Ministério da Justiça
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA – CADE
Gabinete do Conselheiro Luís Fernando Rigato Vasconcellos
Embargos de Declaração nº. 08700.002512/2005-48.
Referente ao Processo Administrativo n° 08012.006989/1997-43
Embargantes:
SANTA MARIA TURISMO LTDA, VIAÇÃO NOSSA SENHORA
DE LOURDES S.A., AUTO VIAÇÃO TRÊS AMIGOS S/A, AUTO VIAÇÃO
LABOUR LTDA, VIAÇÃO MADUREIRA CANDELÁRIA LTDA, VIAÇÃO VILA REAL
LTDA, VIAÇÃO ACARI S/A e as pessoas físicas ANTÔNIO JOSÉ GOMES
RODRIGUES, PAULO ANTÔNIO CARRILHO VALENTE, LAERTE FERREIRA
VALENTE, ILDA DUARTE PEEIRA, SÔNIA CRISTINA CARRILHO VALENTE
PERES FERNANDES, MARIA DE LOURDES CARRILHO VALENTE, CLÁUDIA
CRISTINA PEREIRA VALENTE C. RIBEIRO, ARMINDO LOPES DA SILVA
VALENTE e JAIME DA SILVA VALENTE.
Advogados: Alexandre Kruel Jobim, Hariman A Dias de Araújo e outros.
Conselheiro-Relator: Luís Fernando Rigato Vasconcellos
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão do Processo
Administrativo acima epigrafado, em face de supostas omissões a seguir
relatadas.
O referido Processo Administrativo foi instaurado em 12 de julho de 2001,
após concluídas averiguações preliminares, a partir de publicação no Jornal do
Brasil de 25 de outubro de 1997, que denunciava a celebração de um Termo de
Compromisso entre as representadas visando à fraudar licitação de linhas de
ônibus no município do Rio de Janeiro, realizada no dia 24 de outubro de 1997.
Segundo acórdão publicado em 15 de julho de 2005, as representadas foram
condenadas por limitar e falsear a livre concorrência, por meio da prática de
combinação de preços e ajustes de vantagens em concorrência pública, nos
termos do art. 20, I c/c art. 21, VIII da Lei 8.884/94, às seguintes punições:
a) pagamento de multas de 15% (quinze por cento) sobre o faturamento bruto,
de acordo com o art. 23, inciso I da mesma lei;
b) publicação da decisão na imprensa, nos termos do art. 24, inciso I;
c) pagamento de multa, por parte das pessoas físicas, de 10% sobre as
multas aplicadas às empresas, conforme o art. 23, incisos I e II.
Insurgem-se as embargantes contra a decisão, sob as alegações de que o
acórdão teria deixado de apreciar os seguintes elementos dos autos:
1. Não há provas efetivas de que houve prejuízo à concorrência;
2. O indício apresentado – o “Termo de Compromisso” – não constitui ilícito;
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3. O tipo legal exige combinação de preços ou ajuste de vantagens e o Termo
citado não configura isso;
4. De qualquer maneira o Termo não foi efetivamente implantado, não
produzindo efeito, não havendo, portanto, ilicitude. Haveria jurisprudência
pacífica dos tribunais quanto a isso;
5. A assinatura do Termo de Compromisso é mera intenção e não “ato” que
tenha por objeto ou possa produzir os efeitos do art. 20 da Lei 8.884/94;
6. Não existe punição para mera intenção;
7. O Termo não foi implantado por decisão voluntária das embargantes
8. O mercado relevante foi precariamente definido, sem estudos para embasar
a definição;
9. O poder de mercado das representadas se limita a 16,56%, segundo o
Município do Rio, não alcançando o percentual previsto em lei e alegado
pela SDE.
10. A aplicação indistinta da multa de 10% para todas as pessoas físicas
envolvidas carecem de motivação (fundamentação e dosimetria);
11. Falta de dosimetria para a aplicação das multas às pessoas jurídicas (cita
as considerações do art. 27 quanto a dosimetria das multas)
12. Não se respeitou o princípio constitucional da individualização da pena (art.
5º, XLVI da CF);
13. A conduta de cada um dos representados não foi rigorosamente a mesma,
de acordo com os fatos;
14. O efeito da multa de 15% não é o mesmo para cada participante;
15. A onerosidade não respeitou o princípio da proporcionalidade e da
razoabilidade (art. 2º da Lei 9.784/99);
16. A multa destrói os sancionados.
Finalmente, pede a reforma da decisão e a abstenção de aplicação das
multas, ou a apresentação dos fundamentos que motivaram a sua aplicação às
pessoas físicas, da dosimetria utilizada para a sua aplicação às pessoas jurídicas
e a individualização das penas.
A PROCADE deu provimento parcial aos embargos, no que se refere à
necessidade de explicitar a dosimetria utilizada para a aplicação das multas às
pessoas jurídicas, atendendo ao disposto no art. 27 e incisos. Caso isso não seja
possível, deve-se tomar os embargos com “efeitos amplos” nesse aspecto, para
diminuir o quantum imposto. Reconhece ainda a necessidade de individualização
das condutas e das penas impostas, tanto às pessoas jurídicas, como às pessoas
físicas. Quanto a estas, ainda que a pena seja aplicada no mínimo legal, deve “ser
colocado que nenhum dos incisos do art. 27, supracitado, foi violado”.
Defende, ainda, que o acórdão se abstenha de aplicar a regra do
faturamento, prevista no art. 11 da Lei 9.021/95 à empresa Santa Maria, já que
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esta não teve faturamento no ano anterior ao da instauração do processo
administrativo e a lei não deixaria margem para se adotar o faturamento do ano
seguinte ao previsto na norma. Acrescenta que deve ser aplicada a regra do art.
23, I, in fine c/c III da Lei 8.884/94.
O MPF não deu provimento ao recurso, argumentando que uma vez
verificados os pressupostos do art. 23 da Lei 8.884/94, as multas sujeitam as
pessoas físicas e, tendo sido aplicadas no mínimo legal, não há que se falar em
falta de motivação. Quanto ao mais, não há o que se discutir, uma vez que se
trataria de reapreciação do mérito da decisão, “cujas condutas foram descritas
com clareza no decisium ora questionado”.
É o relatório.
Brasília, 08 de agosto de 2006.
Luís Fernando Rigato Vasconcellos
Conselheiro do CADE
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