Advogados
IVES GANDRA DA SILVA MARTINS
MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUES
PODER DE POLÍCIA MUNICIPAL NÃO PODE
INVADIR COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DE
DETERMINAÇÃO
DE
ATIVIDADES,
PERTENCENTES À UNIÃO – EXPLORAÇÃO
DE ATIVIDADE DE BINGO É LÍCITA POR
FORÇA DA MP 2216-37, COM VIGÊNCIA E
EFICÁCIA ATÉ O PRESENTE. PARECER -
IVES GANDRA DA SILVA MARTINS,
Professor Emérito da Universidade Mackenzie,
em cuja Faculdade de Direito foi Titular de Direito
Econômico e de Direito Constitucional e Presidente
do Centro de Extensão Universitária.
MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUES
Advogada em São Paulo
Professora do Centro de Extensão Universitária
Membro do Conselho de Estudos Jurídicos da Federação
do Comércio do Estado de São Paulo.
CONSULTA
Consulta-nos a ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE
BINGOS – ABRABIN entidade privada que congrega
estabelecimentos que exploram atividades de jogos
de bingos, sobre a legalidade de tais jogos tendo em
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MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUES
vista as diversas alterações
legislação
de
regência,
que
que ocorreram na
dão
margem
a
interpretações equivocadas por parte de autoridades
públicas, quanto a ser atividade lícita, além de
questões
relacionadas com a competência para
legislar sobre a matéria .
Diante de interpretações errôneas da legislação, por
parte das autoridades públicas, principalmente, na
esfera Municipal, as associadas da Consulente têm
sofrido constrangimentos, além de prejuízos, seja
afastando clientela, seja com a
interdição de
estabelecimentos, que resultam em danos morais e
materiais de elevada monta, principalmente, em
casas do ramo de grande porte, um dia de interdição
significa prejuízos de ordem financeira, que poderão
ser irrecuperáveis, além de motivar desemprego no
setor que reflete diretamente na ordem social.
Em face do exposto, indaga a Consulente:
1º) A competência para legislar sobre a
exploração de jogos de bingo é privativa da
União Federal?
2
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2º) Haveria na hipótese da Lei 9.981/2000
“Lei
Maguito”
e
posteriormente
da
MP
168/2004, repristinação do art. 50 da lei de
contravenções penais (Decreto-lei nº 3688/41)
– ou a repristinação apenas ocorre se houver
expressa menção na nova lei ou Medida
Provisória?
3º) É lícita essa atividade de exploração de
jogos de bingo?
4º) A Prefeitura Municipal de São Paulo tem
competência para dizer se tal atividade é
lícita ou ilícita? Ou sua atividade consiste no
exercício exclusivo do poder de polícia?
5º) Quais os limites do poder de polícia?
6º)
Quais
Municipal
os
sobre
limites
os
fiscalização
estabelecimentos
exploram os jogos de bingo?
3
da
que
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RESPOSTA
As questões formuladas pela Consulente, envolvem
diversos aspectos relacionados com a interpretação
da legislação, a partir da teoria geral do direito, que
serão examinados à luz da Constituição Federal, do
princípio da legalidade, da prática de atividades
licitas e da jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal.
Para melhor compreensão da matéria, torna-se
necessário o exame do histórico legislativo.
A atividade de exploração de jogos de bingo no Brasil
foi instituída pela Lei nº 8.672/93, a denominada
Lei “Zico”, que derrogou a Lei de contravenções
penais, Decreto-Lei nº 3.688/41, que proibia, de
forma genérica, a exploração de jogos de azar, na
forma prescrita em seu art. 50, assim disposto:
“Art. 50 – Estabelecer ou explorar jogo de azar
em lugar público ou acessível ao público,
mediante o pagamento de entrada ou sem ele:
Pena: prisão simples, de 3 (três) meses a 1
(um) ano, e multa, estendendo-se os efeitos da
4
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condenação à perda dos móveis e objetos de
decoração do local”.
Referida
Lei
nº
8.672/93,
revogadora
da
contravenção penal descriminalizou a exploração da
atividade de jogo de bingo, considerando-a como
fonte alternativa
de recursos para o esporte,
permitindo que entidades desportivas promovessem
jogos
de bingo mediante autorização junto à
autoridade
fazendária
estadual,
nos
seguintes
termos:
“Art. 57 – As entidades de direção e de prática
desportiva
filiadas
administração
em,
a
entidades
no
mínimo,
de
três
modalidades olímpicas, e que comprovem, na
forma da regulamentação desta lei, atividade e
a
participação
em
competições
oficiais
organizadas pela mesma, credenciar-se-ão na
Secretaria de Fazenda da respectiva Unidade
da
Federação
para
promover
reuniões
destinadas a angariar recursos para o fomento
do desporto, mediante sorteios de modalidade
Bingo, ou similar.
5
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MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUES
Parágrafo 1º - O órgão competente de cada
Estado e do Distrito Federal fiscalizará a
realização dos eventos de que trata este
artigo.”
Posteriormente, a “Lei Zico” foi revogada pela Lei
9.615/98,
denominada
“Lei
atividade
no
da
entretanto,
o
âmbito
Pelé”
manteve
licitude,
procedimento
de
a
alterando,
concessão
de
Nacional
de
autorização para sua exploração.
Assim,
foi
criado
o
Instituto
Desenvolvimento do Esporte (INDESP), que passou
a
ser
o
órgão
responsável
pelo
exercício
da
fiscalização da atividade. Com isso, o jogo de bingo
continuou a poder ser explorado como atividade
econômica por agentes privados – clubes e entidades
desportivas com a possibilidade de também poder
ser
exercida
por
empresas
administradoras
contratadas para tanto. Assim prescrevia o artigo 59
e seguintes da Lei nº 9.615/98, a saber:
“Art. 59 – Os jogos de bingo são permitidos em
todo o território nacional nos ermos dessa
Lei.”
6
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“Art. 60 – As entidades de administração e de
prática desportiva poderão credenciar-se junto
à União para explorar o jogo de bingo
permanente ou eventual com a finalidade de
angariar
recursos
para
o
fomento
do
desporto.”
(...)
“Art.
61
–
Os
responsabilidade
bingos
funcionarão
exclusiva
das
sob
entidades
desportivas, mesmo que a administração da
sala
seja
entregue
a
empresa
comercial
idônea”.
A par das modificações acima mencionadas, a Lei
“Pelé” também inovou ao estabelecer tipos penais
específicos para a atividade, com vistas a reprimir
seu exercício irregular.
Após dois anos de vigência da Lei “Pelé” foi editada a
Lei “Maguito”, Lei nº 9.981/00, publicada em 14 de
julho
de
2000.
Esta
lei
pretendia
revogar
expressamente a Lei “Pelé” em seus artigos 59 a 81
que regulavam a matéria, incluindo-se aí, todos os
tipos penais específicos da atividade, artigos 75 a
81. Entretanto, sua vigência não foi imediata, pois
prevista uma “vacatio legis” de mais de um ano,
7
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a se ultimar em 31/12/2001. Assim prescrevia o
teor de seu artigo 2º:
“Art. 2º - Ficam revogadas, a partir de 31 de
Dezembro de 2001, os artigos 59 a 81 da Lei
nº
9.615,
de
24
de
Março
de
1998,
respeitando-se as autorizações que estiverem
em vigor até a data de sua expiração”.
Antes, porém, do término da “vacatio legis” prevista
para a entrada em vigor da “Lei Maguito”, que
revogaria as disposições da “Lei Pelé” concernentes
à exploração do jogo do Bingo, surgiu a Medida
Provisória nº 2.049, de 25 de outubro de 2000,
em sua 24º edição que revogou tacitamente a “Lei
Maguito” por ser posterior e antinômica em relação a
esta, em razão da primeira prever a revogação de
toda a regulamentação da atividade, e a segunda,
justamente
prever
especificamente
a
nova
redação
ao artigo 59 da “Lei Pelé”,
restabelecendo-lhe vigência antes mesmo que se
operasse sua revogação pelo decurso de tempo
previsto na “Lei Maguito”.
Em outras palavras, a Medida Provisória nº 2.04924, de 26 de outubro de 2000, sobreveio enquanto
ainda estava pendente de eficácia o artigo 2º da Lei
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nº 9.981/2000, porquanto o termo “ad quem”
neste fixado (31/12/2001) não fora cumprido.
Referida Medida Provisória em seu artigo 25, ainda,
extinguiu expressamente o INDESP, atribuindo à
União seu patrimônio jurídico e suas competências
(policia administrativa). E em seu artigo 26 foi
atribuída nova redação ao artigo 59 da “Lei Pelé”,
alterando o regime jurídico da atividade para tornála Serviço Público Federal. Para tanto, a MP 204924, atribuiu à União a titularidade da atividade e à
Caixa
Econômica
Federal
a
sua
execução,
permitindo, entretanto, que fosse efetuada também
de
forma
indireta,
por
meio
de
empresas
administradoras do setor, em que se lê:
“Art.25 – Fica extinto o Instituto Nacional do
Desenvolvimento do Desporto – INDESP.
(...)
“Parágrafo 2º - As atribuições do órgão extinto
ficam transferidas
para o Ministério do
Esporte e Turismo e as relativas aos jogos de
bingo para a Caixa Econômica Federal”.
“Art. 26 – O art. 59 da Lei nº 9.615, de 24 de
Março de 1998, passa a vigorar com a
seguinte redação:
9
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“Art.59 – A exploração de jogos de
bingo, serviço público de competência
da União, será executada, direta ou
indiretamente, pela Caixa Econômica
Federal em todo território nacional,
nos termos desta lei e do respectivo
regulamento”.
A EFICÁCIA DO ATO NORMATIVO E A LEI DE
INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL
O comando do art. 2º e seus três parágrafos da Lei
de
Introdução
ao
Código
Civil
(Decreto-lei
4.657/42), estão assim redigidos:
“Art. 2º - Não se destinando à vigência
temporária, a lei terá vigor até que outra a
modifique ou revogue.
§ 1º - A lei posterior revoga a anterior quando
expressamente o declare, quando seja com ela
incompatível ou quando regule inteiramente a
matéria de que tratava a lei anterior.
§ 2º - A lei nova, que estabeleça disposições
gerais e especiais a par das já existentes, não
revoga nem modifica a lei anterior.
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MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUES
§ 3º - Salvo disposição em contrário, a lei
revogada não se restaura
por ter a lei
revogadora perdido a vigência”.
A clareza dos dispositivos acima transcritos não
oferta
margem
a
dúvidas
sobre
a
intenção
legislativa, sobre o sistema hospedado para questões
exegéticas – dedicado ao intérprete
- e sobre a
racionalidade dos princípios que regem a lei positiva
no tempo.
A perenidade da Lei de Introdução ao Código Civil,
pela excelência de seus dispositivos, demonstra que
o seu art. 2º é um dos mais estáveis do ordenamento
jurídico nacional. De rigor referido artigo permite ao
intérprete a adoção dos critérios maiores para
conhecimento de permanência normativa.
Assim é que o “caput” do artigo delimita o aspecto
temporal, informando que uma lei vigora até que
seja revogada ou modificada por outra.
Nem se discute eventual redundância dos verbos
utilizados “modificar” e “revogar” posto que a
explicação do § 1º demonstra que a revogação, por
sua extensão vernacular abrange qualquer forma de
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MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUES
afastamento
do
derrogação,
ou
direito
seja,
a
anterior,
inclusive
alteração
parcial,
a
tal
redundância, em se admitindo, não prejudica a
clareza do comando legislativo, o qual esclarece que
em três hipóteses ocorre a revogação, a saber: de
forma
expressa,
pela
incompatibilidade
das
disposições, prevalecendo a nova conformação
legislativa,
e
pela
Inteira
regulação
da
lei
configuraram
as
anterior.
As
três
hipóteses,
portanto,
condições possíveis de modificação total ou parcial
(ab-rogação
ou
derrogação),
resultando
a
importância do art. 2º que retira abrangência das
duas
hipóteses fiscais do § 1º (incompatibilidade
regulação
completa)
e
do
§
3º
que
evita
a
repristinação.
O FENÔMENO DA REPRISTINAÇÃO
Etimologicamente, repristinação é palavra formada
do prefixo latino re (fazer de novo, restaurar) e
pristinus (anterior, antigo, primitivo), significando
pois
restauração
do
antigo
12
(Antonio
Chaves,
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Eficácia da lei no Tempo”, in Enciclopédia Saraiva
do Direito, vol. 30, pg. 209/210).
Quando o legislador derroga ou ab-roga uma lei que
revogou a anterior, surge a questão de se saber se a
norma
que
fora
revogada
fica
restabelecida,
recuperando sua vigência, independentemente de
declaração expressa 1 .
O § 3º do art. 2º da LICC, é peremptório: a lei
revogadora de outra lei revogadora não terá efeito
repristinatório sobre a norma abolida, ou seja, a lei
revogada não se restaura por ter a lei revogadora
perdido
a
vigência,
a
não
ser
que
haja
pronunciamento da lei a esse respeito.
Affonso Insuela Pereira, ao examinar a questão da revogação
total (ab-rogação),escreve: “O termo ab-rogação, em direito,
deve ser entendido como a cessação da existência de uma
norma jurídica. Pode significar, também, que a norma
jurídica deixou de ser obrigatória na sua totalidade, É pois,
ao lado da derrogação, uma espécie da revogação.
Diz-se revogação total de uma norma jurídica, entendida esta
genericamente como regra, não importando a sua categoria e
não diferindo, por essa razão, a portaria do regulamento, do
decreto, do decreto-lei ou da lei.
Assim entendida a ab-rogação, significa ela ação de anular,
de tornar sem efeito, de fazer cessar a vigência de uma
norma anterior.
Há de distinguir-se, entretanto, a ab-rogação da derrogação,
pois enquanto aquela designa a abolição total da norma,
nesta, a derrogação, dá-se tão-somente a cessação parcial da
obrigatoriedade da mesma” (Enciclopedia Saraiva do Direito,
vol 1, pg.486).
1
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Em nosso sistema jurídico, quanto a repristinação
são três a s hipóteses que podem ocorrer:
1º) proibição da repristinação significando que
a antiga lei não se revalidará pela revogação
da lei posterior, uma vez que a nova lei não
restitui a vigência da lei que ela revogou;
2º) restauração da antiga lei , quando a norma
revogadora tiver perdido a vigência, desde que
haja disposição expressa nesse sentido;
3º) restauração da lei antiga em caso de
inconstitucionalidade da lei revogadora.
Assim, deixando de existir a norma revogadora,
como regra geral, não terá o convalescimento da
norma revogada. A revogação põe termo à lei
anterior que pelo término da vigência da norma que
a revogou, não renascerá, ou seja: a lei revocatória
não voltará “ipso facto” ao seu antigo vigor, a
não ser que haja firme
propósito de sua
restauração, mediante declaração expressa de lei
nova
sendo
que a restabeleça, restaurando-a “ex nunc”,
denominada
por
isso
“repristinatória”.
Faltando menção expressa, a lei restauradora ou
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repristinatória é lei nova que adota o conteúdo da
norma primeiramente revogada. Logo, sem que
haja outra lei que, explicitamente, a revigore,
será a norma revogada tida como inexistente.
De tal forma que, se a norma revogadora deixar de
existir, a revogada não se convalesce, a não ser que
contenha
dispositivo
dizendo
que
a
lei
primeiramente revogada passará a ter vigência.
No caso da Consulente, enquanto a Lei nº 9.981/00,
“Lei Maguito”, cumpria a “vacatio legis” e, portanto,
ainda não eficaz (porque pendente do advento do
termo
inicial
–
31/12/2001
–
expressamente
previsto em seu art. 2º), vigorava o art. 59 da “Lei
Pelé” – Lei nº 9 615/98-,
que legalizou o jogo do
bingo. Antes do advento desse termo, foi editada a
Medida Provisória 2.049, que preservou a vigência
do art. 59 acima citado, justamente durante o lapso
temporal em que a “Lei Maguito” não lograra
eficácia, ou seja, estava pendente de condição para
ser aplicada.
A
propósito
esclarecedoras
do
as
“ATO
lições
MEIRELLES:
15
PENDENTE”
de
HELY
são
LOPES
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IVESGANDRA DA SILVA MARTINS
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“Ato Pendente é aquele que, embora perfeito
por
reunir
todos
os
elementos
de
sua
formação, não produz seus efeitos, por não
verificado termo ou a condição de que
depende
sua
Administrativo
exigibilidade
Brasileiro,
(Direito
Malheiros,
17ª
edição, pg. 157).
CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO observa:
“Um ato pode ser:
c) perfeito válido e ineficaz quando concluído
o seu ciclo de formação e estando adequado
aos requisitos de legitimidade, ainda não se
encontra disponível para eclosão de seus
efeitos
inicial
típicos, por depender de um termo
ou
de
suspensiva...”(Curso
uma
condição
de
Direito
Administrativo, Malheiros, 15ª edição, pg.
356).
Desta forma, a proibição do jogo de bingo, pela
“Lei Maguito” (Lei 9981/00), tornou-se sem efeito,
na vacatio legis” ou seja estava pendente de
condição para ser aplicada, quando adveio a Medida
16
Advogados
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Provisória 2.049, que preservou a vigência do art.
59 da Lei 9615/98 “Lei Pelé” prevalecendo, então,
as regras do art. 2º da LICC “lei posterior revoga
lei anterior quando seja com ela incompatível”.
Tanto que o Decreto nº 3.659, de 14 de novembro de
2000, surge para “regulamentar a autorização e a
fiscalização de jogos de bingo” e dar outras
providências.
Desse
regulamento
é
importante
destacar os seguintes dispositivos:
“Art. 1º - A exploração de jogos de bingo,
serviço público de competência da União.
Será executada, direta ou indiretamente,
pela Caixa Econômica Federal em todo o
território nacional, nos termos das Leis nºs
9.615, de 24 de março de 1998, e 9.9981 de
14
de
julho
de
2000
dos
respectivos
regulamentos, deste Decreto e das demais
normas expedidas no âmbito da competência
conferida à Caixa Econômica Federal.
(....)
Art. 3º - Considera-se execução:
17
Advogados
I
IVESGANDRA DA SILVA MARTINS
MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUES
–
direta
quando
efetuada
sob
responsabilidade da CAIXA e por sua conta e
risco;
II – Indireta, quando autorizada pela CAIXA e
efetuada sob a responsabilidade de entidade e
por sua conta e risco.
Parágrafo único – A exploração indireta de
jogos de bingo implica
responsabilidade
exclusiva da entidade desportiva autorizada,
mesmo que a administração da sala seja
entregue
a
empresa
comercial
idônea,
observado o disposto no art. 4º, da Lei 9.981,
de 2000.
(...)
Art. 5º - A autorização deverá ser requerida à
CAIXA com antecedência mínima de trinta
dias da data pretendida para o início do
evento, instruindo-se o correspondente pedido
com os seguintes documentos e informações:
(g.n)
O que demonstra
reconheceu
que o próprio Poder Executivo
que a revogação efetuada pela “Lei
Maguito” tornara-se sem efeito, com o advento da
MP 2.049-24/2000. Tanto assim, que o Decreto nº
3.659/2000:
18
Advogados
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a) consagrou o jogo do bingo como “serviço
público de competência da União”
b) viabilizou sua execução indireta e
c) dispôs sobre autorizações futuras (art. 5º)
Sendo o jogo do bingo um serviço público, não pode
constituir, por sua própria natureza e essência,
atividade
ilícita.
Não
pode
esse
jogo
ser
considerado, ao mesmo tempo, lícito e ilícito!
A Caixa Econômica Federal, em 6 de dezembro de
2000, expediu, então, a Circular nº 202, ratificada
pela Circular nº 210, de 6 de fevereiro de 2001, de
igual teor, da qual se extraem, por pertinentes e
oportunos, os seguintes trechos:
“1.2 – Os jogos de bingo são autorizados com
base na seguinte legislação:
- Lei 9.615, de 24 de março de 1998;
- Lei 9.981, de 14 de julho de 2000;
-Medida
Provisória
2.049-25,
de
23
de
novembro de 2000;
- Decreto 3.659, de 14de novembro de 2000”.
(....)
19
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DO CREDENCIAMENTO E DA AUTORIZAÇÃO
Os pedido de credenciamento e de autorização serão
processados em único ato, formalizando-se processo
mediante a apresentação dos documentos nesta
circular
(...)
A
autorização
quaisquer
dos
será
negada
requisitos
se
de
não
provados
regularidade
documentação exigida ou se houver
da
indícios de
inidoneidade da Entidade Desportiva, da Promotora
ou quaisquer de seus dirigentes ou sócios”. (g.,n)
Trata-se, assim, de demonstração “oficial” de que o
jogo do bingo continuou e continua lícito.
Por último, adveio a Medida Provisória nº 2.216-37,
de 31 de agosto de 2001, que em seu artigo 18,
dispõe:
“Art. 17 – O art. 59 da Lei no 9.615, de 24
de março de 1998, passa a vigorar com a
seguinte redação:
Art. 59 – A exploração de jogos de bingo,
serviço púbico de competência da União,
20
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será executado, direta ou indiretamente,
pela
Caixa Econômica Federal em todo o
território nacional, nos termos desta Lei e
do respectivo regulamento”. (NR) (g.n)
Imprescindível esclarecer que a MP supra vigora até
hoje como se lei material fosse, em razão da
definitividade que lhe deu o art. 2º da Emenda
Constitucional nº 32, de 11 de setembro de 2001:
“Art. 2º - As medidas provisórias editadas em
data anterior à publicação desta emenda
continuam em vigor até que medida provisória
ulterior as revogue explicitamente ou até
deliberação definitiva do Congresso Nacional”.
Assim,
por
força
do
artigo
2º
da
Emenda
Constitucional nº 32, de 11 de Setembro de 2001, a
Medida
Provisória nº 2.216-37 continua vigente,
bem como eficazes seus efeitos, principalmente no
que concerne ao regime jurídico público federal da
atividade
nela
prevista,
até
que
outra
norma
expressamente venha a revogá-la.
O jogo do bingo, portanto,
não chegou
a
configurar uma atividade ilícita, como pretendia a
21
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“Lei Maguito”. Tanto que o Presidente da República,
com o aval do Ministro da Justiça, por Decreto s/n,
de 1º de outubro de 2003, instituiu Grupo de
Trabalho Interministerial para, no prazo de quarenta
e cinco dias contados a partir de sua instalação,
“avaliar e apresentar propostas para MODIFICAR A
LEGISLAÇÃO que trata das atividades relacionadas
à exploração dos jogos de bingo”.
Esse decreto presidencial que instituiu o Grupo de
Trabalho Interministerial pretendia “MODIFICAR A
LEGISLAÇÃO
QUE
TRATA
DAS
ATIVIDADES
RELACIONADAS À EXPLORAÇÃO DOS JOGOS DE
BINGO” o que
comprova
que havia
uma
legislação vigente que exigia aperfeiçoamento e
modificação.
Por outro lado, a única tentativa que o Governo
Federal realizou para revogar
explicitamente o
artigo 17 da MP nº 2.216-37 -, que deu nova
redação ao artigo 59 da Lei Pelé, alçando a
exploração do jogo de bingo à natureza de serviço
público
federal
-,
tornando-a
proibida,
foi
exatamente a Medida Provisória nº 168, de 20 de
fevereiro de 2004, que em seu artigo 8º determinou:
22
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“Art. 8º - Ficam revogados os artigos 2º, 3º, e
4º da Lei nº 9.981, de 14 de julho de 2000, o
artigo 59 da Lei nº9.615, de 24 de março de
1998 e o artigo 17 da Medida Provisória nº
2.216-37 de 31 de agosto de 2001”.
Ocorre que referida Medida Provisória nº 168/2004,
foi
rejeitada pelo Senado Federal, por ausência
dos pressupostos constitucionais de relevância
urgência,
e
necessários a sua expedição pelo Sr.
Presidente da República, conforme Ato Declaratório,
publicado no D.O.U de 06/05/2004, em que se lê:
“ATO DECLARATÓRIO
“O PRESIDENTE DO SENADO FEDERAL faz
saber que, em sessão realizada no dia 5 de
maio de 2004, O Plenário da Casa rejeitou os
pressupostos constitucionais de relevância e
urgência da Media Provisória nº 168, de 20 de
fevereiro de 2004, que “proíbe a exploração de
todas as modalidades de jogos de bingo e
jogos em máquinas eletrônicas denominadas
“caça níqueis”, independentemente dos nomes
de fantasia e dá outras providências” e
determinou o seu arquivamento”.
23
Advogados
IVESGANDRA DA SILVA MARTINS
MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUES
Com efeito, a Constituição Federal, autoriza o
Presidente da República expedir medidas provisórias
na forma do art. 62, com as alterações introduzidas
pela EC 32/2001, que contém a seguinte dicção:
“Art.62 – Em caso de relevância e urgência, o
Presidente
da
República
poderá
adotar
medidas provisórias, com força de lei, devendo
submetê-las
de
imediato
ao
Congresso
Nacional”.
E o § 5º, dessa norma dispõe:
§ 5º - A deliberação de cada uma das Casas
do Congresso Nacional sobre o mérito das
medidas provisórias dependerá de juízo
prévio
sobre
o
atendimento
de
seus
pressupostos constitucionais”.
Referido dispositivo (§ 5º), garante para o exame da
medida
provisória, processo semelhante ao dos
projetos de lei, em que a Comissão de Constituição
e
Justiça
opina
previamente
constitucionalidade.
24
sobre
sua
Advogados
De
IVESGANDRA DA SILVA MARTINS
MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUES
tal
forma
que,
o
exame
prévio
da
constitucionalidade antecede o exame de mérito,
desse ato legislativo, o que vale dizer, se detectada
sua
inconstitucionalidade,
será
rejeitada,
independentemente do exame de mérito pela Casa
que a considerou maculadora da Constituição.
No caso da Medida Provisória nº 168/2004, tendo
sido rejeitada pelo Congresso por falta dos requisitos
constitucionais
e
portanto
constatada
a
sua
inconstitucionalidade, não poderá surtir nenhum
efeito legal.
Não basta a mera expedição de Medida Provisória
pelo Sr. Presidente da República, para ter condição
de validade. É preciso que esteja o ato legislativo em
conformidade com a Constituição. Tendo o Senado
Federal
detectado
que
a
MP
168/2004,
não
preenchia os requisitos constitucionais, e portanto
inconstitucional,
foi
a
mesma
rejeitada,
não
podendo surtir efeitos legais, sendo inexistente no
mundo jurídico. É como se nunca tivesse existido.
O vício, portanto, de inconstitucionalidade, mácula a
Medida Provisória nº 168/04 “ab initio”, não
podendo
ter
força
de
25
lei
se
rejeitada
por
Advogados
IVESGANDRA DA SILVA MARTINS
MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUES
inconstitucionalidade. A lei ou a Medida Provisória
somente
será
constitucional
quando
fiel
à
Constituição.
Nesse sentido, decidiu a Suprema Corte, na ADIN
25/600,
tendo como relator o Ministro Paulo
Brossard, que em seu voto declarou:
“A lei ou é constitucional ou não é lei. Lei
inconstitucional é uma contradição em si.
A
lei
é
constitucional
quando
fiel
à
Constituição; inconstitucional, na medida
em que a desrespeita, dispondo sobre o que
lhe
era
vedado.
O
vício
da
inconstitucionalidade é congênito à lei e há de
ser apurado em face da Constituição vigente
ao tempo de sua elaboração. Lei anterior não
pode
ser
inconstitucional
em
relação
à
Constituição superveniente; nem o legislador
poderia
infringir
Constituição
Constituição
sobrevinda
futura.
não
inconstitucionais leis anteriores
conflitantes:
revoga-as.
Pelo
fato
A
torna
com ela
de
superior, a Constituição não deixa
ser
de
produzir efeitos revogatórios. Seria ilógico
que a lei fundamental, por ser suprema, não
26
Advogados
IVESGANDRA DA SILVA MARTINS
MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUES
revogasse,
ao
ser
promulgada,
leis
ordinárias. A lei maior valeria menos que a lei
ordinária.
Reafirmação da antiga jurisprudência do STF,
mais que cinquentenária.
Ação direta de que se não conhece por
impossibilidade jurídica do pedido (Supremo
Tribunal Federal, Tribunal Pleno, DJ 21-111997, Ementário 1892-01)”.
Pela exegese da referida decisão, toda lei (no caso da
Consulente Medida Provisória) é inconstitucional ou
não o é e, se não o for, sua existência no mundo
jurídico fica prejudicada, desde o seu surgimento.
Ora, uma vez rejeitada a MP nº 168/04, e com o
conseqüente arquivamento, a situação dos bingos
assim
como
o
regime
jurídico
que
a
sua
exploração se submete, deve subsumir-se aos
princípios do serviço público, de competência da
União,
na
forma
estabelecida
pela
Medida
Provisória nº 2.216-37, de 31 de agosto de 2001,
mantida em vigor, por força da EC nº 32/2001
(art. 2º), que em seu art. 17, repetiu a literalidade
do art. 26 da MP nº 2049-24, mantendo, portanto,
27
Advogados
suas
IVESGANDRA DA SILVA MARTINS
MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUES
disposições
ao
regramento
jurídico
da
atividade.
A COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA
LEGISLAR SOBRE A EXPLORAÇÃO DE JOGOS DE
BINGO.
A Constituição Federal, em seu artigo 22, atribui
competência privativa à União, para legislar, sobre
diversas matérias, entre as quais, consta “sistemas
de
consórcios
e
sorteios”,
estando
assim
conformado:
“Art. 22 – Compete privativamente à União legislar
sobre:
XX – sistemas de consórcios e sorteios”.
Competência privativa a que faz menção a norma
constitucional, significa que a questão não comporta
interferências dos Estados ou dos Municípios. É
legislação exclusivamente federal, sem possibilidade
de delegação aos demais entes
que integram a
federação.
Sendo competência exclusiva da União para legislar
sobre a matéria, a vigência da nova redação do art.
28
Advogados
IVESGANDRA DA SILVA MARTINS
MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUES
59 da “Lei Pelé” introduzida pelo artigo 17 da
Medida Provisória
nº 2216-37, é de rigor e
reconhece como atividade lícita a continuidade da
exploração
do jogo de bingo, com natureza de
serviço público.
O
Supremo
Tribunal
oportunidades,
Federal
reconheceu
em
em
diversas
ADINS,
a
competência da União para legislar sobre a matéria,
entre as quais destacamos as seguintes ementas:
“ADI 2948/MT
Relator:Min. EROS GRAU
EMENTA:
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE. § 2º DO ARTIGO
62 DA
LEI N. 7.156/99 DO ESTADO DO
MATO GROSSO. INSTALAÇÃO E OPERAÇÃO
DE MÁQUINAS ELETRÔNICAS DO JOGO DE
BINGO
NAQUELE
MATÉRIA
AFETA
PRIVATIVA
ESTADO-MEMBRO.
À
COMPETÊNCIA
DA
UNIÃO.
INCONSTITUCIONALIDADE
Constituição
do
FORMAL.
Brasil
1.A
determina
expressamente que compete à União legislar
sobre sistema de consórcios e sorteios (art.
22, inciso XX). 2. A exploração de loterias
29
Advogados
IVESGANDRA DA SILVA MARTINS
MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUES
constitui
ilícito
disposto
no
penal.
art.
Nos
22,
termos
inciso
I,
do
da
Constituição, lei que opera a migração
dessa atividade do campo da ilicitude para
o campo da licitude é de competência
privativa da União. 3. Pedido de declaração
de inconstitucionalidade Julgado procedente.
(Julgamento em 03/03/2005)
“ADI N 2847/DF –
RELATOR: Min. CARLOS VELLOSO
EMENTA: CONSTITUCIONAL.LOTERIAS.LEIS
1.176/96, 2.793/2001, 3.130/2003 e 232/92.
DO DISTRITO FEDERAL. C.F.,ARTIGO 22, I E
XX. I – A Legislação sobre loterias é da
competência da União: CF., art. 22, I e XX.
II. – Inconstitucionalidade das Leis Distritais
1.176/96, 2.793/2001, 3.130/2003 e 232/92.
III. – ADI julgada procedente. ( julgamento em
05/08/2004).”
Não resta dúvida, portanto, que a competência
é
exclusiva da União para legislar sobre jogos como
sorteios e bingos (art. 22, XX CF), além de ser lícita
30
Advogados
IVESGANDRA DA SILVA MARTINS
MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUES
essa atividade, em razão da legislação
existente
(MP nº 2216-37).
A COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
A Constituição Federal, em seu art. 30 atribui
competência aos Municípios
para legislar sobre
assuntos de interesse local e suplementarmente
a legislação federal e a estadual no que couber.
Referida norma, está assim redigida:
“Art. 30 – Compete aos Municípios:
I – legislar sobre assuntos de interesse local;
II – suplementar a legislação federal e a
estadual no que couber”.
Em conformidade com o art. 30 da Constituição
Federal,
ao
Município
compete
legislar
sobre
assuntos de interesse local. Trata-se de competência
exclusiva. A cada um dos Municípios brasileiros, foi
atribuída competência para legislar sobre assuntos
de
interesse
local,
dentro
Território. Essa competência
do
seu
respectivo
é ampla, porém,
dentro do seu espaço territorial, na forma do inciso
I.
31
Advogados
IVESGANDRA DA SILVA MARTINS
MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUES
Já o inciso II, trata-se
de competência legislativa
concorrente entre a legislação federal e a legislação
estadual, no que couber.
O critério constitucional que estabelece os limites à
função supletiva do Município é a parte final do
inciso que diz: “no que couber”.
Desta forma não cabe ao Município competência
suplementar a legislação federal constante do art.
22 da Constituição. O próprio artigo deixa claro que
as matérias nele arroladas são de competência
privativa da União.
É certo que o parágrafo único do artigo 22 da CF,
vem ternamente amenizar o caráter exclusivo dessas
competências,ao dispor que “lei complementar fixará
normas de cooperação entre União e os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o
equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em
âmbito nacional”. Podem, assim, as competências
serem objeto de delegação aos Estados-Membros,
porém, há necessidade de lei complementar
estabelecerá os limites
delegatório,
ou
seja,
que
para a prática do ato
questões
específicas
matérias relacionadas no referido art. 22 da CF.
32
das
Advogados
IVESGANDRA DA SILVA MARTINS
MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUES
A conclusão que se impõe, portanto, é de que o §
único do art. 22 da CF, não abrange as leis federais
do art. 22 da Constituição, como é o caso do inciso
XX – (sistemas de consórcios e sorteios), a não ser
que surja lei complementar de normas gerais que
estabeleça os limites de delegação a outros entes
que compõe a federação.
De outra parte, o art. 24 da Constituição arrola as
matérias
que
podem
ser
de
competência
concorrente entre União, Estados e Distrito Federal,
para legislarem de forma concorrente, restrita, essa
concorrência
mencionadas,
tão-somente
sendo
certo
às
que
no
materiais
âmbito
da
legislação concorrente, a competência da União
limitar-se-à a estabelecer normas gerais.
O art. 24 da Constituição está assim conformado:
“Art. 24 – Compete à União, aos Estados e ao
Distrito
Federal
legislar
concorrentemente
sobre:
I – direito tributário, financeiro, penitenciário,
econômico e urbanístico;
II – orçamento;
III – juntas comerciais;
33
Advogados
IVESGANDRA DA SILVA MARTINS
MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUES
IV - custas dos serviços forenses;
V – produção e consumo;
VI – florestas, caça, pesca, fauna, conservação
da natureza, defesa do solo e dos recursos
naturais,
proteção
do
meio
ambiente
e
controle da poluição;
VII
–
proteção
ao
patrimônio
histórico,
cultural, artístico, turístico e paisagístico;
VIII – responsabilidade por dano ao meio
ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de
valor artístico, estético, histórico turístico e
paisagístico;
IX – educação, cultura, ensino e desporto;
X –criação, funcionamento e processo do
juizado de pequenas causas;
XI – procedimentos em matéria processual;
XII – previdência social, proteção e defesa da
saúde;
XIII – assistência jurídica e defensoria pública;
XIV – proteção e integração social das pessoas
portadoras de deficiências ;
XV – proteção à infância e à juventude;
XVI
–
organização,
garantias,
deveres das polícias civis”.
34
direitos
e
Advogados
IVESGANDRA DA SILVA MARTINS
MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUES
Se a matéria para legislar é exclusiva da União, à
evidência que o Município de São Paulo não tem
competência para legislar
sobre atividades de
exploração de bingos, nem dizer se a prática de tais
atividades é lícita ou ilícita. Somente a lei federal
poderá fazê-la.
O PODER DE POLÍCIA E SEUS LIMITES
O Estado é dotado de poderes políticos exercidos
pelo Legislativo, pelo Judiciário e pelo Executivo, no
desempenho de suas funções constitucionais.
Dentre os poderes administrativos dos entes que
compõem
a
Federação,
figura
com
especial
destaque o poder de polícia, que a administração
pública exerce sobre todas as atividades e bens que
afetam ou possam afetar a coletividade.
Hely Lopes Meirelles ao conceituar o poder de
polícia, de forma clara, ensina:
“Poder de Polícia é a faculdade que dispõe a
Administração
Pública para condicionar a
restringir o uso e gozo de bens, atividades e
35
Advogados
IVESGANDRA DA SILVA MARTINS
MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUES
direitos
individuais,
em
benefício
da
coletividade ou do próprio Estado.
Em linguagem menos técnica podemos dizer
que o poder de polícia
é o mecanismo de
ferragem de que dispõe a Administração
Pública,
para
conter
abusos
do
direito
individual. Por esse mecanismo, que faz parte
de toda Administração, o Estado detém a
atividade dos particulares que se revelar
contrária, nociva ou inconveniente ao bem
estar
social,
ao
desenvolvimento
e
a
segurança nacional.
(...)
No dizer de Cooley: “O poder de polícia
(police
power),em
compreende
seu
um
sentido
sistema
amplo
total
de
regulamentação interna, pelo qual o Estado
busca não só preservar a ordem pública,
senão também estabelecer
para a vida de
relações dos cidadãos aquelas regras de boa
conduta e de boa vizinhança que se supõe
necessárias para evitar conflito de direitos e
para garantir a cada um o gozo ininterrupto
de
seu
próprio
direito,
até
onde
for
razoavelmente dos demais” (Curso de Direito
36
Advogados
IVESGANDRA DA SILVA MARTINS
MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUES
Administrativo Brasileiro, 15 Edição – Editora
Revista dos Tribunais 1988 – pg. 110/111).
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, com propriedade,
ao examinar os limites do poder de polícia,
escreve:
“Como todo ato administrativo, a medida de
polícia, ainda que seja discricionária, sempre
esbarra em algumas limitações impostas pela
lei, quanto à competência e à forma, aos fins
e mesmo com relação aos motivos ou ao
objeto; quanto aos dois últimos, ainda que a
Administração disponha de certa dose de
discricionariedade, esta deve ser exercida nos
limites traçados pela lei.
Quanto aos fins o poder de polícia só deve ser
exercido para atender ao interesse público. Se
o seu fundamento é precisamente o princípio
da predominância do interesse público sobre o
particular, o exercício desse poder perderá a
sua
justificativa
beneficiar
quando
ou
utilizado
prejudicar
para
pessoas
determinadas, a autoridade que se afastar
da finalidade pública incidirá em desvio de
37
Advogados
IVESGANDRA DA SILVA MARTINS
MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUES
poder e acarretará a nulidade do ato com
todas as consequências nas esferas civil,
penal e administrativa.
A
competência
observar,
e
o
também,
procedimento
as
normas
devem
legais
pertinentes.
Quanto ao objeto, ou seja, quanto ao meio de
ação, a autoridade sofre limitações, mesmo
quando
a
lei
lhe
dê
várias
possíveis. Tem aqui aplicação
alternativas
um princípio
de direito administrativo, a saber, o da
proporcionalidade dos meios aos fins; isto
equivale a dizer que o poder de polícia não
deve
ir
além
do
necessário
para
a
satisfação do interesse público que se visa
proteger, a sua finalidade não é destruir os
direitos
individuais,
mas
ao
contrário,
assegurar o seu exercício, condicionando-o ao
bem-estar social; só poderá reduzi-los quando
em
conflito
coletividade
com
e
interesses
na
medida
maiores
da
estritamente
necessária à consecução dos fins estatais.
Alguns
autores
indicam
regras
a
serem
observadas pela polícia administrativa, com o
fim de não eliminar os direitos individuais:
38
Advogados
IVESGANDRA DA SILVA MARTINS
MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUES
1. a da necessidade, em consonância com a
qual a medida de polícia só deve ser adotada
para evitar ameaças reais ou prováveis de
pertubações ao interesse público;
2. a da proporcionalidade, já referido, que
significa
a
exigência
necessária
entre
a
de
uma
limitação
ao
relação
direito
individual e o prejuízo a ser evitado;
3. a eficácia, no sentido de que a medida deve
ser adequada para impedir
o dano ao
interesse público.
Por isso mesmo, os meios diretos de coação só
devem ser utilizados quando não haja outro
meio
eficaz
objetivo,
para
não
alcançar-se
sendo
o
válidos
mesmo
quando
desproporcionais ou excessivos em relação ao
interesse
tutelado
pela
lei”.
(Direito
Administrativo, Ed. Atlas, 1991, 2ª edição, pg.
92/93).
A razão do poder de polícia é o interesse social, e o
seu fundamento está na supremacia geral
que o
Estado exerce em seu território sobre todas as
pessoas, bens,
revela
normas
e atividades, supremacia que se
nos mandamentos constitucionais e nas
de
ordem
condicionamentos
e
pública
restrições
39
que
aos
impõem
direitos
Advogados
IVESGANDRA DA SILVA MARTINS
MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUES
individuais em favor da coletividade, incumbindo ao
Poder Público o seu policiamento nos limites da lei.
Se a matéria para legislar é exclusiva da União, à
evidência que o Município de São Paulo não tem
qualquer competência para legislar sobre atividades
de
exploração
de
bingos,
(privativa,
exclusiva,
concorrente com a suplementar), nem dizer se a
prática de tais atividades é lícita ou ilícita. Somente
a lei federal poderá fazê-la.
O Código Tributário Nacional, em seu artigo 78, ao
conceituar o “Poder de Polícia”, assevera que:
“Considera-se poder de polícia e atividade
da administração pública, que, limitando ou
disciplinado direito, interesse ou liberdade,
regula a prática de ato ou abstenção de
fato,
em
razão
do
interesse
público
concernente à segurança, à higiene, à ordem,
aos costumes, à disciplina da produção e do
mercado,
ao
exercício
de
atividades
econômicas dependentes de concessão ou
autorização do Poder Público, à tranquilidade
pública, ou ao respeito à propriedade e aos
direitos individuais ou coletivos.
40
Advogados
IVESGANDRA DA SILVA MARTINS
MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUES
§ único: Considera-se regular o exercício do
Poder de Polícia quando desempenhado
pelo órgão competente nos limites da lei
aplicável com observância do processo legal
e, tratando-se de atividade que a lei tenha
como discricionária sem abuso ou desvio de
poder”.
O poder de polícia deve, assim, ser exercido, pelo
órgão administrativo competente, nos limites da
lei, considerando-se a causa a que foi instituída.
Pelo
poder
de
polícia,
o
Município
e
a
Administração em geral, mediante lei, condiciona,
limita, o exercício da liberdade e da propriedade dos
administrados, a fim de compatibilizá-las
com o
bem-estar social.
Desta forma, a administração fica incumbida
de
desenvolver certa atividade destinada a assegurar
que a atuação dos particulares se mantenha em
conformidade
com as exigências
pressupõe a prática
legais, o que
de atos, fiscalizadores ora
preventivos e ora repressivos.
41
Advogados
IVESGANDRA DA SILVA MARTINS
MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUES
Em certos casos legalmente
previstos, a atuação
dos administrados dependerá da prévia outorga da
Administração
de
licenças,
autorizações, cuja expedição
permissões,
só será feita após a
Administração se certificar de que os interessados
em desempenhá-las preenchem as condições legais
para
tanto,
constatando-se
que
as
atividades
pretendidas não implicarão riscos para o bem estar
da sociedade. Para tanto, a Administração expede
Alvarás, realiza exames, vistorias, etc.
Para
o
exercício
dessas
atividades
pela
Administração, a Constituição autoriza a cobrança
de taxas, na forma do art. 145, II, que preceitua:
“Art. 145 – A União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios poderão instituir os
seguintes tributos:
II – taxas em razão do exercício do poder de
polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial,
de serviços públicos e divisíveis, prestados ao
contribuinte ou postos a sua disposição”.
Um dos subscritores do presente, ao comentar
referida norma constitucional, escreve:
42
Advogados
IVESGANDRA DA SILVA MARTINS
MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUES
“Em visão maior da noção de serviço público,
sobre a qual
tantos autores no Brasil e em
outros países se debruçaram , não há por que
excluir o exercício do poder de polícia como
serviço público.
O poder tributante não exerce o poder de
polícia para justificar
a cobrança da taxa
pertinente, mas cobra a taxa relacionada
porque exerce o poder de polícia. E o poder de
polícia
é
serviço
público
profilático,
objetivando orientar o comportamento social e
empresarial, dentro
de regras de ordem e
coerência.
Não tivesse natureza de serviço público, a taxa
remuneratória
pertinente
não
teria
a
conformação de tributo, posto que o exercício
do poder de polícia , artificialmente criado e
desrelacionado
do
interesse
social,
representaria “ficção jurídica”, inadmissível
para a imposição tributária.
O exercício do poder de polícia lato sensu é
um
serviço
público
prestado
pelo
ente
tributante, a quem é facultado ressarcir-se
pela espécie tributária denominada “taxa”.
Tal
ressarcimento
vincula-se
ao
custo
operacional do serviço prestado, em face da
43
Advogados
IVESGANDRA DA SILVA MARTINS
MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUES
cobrança
superior,
embora
de
difícil
quantificação, implicar imposição de espécie
tributária diversa da rotulada
eventualmente
não
de “taxa”,
enquadrável
na
competência residual da União para criar
impostos.
O serviço público, portanto, correspondente
ao exercício do poder de polícia, é daqueles
que só podem ser remunerados por tributo, o
que vale dizer, a sua instituição deve ser
revestida de todos os pré-requisitos indicados
pelo sistema tributário nacional. Isto porque o
tributo
se
acoberta,
no
País,
das
características de norma de rejeição social,
impondo a Carta Magna que, pela lei, seja o
sujeito
passivo
de
sua
relação
protegido
contra as tentações fiscalistas dos erários, às
voltas permanentemente com deficits públicos
incontornáveis”. ( Comentários à Constituição
do Brasil, vol. 6 Tomo I, Saraiva, 1990, pg.4445).
Para a exigência de Taxa, deve haver uma causa em
relação a atividade prestada pela Administração
Municipal.
À
título
exemplificativo,
mencionar:
44
podemos
Advogados
IVESGANDRA DA SILVA MARTINS
MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUES
A causa da Taxa de Licença para Localização e
Funcionamento
vigilância,
é
atividade
controle
e
municipal
fiscalização
de
do
cumprimento da legislação específica, ditada pelo
exercício do poder de polícia, na salvaguarda do
interesse público.
A causa da Taxa de Combate a Sinistros é a
atividade municipal de assistência combate e
extinção de incêndios ou de outros sinistros em
prédios.
Ainda por disposições constitucionais, as TAXAS
não podem ter a mesma base de cálculo dos
impostos, na forma do § 2º do art. 145 da CF.
Para o cálculo das TAXAS o Poder Público que as
instituir deve levar em conta o custo efetivo do
serviço
prestado
ou
posto
à
disposição
do
contribuinte.
É
que
as
TAXAS,
por
sua
própria
natureza,
representam o ressarcimento do valor da atuação
estatal a elas correspondentes, somente podem
ser medidas a partir dos custos dessa atuação.
45
Advogados
IVESGANDRA DA SILVA MARTINS
MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUES
O exercício do poder de polícia
dos Municípios,
portanto, encontra limites na lei. Esse poder,
entretanto não autoriza a dizer se a atividade de
exploração de bingos é licita ou ilícita, para efeitos
de
fiscalização,
ou
seja,
não
compete
a
Administração Municipal examinar o mérito dessas
atividades, se há autorização pela legislação federal
para tais explorações, de competência exclusiva da
União.
Melhor explicando: O exercício do poder de policia
do
Município,
restringe-se
as
atividades
de
fiscalização nos termos da legislação local, não
porém, do exame do mérito da legislação federal, que
autoriza as atividades de exploração de bingos, para
declarar a atividade ilícita , quando há lei que a
autoriza,
tendo
o
Supremo
Tribunal
Federal
declarado, em diversos julgados, a competência
exclusiva da União para legislar sobre a matéria, nos
termos do art. 22, XX, da CF.
A legislação que autoriza atividades de exploração
de
bingo,
no
caso
a
MP
nº
2216-37,
de
31/08/2001, encontra-se em vigência, por força do
art. 2º da EC nº 32/2001.
46
Advogados
IVESGANDRA DA SILVA MARTINS
MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUES
Nesse sentido é a
jurisprudência do Egrégio
Tribunal Federal da 3ª Região, que reconheceu a
vigência da nova redação do art. 59 da “Lei Pelé”
introduzida pelo art.17 da Medida Provisória nº
2216-37,
bem
como
a
antinomia
entre
este
dispositivo legal e o “caput” do artigo 2º da Lei nº
9.981/2000, que pretendia revogar a legislação dos
bingos.
Merecem destaque, o seguintes trechos de alguns
julgados do TRF-3ª Região:
“(...) Desta forma, embora discutível o caráter
de serviço público; restou revogado o caput
do art. 2º da Lei 9.981/2000, mantendo-se
apenas a parte segunda do seu parágrafo
único,
no
item
que
atribui
à
CEF
a
fiscalização e autorização da realização de
bingos, que podem ser executados por via
direta ou indireta.
(TRF 3ª Região, 4ª Turma, Rel. Des. ALDA
BASTO, AI nº 2003.03.00.005163-8)”
“(...) Entretanto, a MP nº 2.049-24, de
26/10/2000, (reeditada até a MP nº 2.216,
de 31/08/2001,
ainda em vigor em face do
47
Advogados
IVESGANDRA DA SILVA MARTINS
MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUES
art. 2º, da EC nº 11/09/2001, que dispõe
que as medidas provisórias editadas em data
anterior
à da publicação desta emenda
continuam
em
vigor
até
que
a
medida
provisória ulterior as revogue explicitamente
ou até deliberação definitiva do Congresso
Nacional),
manteve
indefinidamente
a
eficácia suspensa apenas de parte do art. 2º
da Lei 9.981/00, ao dar nova redação para
o
art.
59,
da
Lei
nº
9.615/98,
determinando que a exploração do jogo de
bingo, (serviço público de competência da
União),
será
indiretamente,
executada,
pela
direta
Caixa
ou
Econômica
Federal (CEF).
Deste modo, entendo que o regime originário
de regulamentação do jogo do bingo continua
com a sua eficácia suspensa (pois a MP nº
2.216/01 ainda
tendo
continua
em vigor, não
sido convertida em lei, rejeitada
nem revogada), sendo instituído, a partir da
MP nº 2.049/00, um regime público de
exploração do jogo de bingo mediante a
intervenção da CEF”.
48
Advogados
IVESGANDRA DA SILVA MARTINS
MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUES
(TRF
3ª
Região,
CONSUELO
6ª
Turma,
YOSHIDA,
Rel.
Des.
AI
nº
2003.03.00.024237-7, DJU 18/06/2003)
“A revogação prevista no artigo 2º da Lei nº
9.981/2000 não pode, prima facie, conduzir à
conclusão que comprometa a eficácia, ainda
perdurante,
da
MP
nº
31.08.2001,
por
diversos
2216-37,
de
motivos,
por
exemplo: (1) o que a “Lei Maguito” revogou,
efetivamente,
foi
o
regime
originário
de
regulamentação dos jogos de bingo, previsto
na Lei n. 9.615/98; (2) mas, antes mesmo de
31.12.2001, foi instituído um novo regime,
considerando a exploração dos jogos de
bingo
como
serviço
publico
da
União,
executada direta ou indiretamente pela
CEF, evitando assim, a desregulamentação
da atividade, no âmbito da
legislação
desportiva, a que conduziria o artigo 2º da
“Lei
Maguito”; e (3) esta nova disciplina
encontra-se ainda
vigente, por força do
artigo 2º da EC nº 32, de 11.09.2001”
(TRF 3ª, Região 4ª Turma, Rel. Des. CARLOS
MUTA,
AI
n.
2002.03.00.017816-6,
12/11/2002)
49
DJ
Advogados
Por
todo
IVESGANDRA DA SILVA MARTINS
MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUES
o
responder,
quanto
foi
exposto,
objetivamente,
passamos
as
a
indagações
formuladas pela Consulente :
1º) A competência para legislar sobre a exploração
de bingo é privativa da União Federal?
Sim. O art. 22, inciso XX da Constituição Federal
atribui competência privativa à União para legislar
sobre “sistema de consórcios e sorteios”, onde se
inclui os jogos de bingos. A competência privativa
da União,a que faz menção a norma constitucional,
significa exclusiva, não podendo os outros entes
integrantes da Federação (Estados e Municípios)
legislarem sobre a matéria.
2º) Haveria, na hipótese da Lei 9.981/2000 “Lei
Maguito”
e
posteriormente
da
MP
168/2004,
repristinação do art. 50 da lei de contravenções
penais (Decreto-lei 3688/41 – ou a repristinação
apenas ocorre se houver expressa menção na nova
lei ou Medida Provisória?
Não.
50
Advogados
IVESGANDRA DA SILVA MARTINS
MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUES
A repristinação significa restauração do antigo,
quando
uma
lei
é
revogada
por
outra
lei,
recuperando a lei antiga a sua vigência.
O § 3º do art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil
(LICC), é peremptório: A lei revogadora de outra lei
não
terá efeito repristinatório sobre a norma
abolida a não ser que haja
pronunciamento
expresso da lei ou Medida Provisória a esse
respeito.
A proibição da repristinação significa que a antiga
lei não se revalidará pela revogação da lei posterior,
uma
vez
que
a
nova
lei
não
restitui
automaticamente a vigência da lei que foi revogada.
A lei revogatória não voltará ao seu antigo vigor, a
não ser que haja declaração expressa nesse sentido.
De tal forma que, se a norma revogadora deixar de
existir, a revogada não se convalesce.
No
caso
da
Consulente
enquanto
a
Lei
nº.
9.981/2000, “Lei Maguito”, que proibia jogos de
bingo cumpria a “vacatio legis” e portanto, ainda
não eficaz (porque pendente do advento do termo
inicial: 31/12/2001, expressamente, previsto em
51
Advogados
IVESGANDRA DA SILVA MARTINS
MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUES
seu art. 2º), vigorava o art. 59 da “Lei Pelé” – Lei
9.615/98, que legalizou o jogo de bingo. Antes do
advento
desse termo, foi editada a Medida
Provisória 2049 de 25 de outubro de 2000, que
preservou
a vigência do art. 59 acima citado,
exatamente durante o lapso temporal em que a “Lei
Maguito” não lograra eficácia, eis que pendente de
condições para ser aplicada, por ter sido postergada
a sua eficácia para 31/12/2001.
Assim, a proibição do jogo do bingo, pela “Lei
Maguito”, tornou-se sem efeito na “vacatio legis”
sem condições de ser aplicada , tanto que o Decreto
nº 3659, de 14 de novembro de 2000, surge para
regulamentar a autorização e fiscalização de jogos
de bingo.
Posteriormente, surge a Medida Provisória nº 221637, de 31/08/2001, que novamente alterou o art.
59 da Lei 9615/98, para determinar
que a
exploração de jogos de bingo, “serviço público” de
competência da União,
será executado direta ou
indiretamente, pela Caixa Econômica Federal nos
termos da lei e regulamento.
52
Advogados
IVESGANDRA DA SILVA MARTINS
MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUES
Nesse caso não poderá haver repristinação da “Lei
Maguito”, (Lei 9981/2000), por ter sido revogada
antes mesmo de sua eficácia. Da mesma forma
ocorreu com a Medida Provisória nº 168/2004, por
ter sido rejeitada pelo Senado Federal, e portanto
inexistente. É como se não existisse no mundo
jurídico, não produzindo nenhum efeito, em razão de
sua inconstitucionalidade.
Além disso não houve disposição expressa no
sentido de repristinação da norma, como exige o art.
2º da LICC.
Da mesma forma não poderá haver repristinação do
art. 50 da Lei Contravenções Penais ( Decreto-lei
3688/41), que proibe jogos em lugares público, por
ter sido revogado, desde a “Lei Zico” ( Lei 8672/93),
que institui as atividades de exploração, de jogos de
bingo em todo o território nacional. E toda a
legislação em vigor não faz qualquer menção a sua
repristinação.
3ª) É lícita essa atividade de exploração de jogos de
bingo?
53
Advogados
IVESGANDRA DA SILVA MARTINS
MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUES
A nossa resposta é afirmativa. O reconhecimento
dessa atividade como lícita foi demonstrada em
diversos julgados do Supremo Tribunal Federal, que
examinou a questão à luz da Constituição Federal, e
que
reconheceu
a
atribuição
da
competência
privativa à União para legislar sobre a matéria (art.
22, XX, CF), como pela Medida Provisória nº 221637, em vigência, por força da EC 32/2000 (art. 2º).
Sendo competência exclusiva da União para legislar
sobre a matéria, enquanto vigente a MP 2216-37, a
atividade de exploração de jogos de bingo continua
lícita, com natureza de serviço público.
4º) A Prefeitura Municipal de
São Paulo tem
competência para dizer se tal atividade é lícita ou
ilícita? Ou sua atividade
consiste no exercício
exclusivo do poder de polícia?
Sendo competência exclusiva
legislar
sobre
tais
atividades,
da União, para
não
pode
a
Municipalidade considerá-las lícitas ou ilícitas nem
emitir juízo de valor sobre o mérito. Deve, portanto,
obediência à lei federal (MP 2216-37), quanto a
exploração de jogos de bingo.
54
Advogados
IVESGANDRA DA SILVA MARTINS
MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUES
A sua atuação consiste tão somente no exercício do
poder de polícia, em obediência a legislação local de
sua competência (requisitos formais).
5º) Quais os limites do poder de polícia?
O poder de polícia deve ser exercido pelo órgão
administrativo competente, nos limites da lei.
O pode de polícia do Município, mediante lei,
condiciona, limita, o exercício
da liberdade e da
propriedade, a fim de compatibilizá-las com o bem
estar social. Tais atividades pressupõem a prática
de atos preventivos ou repressivos, através de
licenças,
permissões,
autorizações
de
funcionamento, expedição de alvarás, vistorias, etc.
Esse poder, entretanto, não autoriza a examinar o
mérito da questão, sobre serem lícitas ou ilícitas as
atividades de exploração de bingo, autorizadas pela
lei federal, de competência exclusiva da União.
6º) Quais os limites da fiscalização Municipal sobre
os estabelecimentos
que exploram os jogos de
bingo?
55
Advogados
IVESGANDRA DA SILVA MARTINS
MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUES
Os limites da fiscalização, são aqueles estabelecidos
pela lei local. A fiscalização deve fazer vistorias para
constatar
se
as
instalações
estão
adequadas,
vigilância, expedição de Alvarás, etc., para verificar
se a lei municipal, de forma adequada, está sendo
cumprida.
Não
poderá,
porém,
interditar
estabelecimentos, sob alegação de ser ilícita a
atividade de exploração de bingos.
Esse é o nosso entendimento, SM.J.
São Paulo, 24 de julho de 2006.
IVES GANDRA DA SILVA MARTINS
MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUE
IGSM/MTMR/mrj/parecerabrabrin
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