ADEQUAÇÃO CONSTITUCIONAL DAS CONTRATAÇÕES EMERGENCIAIS
POR EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO
Leandro de Azevedo Bemvenuti
Advogado Trabalhista1
Publicado na Revista Forense Eletrônica, Volume nº 378, Editora Forense, junho de
2005, p. 580-587.
1. Considerações Iniciais; 2. Da nulidade deste tipo de contratação em confronto com
os princípios do Direito do Trabalho; 3. Da inexistência de excepcional interesse
público (art. 37, inciso IX da CF/88); 4. Da insuficiência ou mesmo imprestabilidade
das leis meramente autorizativas destas contratações; 5. Da responsabilidade civil e
criminal do administrador público; 6. Considerações Finais.
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Sobretudo por parte de municípios de pequeno e médio porte, tem se tornado
freqüente a utilização do permissivo constitucional disposto no art. 37, inciso IX da
Constituição Federal de 1988, para contratar administrativamente, por excepcional
interesse público, uma série de trabalhadores, sem, contudo, lhes garantir direitos mínimos
constitucionalmente previstos.
Esta prática cotidianamente utilizada ao longo dos últimos anos em nosso país,
além de desvirtuar o dispositivo constitucional citado, precariza as relações de trabalho e
enfraquece a boa prestação do serviço público, uma vez que sonega o amplo acesso ao
serviço público através de concurso público (art. 37, inciso II) para servir-se de mão de
obra por valores até mesmo inferiores ao salário mínimo nacional.
As autoridades competentes (Ministério Público, Ministério do Trabalho...) muito
pouco estão a fazer sobre o assunto, o que agrava a situação, em face a uma espécie de
“sentimento de impunidade”.
1
Advogado (OAB/RS 59.893), sócio do escritório Lindenmeyer Advocacia & Associados S/C (OAB/RS 819)
Diversos são os trabalhadores que vem desenvolvendo atividades rotineiras e
cotidianas sob a forma destes “Contratos Administrativos Emergenciais Temporários”,
supostamente baseados no permissivo constitucional do art. 37, IX da CF/88 e nas leis
Municipais que meramente autorizam o executivo municipal a utilizar-se desta espécie de
contratação.
Apenas como exemplo, abordaremos no presente estudo o caso do Sr. G.M.S.,
contratado administrativamente pelo M.R.G..
O Sr. G.M.S. foi contratado em 13/03/2000 através do contrato administrativo
temporário nº 25, tendo como prazo final a data de 08/09/2000, quando prestou atividades
na função de Agente Municipal, lotado na secretaria Municipal da Saúde do M.R.G.
No dia seguinte ao término do contrato administrativo de nº 25 pelo qual foi
contratado, foi firmado pela administração pública municipal um segundo contrato
administrativo, agora sob o nº 104, com início no dia 09/09/2000 e término no dia
31/12/2000.
Após o término de tal contrato, em 31/12/2000, o Sr. G.M.S. continuou a trabalhar
para o M.R.G, agora sem contrato, até que fosse um novo contrato firmado, sob nº 143,
isto em 02/05/2001, que tinha como data final o dia 30/07/2001. Neste terceiro contrato
administrativo, o Sr. G.M.S. passava a exercer agora a função de operário, lotado na
Secretaria Municipal de Obras e Viação do M.R.G.
A este contrato de nº 143 foi firmado o adendo nº 02, que prorrogou por mais 90
dias o prazo de validade do citado contrato, estendendo o mesmo ao período de
31/07/2001 até 28/10/2001.
Após o término do citado adendo de nº 2, o Sr. G.M.S. foi novamente contratado
administrativamente pelo M.R.G, novamente para exercer a função de operário, contrato
administrativo emergencial temporário de nº 102, com início em 01/04/2002 e término
em 31/03/2003.
Sendo assim, presume-se pela ótica da administração que, de setembro de 2000
até março de 2003 o Sr. G.M.S. foi imprescindível para a administração pública
municipal, que dele precisou urgentemente para exercer atividades de excepcional
interesse público.
Nesta modalidade de contratação administrativa, onde vigora com força a
autonomia da vontade dos contratantes e uma aparente igualdade das partes, o direito do
trabalho não pode intervir. A proteção garantida pelas normas e princípios trabalhistas
não surtem efeito, e a estes trabalhadores cabe o lamento e “normas constitucionais
programáticas”, defendidas pelos administrativistas como sendo normas de eficácia
contida que dependem de regulamentação, neste caso dada pelo contrato administrativo
que se instaurou entre as partes.
No caso em tela, em todos os contratos administrativos firmados há expressa
vedação ao pagamento de horas extras, fato que contraria inclusive a norma
constitucional (art. 7º, incisos XIII e XVI). Obviamente que estes trabalhadores
contratados administrativamente não se sujeitam à carga horária de 40 horas,
palhativamente regulada pelas leis municipais que autorizam a realização de tais
contratos como sendo a jornada máxima permitida.
Ressalte-se por outro lado, que o salário mínimo nacional também não era
observado neste caso específico, sendo que o vencimento básico do Sr. G.M.S em
outubro de 2002, era de R$ 159,69 (cento e cinqüenta e nove reais e sessenta e nove
centavos), valor este menor do que o salário mínimo nacional da época.
Ademais, o Sr. G.M.S., em que pese desenvolvesse atividades em contato com
agentes insalubres, não recebia qualquer adicional de insalubridade, haja vista a
inexistência de previsão contratual.
Por fim, e em que pese no caso utilizado como exemplo o contrato administrativo
tenha se dado de forma única e ininterrupta, desde março de 2000 a março de 2003, ou
seja, pelo período de 03 anos, a administração o conceituou sempre como sendo um
contrato de excepcional interesse público, para atender a urgência improrrogável da
administração pública municipal.
Esta é a situação não só do Sr. G.M.S., mas de uma série de trabalhadores,
ilegalmente utilizados pelas administrações públicas de todo o nosso país sob a mascara
da contratação por excepcional interesse público, desvirtuando o instituto, promovendo a
quebra do amplo acesso ao serviço público através de concurso público, e principalmente,
precarizando as relações de trabalho, contrariando nitidamente uma série de dispositivos
constitucionais, e, fugindo descaradamente da mínima legislação trabalhista de proteção
ao trabalho e ao trabalhador.
2- DA NULIDADE DESTE TIPO DE CONTRATAÇÃO EM CONFRONTO COM
OS PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO
Imprescindível diante de um verdadeiro Estado Democrático de Direito, é o instituto
do concurso público, ato administrativo e modalidade de licitação, que visa o interesse da
sociedade, consubstanciado no chamado interesse público primário. A Constituição Federal
de 1988, no intuito de garantir a todos, iguais oportunidades de disputar cargos ou
empregos públicos na Administração direta, indireta e fundacional, dispôs que a
investidura depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e
títulos (art. 37, II). Neste cenário, impõe-se aos servidores titulares de cargos e aos
ocupantes de empregos públicos, a obrigatoriedade de prévia participação e aprovação em
concurso público, somente a partir daí podendo caracterizar-se a relação de trabalho entre o
servidor e a Administração Pública.
Entretanto, a utilização e aplicação inconseqüente das ressalvas legais, tais como
as nomeações para cargo em comissão que prescinde da realização de concurso público
(art. 37, II, CF/88), ou as contratações por tempo determinado para atender a
necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX), além da
deformação jurídica das garantias mínimas asseguradas aos empregados, mostram o
desrespeito à própria essência do Direito, consubstanciada nos princípios que o orientam.
Portanto, quer seja exceção legal, quer seja interpretação em razão da posição do
Estado quando em atuação direta na atividade econômica, as admissões de pessoal na
Administração sem concurso público, quando afrontam às relações de trabalho e seus
princípios protetores, entendem-se como contratações irregulares, e nestes casos, opera-se
a incidência das normas e princípios protetores do Direito do Trabalho, e a conseqüência
natural é a formação no plano da realidade de vínculo de emprego com a administração
por incidência expressa do art. 9º da CLT.
Os princípios protetores que regem as relações de trabalho resultam de normas
imperativas e, portanto, de ordem pública, que caracterizam a intervenção do Estado nas
relações de trabalho. Daí decorre o princípio da proteção do trabalhador, do qual, outros
também se originam: in dúbio pro operário; da norma mais favorável; da condição mais
benéfica; da primazia da realidade; da irrenunciabilidade; da integralidade e da
intangibilidade do salário2. Ainda, no tocante as relações de trabalho, a Carta Magna revela
outros princípios informadores, tais como: da dignidade da pessoa humana e dos valores
sociais do trabalho (art. 1º, III e IV); da não-discriminação e da continuidade da relação
de emprego; (art. 7º, XXX, XXXI); da valorização do trabalho humano; da justiça social e
da busca do pleno emprego (art. 170, caput, e incisos II e VIII).
O Estado que contrata é o próprio responsável pelos princípios que orientam as
relações de trabalho e dos inerentes à ordem constitucional, sem falar dos que lhes são
específicos, como a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a
eficiência (art. 37, caput, CF/88). Assim, todo ato administrativo e, in casu, a contratação
de servidor ocupante de emprego público, pautar-se-á nos princípios que orientam a
atuação do agente público, sob pena do mesmo incorrer em responsabilidade
administrativa, civil e penal, como nos casos de Improbidade Administrativa e das Ações
populares.
3- DA INEXISTÊNCIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO (ART. 37,
INCISO IX DA CF/88)
Duas são as espécies de contratação de pessoal pela Administração Pública que
prescindem de concurso público. A primeira delas, como já dito, são as nomeações para
cargo em comissão (art. 37, II, CF/88), destinados ao exercício temporário por pessoa de
confiança
da
autoridade
competente.
A
segunda
exceção
ao
princípio
da
imprescindibilidade de concurso foi estabelecida no inciso IX do art. 37 da CF/88, in
verbis:
Art. 37...
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para
atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.
A Lei nº 8.745/93 veio regulamentar este dispositivo constitucional, esclarecendo
em seu art. 2º o que deve ser entendido por “necessidade temporária de excepcional
interesse público”.
2
Classificação por Arnaldo Sussekind. In: Instituições de direito do trabalho. 16ª ed. São Paulo: LTr, 1997.
vol. 1. pp. 134 e 135.
Já o art. 3º da citada lei estabelece que o recrutamento do pessoal a ser contratado
será feito mediante processo seletivo simplificado sujeito à ampla divulgação, inclusive
através do Diário Oficial da União. Os arts. 4º e 9º da lei nº 8.745/93 ainda se referem a
outras especificações exigentes e necessárias para que estabeleça a legalidade de tais
contratações.
Contudo, a regra geral é que poucos ou nenhum destes dispositivos é observado
pelas Administrações Públicas Municipais de cidades de pequeno ou médio porte. Dentre
estes dispositivos, e provavelmente o mais desrespeitado, é a total inexistência de urgência
na contratação apta a ensejar o “excepcional interesse público”.
Sobre o tema, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA
DE
MELLO relata que "com efeito, tal
contratação, como se depreende da linguagem do art. 37, IX, visa a atender a
eventualidades, a situações imprevistas, emergenciais, que devem ser socorridas de
imediato, de modo que, (...), a Administração, para acudir a isto, tem que suprir-se de
servidores sem delongas, independentemente de concurso (...). Como seria possível fazê-lo
se não se sabe que cargos seriam necessários e em que quantidade o seriam, posto que é
impossível advinhar a compostura, extensão, intensidade e duração destes eventos cujo
excepcional interesse público demandaria contratação temporária?" (Curso de Direito
Administrativo, Melhoramentos, pág. 144).
A redação do invocado inciso IX, do Art. 37, da CF/88, exige a urgência na
contratação do pessoal. Essa urgência deve encontrar-se devidamente justificada, sem o
que, se estará, tão-só, violando a regra geral de ingresso no serviço público que é o
concurso público.
Portanto, fora destas hipóteses exaustivas de que trata a Lei nº 8.745/93, é
indispensável à aprovação do servidor em concurso público de títulos ou de provas e títulos
(art. 37, inciso II da CF/88). Contudo, os administradores federais, estaduais e
principalmente municipais, costumam inchar os quadros do funcionalismo através de
contratações temporárias, sem concurso público, e de acordo com as suas conveniências, ou
com as suas preferências partidárias, e os contratados se vão eternizando através de
sucessivas prorrogações.
E é o que se verifica no caso do Sr. G.M.S., eis que uma das tantas contratações a
que esteve sujeito, se deu com base em lei municipal que autorizava a contratação de outros
130 operários, sendo que no caso de todos estes 130 operários, as suas atividades, ditas de
excepcional interesse público, que demandam urgência que impossibilite a realização de
concurso público, eram do tipo que segue: 1. Executar trabalhos de construção e
conservação de ruas e estradas: Fazer escavações; Assentar canalizações de água e esgoto;
Remover terra, pedra e outros materiais; Efetuar serviços de capina; Transportar e elevar
materiais de construção; Preparar argamassa; Carregar e descarregar veículos em geral; 2.
Serviços gerais: Limpar esgotos, sanitários, caixas, poços e tanques; Limpar manual ou
mecanicamente, as vias ou logradouros públicos; Lavar os passeios e logradouros
asfaltados ou revestidos de calçamento impermeável; 3. Zelar pelas condições de higiene:
Limpeza dos logradouros; Sanitários públicos; Executar outras tarefas correlatas;
Tem-se aí, somente neste exemplo, 130 operários contratados administrativamente,
sem qualquer observância de concurso público (art. 37, II das CF/88), excepcional interesse
público e urgência na contratação (art. 37, IX da CF/88), operando-se uma explícita e
nefasta precarização das relações de trabalho (art. 9º da CLT), que sonega direitos mínimos
(princípio da proteção), impõe renúncia de eventuais direitos conquistados (princípio da
irrenunciabilidade), reduz unilateralmente salário (Art. 7º VI da CF/88), não observa o
salário mínimo nacional (art. 7º, IV da CF/88), o direito a percepção das horas extras
prestadas (art. 7º, XIII, XVI da CF/88), o direito ao adicional noturno (art. 7º IX da CF/88),
o direito ao adicional de insalubridade (art. 7º, XXIII), o direito ao repouso semanal
remunerado (art. 7º, XV da CF/88), realiza sucessivas contratações e re-contratações
(princípio da continuidade da relação de trabalho), não observa as hipóteses taxativas da lei
para contratações desta natureza (art. 2º da lei federal nº 8.745/93), não observa os
procedimentos necessários à realização de tais contratações (art. 3º da lei federal nº
8.745/93) e assim por diante...
Data máxima vênia, não nos parece sob qualquer ótica que se analise a matéria, de
que tais atividades acima descritas e desenvolvidas pelos citados 130 operários contratados,
possam ser tidas como de urgência, de excepcional interesse público a ensejar a utilização
da excepcionalidade do permissivo constitucional do art. 37 inciso IX da CF/88.
Percebe-se no caso, a bem da verdade, a contratação de 130 operários sob a forma
de “contratações administrativas emergenciais” em que o único e exclusivo motivo é o de
fugir da responsabilidade do cumprimento de direitos mínimos garantidos aos ocupantes de
cargos públicos municipais concursados (estatutários) ou ocupantes de empregos públicos
(CLT).
Tanto é verdade a assertiva acima confeccionada, que no caso destes 130 operários,
não estão a eles contemplados diretos mínimos como o direito ao salário mínimo, direito à
jornada extraordinária constitucionalmente garantida, direito à percepção de adicional de
insalubridade/periculosidade, repouso semanal remunerado, adicional noturno, FGTS,
RAIS/PIS, INSS, e outros direitos garantidos aos servidores municipais ocupantes de
cargos ou empregos públicos.
Verifica-se incontestável, portanto, a inexistência de urgência e/ou excepcional
interesse público neste tipo de contratação. Sendo assim, nulo são tais contratos por
expressa contrariedade ao art. 9º da CLT, se não vejamos precedente do Tribunal Regional
Federal da 4a. Região, in verbis:
ADMINISTRATIVO - CONTRATO - PRAZO DETERMINADO VÁRIAS PRORROGAÇÕES - INOCORRÊNCIA DE CONCURSO
PÚBLICO - NULIDADE DO CONTRATO - ART. 37 DA CF/88 CARACTERIZAÇÃO DE PRAZO INDETERMINADO - PAGAMENTO
DE VERBAS RESCISÓRIAS - I - Não ocorrendo o fator "excepcional
interesse público", inválida contração pela administração pública sem
concurso público. II - Admitido servidor por prazo determinado, prorrogado
esse mais de uma vez, desaparece o "excepcional interesse público",
cristalizando de fato regime celetista ao arrepio da lei. Nulidade da
contratação, mas dever de pagar verbas como se celetista fosse, para evitar
enriquecimento sem causa. III - Apelação parcialmente provida. (TRF4ª R. AC 97.04.25860-7 - PR - 4ª T. - Rel. Juiz Alcides Vettorazzi - Unânime DJU 23.08.2000)
A inobservância dos requisitos legais acima mencionados, necessários à legalidade
do expediente freqüentemente utilizado pelas mais diversas administrações deste país,
geram situações pitorescas, onde por exemplo os contratados antes mesmo de aprovada a
lei municipal que autoriza suas contratações, já estão previamente “escolhidos” em acordos
perpetuados pelo poder executivo dos municípios e alguns integrantes do legislativo deste
mesmo município, ou seja, em troca da aprovação da lei municipal alguns integrantes do
legislativo exigem a contratação de seus cabos eleitorais.
4. DA
INSUFICIÊNCIA
OU MESMO IMPRESTABILIDADE
DAS LEIS
MERAMENTE AUTORIZATIVAS DESTAS CONTRATAÇÕES
Outro fato de fundamental relevância e que deve ser ressaltado, é o de que as leis
que meramente autorizam as contratações temporárias do Estado, quando não alicerçadas
em lei anterior que regulamente o dispositivo constitucional tal como faz a Lei Federal nº
8.745/93, de nada servem. Ou seja, naqueles Municípios ou Estados da Federação que não
possuam uma lei específica que “estabeleça o caso ou casos de contratações”,
regulamentando assim o inciso IX do art. 37 da CF/88, tal como fez a Lei Federal nº
8.745/93, não atendem ao citado dispositivo constitucional e não podem ser entendidas
como instrumento apto a legalizar a utilização deste expediente.
Portanto, não existindo lei anterior que estabeleça os casos em que se torna possível
este tipo de contratação, estas contratações não podem ser realizadas, sob pena de legitimar
o Estado a todo e qualquer tipo de contratação temporária, o que a Constituição Federal
expressamente veda (art. 37, II).
A contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de
excepcional interesse público, tem como pressuposto lei que estabeleça os casos de
contratação. Inexistindo essa lei, não há que se falar em contratação nos termos do art. 37,
inciso IX da CF/88. Esta é a posição do Supremo Tribunal Federal nos acórdãos que
passamos a colacionar, e que bem espelham o caso ora em questão:
CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - AÇÃO POPULAR SERVIDOR PÚBLICO - CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO
- NULIDADE - CF, ART. 37, II E IX - I - A investidura no serviço público,
seja como estatutário, seja como celetista, depende de aprovação em
concurso público, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão
declarado em lei de livre nomeação e exoneração. CF, art. 37, II - A
contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporária
de excepcional interesse público, tem como pressuposto lei que estabeleça
os casos de contratação. CF, art. 37, IX. Inexistindo essa lei, não há falar em
tal contratação. III - RE conhecido e provido. (STF - RE 168.566-2 - RS - 2ª
T. - Rel. Min. Nelson Jobim - Unânime - DJU 18.06.1999)
ADMISSÃO
CONTRATO
ADMINISTRATIVO
INCONSTITUCIONALIDADE - CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 37,
II E IX - LEI 4.957, DE 1994, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
ARTIGO 4º A investidura em cargo ou emprego público depende de
aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos:
Constituição Federal, art. 37, II. O art. 4º da Lei 4.957, de 1994, do Espírito
Santo, autoriza o provimento de cargos públicos mediante contrato
administrativo, sem concurso público, figura estranha de admissão no
serviço público, que não se ajusta à hipótese excepcional de contratação por
tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional
interesse público. Constituição Federal, art. 37, IX. (STF - ADIn 1.500 - ES
- TP - Rel. Min. Carlos Velloso - DJU 17.10.1997)
Assim, todas as leis que meramente autorizam estas contratações temporárias e que
não estejam alicerçadas em lei anterior que deve estabelecer os casos de contratação, nos
moldes do que fez a lei 8.745/93, são todas inconstitucionais, sendo diretamente contrarias
ao preceito que exatamente lhes poderia dar o suporte constitucional, art. 37, IX da CF/88,
bem como também são contrarias ao art. 37, II da CF/88, uma vez que não estando
amparadas em excepcional interesse público, devem necessariamente se submeter ao
devido concurso público.
Nestes casos, impõe-se o reconhecimento da relação de emprego, que existe até
mesmo contra a vontade das partes, uma vez que se trata de direito de ordem pública
irrenunciável. Ou seja, mesmo que as partes deliberem mascarar esta relação de emprego,
uma vez constatada, incumbe ao Estado através do Poder Judiciário reconhecê-las, atento
aos princípios Constitucionais invocados e aos princípios do Direito do Trabalho
mencionados.
O Estado e a própria sociedade civil organizada, não podem compactuar com o fato
que leva o trabalhador/cidadão a pagar pela má gestão do administrador público. Ele é
penalizado por, na boa fé, trabalhar, de forma não eventual e subordinada, e não receber a
contraprestação corolária, que a lei endereça aos empregados de quaisquer outros
empregadores, não públicos.
5 - DA RESPONSABILIDADE CIVIL E CRIMINAL DO ADMINISTRADOR
PÚBLICO
O mau administrador, no entanto, vale-se dessa subordinada mão-de-obra e
praticamente, fica isento de responsabilidade, porque, afinal de contas, pouquíssimo ônus e
quase nenhum prejuízo econômico se trás ao Estado quando da utilização deste expediente.
O Ex-Presidente do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região, Dr.
Francisco Antonio de Oliveira, com a lucidez, clareza e empirismo que lhe são peculiares,
este último até em função dos vários anos que já conta nos muitos julgamentos trabalhistas,
assim já se expressou:
Sabe-se que o Poder Público é daqueles empregadores que mais
desrespeitam a lei. As Prefeituras e o próprio Estado são useiros e vezeiros
em efetuar contratações ao arrepio da Constituição (art. 37, II). Gozam, na
prática, de várias prerrogativas (DL nº 779/69), inclusive do duplo grau de
jurisdição. Os administradores conseguem fugir a toda e qualquer
responsabilidade pela porta larga do 'mérito administrativo'. (in Revista do
Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, nº 11 de 2000, pág. 79.)
A lei 8.429/92, que dispõe sobre sanções aplicáveis aos agentes públicos, em
especial no que tange a improbidade administrativa que atenta contra os princípios da
administração pública, dispõe em seu art. 11, o seguinte:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os
princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os
deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às
instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso
daquele previsto, na regra de competência;
Estas contratações temporárias, sem qualquer urgência, interesse público e que
atentam a dignidade do trabalhador, constitui-se em evidente ato que visa fim proibido em
lei, evidenciando também a quebra de inúmeros princípios constitucionais, dentre eles o
princípio da legalidade, da impessoalidade e da moralidade, o que nos remete ao parágrafo
4º do art. 37 da Constituição Federal:
§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos
direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo
da ação penal cabível.
Além de configurar-se a ação deste administrador público num ilícito
administrativo, configura-se também a mesma, na pessoa e responsabilidade do chefe do
poder executivo (no caso ora tratado o Prefeito Municipal) um ilícito penal passível de
responsabilização nos termos do art. 1º inciso XIII do decreto lei nº 201/67, in verbis:
Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipais, sujeitos ao
julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da
Câmara dos Vereadores:
[...]
XIII - Nomear, admitir ou designar servidor, contra expressa disposição de
lei.
O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul tem reiteradamente julgado
este tipo de ação penal promovida pelo Ministério Público em desfavor dos prefeitos dos
mais diversos municípios gaúchos, que efetuam contratações administrativas sem o devido
concurso público e sem também qualquer resquício do chamado “excepcional interesse
público”.
Tais julgamentos vêm reiteradamente mantendo decisões de procedência obtidas em
primeira instância por infração as sanções do art. 1º, inciso XIII, do Decreto-lei nº 201/67,
mesmo tendo leis municipais que autorizam tais contratações, in verbis:
APELACAO-CRIME. PREFEITO MUNICIPAL. ART. 1º, XIII DO DL
201/67. ADMISSAO IRREGULAR DE SERVIDORES. A utilização de leis
municipais autorizativas, meramente formais, sem os requisitos da
generalidade e abstração que caracterizam a norma, e sem definição no
ordenamento jurídico municipal do que seja a necessidade temporária de
excepcional interesse público que justificaria a contratação temporária de
servidores para atender situações emergenciais, ofende a constituição
federal. Sentença condenatória mantida, por maioria. (APELAÇÃO CRIME
Nº 70006202113, QUARTA CÂMARA CRIMINAL, TJ/RS, RELATOR:
CONSTANTINO LISBÔA DE AZEVEDO, JULGADO EM 21/08/2003).
Vejamos as peculiaridades da situação acima colacionada que fundamentaram a
manutenção de procedência da sentença condenatória pela transcrição do voto condutor do
acórdão:
“[…] houve uma escolha, sim, escancarada de amigos e parentes para serem
admitidos ao serviço público. A manifestação do Ministério Público de 1º
Grau destaca que as admissões tinham por finalidade o suprimento de
necessidade permanente de pessoal e não excepcional e nem temporário. De
acordo com jurisprudência atual da Câmara, as leis municipais autorizativas,
meramente formais, caracterizando atos administrativos, posto dirigidos,
sem o requisito da generalidade e abstração, que caracterizam a norma, são
meramente formais e assim há ofensa à Constituição Federal…”
Neste sentido, também do TJ-RS, a seguinte decisão:
PREFEITO MUNICIPAL - ADMISSAO DE 165 SERVIDORES CONTRA
EXPRESSA DISPOSICAO DE LEI - EXCEPCIONAL INTERESSE
PÚBLICO - RECEBIMENTO DA DENUNCIA. Recebe-se a denuncia
contra prefeito municipal que admitiu, sem concurso publico, 165
servidores, garis e professores, se pela prova documental ainda não ficou
demonstrado que o motivo era de excepcional interesse público. Se o
ministério publico aponta irregularidade nas admissões, com violação a regra
constitucional, ao judiciário cabe avaliar a excepcionalidade do interesse
publico. A autonomia municipal não chega a ponto de alçar o administrador
a juiz de seus próprios atos. À unanimidade receberam a denuncia. (06 FLS)
(PROCESSO CRIME Nº 70004977914, QUARTA CÂMARA CRIMINAL,
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: GASPAR MARQUES
BATISTA, JULGADO EM 21/11/2002)
Também no caso acima colacionado é preciso trazer a baila trecho dos fundamentos
que levaram a produção da citada ementa:
“[…] Fosse como pensa o denunciado e o concurso público estaria abolido
na esfera municipal, passando todos os servidores a serem admitidos por
obra e graça do prefeito, como dizem que ainda impera em algumas
longínquas comunidades do nordeste. Integrantes das facções politicamente
contrárias estariam alijadas do serviço público municipal, como se as
minorias não tivessem direito algum, podendo as maiorias tudo fazer, não
precisando nem justificar. Foi exatamente para impedir o triunfo de idéias
ditatoriais como essa, que o sábio constituinte de 1.988 foi enfático,
afirmando que é imperiosa a necessidade do servidor ser submetido a
concurso público, excetuando-se os cargos em comissão, dos quais tanto se
abusa, e quando houver excepcional interesse público. A autonomia
municipal não alça o administrador, mesmo eleito pela maioria dos
munícipes, a juiz de seus próprios atos…”.
E neste sentido se avolumam as decisões:
PREFEITO MUNICIPAL - ADMISSAO DE FUNCIONARIOS - LEI
MUNICIPAL AUTORIZADORA - READMISSAO VEDADA PELO
REGIME JURIDICO UNICO DOS SERVIDORES MUNICIPAIS. É de ser
recebida a denuncia contra prefeito municipal que admite funcionários
temporários, com base no inc.IX do art.37 da constituição federal, mesmo
tendo lei municipal autorizada, se a acusação tiver como base relatório do
tribunal de contas, indicando que em nenhuma das admissões ficou
caracterizada a existência de excepcional interesse público, nada sendo
especificado no diploma municipal. a readmissão sendo vedada a lei
municipal, também pode configurar conduta criminosa. Denúncia recebida, a
unanimidade. 7fls (PROCESSO CRIME Nº 70003893567, QUARTA
CÂMARA CRIMINAL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR:
GASPAR MARQUES BATISTA, JULGADO EM 06/06/2002).
PREFEITO - FUNCIONARIOS ADMITIDOS ATRAVES DE
CONTRATO DE TRABALHO E SEM CONCURSO – EXCEPCIONAL
INTERESSE PÚBLICO - A contratação de cento e trinta e seis funcionários,
num município de quinze mil habitantes, não demonstrada a necessidade da
contratação, em virtude de excepcional interesse público, caracteriza crime
de responsabilidade, tipificado no inc XIII, do art-1, do dec. lei n. 201. Ação
penal julgada procedente. (APELAÇÃO CRIME Nº 696801281, QUARTA
CÂMARA CRIMINAL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR:
GASPAR MARQUES BATISTA, JULGADO EM 25/06/1998).
Na mesma lógica de tudo até aqui exposto, se tem como inconstitucionais tais leis
municipais, como já também reiteradamente vem decidindo o Tribunal de Justiça do Estado
do Rio Grande do Sul.
ADIN. SANTO ANGELO. LEI MUNICIPAL N. 2425 DE 6 DE MARCO
DE 2001, ART-2. VICIO FORMAL. CAMARA MUNICIPAL QUE
ALTERA PROJETO EM MATERIA AFETA A INICIATIVA DO
EXECUTIVO. OFENSA AO PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA E
HARMONIA DOS PODERES. VICIO DE FUNDO, POR
INDETERMINACAO DO PRAZO, JA QUE SE TRATA DE CONTRATO
TEMPORARIO
DE
EXCEPCIONAL
INTERESSE
PÚBLICO.
VIOLACAO AOS ARTS. 19, IV, 60, II "B" E "D" DA CARTA
ESTADUAL, APLICADOS SIMETRICAMENTE AOS MUNICIPIOS,
POR FORCA DO ART-8. ACAO JULGADA PROCEDENTE. (6 FLS.)
(AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 70003272671,
TRIBUNAL PLENO, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR:
VASCO DELLA GIUSTINA, JULGADO EM 04/03/2002).
6 – CONSIDERAÇÕES FINAIS
A situação ora apresentada milita contra a dignidade do cidadão. Todavia, e por
mais incrível que pareça, continua a ser proposta pelos mais diversos administradores
públicos deste país, repita-se, na sua grande maioria em municípios de médio e pequeno
porte, com respaldo do poder judiciário por sua mais alta corte, pelo menos na esfera
trabalhista.
Ora, se o contrato administrativo é nulo e a relação fática faz incidir a norma
celetista, formando-se assim a relação de emprego, deve esta vigorar em sua mais ampla
forma, assegurando todos os direitos trabalhistas ao cidadão/trabalhador. Reconhecida à
nulidade do contrato administrativo, não se podem desconhecer os efeitos irreversíveis da
relação existente. Uma vez adimplida a obrigação (prestado o trabalho) não podem mais as
partes retornar ao status quo ante, pois o empregado vê-se impedido de restituir os salários,
dado à natureza alimentar que os caracteriza, e o empregador, por sua vez, fica
impossibilitado de restituir ao trabalhador a força despendida na execução do trabalho
contratado.
Américo Plá Rodrigues, ilustre jurista uruguaio, autor da mais festejada obra sobre
Princípios do Direito do Trabalho, leciona:
"O trabalhador em sua atividade despende determinada energia que por seu
caráter de sucessividade não se pode destruir, nem anular, nem reparar.
Atribuir à nulidade efeitos retroativos seria beneficiar o empregador, que
poderia reter o salário devido e até exigir os salários pagos; o direito do
trabalho tende essencialmente a proteger o trabalhador. As normas nele
contidas, assim como as sanções que as garantem, foram estabelecidas para
beneficiar o trabalhador. Se pelo não cumprimento de algum item essencial
o contrato for nulo, isso não pode resultar em prejuízo do trabalhador; o
salário do trabalhador tem função alimentícia, geralmente. Privá-lo dele
significa colocar o trabalhador e sua família em situação de miséria que a lei
não pode tolerar nem muito menos impor".3
Portanto, embora irregular a contratação com o poder público (por culpa exclusiva
deste), subsistem efeitos próprios da relação de emprego, à qual o Direito do Trabalho
empresta guarida para garantir direitos decorrentes da contratualidade. O fato de não haver
3
Curso de Direito do Trabalho, LTr, página 23.
existido um certame público nestes casos, não pode ser invocado pelo ente público,
exatamente a quem cabe tomar a cautela dessa providência. Ninguém pode alegar sua
própria torpeza em juízo, muito menos o próprio Estado. O empregado, de boa fé, não pode
ser responsabilizado pela sua contratação irregular.
Contudo, como dito, ainda perdura entendimento diverso do Tribunal Superior do
Trabalho, consubstanciado em seu enunciado nº 3634, que embora já alterado duas vezes
desde a sua edição, ainda se distancia do entendimento que, por exemplo, a própria
magistratura de primeira e segunda instância em sua maioria vem emprestando ao caso em
apreço.
É uma pena porque, este entendimento, ao menos na seara trabalhista, quase que
incentiva o mal administrador a continuar a praticá-lo, sabendo que, primeiro, nem todos os
trabalhadores irão bater as portas do judiciário para reclamar, e segundo, mesmo aqueles
que o fizerem, correm o sério risco de encontrarem pela frente a aplicação do citado
enunciado, criando a lastimável situação do “ganha, mas não leva”, eis que mesmo
reconhecida à irregularidade do contrato e da contratação, terá direito somente ao salário
pactuado (via de regra já pago), ou na versão atual do enunciado nº 363 do TST, ao salário
pactuado respeitado o salário mínimo e aos depósitos do FGTS.
Para estes casos, é que se diz o já dito: “Abaixo a hipócrita neutralidade de
advogados, procuradores, juízes, desembargadores, ministros! Essa neutralidade sempre
protegeu escolhas de conservação das estruturas e de manutenção do status quo. Sejamos
verdadeiros. Façamos opções públicas e honestas. Decidamos por qual mundo lutaremos,
que interesses consideramos legítimos e merecedores da tutela de nossas valorações”.5
4
ENUNCIADO TST Nº 363 - Contrato nulo. Efeitos - A contratação de servidor público, após a CF/1988,
sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe
conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas,
respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. (Redação dada
pela Resolução TST nº 121, DJ 19.11.2003)
5
João Baptista Herkenhoff, Para onde vai o Direito? Reflexões sobre o papel do Direito e do Jurista. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1996, p. 75.