Tribunal Regional Federal da 3ª Região
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL
MINUTA DE JULGAMENTO
FLS.
*** QUINTA TURMA ***
2000.61.00.007222-0
224304
AMS-SP
PAUTA: 24/06/2003 JULGADO: 24/06/2003 NUM. PAUTA: 00002
RELATOR: DES.FED. SUZANA CAMARGO
PRESIDENTE DO ÓRGÃO JULGADOR: DES.FED. SUZANA CAMARGO
PRESIDENTE DA SESSÃO: DES.FED. FABIO PRIETO
PROCURADOR(A) DA REPÚBLICA: Dr(a). SILVANA FAZZI SOARES DA SILVA
AUTUAÇÃO
APTE : PEREIRA CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
APDO : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO(S)
ADV
: ESTELA ALBA DUCA
SUSTENTAÇÃO ORAL
CERTIDÃO
Certifico que a Egrégia QUINTA TURMA, ao
apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão
realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma, por maioria, negou provimento ao recurso de
apelação da impetrante, nos termos do voto da relatora,
acompanhada pelo voto da DES. FED. RAMZA TARTUCE.
Vencido o DES. FED. ANDRÉ NABARRETE que dava provimento
ao recurso e fará declaração de voto.
Votaram os(as) DES.FED. ANDRE NABARRETE e DES.FED. RAMZA
TARTUCE.
_________________________________
MARGARETH CAVALCANTE DA SILVA
Secretário(a)
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PROC. : 2000.61.00.007222-0
AMS 224304
ORIG. : 17 Vr SAO PAULO/SP
APTE : PEREIRA CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
ADV : MARCELLO BACCI DE MELO
APDO : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
RELATOR: DES.FED. SUZANA CAMARGO / QUINTA TURMA
DECLARAÇÃO DE VOTO
Trata-se de apelação contra sentença que julgou improcedente mandado de segurança impetrado contra o Instituto Nacional do
Seguro Social - INSS para expedição de certidão negativa de débito para quaisquer das finalidades previstas na Lei 8.212/91.
A eminente Desembargadora Federal Relatora, Suzana Camargo, acompanhada da Desembargadora Federal Ramza Tartuce, votou
no sentido de negar provimento ao recurso.
Em seu apelo, a recorrente alega que, como empresa resultante de uma cisão parcial, não tem responsabilidade solidária em relação
aos débitos da empresa cindida, pois não há disposição expressa nesse sentido no artigo 132 do Código Tributário Nacional. Desta
forma, requer seja expedida a Certidão Negativa de Débito.
O Ministério Público opinou seja desprovido o apelo.
A cisão parcial da empresa Pereira Construtora e Incorporadora Ltda. resultou em outra, também denominada Pereira Construtora e
Incorporadora Ltda., e a cindida recebeu a denominação de Pereira Empreendimentos e Incorporações Ltda., a qual, à época da
cisão, tinha débitos junto ao INSS, "parte deles parcelados e um em fase de inscrição". Informa, outrossim, que os parcelamentos
têm sido pagos regularmente.
Nos termos do artigo 132, caput, do CTN:
"Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é
responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou
incorporadas.
A Lei de Sociedades Anônimas (6.404/76) trata em seus artigos 229, parágrafo primeiro, e 233 da cisão de sociedades anônimas e
pode ser aplicável às sociedades por cotas de responsabilidade limitada, nos termos do artigo 18 do Decreto-Lei 3.708/19.
O problema central, contudo, é a possibilidade de estender o referido artigo 132 para incluir uma possibilidade de responsabilidade
tributária não prevista no Código Tributário Nacional. Entendo que a interpretação do dispositivo no sentido de incluir a hipótese de
cisão importaria em legislar e criar responsabilidade tributária não prevista no código.
Não consta dos autos irregularidades quanto ao procedimento da cisão e, no caso, as sociedades são limitadas, portanto, se alguma
houvesse seria de responsabilidade dos sócios. Dessa forma, não pode a empresa cindida sofrer a impossibilidade de obter uma
certidão negativa de débito.
Ante o exposto, voto para dar provimento ao recurso da impetrante para possibilitar seja emitida a certidão negativa de débito.
ANDRÉ NABARRETE
Desembargador Federal
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APTE : PEREIRA CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
ADV : ESTELA ALBA DUCA
APDO : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
RELATOR: DES.FED. SUZANA CAMARGO / QUINTA TURMA
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. DES. FEDERAL SUZANA CAMARGO:
Trata-se de mandado de segurança impetrado por Pereira Construtora e Incorporadora LTDA, contra ato do Sr. Chefe do Posto de
Arrecadação e Fiscalização do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em São Paulo/SP, Pinheiros, que indeferiu o pleito para
expedição de Certidão Negativa de Débitos.
A autoridade impetrada prestou informações e juntou documentos, às fls. 69/76.
O pedido de concessão de liminar foi indeferido pelo juízo a quo, consoante despacho de fls. 77/79.
Após o trâmite processual cabível, foi proferida sentença, que julgou improcedente o pedido da impetrante e denegou a segurança,
consoante fls. 90/95.
A impetrante interpôs recurso de apelação, sustentando que o artigo 132 do CTN, que impõe a responsabilidade solidária, não se
aplicaria aos casos de cisão e que a responsabilidade solidária somente nasceria no momento que o credor buscasse receber seu
crédito perante o devedor, em caso de não encontrar bens suficientes à penhora, pelo que pleiteia a reforma da r. sentença e a
concessão da segurança.
Com a apresentação das contra-razões, vieram os autos a este egrégio Tribunal.
O ilustre representante do Ministério Público Federal, junto a este Tribunal, opinou pelo improvimento do recurso de apelação e
manutenção da r. sentença recorrida. (fls. 112/116).
É o relatório.
DESEMBARGADORA FEDERAL SUZANA CAMARGO
Relatora
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ADV : ESTELA ALBA DUCA
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VOTO
EXMA. SRA. DES. FEDERAL SUZANA CAMARGO:
Na presente ação mandamental, discute-se a legalidade da não expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa à
impetrante que é resultante de cisão, em virtude da existência de débito tributário da empresa cindida, relativo à período anterior à
cisão.
Segundo informações da exordial, a impetrante nasceu da cisão parcial da empresa Pereira Construtora e Incorporadora LTDA em
17 de novembro de 1998. Dessa referida cisão surgiram Pereira Empreendimentos e Construções LTDA e Pereira Construtora e
Incorporadora LTDA.
Cumpridas as formalidades legais, a cisão foi registrada na Junta Comercial do Estado de São Paulo - JUCESP, sob número
34115/99-7.
A impetrante postulou junto ao INSS a expedição da certidão que lhe foi negada, sob o argumento que estaria caracterizado a
sucessão da empresa Pereira Empreendimentos e Incorporações LTDA, que possui débitos para com a autarquia previdenciária, que
estariam em fase de inscrição, no valor de R$ 60.051,68 (sessenta mil e cinqüenta e um reais e sessenta e oito centavos), segundo se
comprova pelos documentos de fls. 74/76.
Não resta dúvida que a impetrante responde solidariamente pelos tributos devidos pela empresa cindida, com fatos geradores
ocorridos anteriormente à cisão.
O artigo 229 da Lei das Sociedades Anônimas - Lei 6.404/76, que é aplicável às sociedades por cotas de responsabilidade limitada,
segundo disposição do artigo 18 do Decreto 3.708/19, conceitua a cisão:
"Art.229. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades,
constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou
dividindo-se o seu capital, se parcial a cisão."
O parágrafo 1º do artigo 229 e o artigo 233, resguardam os direitos dos credores:
"§1º. Sem prejuízo do disposto no artigo 233, a sociedade que absorver parcela do patrimônio da companhia cindida sucede a esta
nos direitos e obrigações relacionados ao ato de cisão; no caso de cisão com extinção, as sociedades que absorverem parcelas do
patrimônio da companhia cindida sucederão a esta, na proporção dos patrimônios líquidos transferidos, nos direitos e obrigações
não relacionados.
Art. 233. Na cisão com extinção da companhia cindida, as sociedades que absorverem parcelas de seu patrimônio responderão
solidariamente pelas obrigações da companhia extinta. A companhia cindida que substituir e as que absorverem parcelas do seu
patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da primeira anteriores à cisão."
Ainda assim, é importante ressaltar o disposto no artigo 132 do Código Tributário Nacional, que determina que:
"A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos
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tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas."
Apesar de não mencionar expressamente, o caso de cisão, tal fato ocorre porque o Código Tributário Nacional, datado de 1966, é
anterior à lei das sociedade anônimas - Lei 6.404/76, de 1976, por tal motivo, o referido artigo 132 do CTN dispôs apenas sobre as
hipóteses de fusão, transformação ou incorporação, sem discorrer da cisão, instituto que somente foi positivado em 1976, com o
advento da Lei das Sociedades Anominas.
No entanto, a doutrina já pacificou entendimento sobre a possibilidade da aplicação analógica do artigo 132 do Código Tributário
Nacional aos casos de cisão, respondendo solidariamente a empresa cindida sobre os débitos tributários anteriores à cisão. Tal fato
ocorre, como forma de evitar a elisão de tributos pela via do planejamento fiscal ou tributário.
Nesse sentido, é o escólio de Sacha Calmon Navarro Coelho :
"A doutrina vem admitindo, até para evitar a elisão de tributos pela via do planejamento fiscal, que os casos de cisão total ou parcial
estão abrangidos pelo dispositivo legal sob comento, ao argumento que o CTN é anterior à Lei 6.404, de 15.12.1976, sobre as
sociedades anônimas, que regrou os casos de cisão. (...)
Entendemos que a disciplina legal deva estender-se aos casos de cisão, por isso configurar uma forma, junto com as demais previstas
no artigo de mutação empresarial. "Onde a mesma razão, a mesma disposição", já ensinavam os praxistas, com espeque na
clarividência jurídica dos jurisconsultos romanos. (...)"1
No caso em questão, é necessário se auferir a data da ocorrência do fato gerador, para se apurar a responsabilidade tributária da
impetrante, sucessora a título de cisão.
De fato, a impetrante nasceu da cisão parcial da empresa Pereira Construtora e Incorporadora LTDA, ocorrida em 17 de novembro
de 1998. Assim, da referida cisão surgiram Pereira Empreendimentos e Construções LTDA e Pereira Construtora e Incorporadora
LTDA.
Dessa feita, como a impetrante foi criada mediante a transferência de parte do patrimônio da empresa cindida, ela responde
solidariamente pelas obrigações anteriores à cisão.
Não resta dúvida que os débitos em nome da empresa cindida, referentes ao período de março de 1993 a dezembro de 1997, tiveram
seus fatos geradores concretizados em datas anteriores à cisão, ocorrida em 17 de novembro de 1998, consoante fls. 74/76, pelo que
resulta a presente responsabilidade solidária.
Ne sentido são as preciosas lições de Hugo de Brito Machado:
"Pela cisão, a sociedade transfere parcelas de seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já
existentes. Extingue-se a sociedade cindida se houver versão de todo o patrimônio. Havendo versão apenas de parte do patrimônio
divide-se o seu capital (Lei n. 6.404, art. 229).
A sociedade cindida que substituir, naturalmente por ter havido versão apenas parcial de seu patrimônio, e as que absorverem
parcelas de seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da primeira anteriores à cisão.
Havendo extinção da sociedade cindida, isto é, no caso de versão total, as sociedades que absorverem as parcelas de seu patrimônio
responderão solidariamente pelas obrigações da cindida (Lei n. 6.404, art. 223). Respondem, assim, obviamente, pelas dívidas
tributárias." 2
Assim, tendo em vista que a impetrante possui débitos com o INSS, que não se encontram com a exigibilidade suspensa, nos termos
do artigo 206, do CTN, que inclusive são anteriores à cisão, concretizada está a responsabilidade solidária, pelo que, merece ser
mantida a r. sentença, que denegou a segurança.
Assim, o que se conclui é que a impetrante não se enquadra em qualquer das hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito
tributário.
Este é, inclusive, o entendimento esposado pela jurisprudência dominante, conforme decisões que se transcreve:
"DIREITO TRIBUTÁRIO - CISÃO DE SOCIEDADE.
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Permitida a analogia em direito tributário, é possível se aplicar, na hipótese de empresa, os efeitos expressos no art. 132 do CTN.
Fraude a execução. Evidenciado nos autos a ocorrência de fraude a execução, na alteração contratual, a empresa cindida, por mais
esta razão categorizada como prevalente, é mantida como responsável tributária.
Agravo improvido"
(Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul - agravo de instrumento nº 596238592 - 1ª Câmara Cível do TJRS - Relator
Desembargador Tupinambá Miguel Castro do Nascimento - julgamento 19/02/1997).
De sorte que, analisando as hipóteses legais ensejadoras da concessão da certidão negativa, ou positiva com efeitos de negativa, os
artigos 205, 206 e 151, do Código Tributário Nacional, tem-se que tais normas não possibilitam a expedição de referida certidão
para o caso em tela, pelo que deve ser mantida a r. sentença recorrida.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso de apelação, mantendo-se a r. sentença recorrida.
É o voto.
DESEMBARGADORA FEDERAL SUZANA CAMARGO
Relatora
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APTE : PEREIRA CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
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APDO : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
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EMENTA
APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - PREVIDENCIÁRIO - CISÃO DE SOCIEDADE - RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA - APLICABILIDADE DO ARTIGO 312 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL - DESCABIMENTO DA
EXPEDIÇÃO DA CERTIDÃO POSITIVA DE DÉBITO COM EFEITOS DE NEGATIVA.
1. Ao teor do artigo 229 da Lei 6.404/76, a cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma
ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu
patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a cisão.
2. O artigo 132 do Código Tributário Naciona determina que "A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão,
transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de
direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas."
3. Apesar de não mencionar expressamente, a respeito do caso de cisão, tal fato ocorre porque o Código Tributário Nacional, datado
de 1966, é anterior à lei das sociedade anônimas - Lei 6.404/76, de 1976, daí porque o referido artigo 132 do CTN dispôs apenas
sobre as hipóteses de fusão, transformação ou incorporação, sem discorrer da cisão, instituto que somente foi positivado em 1976,
com o advento da Lei das Sociedades Anôminas.
4. A doutrina já pacificou entendimento sobre a possibilidade da aplicação analógica do artigo 132 do Código Tributário Nacional
aos casos de cisão, respondendo solidariamente a empresa cindida pelos débitos tributários anteriores à cisão. Tal fato ocorre, como
forma de evitar a elisão de tributos pela via do planejamento fiscal ou tributário.
5. No presente caso, os débitos em nome da empresa cindida, em relação aos quais a impetrante responde solidariamente, refere-se
ao período de março de 1993 a dezembro de 1997, portanto, são anteriores à data da cisão, ocorrida em 17 de novembro de 1998.
6. A existência de débitos com o INSS, que não se encontram com a exigibilidade suspensa, impossibilita a expedição da referida
certidão.
7. Recurso de apelação a que se nega provimento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas.
Decide a Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, em negar provimento ao recurso de apelação do
impetrante, nos termos do relatório e voto da Sra. Des. Federal Relatora, constantes dos autos e na conformidade da ata de
julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
São Paulo, 24 de junho de 2003. (data do julgamento).
DESEMBARGADORA FEDERAL SUZANA CAMARGO
RELATORA
1 in, Comentários ao Código Tributário Nacional, Coord. Carlos Valter do Nascimento, Editora Saraiva, comentários ao artigo 132.
2 Machado, Hugo de Brito, in Curso de Direito Tributário, 9ª edição, Malheiros Editores, 1994, São Paulo.
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