-trabalho-plp-803projeto-substitui-indenizacao-por-protecao-contra-demissão>. Acesso em: 18 jul. de 2009.
391
REDE SINDICAL. Trabalho debate regulamentação da demissão sem justa causa. 08 nov. de 2007.
Disponível em: <http://www.observatoriosocial.org.br/conex2/q=node/2192>. Acesso em: 12 ago. de 2009.
392
REDE SINDICAL. Trabalho debate regulamentação da demissão sem justa causa. 08 nov. de 2007.
Disponível em: <http://www.observatoriosocial.org.br/conex2/q=node/2192>. Acesso em: 12 ago. de 2009.
102
disse que a comissão precisa conhecer a opinião de entidades trabalhistas.” Entende
ainda que, a despedida que não for fundada nos motivos acima descritos, será
declarada nula por decisão judicial com a conseqüente reintegração, facultando-se
inclusive a tutela antecipada, ou, a critério do empregado, a conversão em
indenização.393
Portanto, se o PLP n. 08/03 for aprovado, ocorrerá a substituição da multa de
quarenta por cento sobre o saldo do FGTS, ficando ela derrogada após a
transformação do projeto em lei, por uma proteção contra a despedida arbitrária ou
imotivada e ainda pode significar com a aprovação da matéria, a ratificação da
Convenção n. 158 da OIT, que também coíbe esta forma de dispensa.394
Demostrar-se-á a seguir, brevemente, acerca dos Projetos de Leis n. 6356/05 e
n. 5353/09, os quais versam sobre as dispensas coletivas, cujas redações dispõem
sobre o embasamento legislativo para a necessária motivação da dispensa sem justa
causa.
3.3.2.1 Dos Projetos de Leis ns. 6356/05 e 5353/09
Está sendo analisado na Câmara dos Deputados, o Projeto de Lei n. 6356/05,
de autoria do deputado Vicentinho (PT/SP), que regulamenta a demissão coletiva,
criando regras para que aja negociação entre empregadores e empregados. Defende o
deputado que: “As empresas tem responsabilidade social e devem discutir com a
sociedade a demissão coletiva de trabalhadores.”395
O projeto apresenta a seguinte proposta:
[...] que as demissões coletivas sejam fundamentadas em motivos
econômicos, tecnológicos ou estruturais. O número de empregados a
393
REDE SINDICAL. Trabalho debate regulamentação da demissão sem justa causa. 08 nov. de 2007.
Disponível em: <http://www.observatoriosocial.org.br/conex2/q=node/2192>. Acesso em: 12 ago. de 2009.
394
DIAP, AGÊNCIA. Relações de Trabalho, PLP 8/03. Projeto substitui indenização por proteção contra demissão.
20 jun. de 2007. Disponível em: <http://www.diap.org.br/index. php/agencia-diap/4508-relacoes-de-trabalho-plp-803projeto-substitui-indenizacao-por-protecao-contra-demissao>. Acesso em: 18 jul. de 2009.
395
LARCHER, Marcello. Projeto regulamenta negociações em demissões coletivas. Agencia Câmera de
Notícias. Disponível em: <http:// www.camera.gov.br/internet/agencia/impri
mir.asp?pk=84069>. Acesso em: 17 ago. de 2009.
103
serem demitidos e os critérios para a sua escolha deverão ser decididos
em negociação coletiva. A empresa deverá comunicar a previsão de
corte 30 dias antes da demissão ao sindicato representante dos
trabalhadores e ao Ministério do Trabalho e Emprego. Os motivos das
demissões, assim como o número e as categorias de trabalhadores a
serem afetados, deverão fazer parte dessa comunicação.396
Portanto, o principal objetivo do referido projeto é coibir as demissões coletivas,
servindo de orientação na busca de alternativas para que sejam mantidos os postos de
trabalho, ou seja, quando ocorrer demissões coletivas não pode a empresa contratar
novos empregados para exercerem as mesmas funções dos demitidos, no período de
um ano, sem antes oferecer a vaga ao mesmo empregado.397
Tramita na câmara dos deputados o Projeto de Lei n. 5353/09 dos Srs. e Sras.,
Manuela d’Ávila (PCdoB/RS), Ivan Valente (PSOL/SP), Roberto Santiago (PV/SP),
Colbert Martins (PMDB/BA), Eudes Xavier (PT/CE), Paulo Pereira da Silva (PT/PA),
Paulo Rocha (PDT/SP), Daniela Almeida (PCdoB/BA) e Glauber Braga (PSB/RJ),
versando sobre as demissões coletivas.398
Esta proposta legislativa vem baseada na experiência de várias fontes
normativas, como a Convenção n. 158 da OIT, a diretiva n. 75/129 da Comunidade
Européia [ambas restringem a dispensa arbitrária], e os sistemas europeus que
regulamentam a dispensa coletiva.
Trazendo a seguinte justificativa:
A crise econômica mundial que se alastrou ao final do ano de 2008
trouxe uma realidade amarga aos trabalhadores, com a retração no
mercado de trabalho e aumento do desemprego.
Em nosso país, que não possui nenhuma legislação limitando o direito
potestativo do empregador de por fim ao contrato de trabalho, os efeitos
são ainda mais dramáticos, uma vez que nada impede a dispensa
coletiva, com graves conseqüências sociais.
A precariedade da legislação brasileira é flagrante. Os países
capitalistas mais avançados já restringem e regulamentam há muito a
dispensa coletiva, seja por aplicação da Convenção nº 158 da OIT, seja
pela internalização da Diretiva nº 75/129 da Comunidade Européia. Em
396
LARCHER, Marcello. Projeto regulamenta negociações em demissões coletivas. Agencia Câmera de
Notícias. Disponível em: <http:// www.camera.gov.br/internet/agencia/impri
mir.asp?pK=84069>. Acesso em: 17 ago. de 2009.
397
LARCHER, Marcello. Projeto regulamenta negociações em demissões coletivas. Agencia Câmera de
Notícias. Disponível em: <http:// www.camera.gov.br/internet/agencia/impri
mir.asp?pK=84069>. Acesso em: 17 ago. de 2009.
398
VALENTE, Ivan. Projeto de Lei visa proibir demissões coletivas. Disponível em: <http://
www.ivanvalente.com.br/cn02/noticias/nots_07_det.asp?id=2276>. Acesso em: 24 ago. de 2009.
104
contraste, o absoluto silêncio da lei brasileira proporciona que as
demissões coletivas sejam freqüentes e, não raramente, exprimam tãosomente o interesse do empregador em aumentar seus lucros,
justificando a crise financeira.
A verdade é que nada distingue o empregador de boa-fé e que tem
responsabilidade social, que procura manter os empregos, daquele que
vale-se de suposta conjuntura econômica para, mediante fraude,
substituir sua mão-de-obra por outra de menor salário.399
Neste contexto, visa o projeto que a dispensa coletiva seja fundamentada num
motivo de natureza econômica, com critérios bem determinados para que sejam
evitadas interpretações equivocadas, sendo assim, segue uma diretriz prezando pelo
respeito e a valorização do empregado.400
Diante do todo exposto, verificou-se que encontram fundamentos legais as
hipóteses levantadas no tocante as dispensas imotivadas, mesmo partindo de corrente
doutrinária minoritária, assumem relevância no atual contexto trabalhista, diante das
repercussões negativas que causam no âmbito familiar, social e econômico.
Sob esse enfoque buscou-se demonstrar a tendência de parte da doutrina e até
mesmo de tribunais, a fim de que, sejam coibidas as demissões individuais e coletivas
desmotivadas, as quais geram uma grande insegurança jurídica, e desta forma
afastando do direito do trabalho o seu papel social.
Sendo o ganho através do labor, o meio de subsistência de milhões de
brasileiros, que inesperadamente, em muitas situações, perdem seus empregos sem
saber o motivo pelo qual o empregador agiu de tal forma. Este é o principal objetivo de
alguns juristas e doutrinadores, que se propuseram trazer teses inovadoras, para
coibirem as dispensas imotivadas, por serem consideradas arbitrárias, e assim sendo,
proibidas pela CRFB/88 e também pela legislação consolidada.
Desta forma, encerra-se a presente pesquisa, sem ter esgotado o assunto, mas
com certeza de ter contribuído de alguma forma com aqueles que ainda acreditam ser
capaz de mudar certos paradigmas trabalhistas
399
D'ÁVILA, Manuela. Projeto de lei n. 5353 de 2009. Define a dispensa coletiva de trabalhadores, fixa
procedimentos e sanções e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.camara.gov.br/sileg/integras/661897.pdf>. Acesso em: 24 ago. de 2009.
400
D'ÁVILA, Manuela. Projeto de lei n. 5353 de 2009. Define a dispensa coletiva de trabalhadores, fixa
procedimentos e sanções e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.camara.gov.br/sileg/integras/661897.pdf>. Acesso em: 24 ago. de 2009.
105
CONCLUSÃO
Buscou-se na história do Direito do Trabalho a melhor maneira para se
entender o surgimento deste ramo do direito. Quanto a esta, pode-se constatar que se
trata de direito com processo dinâmico, que acompanha a evolução da sociedade, os
avanços tecnológicos e o desenvolvimento econômico.
O Direito do Trabalho, conforme exposto, surgiu da necessidade de se
regulamentar a relação de emprego, sendo esta constituída pelo empregador, àquele
que comanda a relação através do seu poder diretivo e assume os riscos do negócio e,
no outro pólo, o empregado, pessoa física que presta serviços de maneira não
eventual, assalariada e mediante subordinação.
Tal ramo do direito possui princípios básicos, destacando-se, dentre outros, o
da continuidade, que preza pelo caráter duradouro e contínuo da relação de emprego,
vez que se trata de fonte de subsistência do trabalhador.
Não obstante, dentre os mencionados princípios, de suma importância tem-se o
princípio da proteção, considerado como meio de proteção da parte hipossuficiente que
busca equilibrar, em suma, a relação de emprego.
E justamente, contrapondo-se os princípios destacados, analisaram-se as
formas de cessação de emprego e, especificamente, a dispensa sem justo motivo do
trabalhador.
Quanto a esta, em especial, divergem atualmente doutrinadores no que diz
respeito à caracterização da dispensa sem justa causa como arbitrária caso não seja
fundamentada em motivos técnicos, intelectuais ou econômicos.
Entende a corrente doutrinária majoritária que o empregador pode dispensar o
empregado sem precisar fundamentar tal ato, pois goza do poder diretivo na relação,
estando, portanto amparado legalmente seu ato.
No entanto corrente divergente entende que, mesmo sendo possuidor do poder
diretivo, não goza o empregador de plenos poderes de cessação, sendo este, limitado
expressamente pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e
Consolidação das Leis do Trabalho, que coíbem a dispensa arbitrária em seus artigos
7º, inciso I, e 165 respectivamente.
106
Neste sentido, segundo a corrente apontada à dispensa arbitrária, quando
caracterizada, enseja a reintegração do empregado ao seu posto de trabalho.
Tal entendimento demonstra-se acentuado pela redação do Projeto de Lei
Parlamentar n. 08/03, que tramita no Senado, que propõe a substituição da multa de
quarenta por cento, [paga hoje nos casos de dispensas sem justa causa a titulo de
indenização pela cessação sem justo motivo], pela motivação da dispensa imotivada.
Neste contexto, retomam-se também os debates sobre a Convenção n. 158 da
Organização Internacional do Trabalho, que explicitamente veda a dispensa sem justa
causa que não comprovar um justo motivo [técnico, intelectual ou econômico]. Registrese que tal Convenção, embora ratificada pelo Brasil, foi denunciada, no mesmo ano,
pelo Presidente Fernando Henrique Cardoso, e, por este motivo, discute-se sua plena
vigência no Brasil.
Inobstante ao exposto, indiscutível tem-se, contudo, que o Direito do Trabalho é
dinâmico e a cada dia surgem novas temáticas polêmicas, e dentre elas, inúmeras
buscando-se coibir as demissões no Brasil, e, conseqüentemente, a grande rotatividade
de mão de obra, e os meios de subsistência do trabalhador e de sua família. Busca-se,
em resumo, firmar o entendimento de que o Direito do Trabalho há que cumprir sua
função social.
Com efeito, seguindo tal ideologia, importa recordar que recentemente mais de
quatro mil empregados, metalúrgicos que trabalhavam para EMBRAER, foram
demitidos subitamente, sem prévio aviso ou negociação com seu sindicato, ato que
gerou grande repercussão nacional e levou o Tribunal Regional do Trabalho da 15ª
Região de Campinas a conceder liminar suspendendo todas as demissões.
Assim, mesmo tendo sido caçada posteriormente, a liminar concedida
demonstra tendência que se estrutura, firmando-se a relativa liberdade do empregador
de dispensar sem fundamentar sua decisão. Tende-se, diante do proposto, limitar o
poder diretivo do empregador exigindo-se justificativa nas ações relativas a dispensa de
seus empregados sem justo motivo.
Recorde-se que em relação às demissões coletivas, tramita na Câmara dos
Deputados o Projeto de Lei n. 6356/05, de autoria do Deputado Vicentinho (PT/SP), que
objetiva regulamentar estas através de normas objetivas que deverão ser observadas
107
por empregadores e empregados, como por exemplo, prévia comunicação ao sindicato
da categoria e o Ministério do Trabalho das demissões em massa a serem realizadas e
os motivos pelos quais tal atitude será tomada, sob pena de nulidade das mesmas.
Ainda, no mesmo norte, também tramita na câmara dos deputados o Projeto de
Lei n. 5353/09, que objetiva coibir as demissões coletivas não fundadas em motivos de
natureza econômica criteriosamente determinada para que não aja larga interpretação.
Assim, diante de todo apresentado, pode-se concluir que fundamentados são
os entendimentos doutrinários defensores da motivação da cessação da relação de
emprego quando das dispensas sem justa causa, pois os artigos 7º, inciso I, da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e 10 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias, embora mencionem a necessidade de existência de lei
complementar para sua regulamentação, são compatíveis com o artigo 165 da
Consolidação das Leis do Trabalho, cabendo, portanto, ao empregador quando
dispensar o obreiro comprovar a existência de fatores técnicos, intelectuais ou
econômicos.
Então, provando-os poderá despedi-lo de forma imotivada, e, caso contrário,
estável será considerado o empregado assegurando-se o direito a reintegração, como
ampara o artigo 496 da Consolidação das Leis do Trabalho, caso opte o empregador
pela dispensa em desrespeito ao artigo da Consolidação citado.
Busca-se, sem dúvidas, com respeito ao entendimento contrário, que
compatível tem-se com a nova tese, defender a clareza de motivos na hora do
encerramento dos contratos trabalhistas, relembrando-se sempre que ele fora criado
sob pilares de proteção e de busca de seu caráter duradouro cujo princípio norteador
almeja, portanto, sua perduração no tempo. Tenta-se, em resumo, afastar a
insegurança social, em primazia da proteção do hipossuficiente, vez que o emprego
trata-se de meio de sobrevivência de imensa parcela da população brasileira.
108
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116
ANEXOS
ANEXO A - PROJETO DE LEI N, 5385 DE 2009
(Do Sr. IRAN BARBOSA)
Altera dispositivos da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, a fim de aumentar os
percentuais previstos nos §§ 1°e 2° do artigo 18 da referida Lei.
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1º - O art. 18, §1° da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, passa a vigorar com a
seguinte redação:
“Art. 18 ......................................................
§ 1° Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na
conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a cem por cento do
montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do
contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros.”
Art. 2° - O art. 18, §2° da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, passa a vigorar com a
seguinte redação:
“Art. 18 ......................................................
§ 2° Quando ocorrer despedida por culpa recíproca ou força maior, reconhecida pela
Justiça do Trabalho, o percentual de que trata o § 1º será de 50 (cinquenta) por cento.”
Art. 3º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
117
ANEXO B - CONVENÇÃO 158 DA OIT
CONFERÊNCIA INTERNACIONAL DO TRABALHO
CONVENÇÃO 158
CONVENÇÃO SOBRE TÉRMINO DA RELAÇÃO DE TRABALHO POR INICIATIVA DO
EMPREGADOR
A Conferência Geral da Organização Internacional do Trabalho:
Convocada em Genebra pelo Conselho de Administração da Repartição Internacional
do Trabalho, e reunida nessa cidade em 2 de junho de 1982, na sua Sexagésima Oitava Sessão;
Tendo tomado nota das normas internacionais contidas na Recomendação sobre o
Término da Relação de Trabalho, 1963, foram registradas importante novidades na
legislação e na prática de numerosos Estados-Membros relativas às questões que essa
Recomendação abrange. Considerando que em razão de tais novidades é oportuno
adotar novas normas internacionais na matéria, levando particularmente em conta os
graves problemas que se apresentam nessa área como conseqüência das dificuldades
econômicas e das mudanças tecnológicas ocorridas durante os últimos anos em grande
número de países.
Após ter decidido adotar diversas proposições relativas ao término da relação de
trabalho por iniciativa do empregador, questão que constitui o quinto item da agenda da
Reunião, e após ter decidido que tais proposições tomariam a forma de uma
Convenção, adota, na data 22 de junho de 1982, a presente Convenção sobre o
Término da Relação de Trabalho, 1982:
PARTE I
Métodos de Aplicação, Área de Aplicação e Definições!
Artigo I
Dever-se-á dar efeito às disposições da presente Convenção através da legislação
nacional, exceto na medida em que essas disposições sejam aplicadas por meio de
contratos coletivos, laudos arbitrais ou sentenças judiciais, ou de qualquer outra forma
de acordo com a prática nacional.
Artigo 2
A presente Convenção aplica-se a todas as áreas de atividade econômica e a toda as
pessoas empregadas.
Todo membro poderá excluir da totalidade algumas das disposições da presente
Convenção as seguintes categorias de pessoas empregadas: os trabalhadores de um
contrato de trabalho de duração determinada ou para realizar uma determinada tarefa;
118
os trabalhadores que estejam num período de experiência ou que tenha o tempo de
serviço exigido, sempre que, em qualquer um dos casos, a duração tenha sido fixada
previamente e for razoável; os trabalhadores contratados em caráter ocasional durante
um período de curta duração.
2. Deverão ser previstas garantias adequadas contra o recurso a contratos de trabalho
de duração determinada cujo objetivo seja o de iludir a proteção prevista nesta
Convenção.
Na medida que for necessário, e com a prévia consulta das organizações de
empregadores e de trabalhadores interessadas, quando tais organizações existirem, a
autoridade competente ou o organismo apropriado de cada país poderá tomar medidas
para excluir da aplicação da presente Convenção, ou de algumas de suas disposições,
certas categorias de pessoas empregadas, cujas condições de emprego forem regidas
por disposições especiais que, no seu conjunto, proporcionem uma proteção pelo
menos equivalente à prevista nesta Convenção.
Na medida que for necessário, e com a prévia consulta das organizações de
empregadores e de trabalhadores interessadas, quando tais organizações existirem, a
autoridade competente ou o organismo apropriado de cada país poderá tomar medidas
para excluir da aplicação da presente Convenção ou de algumas de suas disposições,
outras categorias limitadas de pessoas empregadas, a cujo respeito apresentam-se
problemas especiais que assumam certa importância, levando em consideração as
condições de emprego particulares dos trabalhadores interessados ou a dimensão ou
natureza da empresa que os emprega.
Todo Membro que ratificar a presente Convenção deverá enumerar, no primeiro
relatório sobre a aplicação da Convenção que submeter em virtude do artigo 22 da
Constituição da Organização Internacional do Trabalho, as categorias que tiverem sido
excluídas em para essa exclusão, e deverá indicar nos relatórios subseqüentes a
situação da sua legislação e prática com relação às categorias excluídas e a medida
em que é aplicada ou se tenciona aplicar a Convenção essa categorias.
Artigo 3
Para os efeitos da presente Convenção as expressões “término” e “término da relação
de trabalho” significam término da relação de trabalho do empregador.
Parte II
Normas de Aplicação Geral
SEÇÃO A
Justificação do Término
Artigo 4
119
Não se dará término à relação de trabalho de um trabalhador a menos que exista para
isso uma causa justificada relacionada com sua capacidade ou seu comportamento ou
baseada nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço.
Artigo 5
Entre os motivos que não constituirão causa justificada para o término da relação de
trabalho constam os seguintes:
a) a filiação a um sindicato ou a participação em atividades sindicais fora das horas de
trabalho ou, com o consentimento de empregador, durante as horas de trabalho;
b) ser candidato a representante dos trabalhadores ou atuar ou ter atuado nessa
qualidade;
c) apresentar uma queixa ou participar de um procedimento estabelecido contra um
empregador por supostas violações de leis ou regulamentos, ou recorrer perante as
autoridades administrativas competentes;
d) a raça, a cor, o sexo, o estado civil, as responsabilidades familiares, a gravidez, a
religião, as opiniões políticas, a ascendência nacional ou a origem social;
e) a ausência do trabalho durante a licença-maternidade.
Artigo 6
A ausência temporal do trabalho por motivo de doença ou lesão não deverá constituir
causa justificada de término da relação de trabalho.
A definição do que constitui uma ausência temporal do trabalho, a medida na qual será
exigido um certificado médico e as possíveis limitações à aplicação do parágrafo 1 do
presente artigo serão determinadas em conformidade com os métodos de aplicação
mencionados no artigo 1 da presente Convenção.
SEÇÃO B
Procedimentos Prévios ao Término por Ocasião do Mesmo
Artigo 7
Não deverá ser terminada a relação de trabalho de um trabalhador por motivos
relacionados com seu comportamento ou seu desempenho antes de se dar ao mesmo
a possibilidade de se defender das acusações feitas contra ele, a menos que não seja
possível pedir ao empregador, razoavelmente, que lhe conceda essa possibilidade.
SEÇÃO C
120
Recurso Contra o Término
1. O trabalhador que considerar injustificado o término de sua relação de trabalho terá o
direito de recorrer contra o mesmo perante uma organismo neutro, como, por exemplo,
um tribunal, um tribunal do trabalho, uma junta de arbitragem ou um árbirto.
2. Se uma autoridade competente tiver autorizado o término, a aplicação do parágrafo 1
do presente artigo poderá variar em conformidade com a legislação e a prática
nacionais.
3. Poder-se-á considerar que o trabalhador renunciou a seu direito de recorrer contra o
término de sua relação de trabalho se não tiver exercido tal direito dentro de um prazo
razoável após o término.
Artigo 9
1. Os organismos mencionados no artigo 8 da presente Convenção estarão habilitados
para examinarem as causas alegadas para justificar o término da relação de trabalho e
todas as demais circunstâncias relacionadas com o caso, e para se pronunciar sobre o
término ser ou não justificado.
2. A fim do trabalhador não estar obrigado a assumir por si só o peso da prova de que
seu término foi injustificado, os métodos de aplicação mencionados no artigo 1 da
presente Convenção deverão prever uma ou outra das seguintes possibilidades, ou
ambas:
a) caberá ao empregador o peso da prova da existência de uma causa justificada para
o término, tal como foi definido no artigo 4 da presente Convenção;
b) os organismos mencionados no artigo 8 da presente Convenção estarão habilitados
para decidir acerca das causas alegadas para justificar o término, levando em conta as
provas apresentadas pelas partes e em conformidade com os procedimentos
estabelecidos pela legislação e a prática nacionais.
3. Nos casos em que forem alegadas, para o término da relação de trabalho, razões
baseadas em necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço,
os organismos mencionados no artigo 8 da presente Convenção estarão habilitados
para verificar se o término foi devido realmente a essas razões, mas a medida em que
esses organismos estarão habilitados também para decidirem se tais razões seriam
suficientes para justificar o término deverá ser determinada pelos métodos de aplicação
mencionados no artigo 1 desta Convenção.
Artigo 10
Se os organismos mencionados no artigo 8 da presente Convenção chegarem à
conclusão de que o término da relação de trabalho é justificado e se, em virtude da
legislação e prática nacionais, esses organismos não estiverem habilitados ou não
121
considerarem possível, devido às circunstâncias, anular o término e, eventualmente,
ordenar ou propor a readmissão do trabalhador, terão a faculdade de ordenar o
pagamento de uma indenização adequada ou outra reparação que for considerada
apropriada.
SEÇÃO D
Prazo de Aviso Prévio
Artigo 11
O trabalhador cuja relação de trabalho estiver para ser dada por terminada terá direito a
um prazo de aviso prévio razoável ou, em lugar disso, a um indenização, a não ser que
o mesmo seja culpado de uma falta grave de tal natureza que seria irrazoável pedir ao
empregador que continuasse a empregá-lo durante o prazo do aviso prévio.
SEÇÃO E
Indenização por Término de Serviços e Outras Medidas De Proteção dos Rendimentos
Artigo 12
1. Em conformidade com a legislação e a prática nacionais, todo trabalhador cuja
relação de trabalho tiver sido terminada terá direito:
a) a uma indenização por término de serviços ou a outras compensações análogas,
cuja importância será fixada em função, entre diretamente pelo empregador ou por um
fundo constituído através de cotizações dos empregados; ou
b) a benefícios do seguro desemprego, de um sistema de assistência aos
desempregados ou de outras formas de previdência social, tais como benefícios por
velhice ou por invalidez, sob as condições normais às quais esses benefícios estão
sujeitos; ou
c) a uma combinação de tais indenizações ou benefícios.
1. Quando o trabalhador não reunir as condições de qualificação para ter direito aos
benefícios de um seguro desemprego ou de assistência aos desempregados em virtude
de um sistema de alcance geral, não será exigível o pagamento das indenizações ou
benefícios mencionados no parágrafo 1, item a), do presente artigo, pelo único fato do
trabalhador não receber benefício de desemprego em virtude do item b) do parágrafo
mencionado.
2. No caso de término devido a falta grave, poder-se-á prever a perda do direito a
desfrutar das indenizações ou benefícios mencionados no parágrafo 1, item a), do
presente artigo pelos métodos de aplicação mencionados no artigo 1 da presente
Convenção.
122
PARTE III
Disposições Complementares sobre o Término da Relação de Trabalho por Motivos
Econômicos, Tecnológicos Estruturais ou Análogos
SEÇÃO A
Consulta aos Representantes dos Trabalhadores
Artigo 13
1. Quando o empregador prever términos da relação de trabalho por motivos
econômicos, tecnológicos, estruturais ou análogos;
a) Proporcionará aos representantes dos trabalhadores interessados, em tempo
oportuno, a informação pertinente, incluindo os motivos dos términos previstos, o
número e categorias dos trabalhadores que poderiam ser afetados pelos menos e o
período durante o qual seriam efetuados esses términos:
b) em conformidade com a legislação e a prática nacionais, oferecerá aos
representantes dos trabalhadores interessados, o mais breve que for possível, uma
oportunidade para realizarem consultas sobre as medidas que deverão ser adotadas
para evitar ou limitar os términos e as medidas para atenuar as conseqüências
adversas de todos os términos para os trabalhadores interessados, o mais breve que
possível, uma oportunidade para realizarem consultas sobre as medidas que deverão
ser adotados para evitar ou limitar os términos e as medidas para atenuar as
conseqüências adversas de todos os términos para os trabalhadores afetados, por
exemplo, achando novos empregos para os mesmos.
2. A aplicação do parágrafo 1 do presente artigo poderá ser limitada, mediante os
métodos de aplicação mencionados no artigo 1 da presente Convenção, àqueles casos
em que o número de trabalhadores, cuja relação de trabalho tiver previsão de ser
terminada, for pelo menos igual a uma cifra ou uma porcentagem determinadas do total
do pessoal.
3. Para efeitos do presente artigo, a expressão “representantes dos trabalhadores
interessados” aplica-se aos representantes dos trabalhadores reconhecidos como tais
pela legislação ou a prática nacionais, em conformidade com a Convenção sobre os
Representantes dos Trabalhadores, em 1971.
SEÇÃO B
Notificação à Autoridade Competente
Artigo 14
123
1. Em conformidade com a legislação e a prática nacionais, o empregador que prever
términos por motivos econômicos, tecnológicos, estruturais ou análogos, deverá
notificá-los o mais breve possível à autoridade competente, comunicando-lhe a
informação pertinente incluindo uma exposição, por escrito, dos motivos dos términos
previstos, o número e as categorias dos trabalhadores que poderiam ser afetados e o
período durante o qual serão efetuados esses términos.
2. A legislação nacional poderá limitar a aplicabilidade do parágrafo 1 do presente artigo
àqueles casos nos quais o número de trabalhadores, cuja relação de trabalho tiver
previsão de ser terminada, for pelo igual a uma cifra ou uma porcentagem determinadas
do total do pessoal.
3. O empregador notificará às autoridades competentes os términos referidos no
parágrafo 1 do presente artigo com um prazo mínimo de antecedência da data em que
seriam efetuados os términos, prazo que será especificado pela legislação nacional.
PARTE IV
Disposições Finais
Artigo 15
As ratificações formais da presente Convenção serão comunicadas, para serem
registradas, ao Diretor da Repartição Internacional do Trabalho.
Artigo 16
1. Esta Convenção obrigará exclusivamente àqueles Membros da Organização
Internacional do Trabalho cujas ratificações tiverem sido registradas pelo Diretor-Geral.
2. Entrará em vigor 12 (doze) meses após a data em que as ratificações de 2 (dois)
Membros tiverem sido registradas pelo Diretor-Geral.
3. A partir desse momento, esta Convenção entrará em vigor, para cada Membro, 12
(doze) meses após a data em que sua ratificação tiver sido registrada.
Artigo 17
1. Todo Membro que tiver ratificado a presente Convenção poderá denunciá-lo no fim
de um período de 10 (dez) anos, a partir da data da entrada em vigor inicial, mediante
um ato comunicado, para ser registrado, ao Diretor-Geral da Repartição Internacional
do Trabalho. A denúncia tornar-se-á efetiva somente 1 (um) ano após a data de seu
registro.
2. Ao notificar aos Membros da Organização o registro da segunda ratificação que lhe
tiver sido comunicada, o Diretor-Geral fará notar aos Membros da Organização a data
em que a presente Convenção entrará em vigor.
124
Artigo 19
O Diretor-Geral da Repartição Internacional do Trabalho comunicará ao SecretárioGeral das Nações Unidas, para efeitos do registro e em conformidade com o artigo 102
da Carta das Nações Unidas, uma informação completa sobre todas as ratificações,
declarações e atos de denúncia que tiver registrado, de acordo com os artigos
precedentes.
Artigo 20
Cada vez que o considerar necessário, o Conselho de Administração da Repartição
Internacional do Trabalho apresentará à Conferência um relatório sobre a aplicação da
Convenção e considerará a conveniência de se incluir, na agenda da Conferência, a
questão de sua revisão total ou parcial.
Artigo 21
1. No caso da Conferência adotar uma nova Convenção que implique uma revisão total
ou parcial do presente, e a não ser a nova Convenção contenha disposições em
contrário: a ratificação, por um Membro, da nova Convenção revista implicará, ipso jure
, a denúncia imediata da presente Convenção, não obstante as disposições contidas no
artigo 17, sempre que a nova Convenção revista tiver entrado em vigor; a partir da data
de entrada em vigor da nova Convenção revista, a presente Convenção deixará de
estar aberta para ratificação por parte dos Membros.
A presente Convenção permanecerá em vigor em todos os casos em forma e conteúdo
atuais, para aqueles Membros que a tiverem ratificado e que não ratificarem a
Convenção revista.
Artigo 22
As versões inglesa e francesa do texto desta Convenção são igualmente autênticos.
125
ANEXO C – PROJETO DE LEI COMPLEMENTAR N. 03, DE 2003
(Do Senhor Maurício Rands)
Regulamenta o inciso I do art. 7º da Constituição Federal, que protege a relação de
emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa.
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1º Esta lei complementar estabelece medidas de proteção da relação de emprego
contra a despedida arbitrária ou sem justa causa.
Art. 2º Considera-se despedida arbitrária ou sem justa causa aquela que não se fundar
em justo motivo objetivo ou subjetivo.
Art. 3º Considera-se justo motivo objetivo autorizativo da despedida aquele relacionado
com necessidade do empregador em virtude de dificuldade econômica ou financeira, ou
reestruturação produtiva.
Art. 4º Considera-se justo motivo subjetivo autorizativo da despedida arbitrária ou sem
justa causa a indisciplina ou insuficiência de desempenho do empregado.
Art. 5º O ônus da prova em eventual controvérsia administrativa ou judicial sobre a
despedida incumbe ao empregador.
Art. 6º A despedida que não se fundar em justo motivo objetivo ou subjetivo pode ter
sua nulidade declarada judicialmente com a consequente reintegração, facultando-se
inclusive a tutela antecipada específica, ou, a critério do empregado, pode ser
indenizada.
Art. 7º Esta lei complementar entra em vigor na data da sua publicação.
126
ANEXO D - PROJETO DE LEI N. 6356, DE 2005
(Do Sr. Vicentinho)
Regulamenta a demissão coletiva e determina outras providências.
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1 São consideradas demissões coletivas as ocorridas num período de 60
(sessenta) dias e que afetem 5% (cinco por cento) do número de empregados na
empresa, considerada a média de empregados do ano anterior ao das demissões.
§ 1º Os empregados contratados por prazo determinado, nos termos dos parágrafos 1º
e 2º do art. 443 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT - não integram a média de
empregados, para efeito de definir a demissão coletiva.
§ 2º A presente lei não se aplica a microempresas e empresas de pequeno porte, nos
termos da Lei nº 9.841, de 5 de outubro de 1999.
§ 3º Caso a empresa possua mais de um estabelecimento fabril, para efeito de cálculo
do número de empregados, é considerado o local de trabalho.
Art. 2º As demissões coletivas deverão ser fundamentadas em motivos econômicos,
tecnológicos, estruturais ou análogos, cuja definição, bem como o número e critérios de
seleção dos empregados a serem demitidos serão obrigatoriamente discutidos e
deliberados em negociação coletiva.
Art. 3º O em pregador, antes de demitir coletivamente, deve:
I – comunicar por escrito ao sindicato representante dos trabalhadores e ao Ministério
do Trabalho e Emprego, com antecedência mínima de 30 (trinta) dias da data da
comunicação da rescisão ao empregado, os motivos das rescisões dos contratos de
trabalho, o número e a categoria de trabalhadores que podem ser afetados e o período
durante o qual serão efetuadas as rescisões;
II – negociar com o sindicato representante dos trabalhadores as medidas que visem
evitar, limitar, mitigar ou compensar as rescisões, bem como estabelecer os critérios
para as mesmas.
§ 1º A informação obrigatória ao sindicato representante dos trabalhadores não substitui
o aviso prévio ao empregado.
§ 2º Quando ocorrer demissão na forma desse artigo, é vedada a admissão de novo
empregado para a mesma função, durante o período de um ano, sem que antes a vaga
seja oferecida ao empregado demitido.
Art. 4º A não observância do disposto na presente lei implica o pagamento de
indenização ao trabalhador, baseada no estabelecido em acordo ou convenção coletiva
de trabalho, que não poderá ser inferior ao correspondente a 180 (cento e oitenta) dias
de remuneração por ano de trabalho ou fração igual a seis meses, com base na
remuneração recebida pelo empregado na empresa, corrigida monetariamente, sem
127
prejuízo das demais verbas rescisórias e indenizações previstas em outros diplomas
normativos.
Art. 5º As rescisões contratuais por mútuo consentimento desempregado e empregador
serão assistidas pelo sindicato representante dos trabalhadores.
Art. 6º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
128
ANEXO E – PROJETO DE LEI N. 5.353, DE 2009
(Da Sra. Manuela D'ávila e Outros)
Define a dispensa coletiva de trabalhadores, fixa procedimentos e sanções e dá outras
providências.
O CONGRESSO NACIONAL DECRETA:
Art. 1º Considera-se dispensa coletiva o ato de despedimento de empregado fundado
em causas técnicas, econômicas ou financeiras, na forma desta Lei.
Art. 2º São consideradas coletivas as dispensas que, no período de noventa dias,
afetem, (em cada unidade da empresa):
a) pelo menos cinco trabalhadores, nas empresas que possuam até vinte empregados;
b) pelo menos dez trabalhadores, nas empresas que possuam entre vinte até cem
empregados;
c) pelo menos 10% (dez por cento) dos trabalhadores, nas empresas que possuam
entre cem e trezentos empregados;
d) pelo menos trinta trabalhadores, nas demais empresas.
Parágrafo único. É considerada coletiva a extinção dos contratos de trabalho que
afetem mais de cinco empregados do estabelecimento, desde que fundada nas causas
mencionadas no art. 1º e resulte no encerramento das atividades de um setor ou
divisão.
Art. 3º A empresa que tiver a intenção de realizar a dispensa coletiva de empregados
deverá solicitar por escrito autorização para a extinção dos contratos, com antecedência
mínima de trinta dias, à Superintendência Regional do Trabalho e Emprego, com
indicação fundamentada da causa para dispensa e remessa de toda documentação
necessária à comprovação dos fatos alegados.
§ 1º Caberá ao empregador demonstrar, em seu pedido, que adotou medidas para
evitar a dispensa coletiva, tais como a concessão de férias coletivas, restrição à prática
de horas extras e labor em repouso remunerado, a transferência de empregados para
129
outros postos ou unidades de serviço, o treinamento de mão-de-obra e o estímulo às
demissões voluntárias.
§ 2º A Superintendência Regional do Trabalho e Emprego comunicará do pedido ao
representante local do Ministério Público do Trabalho.
§ 3º Caso a Superintendência Regional do Trabalho e Emprego constate a ausência de
documentos necessários à análise do pedido, notificará a empresa para que os
apresente no prazo improrrogável de cinco dias, sob pena de arquivamento.
§ 4º A entidade sindical representante dos trabalhadores será comunicada com igual
antecedência pelo empregador, com cópia integral do pedido.
Art. 4º Para que os representantes dos trabalhadores possam formular propostas
construtivas, o empregador deve fornecer-lhes por escrito todas as informações úteis,
os motivos da dispensa, o número de trabalhadores a despedir, o número de
trabalhadores habitualmente empregados e o período no decurso do qual se pretende
efetuar as dispensas.
Parágrafo Único. É assegurado à entidade sindical o direito de consultar os balancetes,
balanços, fichas financeiras e quaisquer documentos financeiros e contábeis
necessários à verificação e comprovação das causas alegadas pelo empregador.
Art. 5º Uma vez verificado que o pedido se encontra em ordem e suficientemente
instruído, a autoridade administrativa designará audiência de conciliação com a
entidade sindical, com antecedência mínima de dez dias, ressalvados os casos
urgentes, da qual será dado ciência ao representante do Ministério Público do Trabalho,
para viabilizar a manutenção dos postos de serviço, a adoção de medidas para atenuar
as conseqüências para os trabalhadores afetados ou a elaboração de plano para
redução das dispensas.
§ 1º É facultado às partes celebrarem acordo ou convenção coletiva para manutenção
dos empregos.
§ 2º Na ausência de conciliação, a autoridade administrativa proferirá decisão, em
prazo não superior a dez dias, concedendo ou não a autorização.
130
§ 3º É facultado às partes questionar judicialmente a legalidade da decisão, caso em
que o Ministério Público do Trabalho será intimado para atuar como fiscal da lei, não
cabendo a submissão da demanda à Comissão de Conciliação Prévia, se existente.
Art. 6º Não poderão sofrer dispensa coletiva:
a) os dirigentes sindicais;
b) os representantes eleitos para a Comissão Interna de Prevenção de Acidentes, que
se regem por regra própria;
c) os portadores de estabilidade ou garantia de emprego.
Art. 7º Terão prioridade de permanência na empresa os empregados que vierem a
implementar as condições para aposentadoria nos vinte e quatro meses que se
seguirem ao pedido de autorização.
Art. 8º Na elaboração do plano para a dispensa, serão inicialmente listados para a
dispensa:
a) os trabalhadores que, consultados previamente, prefiram a dispensa, mediante
homologação no sindicato profissional;
b) os empregados que já estiverem recebendo benefícios da aposentadoria definitiva
pela Previdência Social ou por alguma forma de previdência privada.
Art. 9º Os trabalhadores que sofrerem dispensa coletiva farão jus à seguinte
indenização, além das sanções previstas para extinção do contrato por prazo
indeterminado e de outras que vierem a ser previstas por norma coletiva ou contrato:
a) para os trabalhadores com menos de um ano de serviço: um mês de salário;
b) para os trabalhadores com tempo de serviço igual ou superior a um ano e inferior a
cinco anos: um mês de salário por ano de serviço ou fração superior a seis meses;
c) para os trabalhadores com tempo de serviço igual ou superior a cinco anos de
serviço e inferior a dez anos: um e meio mês de salário por ano de serviço ou de fração
superior a seis meses;
131
d) para os trabalhadores com tempo de serviço igual ou superior a dez anos de serviço:
dois meses de salário por ano de serviço ou de fração superior a seis meses.
Parágrafo único. A presente indenização se aplica em caso de declaração de falência
ou recuperação, extrajudicial ou judicial.
Art. 10 As empresas com mais de 300 empregados em todos os seus estabelecimentos
ou que pertençam a um grupo econômico com mais de 300 empregados, tem a
obrigação de constituir uma Célula de Apoio ao Empregado, para apoiar os empregados
dispensados
na
busca
de
uma
nova
oportunidade
de
trabalho
e
renda,
concomitantemente ao pagamento das indenizações.
Art. 11 Cabe à Célula de Apoio ao Empregado avaliar as qualificações dos empregados
cuja dispensa é planejada, fazer seu acompanhamento psicológico, estudar
possibilidades de recolocação do empregado no mercado de trabalho e fornecer
formação relacionada com a busca de novo emprego.
Parágrafo único. Cabe à Célula de Apoio ao Empregado cadastrar os empregados por
ela atendidos no Sistema Gestão do Programa de Ações de Emprego (SIGAE).
Art. 12 Quatro meses após a constituição da Célula de Apoio ao Empregado, suas
atividades são extintas, cabendo ao empregador enviar ao sindicato respectivo e ao
Ministério do Trabalho e do Emprego um relatório geral sobre as atividades que foram
desenvolvidas pela célula de apoio ao empregado e relatórios individuais para cada
empregado contendo, exclusivamente, seu nome, relação das atividades das quais se
beneficiou e a indicação de sua eventual recolocação. Os currículos dos empregados
não recolocados serão encaminhados ao Ministério do Trabalho e do Emprego.
Art. 13 Invalidada a dispensa coletiva por decisão judicial, no todo ou em parte, será
imposta à empresa multa de cinco salários mínimos por cada trabalhador demitido
irregularmente, sem prejuízo da sua reintegração ao emprego, assegurados todos os
direitos do período do afastamento.
Art. 14 O Poder Executivo regulamentará esta Lei no prazo de 90 (noventa) dias de sua
publicação.
Art. 15 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.