AÇÃO COMUNICATIVA E JURISDIÇÃO:
UMA CONTRIBUIÇÃO HABERMASIANA
Genacéia da Silva Alberton
Doutora em Direito e Desembargadora
do TJRS.
Numa época em que a insegurança abala a sociedade, em que o mundo se
debate em guerras e corrupções, há um clamor generalizado pela aplicação de
leis ao mesmo tempo em que aumenta a sensação de que a força da jurisdição
estatal não é suficiente para trazer a pacificação social. É o momento de repensar
o sentido da jurisdição.
Não bastam teorias quando elas se mantêm no abstrato do mundo das idéias.
Impõe-se, por isso, procurar a adequação das teorias à realidade, a racionalização
dos fatos vividos e sentidos. Nesse sentido, faremos uma breve incursão na teoria
do agir comunicativo de Habermas para demonstrar como ela pode trazer uma
possibilidade de abordagem ao tema da jurisdição.
A teoria da ação comunicativa na proposta de Jürgen Habermas não é uma
metateoria, mas o princípio de uma teoria da sociedade1, teoria essa que dá
fundamento a uma crítica da própria sociedade e possibilita estudos
interdisciplinares2. Em decorrência, a racionalidade do agir comunicativo possibilita
diferentes enfoques, um deles o do atuar da jurisdição.
A racionalidade na perspectiva habermasiana não se dirige ao conhecimento
ou à forma de aquisição de conhecimento, mas à forma como os sujeitos capazes
de linguagem e de ação fazem uso desse conhecimento. Por isso, a sua atenção é
dirigida à racionalidade imanente na prática comunicativa. Ela abrange um amplo
espectro e remete às diversas formas de argumentação, às possibilidades de
prosseguir a ação comunicativa com meios reflexivos e meios de gerar consenso.
Tudo vai depender do desempenho do discurso dos sujeitos3.
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HABERMAS. Teoría de la acción comunicativa, v. I. – Racionalidad de la acción y racionalización
social. Op. cit., p. 9.
Ibid., v. II, p. 562.
Ibid., v. I, pp. 26-27.
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O reconhecimento da comunicação entre o mundo dos fatos e a realização
do direito, entre a vida e a validez da norma é aspecto que torna o pensamento
habermasiano propício para o tratamento do tema jurisdição, que deverá refletir
esse efetivo interagir das alterações dos fatos da vida no direito. Além disso, outro
aspecto importante é que Habermas supera a filosofia do sujeito e por isso ele
substitui a razão prática kantiana4 por uma razão comunicativa5, que se expressa
na força da fala orientada ao entendimento6.
Essa razão prática habermasiana, como ele próprio adverte, não tem seu
centro no sujeito particular ou no macrossujeito estatal ou social, mas é o meio
lingüístico pelo qual se concatenam as interações e as formas de vida se estruturam,
tornando possível a comunicação7. Com isso, Habermas rechaça a crítica ao
conhecimento com suporte em uma razão abstrata, para construir uma
racionalidade com base na linguagem. Portanto, ao trabalharmos com a teoria
habermasiana, estaremos voltados à ação discursiva da jurisdição.
A razão comunicativa vem oferecer um fio condutor à reconstrução da
trama de discursos formadores de opinião e preparadores da decisão8 presentes
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A força da autonomia da vontade e a centralidade no sujeito são características marcantes na obra
de Kant. O fundamento dos juízos é o próprio sujeito. Conclui Kant: “Duas coisas enchem o ânimo
de crescente admiração e respeito, veneração sempre renovada quanto com mais freqüência e
aplicação delas se ocupa a reflexão: por sobre mim o céu estrelado; em mim a lei moral. Ambas
essas coisas não tenho necessidade de buscá-las e simplesmente supô-las como se fossem envoltas
de obscuridade ou se encontrassem no domínio do transcendente, fora do meu horizonte; vejo-as
diante de mim, coadunando-as de imediato com a consciência da minha existência” (KANT,
Emanuel. Crítica da razão pura. 4. ed. São Paulo: Brasil Editora, 1959. p. 244).
“... en Teoría de la acción comunicativa emprendí un camino distinto: el lugar de la razón
práctica pasa a ocuparlo la razón comunicativa. […] Y esto es algo más que un cambio de
etiqueta” [“… na Teoria da ação comunicativa empreendi um caminho distinto: em lugar da razão
prática passa a ocupá-la a razão comunicativa. E isso é algo mais que uma alteração de etiqueta”.]
(HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez. Op. cit., p. 65).
HABERMAS, Jürgen. Racionalidad del entendimiento. Aclaraciones al concepto de racionalidad
comunicativa desde la teoria de los actos da habla. In: Verdad y justificación: ensayos filosóficos.
Madrid: Trotta, 2002. p. 107.
“La razón comunicativa empieza distinguiéndose de la razón práctica porque ya no queda
atribuida al actor particular o a un macrossujeto estatal-social. Es más bien el medio lingüístico,
mediante el que se concatenan las interacciones y se estructuran las formas de vida, el que hace
posible a la razón comunicativa” [“A razão comunicativa começa distinguindo-se da razão prática
porque já não fica atribuída ao ator particular ou a um macrossujeito estatal-social. Melhor é o meio
lingüístico, mediante o qual se concatenam as interações e se estruturam as formas de vida, o que faz
possível a razão comunicativa”.] (HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez. Op. cit., p. 65).
“... más bien ofrece un hilo conductor para la reconstrucción de esa trama de discursos formadores
de opinión y preparadores de la decisión, en que está inserto el poder democrático ejercido en
forma de derecho” [“... melhor oferece um fio condutor para a reconstrução dessa trama de
discurso formadores de opinião e preparadores da decisão, em que está inserto o poder democrático
exercido em forma de direito”.] (Ibid., p. 67).
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no exercício da democracia. Em decorrência, a prática das decisões judiciais se
apresenta como processo de racionalização, forma de comunicação articulada no
Estado de Direito9, parte de um complexo mais amplo de racionalização dos fatos
da vida.
É possível afirmar, assim, que a tensão entre “faticidade” e “validez”10 refletese no sistema jurídico que encontra sua legitimidade na prática do discurso
democrático, estabilizando-se pela integração social11 por meio da jurisdicização.
Isso porque, para a compreensão dessa relação, a linguagem passa a ser o meio
de incorporação da razão. A tensão entre faticidade e validez se introduz no modo
de coordenação da ação comunicativa exatamente pela linguagem, tomando
posturas de negação ou de afirmação em frente das pretensões de validez
suscetíveis de críticas12 .
Essa coordenação do agir comunicativo não se apresenta apenas nas
relações intersubjetivas, mas na relação do agir do sujeito enquanto ente privado
com a sua autonomia pública de cidadão. Habermas percebe a conexão interna
entre Estado de Direito e democracia que se explica conceitualmente porque “las
liberdades subjetivas de acción del sujeto de derecho privado y la autonomia
pública del ciudadano se posibilitan reciprocamente”13 .
A democracia, por sua vez, implica participação. A ação comunicativa
orientada à participação na produção de normas leva à expectativa de que a
produção de direito se realize na presunção de aceitabilidade das normas. Na
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Sobre o tema Estado de Direito, escreve Canotilho: “Estado de Direito é um Estado ou uma forma
de organização político-estadual cuja actividade é determinada e limitada pelo direito. [...] A forma
que na nossa contemporaneidade se revela com uma das mais adequadas para colher esses princípios
e valores de um Estado subordinado ao direito é a do Estado constitucional de direito democrático
e social ambientalmente sustentado” (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estado de Direito.
Lisboa: Gradiva, 1999. pp. 11 e 21).
As expressões são usadas por Habermas e servem de título a uma de suas mais importantes obras de
Direito, ou seja: Facticidad y validez. A obra foi traduzida para o português pela Biblioteca Tempo
Universitário, em dois volumes, sob o título Direito e democracia entre facticidade e validade.
“Con el concepto de acción comunicativa, que pone en juego al entendimiento lingüístico como
mecanismo de coordinación de las acciones, reciben también las presuposiciones contrafáticas
de los actores, los cuales han de orientar su acción por pretensiones de validez. […] En la
integración social efectuada a través del derecho positivo esa tensión se estabiliza...” [“Com o
conceito de ação comunicativa, que põe em jogo o entendimento lingüístico como mecanismo de
coordenação de ações, recebem também as pressuposições contrafáticas dos atores, os quais hão de
orientar sua ação por pretensões de validez. [...] Na integração social efetuada através do direito
positivo, essa tensão se estabiliza...”.] (HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez. Op. cit., p. 79).
Ibid., p. 70.
[“... as liberdades subjetivas de ação do sujeito de direito privado e a autonomia pública do cidadão
possibilitam-se reciprocamente”.] (Ibid., p. 652).
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tensão entre norma e realidade, o direito como mediação social apresenta sua
força vinculante, mas não a elimina. A tensão permanece. Portanto, a reconstrução
racional possibilita identificar a legitimidade da produção de direito e verificar em
que medida o princípio do discurso pode fundamentar a administração de justiça e
diferentes falas de solução de controvérsias.
Adverte Habermas que é preciso uma adequada articulação da relação
entre faticidade e validez porque, dependendo de qual posição se adote, haverá
premissas distintas e inclusive estratégias teóricas diversas. Por isso, a teoria da
ação comunicativa no âmbito da teoria do direito assume em seus conceitos básicos
a tensão entre faticidade e validez. As pretensões de validez que um falante
estabelece ao executar atos da fala se fundam em relações intersubjetivas, “têm
a faticidade de fatos sociais”, expressão utilizada por Habermas (“tienen la
facticidade de hechos sociales”).
Nesse sentido de validez, Habermas distingue quatro classes de pretensões
de validades: inteligibilidade, verdade, veracidade e retidão.
A inteligibilidade não se dá se falante e ouvinte não dominam a mesma
língua. Em tal caso será necessário um esforço hermenêutico para chegar a um
esclarecimento do sentido. É necessário ter presente também que as constatações,
afirmações, explicações implicam uma pretensão de verdade. Tal pretensão não
tem razão de ser quando o estado de coisas não existe.
Essa pretensão de verdade difere da pretensão de veracidade. Quanto a
esse aspecto, note-se que todas as manifestações expressivas no sentido estrito
(sentimentos, manifestações de vontade) implicam uma pretensão de veracidade.
Diferem elas, por outro lado, das manifestações normativamente orientadas
(mandatos, promessas) que implicam pretensão de retitude.
Embora as pretensões possam se apresentar com caráter de validade, elas
não serão legítimas se as normas que subjazem às manifestações não puderem
justificar-se. Por isso destaca Habermas que a coerência do enunciado depende
da prática de justificação. Embora a verdade não possa se reduzir à coerência e à
asseverabilidade justificada, deve haver uma relação interna entre verdade e
justificação14. Isso permite a Habermas manter a relação entre sociedade e razão,
entre as restrições e as coerções na reprodução da vida social15.
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HABERMAS, Jürgen. Verdad y justificación: ensayos filosóficos. Madrid: Trotta, 2002. p. 239).
Para Habermas, toda a sociedade, como um plexo de vida articulado em termos de sentido, guarda
uma relação imanente com a verdade. E explica: “Pues la realidad de las estructuras de sentido
descansa en una peculiar facticidad de pretensiones de validez que en general se dan por cumplidas
o desempeñadas. Pero las pretensiones de validez también pueden ponerse en cuestión. Pues tales
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Identificada a articulação entre faticidade e validez no direito, impõe-se
reconhecer na racionalidade do agir comunicativo a importância dos fatores que
envolvem esse agir. Na visão habermasiana, a coordenação da ação comunicativa
é orientada por valores, prática do consenso ou a ação é coordenada por interesses,
gerando compromisso.
Na prática da negociação, a conciliação tem como base necessária uma
sociedade complexa. Nessa sociedade, a coerção, caracterizada pela possibilidade
de sanção, não pode ser o elemento condutor do agir social quando em conflito.
Por isso, embora justificada a coercitividade do direito, procura-se o privilégio do
consenso e da inclusão para legitimar as soluções de controvérsias. Releve-se
que para Habermas a competência comunicativa se refere não só à capacidade
de falantes e ouvintes produzirem sentenças e se entenderem por meio delas, mas
aos modos de comunicação e conexão com o mundo externo. Portanto, Habermas
não trabalha com a linguagem como faria um lingüista porque vê a linguagem
enquanto prática social16.
Aliás, Habermas distingue a ação comunicativa da ação estrategicamente
mediada lingüisticamente. Destaca que na ação comunicativa os participantes
perseguem com seus atos da fala fins ilocucionários17. O objetivo que o falante
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pretensiones no pueden menos que suponer que tienen la razón de su parte, y tal legitimidad
puede problematizarse, y confirmarse o rechazarse. Ciertamente que en todo ello, de “verdad”
sólo puede hablarse en un sentido muy lato, justo en el sentido de la legitimidad de una pretensión,
que puede cumplirse o verse defraudada”. [“Pois a realidade das estruturas de sentido descansa em
uma peculiar faticidade de pretensões de validez que em geral se dão por cumpridas ou desempenhadas.
Mas as pretensões de validez também podem ser postas em questão. Mas de tais pretensões não se
podem supor menos do que tenham razão, e tal legitimidade pode problematizar-se e confirmar-se
ou rechaçar-se. Certamente que, em todo ele, de “verdade” só se pode falar em um sentido muito
lato, justamente no sentido da legitimidade de uma pretensão, que pode cumprir-se ou ver-se
defraudada”] (HABERMAS, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa: complementos y estudios
prévios. 5. ed. Madrid: Cátedra, 2001. pp. 41-42).
Habermas aponta a distinção de Austin entre ato locucionário e perlocucionário, mas para ele o
entendimento somente tem base em atos ilocucionários. Quanto aos efeitos perlocucionários,
escreve: “Los efectos perlocucionarios, lo mismo que los resultados de acciones teleológicas en
general, pueden describirse como estados del mundo producidos por intervenciones en el mundo.
Los éxitos ilocucionarios, por el contrario, se consiguen en un plano de relaciones interpersonales,
en el que los participantes en la comunicación se entienden entre sí sobre algo en el mundo”. [“Os
efeitos perlocucionários, o mesmo que os resultados das ações teleológicas em geral, podem descreverse como estados do mundo produzidos por intervenções no mundo. Os êxitos ilocucionários, pelo
contrário, se conseguem em um plano de relações interpessoais, em que os participantes na
comunicação se entendem entre si sobre algo no mundo...”.] (Ibid., v. I, p. 376).
Segundo o verbete “ilocucionário”, que consta no Dicionário de Lingüística e Fonética, de David
Crystal: “termo usado na teoria dos atos da fala com referência a um ato realizado pelo falante por
causa de seu enunciado. São exemplos de atos ilocucionários (ou força ilocucionária) as promessas,
as ordens, os pedidos...” (CRYSTAL, David. Dicionário de Lingüística e Fonética. Rio de Janeiro:
Zahar, 2000. p. 143).
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persegue deriva do próprio significado do que diz. Sua intenção se esgota em que
o ouvinte entenda o conteúdo daquilo que ele manifesta.
Difere, assim, das interações em que pelo menos um dos participantes
pretende provocar efeitos perlocucionários18 em seu interlocutor. Nessas condições
ocorre o que Habermas denomina de ação estrategicamente mediada pela
linguagem. Assim, a ação comunicativa se distingue das interações do tipo
estratégico porque todos os participantes perseguem fins ilocucionários com o
propósito de chegar a um acordo que sirva de base à coordenação de planos de
ação 19.
Destaque-se que, em decorrência da importância que Habermas apresenta
à ação comunicativa, o princípio do discurso, ao tomar forma jurídica, se transforma,
sem dúvida, em princípio de democracia, revelando a racionalidade do direito no
contexto do Estado.
No Estado, a insuficiência do modelo liberal de jurisdição que se apresenta
como atribuição do poder soberano do Estado de dizer o direito, visando
precipuamente à solução de conflitos, nos conduz ao repensar da jurisdição.
Questionamos a permanência de uma “jurisdição-soberania”. Na linha do modelo
habermasiano do agir comunicativo, é viável a superação da jurisdição-soberania,
ou seja, a jurisdição centrada apenas no poder soberano do Estado, numa relação
de sujeito-objeto, decisão do Estado-Juiz que declarará quem será o ganhador ou
o perdedor para irmos a busca de um modelo de “jurisdição-participação”.
A proposta habermasiana da teoria discursiva do direito apresenta sua
aplicabilidade à jurisdição. Isso porque temos na teoria do agir comunicativo uma
efetiva inter-relação entre o direito e as relações do mundo dos fatos da sociedade
civil. A validez se resolve na tensão entre faticidade social e legitimidade racional
ou comunicativa que se realiza na participação democrática no discurso
comunicativo dos atos decisórios.
Portanto, é possível afirmar que a racionalização do direito que se realiza
pelo exercício da jurisdição encontra sua legitimidade no discurso democrático
que somente se efetiva com o atuar comunicativo de todos os sujeitos da relação
processual em exame. Esse atuar, todavia, fora do Estado se apresenta com déficit
democrático, pois oferece as mesmas limitações da jurisdição interna, ou seja, a
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“Perlocucionário. Termo usado na teoria dos atos da fala para indicar um ato desempenhado
quando um enunciado atinge um efeito específico no comportamento, na crença, nos sentimentos,
etc. de um ouvinte. São exemplos de atos perlocucionários (ou efeitos perlocucionários) os enunciados
que amedrontam, insultam, ridicularizam, convencem, etc.” (Ibid., p. 200).
HABERMAS, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa. Op. cit., v. I, p. 379.
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resistência à participação dos sujeitos, mantendo-se no modelo da jurisdiçãosoberania.
Foram muitas as transformações do Estado e do próprio sentido de atuação
dos operadores no Estado. O Estado como organização social e política tende a se
refundar, adaptando-se às transformações decorrentes da mundialização. O Estado
se mantém não apenas na sua relação de soberania em frente do outro Estado,
mas como entidade política que necessariamente não está isolada e somente se
realiza com os outros. Com isso, a supremacia da soberania cede espaço ao princípio
da cooperação e o reconhecimento mútuo de possibilidade de atuação legítima,
imperativo de justiça e segurança jurídica.
O foco de atenção não é mais apenas o indivíduo com os seus interesses e
seus conflitos, mas o indivíduo enquanto membro participante de um contexto
social que não se limita ao território do Estado-Nação. Logo, o mero poder de
soberania estatal não é eixo suficiente para assegurar o movimento de pacificação
de conflitos judicializados. Há um deslocamento para o cidadão, influenciando e
sendo influenciado, sendo responsável por si, pela evolução social, mundial e
cobrando também o direito de ver respeitados seus direitos fundamentais, coresponsável pela jurisdição. Aí, cada vez mais, a importância de princípios como
reguladores da atuação jurisdicional.
É a co-responsabilidade pelo resultado da jurisdição que se cobra dos
participantes da “jurisdição-participação”. É certo que, na relação nacional,
internacional e supranacional, a mera harmonização legislativa não é suficiente.
Necessário seria a harmonização de direitos sociais. Há que se ter presente a
proteção ao mínimo social, e nesse mínimo está o direito à não-exclusão. Essa
não-exclusão gera, necessariamente, o direito a participar, a integrar relações
que, quando estão em nível de conflito, exigindo uma solução, conduzem a um
atuar participativo das partes no espaço público decisório.
É necessário alterar o modelo perde-ganha que exige do Estado a jurisdiçãosoberania, a busca da certeza por intermédio da sentença judicial. É preciso conviver
com a diferença, encontrar caminhos de consenso. Precisamos ter aptidão para
aceitar o desafio da mudança. A jurisdição-soberania, direcionada precipuamente
a declarar o direito aplicável à solução de conflitos, deficitária de legitimidade
democrática, dá espaço à jurisdição-participação.
No plano da jurisdição no Estado, o foco se desloca da jurisdição centrada
no juiz para a jurisdição realizada por outros sujeitos que poderão encontrar num
espaço público condições adequadas à realização do entendimento. Por isso são
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bem-vindos os projetos legislativos que visam a normatizar as possibilidades de
conciliação/mediação. Há de se desenvolver uma cultura de menor beligerância.
Colocamos, pois, a conciliação, mediação e arbitragem como possibilidade efetiva
do exercício da jurisdição que passa a ser realizada por diferentes atores e não
apenas pelo juiz.20
Não é possível buscar a hegemonia total, a unificação que vai contra a
convivência com a diferença. A harmonização21 é politicamente mais aceitável
quando as divergências são mais fortes, pois ela se contenta com uma
“aproximação” dos sistemas entre si, sem, no entanto, suprimir todas as
diferenças22 .
Nesse movimento pendular, altera-se a metodologia da jurisdição. Vemos,
de um lado, a busca da descentralização da jurisdição da pessoa do Estado-Juiz, o
que denominamos de jurisdição-soberania, para propor, via teoria discursiva
habermasiana, a “jurisdição-participação” voltada ao consenso.
Na medida em que Habermas busca na razão comunicativa a
interpenetração dos fatos do mundo, ou seja, dos fatos da vida social com o
normatizado, a intersubjetividade das pretensões à validez é mediatizada pela
linguagem. Aí a importância do espaço democrático, pois nele é possível a realização
do discurso. Na busca da consensualidade irá se processar e se legitimar a decisão.
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A idéia é permitir que essas formas de tratamento de conflitos sejam realizados no espaço estatal
público com a atuação de operadores em momento prévio à propositura da demanda judicial.
Lembre-se ainda da Organização para Harmonização do Direito Econômico na África (OHADA) e,
no plano mundial, o Órgão de Regulação dos Conflitos (ORD), no interior da Organização Mundial
do Comércio (OMC), referidos por DELMAS-MARTY. Três desafios para um Direito Mundial.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 91.
Nesse sentido, ver as colocações de DELMAS-MARTY, op. cit., p. 117. Sobre o problema da
harmonização e o mito de legislação uniforme na Europa, ver PERLINGIERI, Pietro. Diritto
comunitario e legalità costituzionale: per un sistema italo-comunitario delle fonti. 3. ed. Napoli:
Edizioni Scientifiche Italiane, 2000. pp. 2-3. Sobre os trabalhos de harmonização, ver Procedural
law on the threshold of a new millennium, publicado pelo Center of Legal Competence, em 2002;
GRINOVER, Ada Pellegrini. Lineamentos gerais do novo processo penal na América Latina:
Argentina, Brasil e o Código Modelo para Ibero-América. In: ARAÚJO Jr. (Org.). Ciência e política
criminal em honra de Heleno Fragoso. Rio de Janeiro: Forense, 1992. pp. 33-55; BIDART,
Adolfo Gelsi et al. Anteproyecto de Codigo Procesal Civil modelo para Iberoamerica: exposición
de motivos. Revista de Processo, n. 51, pp.109-163, jul./set./1988; CALMON FILHO, Petrônio;
BELTRAME, Adriana (Orgs.). Temas atuais de Direito Processual Ibero-Americano. Jornadas
Ibero-Americanas de Direito Processual (1998: Brasília, DF). Rio de Janeiro: Forense, 1998. No
sentido de buscar normas transnacionais, ver HAZARD JR., Geoffrey C.; TARUFFO, Michele.
Normas transnacionais de processo civil. Revista dos Mestrandos em Direito Econômico da UFBA,
n. 8, pp. 54-77, jan./dez./2000; GIDI, Antonio. Normas transnacionais de processo civil. Revista
de Processo, n. 102, pp.185-196, abr./jun./2001; TARZIA, Giuseppe. Harmonisation ou unification
transnationale de la procedure civile. Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, n. 54,
pp. 869-884, 2001.
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Ao poder de decisão que ocorre por meio do poder soberano do Estado,
Habermas direciona a capacidade de argumentação visando ao consenso. Cumpre
apenas apontar se efetivamente não há uma utopia na proposta habermasiana. A
resposta é negativa, na medida em que não há uma recusa do poder. O que
Habermas procura é legitimar o poder, o que somente ocorre pela participação
decisória.
Por outro lado, há de se convir que a visão habermasiana encontra
dificuldade de aplicação se mantivermos o modelo do conflito na relação perdeganha e na busca da certeza. Esses modelos-padrão devem ser superados ou,
pelo menos, minimizados se pretendermos a realização de uma racionalização
do direito via ação comunicativa legitimada pela participação e validada pelo
entendimento.
Na visão habermasiana, podemos dizer que a decisão participativa se legitima
quando os destinatários se sentem autores racionais daquilo que ficou estabelecido.
Por outro lado, toda a ação lingüística é orientada para o entendimento. Quando o
indivíduo participa, deixa de ser subordinado, de ser tutelado, e passa a ser
participante, co-responsável pelo que for decidido.
É insuficiente identificar as garantias/princípios constitucionais. A
preservação de direitos fundamentais23 é tarefa que cabe à jurisdição na sua
concretização. Ressalte-se que no processo, instrumento de solução de conflitos
sociais, método de instrumentalização das demandas, teremos que considerar a
dimensão social no sentido de permitir ao sem-voz e sem-vez a possibilidade de
ser ouvido no processo e dele participar.
Não basta, pois, ter na Constituição a possibilidade de acesso à Justiça, mas
deve-se, sim, permitir o acesso e a participação na realização da jurisdição,
23
Bem apontam Comoglio, Ferri e Taruffo: “La funzione istituzionale di soluzione dei conflitti, che
si denomina giurisdizione, assume un ruolo fondamentale nell’assetto moderno dell’organizzazione
statuale. Essa si consolida sino a costituire uno dei poteri fondamentali dello Stato, ad esempio
nella dottrina della divisione dei poteri, e rappresenta una delle funzioni che lo Stato svolge in
favore dei cittadini. Inoltre essa implica uma complessa struttura organizzativa di ‘uffici’ che
concretamente se ne occupano. Nei sistemi costituzionali moderni, poi, essa è anche il ‘luogo’ ove
si collocano e si attuano valori giurico-politico fondamentali ...”. [A função institucional de
soluções dos conflitos, que se denomina jurisdição, assume um papel fundamental na ordem moderna
das organizações estaduais. Essa se consolida se não a constituir um dos poderes fundamentais do
Estado, por exemplo na doutrina da divisão dos poderes e representa uma das funções do Estado que
se realiza em favor dos cidadãos. Por outro lado, essa implica uma complexa estrutura organizativa
de ‘ofícios’ do qual concretamente se ocupam. Nos sistemas constitucionais modernos, pois, esta
é ainda um ‘lugar’ onde se colocam e atuam os valores jurídico-políticos fundamentais”.]
(COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Conrado; TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo civile.
Bologna: Mulino, 1998. p. 14).
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93
participação essa que afasta do juiz o papel de mero aplicador da norma positivada,
mas o faz atuante e sociologicamente responsável24 .
Com a jurisdição-participação, temos a superação da mera lógica da
subsunção pela prevalência da lógica discursiva. Em se tratando da jurisdição, o
discurso legitima a produção decisória pela participação em busca do consenso.
A limitação que se pode apontar à teoria habermasiana é que a produção da
decisão se faz com base no melhor argumento. Para que isso ocorra, o ambiente
deve estar livre de coações internas ou externas. Por esse motivo, o espaço
adequado é o democrático.
Entretanto, ao utilizar a linguagem como medium para veicular os
argumentos, o consenso não será uma proposta sempre alcançada. Cumpre
intensificar estratégias que priorizem uma jurisdição-participação sobre a
jurisdição-soberania, aqui entendida como a jurisdição centrada no juiz como órgão
do Estado com poder decisório.
A democracia, pela ausência de arbítrio e de pressão limitadora à
manifestação de pensamento, permite o reconhecimento da diferença, a discussão,
a participação, a comunicação efetiva. As estratégias possíveis a essa realização
estão no incentivo ao consenso.
No Estado Democrático de Direito, mais do que meras correções de
desigualdades, busca-se a participação nessa transformação social. Não temos
apenas uma adaptação melhorada das condições sociais de existência, mas um
conteúdo transformador da realidade, sendo a jurisdição a possibilidade dessa
transformação.
Admite-se a dificuldade em afastar a jurisdição do modelo substitutivo
tradicional chiovendiano, que, embora criticado, ainda permanece no cerne da
atividade jurisdicional na medida em que o tratamento da controvérsia é direcionado
pelo e para o juiz. Não há, porém, como admitir uma atividade substitutiva quando
o próprio cidadão é chamado ao espaço público estatal para participar no realizar
da jurisdição. A realidade nos oferece as possibilidades que precisam ser
trabalhadas. O que pretendemos é revelar o que está “empiricamente dado”25 .
24
25
94
Sobre a visão moderna de contraditório e a idéia do juiz participativo, ver BEDAQUE, José
Roberto dos Santos. Os elementos objetivos da demanda examinados à luz do contraditório. In:
TUCCI, José Rogério; BEDAQUE, José Roberto dos Santos (Orgs.). Causa de pedir e pedido no
processo civil: questões polêmicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. pp.13-52. Afirma
Bedaque: “Não mais satisfaz a idéia do juiz inerte e neutro, alheio ao ‘dramma della competizione’.
Essa neutralidade passiva, supostamente garantidora da imparcialidade, não corresponde aos anseios
por uma Justiça efetiva, que propicie acesso efetivo à ordem jurídica justa” (p. 21).
SANTOS, Boaventura de Souza. A crítica da razão indolente. Op. cit., p. 23.
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 12, Volume 23, p. 85-102, jan./dez./2004.
A jurisdição não é um mero poder, mas um poder-direito social pelo qual
não se busca apenas a preservação das normas que cada ordenamento oferece,
mas a preservação de princípios e direitos fundamentais expostos na Carta
Constitucional que conduzam à inclusão26 .
Não estamos mais no momento propício à formulação de teorias gerais.
Entretanto, sob a ótica de um direito social, a jurisdição, numa visão prospectiva,
poderia ser a base da construção processual. Processo e ação são instrumento e
realização da jurisdição, motivo pelo qual, em vez de falar-se em uma teoria geral
do processo, que oferece dificuldades considerando as especificidades de cada
um dos ramos da processualística, teríamos uma “teoria geral” da jurisdição, com
base em valores fundamentais para a preservação da vida em sociedade, permitindo
a interdisciplinariedade necessária à realização da pacificação social.
A jurisdição é reflexo do Estado e, ao mesmo tempo, modulador dele; a
jurisdição é mais uma faceta do direito fundamental do homem em sociedade. Na
medida em que não se confunde direito fundamental com direito natural, mas, sim,
com direito social de inclusão indispensável ao desenvolvimento do homem, a
jurisdição pode ser vista como um direito fundamental social.
A jurisdição revela um compromisso social de exercício de cidadania e de
inclusão no plano nacional, internacional e supranacional. A crise dos cidadãos é
reflexo da crise do próprio Estado, que não atende às necessidades de seus
nacionais; a crise de um Estado reflete nos demais. A pujança de um deve
representar o desenvolvimento dos demais, motivo pelo qual devem ser repudiadas
as condutas imperialistas e discriminatórias.
Aí se inclui a questão dos imigrantes, dos sem-terra, das discriminações
religiosas e étnicas, valorizando-se, nesse aspecto, a ênfase à preservação de
medidas que visem à garantia da dignidade humana. Todos têm direito ao
desenvolvimento enquanto membros da espécie humana. O respeito às diferenças
somente se admite quando não é elemento de subterfúgio à prepotência. Na falta
de legislação ou de medida administrativa, resta à jurisdição propiciar caminhos
garantidores dessa dignidade. É a jurisdição vista na sua funcionalidade, a quem
recai o poder-dever de garantia à realização de direitos fundamentais.
Habermas veio dar o suporte teórico à jurisdição-participação enquanto ato
de comunicação, comunicação dos sujeitos sociais, tendo como espaço adequado
de atuação o Estado Democrático. O espaço da jurisdição, na visão habermasiana,
26
Sobre a importância dos direitos fundamentais como limites do poder constituinte segundo Habermas,
ver CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op. cit., pp. 1310-1311.
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somente poderá ser o democrático porque é o que permite que os atores se
comuniquem sem pressão, bem como haja uma participação racional no processo
de entendimento. Afastamo-nos, assim, de uma jurisdição-soberania em busca de
uma jurisdição participativa ou, simplesmente, uma jurisdição-participação. Sem
negar a soberania ou a força formadora do Estado, desloca-se o eixo de atenção
do poder estatal do Estado-Juiz para o poder da comunidade na formação de
decisões na perspectiva da jurisdição-participação.
A jurisdição é histórica, e, portanto, deve se adequar ao Estado em que ela
se realiza. Assim, no Estado Democrático de Direito, quando passamos da
jurisdição-soberania para uma jurisdição-participação, estamos apontando, com
base na matriz habermasiana, para uma jurisdição que supera o modelo da jurisdição
conflitual que busca pelo processo a solução de conflitos. Há, sim, pela participação
dos sujeitos da relação, uma busca de pacificação pela coordenação do agir
comunicativo, via entendimento, em prol do consenso. Os sujeitos são coformadores do decidido.
Portanto, a jurisdição-participação consolida a democracia, concretizando-a
pela utilização de espaço adequado de participação, aproximando o discurso do
direito do mundo dos fatos da vida. Se o consenso não for possível, pelo menos
terá o julgador, pelo agir comunicativo, um processo qualificado pela participação,
reconhecendo elementos do mundo dos fatos e da vida dos sujeitos em conflito,
numa fusão de horizontes capaz de orientar o resultado via sentença. Assim, a
jurisdição estará tornando possível a realização do princípio democrático e permitirá
que o espaço público onde ela se realize seja um efetivo espaço de cidadania.
O movimento pendular da jurisdição abrange, paulatinamente, maior número
de destinatários, maior extensão de espaço de atuação e maior extensão de direitos
que têm sua base nos princípios e nos direitos fundamentais constitucionalmente
assegurados. Temos uma realidade a demonstrar a necessidade de uma revisão
crítica de superação do modelo conflitual de jurisdição. Impõe-se fazer
substancialmente legítima a jurisdição pela participação democrática dos atores
processuais visando à pacificação das controvérsias, concretizando, via jurisdição,
o Estado Democrático de Direito.
Não se propõe uma utopia, mas a realização de um projeto de jurisdição
relacionado com a sociedade, jurisdição legitimada no discurso democrático dos
sujeitos agentes dessa jurisdição.
A proposta é dar espaço a agentes de conciliação e mediação em busca de
solução consensual, assim como admitir árbitros voluntários que, no espaço público
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estatal, possam dar um tratamento ao conflito com celeridade, informalidade e
menor custo. Seria a jurisdição realizada num espaço público, com força vinculativa,
mantida a dimensão da imparcialidade.
A orientação dos grupos de mediação pode minimizar o impacto dos litígios,
com a participação ativa da sociedade na tarefa do exercício de pacificação como
exercício de cidadania, possibilitando que o Estado venha garantir o acesso à
jurisdição, legitimando a proposta social e democrática. A mediação como
pressuposto procedimental para a iniciativa judicial, com grupos especializados
por matéria, é uma alternativa viável e que se coloca de lege ferenda.
A formação de grupos de mediação, de caráter interdisciplinar, vai ao
encontro da proposta de uma ação racionalmente comunicativa, pois permite a
participação ativa da sociedade na tarefa de pacificação como exercício de
cidadania. Assim, a mediação pode ser colocada como pressuposto de
admissibilidade ou, enquanto não houver legislação nesse sentido, como faculdade
a ser exercida em centros de mediação.
O que usualmente são chamadas de alternativas à jurisdição trazida para o
espaço público jurisdicional se apresenta como jurisdição, forma privilegiada de
minimização de conflitos sociais. E, para que isso se efetive, propõe-se que haja
espaço institucionalizado de pacificação de controvérsias descentralizados do juiz.
É a jurisdição fortalecendo mecanismos de consenso sem ingenuidade, mas com a
convicção de que a participação no espaço decisório legitima a efetiva inclusão do
cidadão.
Afirmamos, do ponto de vista do cidadão, a jurisdição como um direito
social fundamental. Em face da transformação do Estado, da crise da soberania e
da participação como legitimadora do agir comunicativo, a jurisdição se apresenta
como poder-dever social de garantir, com força vinculativa, a realização do projeto
constitucional, favorecendo a inclusão social, enquanto possibilidade de participação
no processo decisório, tendo como espaço favorável o democrático.
Como conseqüência, é por meio da jurisdição que se afirma o projeto do
próprio Estado preconizado na Carta Constitucional, e, por isso, por meio dela
deve ser propiciada a inclusão, que passa a ser um exercício de cidadania, com a
vantagem que permite a atuação por princípios, tornando o Judiciário responsável
pelo projeto de mudanças sociais.
O sentido atual da jurisdição quebra os grilhões da limitação da soberania e
dá abertura a diferentes espaços de reflexão. Assim, no plano da teoria do Estado,
a jurisdição não fica adstrita à idéia de um poder jurisdicional que visa precipuamente
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à aplicação das disposições normativas, mas um poder voltado para a realização
do projeto do próprio Estado e, portanto, socialmente vinculado.
É a jurisdição-participação, jurisdição não-excludente no espaço democrático,
superando a tensão entre os fatos da vida e o direito por meio da ação comunicativa
em busca do consenso, que se apresenta como uma proposta possível, propiciando
o fortalecimento da sociedade civil co-responsável na tarefa de consecução do
desenvolvimento com paz.
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