Substituição tributária de ICMS Energia Elétrica
Prof. Júlio M. de Oliveira
Breve Histórico
• Constituição Federal de 1967 (EC 1/69)
–
–
Operações com energia elétrica sujeitas apenas ao IMPOSTO ÚNICO SOBRE
ENERGIA ELÉTRICA, de competência da União
Art. 74 CTN (Lei nº 5.172/66)
•
•
fato gerador: circulação de energia (considerado produto industrializado)
“imposto incide, uma só vez sobre uma das operações previstas em cada inciso
deste artigo, como dispuser a lei, e exclui quaisquer outros tributos, sejam quais
forem sua natureza ou competência, incidentes sobre aquelas operações
(produção, importação, circulação, distribuição, consumo)”.
• CF/88: art. 155, § 3º (redação original)
À exceção do ICMS, IE e II, nenhum outro TRIBUTO poderá incidir sobre
operações relativas à energia elétrica
• CF/88, com redação dada pela EC 33/01
À exceção do ICMS, IE e II, nenhum outro IMPOSTO poderá incidir sobre
operações relativas à energia elétrica
Considerações Iniciais
• Energia elétrica:
•
–
bem móvel (art. 83, I, CC)
–
Produto industrializado (art. 74, § 1º, CTN)
Etapas de fornecimento:
–
–
–
Geração: transformação de uma forma de energia em energia elétrica
Distribuição: leva e entrega a energia aos consumidores finais
Transmissão : alterações de níveis de tensão - rede básica (Operador Nacional do
Sistema Elétrico – “ONS”)
• Incidência plurifásica – não-cumulativo
–
–
–
–
Embora o fato gerador somente se aperfeiçoe com o consumo
Incidência normal nas operações internas
Não-incidência nas operações interestaduais
Incidência no Estado do comprador, quando destinada a consumo final e decorrente
de operação interestadual
Considerações Iniciais
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. FURTO ANTES DA ENTREGA A CONSUMIDOR
FINAL. NÃO INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE SE COBRAR O IMPOSTO COM BASE NA OPERAÇÃO
ANTERIOR REALIZADA ENTRE A PRODUTORA E A DISTRIBUIDORA DE ENERGIA.
1. Resume-se a controvérsia em definir se a energia furtada antes da entrega a consumidor final pode ser
objeto de incidência do ICMS, tomando por base de cálculo o valor da última operação realizada entre a
empresa produtora e a que distribui e comercializa a eletricidade.
2. Conforme posição doutrinária e jurisprudencial uniforme, o consumo é o elemento temporal da
obrigação tributária do ICMS incidente sobre energia elétrica, sendo o aspecto espacial, por dedução
lógica, o local onde consumida a energia.
3. A produção e a distribuição de energia elétrica, portanto, não configuram, isoladamente, fato gerador
do ICMS, que somente se aperfeiçoa com o consumo da energia gerada e transmitida.
4. Assim, embora as fases anteriores ao consumo (geração e distribuição) influam na determinação da
base de cálculo da energia, como determinam os arts. 34, § 9º, do ADCT e 9º da LC 87/96, não configuram
hipótese isolada e autônoma de incidência do ICMS, de modo que, furtada a energia antes da entrega a
consumidor final, não ocorre o fato gerador do imposto, sendo impossível sua cobrança com base no valor
da operação anterior, vale dizer, daquela realizada entre a empresa produtora e a distribuidora de energia.
5. O ICMS deixa de ser devido nos casos em que se perde por "vazamentos no sistema ou em decorrência
de ilícito (furto), pois não havendo consumo regular, ausente se acha a operação de energia elétrica sob o
aspecto jurídico tributário.
6. Recurso especial não provido. (REsp 1306356 / PA. DJe 04/09/2012. Ministro Castro Meira. 2ª Turma)
Formas de Comercialização de Energia
•
Lei 10.848/04 e Decreto 5.163/04
• Geradores podem vender em quaisquer ambientes
• Ambiente de contratação Regulada:
-
compra de energia elétrica por concessionárias, permissionárias e
autorizadas de serviço público de distribuição junto ao gerador:



-
Contratação precedida de licitação (leilão), resultante no Contrato de
Comercialização em Ambiente de Contratação Regulada (CCEAR)
Contrato registrado na CCEE
Contratação compulsória para atendimento da totalidade da carga da área de
concessão
fornecimento por distribuidoras concessionárias e permissionárias
para o mercado regulado


Contrato de adesão (Grupo B – consumidor cativo)
Contratos de Conexão e uso dos sistemas de transmissão e distribuição e para
compra de energia (Grupo A – consumidor potencialmente livre – Decreto
4.562/02)
Ambiente de Contratação Regulada
Formas de Comercialização de Energia
• Ambiente de contratação livre (ACL):
-
-
-
-
operações de compra e venda de energia elétrica envolvendo os agentes
concessionários e autorizados de geração, comercializadores e
importadores de energia e os consumidores livres ou potencialmente
livres
Fornecimento de energia elétrica realizada pelos agentes de geração e/ou
comercializadores por meio de livre contratação
Preço, volume, prazo fixados livremente entre as partes
Contrato registrado na CCEE
Art. 16 Lei 9074/95: “É de livre escolha dos novos consumidores, cuja
carga seja igual ou maior que 3.000 kW, atendidos em qualquer tensão, o
fornecedor com quem contratará sua compra de energia elétrica.”
Consumidores livres ou especiais: pagamento do
-
Encargo de uso do sistema de transmissão (TUST) ao agente de transmissão
Encargo de uso do sistema de distribuição (TUSD) ao agente de distribuição
Ambiente de Contratação Livre
Contratos Bilaterais e o
Mercado de Curto Prazo (MCP)
• Contratos registrados na CCEE (Câmara de Comercialização de
Energia Elétrica)
-
todos os contratos ativos de compra e venda de energia entre geradoras,
comercializadoras, importadoras, distribuidoras e consumidores livres
Contratos bilaterais: energia comercializada é liquidada sem intervenção da CCEE
• Mercado de Curto Prazo
-
Comprador que retirar energia acima do contratado comprará a diferença no MCP
Gerador que disponibilizar energia em quantidade superior à contratada venderá a
diferença no MCP
Energia liquidada com o Preço de Liquidação de Diferenças, fixado pela CCEE
A CCEE não compra ou vende, mas apenas processa diferenças entre a energia
produzida/consumida e a energia contratada
Especificidades na emissão de nota fiscal
Operações Interestaduais
• Imunidade
–
O ICMS “Não incidirá sobre operações que destinem a outros Estados
petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele
derivados, e energia elétrica” (art. 155, § 5º, X, “b”, CF/88)
– Lei Complementar nº 87/96 limitou sua aplicação às operações destinadas à
industrialização ou comercialização da energia
– Decisão Normativa CAT nº 03/05: utilização da energia no processo industrial
de outros produtos configura consumo (vide jurisprudência)
• Substituição Tributária - Convênio ICMS 83/00
– Estados podem atribuir ao estabelecimento gerador ou distribuidor de
energia elétrica situados em outras unidades federadas, a condição de
substitutos tributários, relativamente ao ICMS incidente sobre a entrada,
em seus territórios, de energia elétrica não destinada à comercialização ou
industrialização
– O valor do imposto retido é resultante da aplicação da alíquota interna do
Estado de destino sobre o valor da operação de que decorrer a entrada da
energia (art. 13, VIII e § 1º, I, LC 87/96)
– Não sendo recolhido o imposto pelo remetente, o Estado de destino
poderá exigir o ICMS do adquirente, por ocasião da entrada da mercadoria
Jurisprudência
 Utilização da Energia no Processo Industrial – STJ
“TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. VENDA A
CONSUMIDOR FINAL.
O Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços não incide na
saída de energia elétrica do território de uma unidade federada para incidir na
entrada no território de outra; implementação, pelo art. 155, inciso II, § 2º, item X,
alínea 'b', da Constituição Federal, de um lado, e pelo art. 2º, § 1º, inciso III, da Lei
Complementar nº 87, de 1996, de outro, da política fiscal de atribuir ao Estado do
destino a arrecadação do tributo quando se tratar de energia elétrica.
Se a energia elétrica integrar um ciclo posterior de
industrialização ou
comercialização sem ser consumida, o tributo não incide; incidirá se a energia elétrica
for consumida no processo de industrialização ou de comercialização de outros
produtos.
Precedente do Supremo Tribunal Federal. (RE nº 198.088, SP, relator o Ministro Ilmar
Galvão). Recurso especial conhecido, mas desprovido.” (REsp 1340323 / RS. 1ª Turma.
Min. Ari Pargendler. DJ DJe 31/03/2014)
Operações Internas
• Operações internas:
– Incidência normal do ICMS
– Substituição tributária
– Diferimento (art. 346-B do RICMS/SP): não aplicável às
saídas de energia decorrentes de contratos registrados na
CCEE
Substituição Tributária – CF/88
ADCT. Art. 34, § 9º
“Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas
distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de
substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do
produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade
da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à
circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a
produção ou importação até a última operação, calculado o imposto
sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu
recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde
deva ocorrer essa operação.”
Substituição Tributária – LC 87/96
“Art. 6o Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a
depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento,
hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário.
§ 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto
incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes,
concomitantes ou subseqüentes, inclusive ao valor decorrente da diferença
entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que
destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado,
que seja contribuinte do imposto.”
Substituição Tributária – LC 87/96
“Art. 9º (...)
§ 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída:
(...)
II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas
operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de
substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou
importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o
preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao
Estado onde deva ocorrer essa operação.
§ 2º Nas operações interestaduais com as mercadorias de que tratam os
incisos I e II do parágrafo anterior, que tenham como destinatário
consumidor final, o imposto incidente na operação será devido ao Estado
onde estiver localizado o adquirente e será pago pelo remetente.
Substituição Tributária - SP
Lei Paulista 6.374/89:
“Art. 8º - São sujeitos passivos por substituição, no que se refere ao imposto
devido pelas operações ou prestações com mercadorias e serviços adiante
nominados:
(...)
VI - quanto a energia elétrica: a empresa geradora, a distribuidora ou qualquer
outra que comercializar energia elétrica, relativamente ao imposto devido nas
operações antecedentes, concomitantes ou subsequentes;
Parágrafo 8º - Tratando-se de mercadoria ou serviço proveniente de outro Estado
ou do Distrito Federal: (...)
2 - em relação a combustível líquido ou gasoso ou lubrificante, derivados de
petróleo, e à energia elétrica, destinados a adquirente paulista para consumo, o
imposto será devido a este Estado, devendo ser recolhido e pago pelo remetente.”
Substituição Tributária - SP
RICMS/SP:
“Art. 425. A responsabilidade pelo lançamento e pagamento do imposto
incidente nas sucessivas operações internas com energia elétrica, desde
a sua importação ou produção, fica atribuída:
I - a empresa distribuidora, responsável pela operação de rede de
distribuição no Estado de São Paulo, que praticar operação relativa à
circulação de energia elétrica, objeto de saída por ela promovida,
destinando-a diretamente a estabelecimento ou domicílio situado no
território paulista para nele ser consumida pelo respectivo destinatário,
quando este, na condição de consumidor, estiver conectado a linha de
distribuição ou de transmissão, integrante da rede por ela operada, em
razão da execução de:
Substituição Tributária - SP
a) contrato de fornecimento de energia elétrica, com ela firmado sob o
regime da concessão ou da permissão da qual é titular (ambiente de
contratação regulada);
b) contratos de conexão e de uso da respectiva rede de distribuição,
com ela firmados para fins do consumo da energia elétrica adquirida
pelo destinatário por meio de contratos de comercialização por ele
avençados, ainda que com terceiros, situados neste ou em outro
Estado, em ambiente de contratação livre;
c) qualquer outro tipo de contrato, com ela firmado para fins de
entrega de energia elétrica para o consumo do destinatário;
Substituição Tributária - SP
Art. 425, I, “b”,RICMS/SP:

Substituição tributária anômala (“lateral”)

Responsabilidade atribuída a sujeito não vinculado ao fato gerador
(venda de energia)

Cessão de meios de transmissão de energia
Venda de energia no mercado livre
Energia elétrica
Cessão de meio
Distribuidora
(cedente dos meios)
TUSD
Consumidor
final
Cessão de meio
Substituição Tributária - SP
•
Problemas relativos à atribuição de responsabilidade tributária ao
agente distribuidor quando a energia elétrica é fornecida por
terceiros
–
Eleição da Distribuidora como substituta tributária sem respaldo em lei
–
Ausência de participação da Distribuidora na cadeia de comercialização
de energia
–
Impossibilidade da Distribuidora recuperar valores pagos
hipóteses de não ocorrência do fato gerador presumido
–
Elevação do custo tributário da energia elétrica, sem autorização da
ANEEL
nas
Substituição Tributária - SP
“Art. 425. A responsabilidade pelo lançamento e pagamento do imposto
incidente nas sucessivas operações internas com energia elétrica, desde a
sua importação ou produção, fica atribuída:
(...)
II - ao destinatário que, estando conectado diretamente à rede básica de
transmissão na condição de consumidor, promover a entrada de energia
elétrica no seu estabelecimento ou domicílio, situado no território
paulista, para nele consumi-la em razão da execução de contrato de
comercialização de energia elétrica firmado em ambiente de contratação
livre.
Substituição Tributária - SP
•
Base de cálculo do ICMS-ST: art. 425, § 1º, RICMS/SP
A base de cálculo do imposto será o valor da operação, nele incluídos:
1 - nas hipóteses das alíneas “a” e “c” do inciso I, a soma de todos os
valores e encargos inerentes ao consumo da energia elétrica, ainda que
devidos a terceiros.
2 - nas hipóteses da alínea “b” do inciso I e do inciso II, o valor devido,
cobrado ou pago pela energia elétrica, os valores e encargos cobrados
pelas empresas responsáveis pela operação da rede de distribuição ou
de transmissão à qual estiver conectado o destinatário, e quaisquer
outros valores e encargos inerentes ao consumo da energia elétrica,
ainda que devidos a terceiros.
Substituição Tributária - SP
•
Base de cálculo do ICMS-ST: arbitramento (art. 425 RICMS/SP)
§ 2º - O destinatário da energia elétrica nas hipóteses das alíneas “b” e “c” do
inciso I deverá, para fins da apuração da base de cálculo, prestar, à Secretaria
da Fazenda, declaração do valor devido, cobrado ou pago pela energia elétrica.
§ 3º - Na ausência da declaração de que trata o § 2º ou quando esta, a critério do
fisco, não merecer fé, a base de cálculo do imposto, nas hipóteses das alíneas
“b” e “c” do inciso I, será o preço praticado pela empresa distribuidora em
operação relativa à circulação de energia elétrica objeto de saída, por ela
promovida sob o regime da concessão ou permissão da qual é titular, com
destino ao consumo de destinatário, situado no território paulista, em
condições técnicas equivalentes de conexão e de uso do respectivo sistema de
distribuição.
Substituição Tributária - SP
• Base de cálculo do ICMS-ST: Portaria CAT 97/09
•
Destinatário de energia elétrica adquirida em ambiente de
contratação livre deverá:
-
a)
b)
c)
•
Apresenta mensalmente a “Declaração do Valor de Aquisição de
Energia Elétrica em Ambiente de Contratação Livre” – DEVEC, onde
constará, dentre outras informações:
Dados do fornecedor da energia elétrica
Quantidade contratada para consumo mensal
Valor devido, cobrado ou pago pela energia contratada para consumo no mês de
referência, juros, multa e seguro
Distribuidora de energia elétrica deverá:
-
Emitir nota fiscal indicando destinatário da energia, quantidade
destinada ao estabelecimento para consumo no mês de referência, valor
da operação, preço unitário da energia consumida, entre outras
informações
Substituição Tributária - SP
•
Valor da operação informada pela Distribuidora corresponde ao
resultado da soma dos seguintes valores:
•
valor devido, cobrado ou pago pela energia elétrica consumida no mês de
referência, resultante da multiplicação da quantidade, em MWh, destinada ao
estabelecimento para consumo pelo:
- preço médio efetivo de aquisição da energia elétrica em ambiente de contratação
livre, conforme informado à empresa distribuidora pela Secretaria da Fazenda, desde
que declarado a esta pela respectiva pessoa jurídica destinatária por meio da DEVEC
- preço praticado pela empresa distribuidora em operação similar, objeto de saída por
ela promovida, com destino a estabelecimento paulista, quando o preço indicado na
alínea “a” não tiver sido informado;
•
encargos de conexão e de uso do sistema de distribuição;
•
quaisquer outros valores ou encargos inerentes ao consumo da energia;
•
montante do ICMS devido
Problemas relativos à base de cálculo
•
Incompatibilidade com o art. 8º da LC 87/96
• Inobservância do princípio da legalidade
•
•
Inovação da ordem jurídica pela Portaria CAT 97/09 – preço médio efetivo
Transgressão do modelo de livre contratação que informa o
mercado livre
•
Divulgação dos valores praticados e cobrança de parte do preço pela
Distribuidora
•
Inclusão de valores correspondentes a operações alheias à venda de
energia elétrica (Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão ou
Distribuição – TUST e TUSD)
• Invasão de competência regulatória da União
•
•
Ofensa ao art. 22 da CF
Nota Técnica 357/2009-SFF/ANEEL: a substituição tributária instituída pelo
Estado de São Paulo tem o efeito de aumentar o custo tributário.
Substituição Tributária - SP
Ação Direta de Inconstitucionalidade 4281-5

Proposta
pela
Associação
Brasileira
dos
Agentes
Comercializadores de Energia Elétrica – ABRACEEL EM 10/08/09

Relatora Ministra Ellen Gracie (redistribuído para a relatoria da
Ministra Rosa Weber)

Aguardando julgamento

Questionamento do art. 425, I, “b”, e §§ 2º e 3º, do RICMS/SP
RICMS/PR (Decreto 6.080/12)
•
Art. 16: é contribuinte do ICMS a pessoa física ou jurídica que adquira energia
elétrica, oriundos de outra unidade federada, quando não destinados à
industrialização ou à comercialização.
•
Art. 18: são responsáveis pelo pagamento do ICMS as empresas geradoras ou
distribuidoras de energia elétrica e ao agente comercializador, nas operações
internas e interestaduais com energia elétrica destinadas ao Estado do Paraná, na
condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto,
desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado
sobre o preço praticado na operação final.
•
Obrigações acessórias: arts. 371 a 381
RICMS/PR (Decreto 6.080/12)
Diferimento do ICMS
•
Art. 107, item 26:
• energia elétrica
• na transferência da usina geradora para o estabelecimento consumidor;
• destinada às cooperativas rurais redistribuidoras desta mercadoria;
• no fornecimento da usina geradora para estabelecimentos
redistribuidores; e
• destinada a consumo no setor agropecuário, conforme o inciso VIII do art.
113;”
• Art. 113, VIII:
• energia elétrica para consumo na exploração da atividade econômica no
setor rural agropecuário;
Obrigado
[email protected]