UNIVERSIDADE CATÓLICA
DE BRASÍLIA
Pró-Reitoria
de Graduação
DEPARTAMENTO DE PSICOLOGIA
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
AMANDA DE MENEZES ALEXANDRE
ADOÇÃO
BRASILEIRA
À LUZ
DO PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO
O PAPEL DO À
LÚDICO
NA APRENDIZAGEM
DE CRIANÇAS
INTEGRAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
Autora: Juliana Cristina de Deus Campos
Orientador: Prof. Msc. José Maria de Abreu
Orientador: Professor Mario Sérgio Ferrari
BRASÍLIA
2010
Brasília - DF
2013
JULIANA CRISTINA DE DEUS CAMPOS
ADOÇÃO À BRASILEIRA À LUZ DO PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL
DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
Monografia apresentada ao Curso
de Direito da Universidade Católica
de Brasília como requisito parcial
para a obtenção do título de
Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Msc. José Maria de
Abreu
BRASÍLIA
2013
Monografia de autoria de Juliana Cristina de Deus Campos, intitulada
“ADOÇÃO À BRASILEIRA À LUZ DO PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO
INTEGRAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE”, apresentada como
requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito da
Universidade Católica de Brasília, em ___ de ______________________ de
2013, defendida e aprovada pela banca examinadora abaixo assinada:
_____________________________________________________
Prof. Msc. José Maria de Abreu
Orientador
Direito – UCB
_____________________________________________________
Prof.
Direito - UCB
_____________________________________________________
Prof.
Direito - UCB
Brasília
2013
A Deus, fonte de vida e amor, e aos
meus pais por minha concepção e
formação.
AGRADECIMENTOS
Aos meus professores que tanto contribuíram para meu crescimento
profissional e, principalmente, ao meu Orientador, Prof. José Maria, que
disponibilizou parte de seu tempo para me orientar, sendo imprescindível na
conclusão deste trabalho.
As minhas amigas Luciana e Elaine, por quem supro imenso carinho e
gratidão pelo apoio na fase mais conturbada de minha vida.
À minha mãe Joana Darc, exemplo de amor, dedicação e superação de
obstáculos.
Ao meu pai Antônio Eduardo, exemplo de profissional e honestidade, a
quem supro imenso amor e carência pelo tão pouco convívio.
Aos meus irmãos André e Marcelo, eternos companheiros e que me
orgulham mais a cada dia.
Meu amado esposo Leandro, materialização de Deus em minha vida,
exemplo de amor e doçura, profissional dedicado e sensível aos infortunados.
Dedico a você cada degrau desta conquista bem como cada minuto de minha
vida, porque só assim sou feliz.
Ao meu filho Enzo, que Deus nos agraciou com essa dádiva no
decorrer desse semestre e que agora cresce em meu ventre, me dando mais
motivação e garra para conseguir chegar aos meus objetivos.
RESUMO
Referência: CAMPOS, Juliana Cristina de Deus. ADOÇÃO À BRASILEIRA À
LUZ DO PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE. 2013. 72 p. Monografia de Graduação em Direito Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2013.
Este trabalho tem como base o processo de adoção regulado de forma
integrada pelos dispositivos legais, sendo constitucionais, infraconstitucionais e
demais fontes do Direito não se restringindo a hipótese legal regulada pelo
Estatuto da Criança e do Adolescente que limita o âmbito de atuação do
princípio do melhor interesse da criança onde os permissivos legais desta
norma enumeram de forma taxativa as hipóteses de adoção da criança e do
adolescente. Destacamos ainda a aplicação pelos operadores do Direito na
busca de consolidação da situação do menor frente aos tribunais até a
instância superior na busca do melhor interesse do infante, rompendo com
ponto de vista que outrora se mostravam imutáveis, hoje já contam com
aceitação de boa parcela da Doutrina e pelas instâncias extraordinárias. Como
respostas a evolução da matéria em análise destacamos o Projeto de Lei nº
1212/2011 que tramita no Congresso Nacional para solução da instabilidade
jurídica que assola esta situação e que o impasse tem como fator
preponderante a afetividade que a força motriz das relações familiares.
Palavras-chave: Adoção. Princípio do melhor interesse da criança. PL
1212/2011. Afetividade
ABSTRACT
This work is based on the adoption process regulated in a integrated way by
legal devices, which can be constitutional, under constitutional and with some
sources. Not restricted to legal hypothesis regulated by Children and teenagers
Statute, which is limited to act according the best interests of child principle,
where the law tells exhaustively the possibility adoption ways of a child. We also
highlight the enforcement by law operators on search for reinforce child
situation face the courts to the higher instancy searching for child best interest
breaking away with what still presented immutable, but today it is already well
acceptable by theory and the extraordinary instances. As response to this
matter evolution we draft the Law Project Number 1.212/2011 that is still on
National Congress to solve the legal instability that spoil this situation and this
question has as predominant factor the affectivity, which is driving force of
family relationships.
Keywords: Adoption. Principle of the best interests of the child. PL 1212/2011.
Affection
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ................................................................................................... 9
1. HISTÓRICO ................................................................................................. 11
1.1. Adoção no Código Civil 1916 .................................................................... 11
1.2. Adoção na Constituição de 1988 ............................................................... 14
1.3. Adoção no Estatuto da Criança e do Adolescente .................................... 14
1.4. Adoção no Código de 2002 ....................................................................... 19
1.5. Lei n. 12.010 de 03 de agosto de 2009 ..................................................... 21
2. PROCESSO DE ADOÇÃO NO BRASIL....................................................... 26
2.1. Procedimento ............................................................................................ 26
2.2.Requisitos da Adoção................................................................................. 30
3. PRINCÍPIOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE............................................................................................... 33
3.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana ............................................... 33
3.2. Princípio da tutela especial à familia ......................................................... 35
3.3. Princípio da beneficiência.......................................................................... 38
3.4. Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente ...................... 39
3.5. Princípio da afetividade ............................................................................. 41
3.6. Direito à convivência familiar ................................................................... 444
3.7. Direito à alimentação ............................................................................... 466
3.8. Direito à saúde e educação ..................................................................... 488
4. ADOÇÃO À BRASILEIRA ............................................................................ 50
4.1.Conceito ..................................................................................................... 50
4.2.Características ........................................................................................... 51
4.3.PL 1212/2011 ........................................................................................... 522
4.4.Critério da afetividade .............................................................................. 555
5. ADOÇÃO À BRASILEIRA NA VISÃO DOS TRIBUNAIS ............................ 588
6. CONCLUSÃO............................................................................................. 666
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA ................................................................... 699
9
INTRODUÇÃO
A adoção à brasileira, conhecida como adoção irregular, tem se tornado
cada vez mais frequente no Brasil. O processo de adoção no Brasil obedece a
uma série de requisitos que estão previstos no Estatuto da Criança e do
Adolescente.
A legislação brasileira atual não autoriza a adoção à brasileira que esta
tipificada como crime do Código Penal. Porém, pretende-se demonstrar através
de levantamentos bibliográficos e jurisprudencial a importância desse tipo de
adoção em determinados casos, que levam em consideração os laços de
afinidade entre a criança e o adotante, considerando principalmente o princípio
do melhor interesse da criança e do adolescente.
Este estudo tem como finalidade esclarecer os aspectos legais que
concernem à adoção. Tais esclarecimentos são embasados pela evolução
histórica da legislação relacionada ao instituto da adoção com intuito maior de
demonstrar a possibilidade de uma melhor compreensão. A evolução legal
juntamente com os conceitos relacionados ao tema esta inclusa nessa
abordagem.
Dentro desta problemática, o Projeto de Lei do Deputado Federal Carlos
Bezerra do PT-MT busca trazer legalidade a situação que passa por grande
descontentamento dos magistrados e doutores do Direito que remanescem
naquela idéia arraigada de que o contexto fático guarda situação de ilegalidade
e até mesmo criminosa por se fecharem as evoluções sociais.
Por fim, de olho na jurisprudência pátria, buscamos analisar o impasse
instaurado por essa interpretação ultrapassada, na qual traz dualidade entre os
órgãos julgadores, emparelhando-os em duas instâncias distintas e com
posições totalmente opostas, na busca de uma mesma solução que poderiam
assegurar, o quanto antes, os interesses da criança e do adolescente ao revés
do princípio do razoável duração do processo.
10
A escolha desse tema deve-se ao fato de ter uma grande relevância
social, por se tratar de um gesto de amor e, sobretudo de solidariedade
humana que traz como consequências significativas mudanças nas vidas dos
envolvidos. Adotante e adotado passam a ter novo convívio social e familiar, e
a usufruir do sagrado direito de ser pai e filho.
11
1. HISTÓRICO
1.1. ADOÇÃO NO CÓDIGO CIVIL DE 1916
A adoção no Código Civil de 1916 trazia em sua versão original, a
adoção de forma que era tradicionalmente regulada como instituição destinada
a dar filhos para aqueles a quem a natureza os havia negado.
Naquele tempo, só podiam adotar os maiores de 50 anos, que não
tivesse filhos. Era entendido pelo legislador, naquela época, que ao atingir essa
idade, presumia-se que o casal não poderiam mais ter filhos de forma natural.
Portanto, só a partir daí que lhes era dado a chance para suprir o seus desejos
em ter filhos.
O Código Civil Brasileiro de 1916 conceituou a adoção com base nos
princípios romanos, a fim de possibilitar a continuidade da família,
oportunizando aos casais que não podiam ter filhos de forma natural a tê-los
por meio da adoção. Naquele tempo, a adoção acontecia por meio de escritura
pública, sem interferência judicial. O filho adotivo não rompia o vínculo com sua
família biológica, podendo, inclusive, permanecer com o nome originário, bem
como com os direitos e deveres alimentícios perante aos pais consanguíneos.
A modificação mais significativa trazida pelo legislador no campo da
adoção, aconteceu com a criação da Lei 3.133 de 8 de maio de 1957, que
reestruturou o instituto trazendo transformações que poderiam afirmar, sem
receio do exagero, que o conceito de adoção, de certo modo, foi alterado. Esse
fato se deve, porque, dentro da estrutura tradicional, a adoção foi criada tão
somente para atender o interesse do adotante, de trazer para sua família, na
condição de filho, uma pessoa estranha. Portanto, a adoção que o legislador
alcançava, passou a ter, na forma da lei de 1957, uma finalidade assistencial,
ou seja, em ser principalmente, um meio de melhorar a condição do adotado.
12
Expondo a letra da lei1:
Art. 1º Os artigos 368, 369, 372, 374 e 377 do Capítulo V - Da
Adoção - do Código Civil, passarão a ter a seguinte redação:
Art.368. Só os maiores de 30 (trinta) anos podem adotar.
Parágrafo único. Ninguém pode adotar, sendo casado, senão
decorridos 5 (cinco) anos após o casamento.
Art.369. O adotante há de ser, pelo menos, 16 (dezesseis)
anos mais velho que o adotado. Art.372. Não se pode adotar
sem o consentimento do adotado ou de seu representante
legal se for incapaz ou nascituro.
Art.374. Também se dissolve o vínculo da adoção: I. Quando
as duas partes convierem. II. Nos casos em que é admitida a
deserdação.
Art.377. Quando o adotante tiver filhos legítimos, legitimados
ou reconhecidos, a relação de adoção não envolve a de
sucessão hereditária.
Art.2º No ato da adoção serão declarados quais os apelidos da
família que passará a usar o adotado. Parágrafo único. O
adotado poderá formar seus apelidos conservando os dos pais
de sangue; ou acrescentando os do adotante; ou, ainda,
somente os do adotante, com exclusão dos apelidos dos pais
de sangue.
Art.3º Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas
as disposições em contrário.
Como se vê, com instituto na Lei nº 3.133/57, permitiu a adoção
por pessoas maiores de 30 anos, que tivessem ou não filhos naturais.
Observa-se que o Legislador não teve a intenção de amenizar o
sofrimento de pais que sofriam de esterilidade, mas sim facilitar as
adoções, possibilitando aos adotados que experimentassem uma
melhoria em sua vida moral e material.
Silvio Rodrigues2 diz:
“Podíamos, localizar no Brasil do fim dos anos cinquenta uma
adoção portadora de roupas novas, que substituía a antiga e
trazia distinções no campo sucessório, pois negava tal direito
ao que viesse a ser adotado por quem já tivesse prole.”
(RODRIGUES. Silvio. Direito Civil: direito de família. 28ª
ed.(2008), 5ª tir. São Paulo: Saraiva, 2008, p 337)
1
http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/1957/3133.htm, acessado em 12/04/13, as
22:38
2
RODRIGUES. Silvio. Direito Civil: direito de família. 28ª ed.(2008), 5ª tir. São Paulo:
Saraiva, 2008, p 337
13
Além da Lei 3.133/57 ter abolido o requisito da inexistência da
prole para adoção, também determinou que quando o adotante tivesse
filhos naturais, a sucessão hereditária não seria envolvido na relação da
adoção. Porém, essa regra vigeu até a Constituição de 1988, cujo art.
277,§6º, equiparou a sucessão hereditária os filhos de qualquer natureza,
incluindo os adotivos.
Outra mudança no campo da adoção foi a criação da Lei nº 4.655
de 2 de junho de 1965 que trouxe a legitimação adotiva. Tratava-se de
instituto que tirava algo da adoção e algo da legitimação, pois, naquela,
estabelecia um liame de parentesco de primeiro grau, em linha reta, entre
adotante e adotado e, como na legitimação, esse parentesco era igual ao
que liga o pai ao filho consanguíneo3.
Ocorre que com a criação do Código de Menores com a criação da
Lei 6.697/79, a legitimação adotiva foi substituída pela adoção plena, de
modo que até o surgimento do novo Estatuto da Criança e do
Adolescente, tivemos dois tipos de adoção: A adoção simples, que era a
tradicional, e a adoção plena.
Nas palavras de Sílvio Rodrigues4:
“A adoção simples, disciplinada no Código Civil, criava um
parentesco civil entre adotante e adotado, parentesco que se
circunscrevia a essas duas pessoas, não se apagando jamais
os indícios de como esse parentesco se constituíra. Ela era
revogável pela vontade concordante das partes e não extinguia
os direitos e deveres resultantes do parentesco natural.
A adoção plena, ao contrário, apagava todos os sinais do
parentesco natural do adotado, que entrava na família do
adotante como se fosse filho de sangue. Seu assento de
nascimento era alterado, os nomes dos progenitores e avós
paternos substituídos, de modo que, para o mundo, aquele
parentesco passava a ser o único existente.
3
RODRIGUES. Silvio. Direito Civil: direito de família. 28ª ed.(2008), 5ª tir. São Paulo:
Saraiva, 2008, p 337
4
RODRIGUES. Silvio. Direito Civil: direito de família. 28ª ed.(2008), 5ª tir. São Paulo:
Saraiva, 2008, p 338
14
1.2. ADOÇÃO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988
No tocante aos direitos sociais, o art. 6º da Constituição Federal
Brasileira de 1988, trata a infância e a maternidade como direitos essenciais de
uma pessoa em desenvolvimento. Portanto, traz especificamente no art. 227, §
5.º e 6.ºda CF/88, os princípios inerentes à criança e ao adolescente. Tais
princípios referem-se, entre outros, a vigilância pelo Poder Público das
condições para a concretização da colocação da criança ou adolescente em
família substituta na modalidade da adoção, objetivando, consequentemente,
entre outros, evitar o comércio de infanto-juvenis. Além disso, o legislador
constitucional,
em
conformidade
com
a
tendência
universal,
proíbe
expressamente quaisquer espécies de diferenciações face à filiação adotiva, no
que diz respeito aos direitos alimentícios, sucessórios, ao nome, etc., salvo os
empecilhos matrimoniais.
Observa-se que é de natureza civil a relação existente entre pais e filhos
adotivos, pois é a lei que regula a determinação desse vínculo que os une.
No Brasil, a Constituição Federal de 1988, trata da família em seus
artigos 226 e seguintes. Precisamente, no mesmo diploma legal, em seu art.
227, § 5.º dispõe que “A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da
lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte dos
estrangeiros.” As leis que atualmente determinam e regulam esses parágrafos
são o Estatuto da Criança e do Adolescente em seus arts. 39 a 52 e o Código
Civil Brasileiro, arts. 1.618 a 1.629.
1.3. ADOÇÃO NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
15
Diferentemente do que considera o Código de Menores que considera a
criança e o adolescente como objetos de direito, o Estatuto da Criança e do
Adolescente (ECA), conhecido como a Lei nº 8.069/90, qualificam estes como
sujeitos de direito.
Os direitos listados nesta lei expressa claramente que toda criança ou
adolescente tem o direito digno de ser criado no seio familiar, seja natural ou
representada. E uma das formas de colocação dessas crianças em famílias
substitutas, encontramos a modalidade de adoção, que atribui a condição de
filho ao adotado, tende este todos os direitos e deveres inerentes à filiação.
Portanto, esta nova Lei revogou expressamente o Código de Menores
trazendo assim o objetivo complementar de amparar e proteger de forma mais
abrangente o interesse da criança e do adolescente.
Esse assunto é tratado nos artigos 39 a 52 do ECA, onde também
assegura aplicação dos artigos 226 e 227 da Constituição Federal que traz
expressamente a garantia de todos os direitos previstos na legislação a essas
crianças e adolescentes.
A grande modificação trazida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente
foi a de que nas adoções de menores de 18 anos, passou a não existir a
adoção simples ou adoção plena, já que todas passaram a ser de uma única
forma, ou seja, plena.
Conforme Sílvio de Salvo Venosa5:
“No atual Estatuto da Criança e do Adolescente já não há distinção: a
adoção dos menores de 18 anos é uma só, gerando todos os efeitos
da antiga adoção plena. O estatuto menorista posiciona-se em
consonância com a tendência universal de proteção à criança, assim
como faz a Constituição de 1988, que em seu art. 6º, ao cuidar dos
direitos sociais, refere-se à maternidade e à infância. Nos arts. 227 e
229 são explicitados os princípios assegurados à criança e ao
adolescente. O Estatuto da Criança e do Adolescente,
especificamente quanto à adoção, descreve que a criança ou
adolescente tem direito fundamental de ser criado e educado no seio
de uma família, natural ou substituta (art. 1º). O estatuto considera a
5
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Família 9 ed., São Paulo: Atlas, 2009, p.276.
16
criança e o adolescente sujeitos de direito, ao contrário do revogado
Código de Menores, que os tratava como objeto da relação jurídica,
deixando mais claro o espectro de direitos subjetivos”.
Outra novidade que o ECA trouxe em seu art. 2º foi a supressão do
termo menor distinguindo especificamente a criança e o adolescente. A pessoa
com até 12 anos incompletos é considerada, no estatuto, como criança e
aquelas compreendidas entre 12 e 18 anos, adolescentes. Portanto, o termo
“menor” não existe mais, pois no antigo Código de Menores o termo poderia
ser considerado como uma forma depreciativa.
Importante notar que a norma considera as crianças e os adolescentes
sujeitos de direito, no momento em que assegura a estes os direitos
fundamentais inerentes à pessoa humana, além de garantir todas as
oportunidades e facilidades, a fim de lhes proporcionar o desenvolvimento
físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de
dignidade, o que no Código de Menores não existia e apenas os considerava
como objeto da relação jurídica.
O art. 25 do ECA define como família natural a comunidade formada
pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes. Define-se ai também como
família a unidade monoparental, ou seja, aquela que é dirigida somente pelo
pai ou pela mãe. Ao lado da família natural, coloca-se a família substituta.
Porém, a alternativa de ingresso da criança nesse tipo familiar só deverá surgir
quando todas as possibilidades de manutenção em sua família natural acabar,
tornando assim essa medida excepcional de proteção destinada a amparar as
crianças e adolescentes cujos direitos fundamentais se encontrem suprimidos
ou ameaçados.
Sílvio de Salvo Venosa6 entende que:
“A colocação em família substituta deverá sistematicamente verificar
o interesse do menor, que será ouvido sempre que possível (§ 1º do
art. 28), levando-se em conta o grau de parentesco e grau de
6
VENOSA. Silvio de Salvo. Direito de família. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2008, p 270.
17
afinidade ou afetividade, a “fim de evitar ou minorar as consequências
decorrentes da medida”. Considerando que a colocação em família
substituta sempre dependerá de decisão judicial, avulta de
importância a atividade do juiz e dos órgãos auxiliares que atenuam
no campo social e psicológico. O diploma também é expresso no
sentido de afirmar que a colocação da adoção em família substituta
estrangeira somente pode ocorrer sob a modalidade da adoção com
medida excepcional (art. 31). O vigente Código, no art. 1629, remete
a adoção por estrangeiro para legislação especial.”
Há outras considerações que o Estatuto esclarece a cerca dos aspectos
essências da adoção. O art. 42 preceitua sobre a possibilidade de adotar as
pessoas maiores de dezoito anos, independentemente do estado civil em que
se encontrem. Logo, aduz-se que solteiros, casados, concubinos, divorciados e
viúvos podem adotar, facilitando a adoção sem haver muitas exigências. No
caso dos casados, é importante que se reste comprovado a estabilidade
conjugal, bastando também que um deles tenha 18 anos e que tenha o limite
mínimo de diferença de idade entre o adotado, de 16 anos (§3º do art. 42).
O Regulamento dispõe que os cônjuges e concubinos poderão adotar o
filho do outro, desde que comprovada à estabilidade familiar, em consonância
com o art. 226 da Constituição Federal, que reconhece a união estável entre o
homem e a mulher como entidade familiar. O § 1º do artigo 41 é claro no que
tange a esta determinação.
O diploma legal reza da seguinte forma7:
§ 1º Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro,
mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou
concubino do adotante e os respectivos parentes.
O Estatuto inovou ao admitir a adoção póstuma, assim, poderá ser
deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a
falecer no curso do procedimento. No artigo 43 existe a determinação de que a
adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e
7
BRASIL, Lei 8.069 de 13 de Julho de 1990. Estatuto da Criança e do Adolescente.
18
fundar-se em motivos legítimos. Por isso deve estar evidente que o ato
beneficiará o adotando para ser deferida, sendo este um requisito fundamental.
Sobre tal dispositivo, esclarece Munir Cury8:
“A adoção só será deferida quando apresentar reais vantagens para o
adotando e fundar-se em motivos legítimos. Frise-se: reais vantagens
para o adotando. Não se fale, assim, em qualquer benefício ao
adotante, salvo o de ter filhos. Além disso, a adoção deve fundar-se
em motivos legítimos. Portanto, aquelas pretensões de adoção como
pagamento de promessas e afins não devem ser deferidas. Também
aquelas feitas em troca ou promessa de pagamentos ou quaisquer
vantagens, não só aos genitores como a intermediários.”
No tocante a adoção feita por parentes, a lei estatutária trouxe em seu
art. 42, §1º esta proibição, onde consta que os ascendentes e os irmãos do
adotando não podem adotar.
O art. 48 trata da irrevogabilidade da adoção, ou seja, uma vez
transitada em julgado a sentença que concedeu a adoção, o ato jurídico tornase imutável. Isso significa que, a adoção não mais poderá ser revogada, nem
pelo acordo entre as partes, nem por sentença judicial que sobrevier à que
concedeu a adoção. Porém, a única possibilidade de revogação da adoção
será nos casos onde o ato tenha contido algum vício, o que dependerá também
de decisão da autoridade judiciária.
O Regulamento, nas adoções por brasileiros, deixa a critério do juiz a
fixação do prazo do estágio de convivência, que, no entanto, poderá ser
dispensado se o adotando não contar com mais de um ano de idade, ou se
qualquer que seja a sua idade, já estiver em companhia do adotante. O
legislador do Estatuto, em relação à adoção, quis motivar a integração da
criança ou adolescente ao convívio familiar do adotante, equiparando o filho
adotivo ao filho biológico.
8
CURI, Munyr, Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, 9ª edição, atualizada por
Maria Júlia Kaial Cury, ed. Malheiros Editores, p.175.
19
A lei estatutária reproduziu integralmente o artigo 227, § 6º da
Constituição Federal, em seu o artigo 20. A letra da Carta Magna dispõe em
seu artigo 227, § 6º que os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou
por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer
designações discriminatórias relativas à filiação.
Artur Marques da Silva Filho9 explica:
“Não custa assinalar que a própria evolução social e o transcurso do
tempo acabaram por demonstrar que as tradicionais instituições
jurídicas sobre os menores foram perdendo progressivamente a sua
operatividade, sobretudo porque se voltavam aos menores
considerados em situações irregulares. O ECA destaca o direito de a
criança e o adolescente serem criados e educados no seio de sua
família e, excepcionalmente, em família substituta, proibidas
quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.”
Assim, a natureza assistencial e protetora é reconhecida claramente no
ECA, reconhecendo a unicidade do processo de adoção. Ela aceita os efeitos
de ordem pessoal e de ordem patrimonial, sendo que o primeiro conduz a
constituição do laço de filiação, o estabelecimento de afinidade com a família
do adotante e ainda o direito ao uso do sobrenome deste. O segundo ao direito
sucessório, a obrigação de alimentar a administração e o usufruto dos bens do
adotado, pelo adotante.
1.4. ADOÇÃO NO CÓDIGO CIVIL DE 2002
A adoção, além de estar regulada no Estatuto da Criança e do
Adolescente (Lei 8.069/90), esta também regulada no Código Civil de 2002 em
9
FILHO, Artur Marques da Silva. Adoção: Regime jurídico, Requisitos, Efeitos,
Inexistência, Anulação. 2 ed. rev., atual. e ampl., São Paulo:Revista dos Tribunais, 2009,
p.38.
20
seus arts. 1.618 e 1.619, porém ainda é um processo muito criticado uma vez
que seu procedimento além de demorado é bastante burocrático, o que
aumenta ainda mais a morosidade na conclusão do andamento da adoção.
No que tange às disposições relativas à adoção, é importante destacar
que com o advento do novo Código Civil de 2002, surgiu-se uma questão
relevante acerca da revogação ou não do ECA, visto que houve uma certa
omissão a esse respeito. Assim, coube à doutrina solucionar a questão,
existindo a respeito do tema vários posicionamentos.
Um primeiro posicionamento sustenta que não houve a revogação em
relação à adoção devido o princípio da especialidade, pois o Código Civil é
uma lei geral, que trata da sociedade em geral e o Estatuto da Criança e do
Adolescente uma regra especial que atende especificamente às crianças e aos
adolescentes.
Porém, um outro entendimento salienta que houve uma revogação
parcial do Estatuto no que tange sobre adoção, já que, tanto o ECA como o
Código Civil, referem-se a leis de mesma hierarquia. No entanto, deve-se
aplicar o princípio da temporalidade, pois, além de tratar da mesma matéria e
por ser posterior ao Estatuto, o Código Civil revoga o referido Estatuto naquilo
que aquele tratou de forma diversa.
Uma das grandes problemáticas acerca desta discussão girava em torno
da maioridade civil, que no Código Civil de 2002 foi reduzida para 18 anos , o
que permitia a adoção por quem atingisse esta idade, enquanto que o Estatuto
da Criança e do Adolescente só seria possível a adoção por aqueles que
completassem a idade de 21 anos.
Tal discussão só chegou ao fim com a edição da Lei 12.010/2009, que
entrou em vigor em novembro de 2009, e revogou alguns dispositivos do
Código Civil, além de afirmar de forma clara que é possível a adoção pelo
maior de 18 anos.
Observa-se também que o Código Civil trouxe profundas modificações
referentes a adoção, a ponto de mudar completamente o padrão adotado pelo
21
Código Civil de 1916. As inovações que merecem destaques é a possibilidade
de poder adotar a pessoa maior de dezoito anos, sendo necessário para isso
que se mostre comprovada a estabilidade familiar. O legislador foi coerente
com a nova maioridade civil. A respeito da nova lei civil, Artur Marques da Silva
Filho10 comenta:
“Se não houve a vitória do socialismo, houve o triunfo da sociedade,
fazendo prevalecer os valores coletivos sobre os individuais, sem
perda, porém, do valor fundante da pessoa humana. Por outro lado, o
projeto se distingue por maior aderência à realidade contemporânea,
com a necessária revisão dos direitos e deveres dos cinco principais
personagens do Direito Privado tradicional: o proprietário, o
contratante, o empresário, o pai de família e o testador.”
1.5. LEI N. 12.010 DE 03 DE AGOSTO 2009
Esta lei foi criada para garantir o direito das crianças e adolescentes à
convivência em um seio familiar e comunitário, a fim de lhes proporcionar
consequentemente a inserção social, estabelecida pelo Estatuto da Criança e
do Adolescente. Isso mostra-se demonstrado no artigo 1º, onde determina o
aperfeiçoamento da sistemática prevista para a garantia do direito à
convivência familiar a todas as crianças e adolescentes, na forma prevista pelo
Estatuto da Criança e do Adolescente. Tal lei também traz em seus dispositivos
que devem ser criados cadastros de crianças e adolescentes, em níveis
nacionais e estaduais, que tenham condições de serem adotados, assim como
o cadastro de pessoas ou casais habilitados à adoção. Esse dispositivo facilita
o cruzamento de dados e o rápido reconhecimento de crianças ou
adolescentes institucionalizados.
10
FILHO, Artur Marques da Silva. Adoção: Regime jurídico, Requisitos, Efeitos,
Inexistência, Anulação. 2 ed. rev., atual. e ampl., São Paulo:Revista dos Tribunais, 2009, p.42
22
Sobre o assunto, O desembargador Luiz Carlos Figueiredo11, esclarece:
“Disse que o projeto de lei e o Cadastro Nacional de Adoção são as
ferramentas mais importantes criadas nos últimos anos para melhorar
o processo de adoção de meninos e meninas no país, tanto para os
candidatos a pais como para as crianças. "Muitos que trabalham
diretamente com a questão pensam que colocar no abrigo é o mais
prático, pois se livram do problema. Até porque esses locais recebem
ajuda financeira de órgãos públicos e quanto mais 'clientes' têm,
melhor, porque recebem mais dinheiro.”
E ainda:
“Com a lei, deverá ser feito um projeto individual de desabrigamento
para cada criança e adolescente. A prioridade agora será sair do
abrigo. Ficar é exceção", destacou o magistrado. "Com esse controle,
não teremos 80 mil abrigados, 22 mil inscritos para adotar e somente
2.800 crianças e adolescentes aptos para serem adotados no país"
Verifica-se que esta situação encontra-se descrita no parágrafo 5º da
referida alteração feita no artigo 50 da lei citada. Esta dispõe sobre o
aperfeiçoamento da sistemática prevista a fim de garantir o direito à
convivência familiar a todas as crianças e adolescentes, na forma prevista pelo
Estatuto da Criança e do Adolescente. Não estando às famílias cadastradas,
como regra geral, não poderia haver a adoção. Bem percebem Cristiano
Chaves de farias e Nelson Rosenvald12 a cerca do cadastramento:
“A regra geral de que somente as pessoas inseridas nas listas é que
podem adotar admite temperamentos. Com efeito, a própria
legislação, no§ 13 do art. 50 do Estatuto da Criança e do
Adolescente, autoriza a adoção por família ou pessoa não
cadastrada, havendo a comprovação do preenchimento dos
requisitos exigidos pelo sistema.”
11
PERNAMBUCO, Diário de. Esperança de futuro com a nova lei: Disponível em:
http://www.diariodepernanbuco.com.br/urbana2009. Acesso em 30/04/2013 às 10h21min.
12
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. 2. ed, Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2010.
23
No tocante à adoção internacional, esta somente será deferida se não
for encontrado interessado com residência fixa no Brasil, após ser consultado o
cadastro de pessoas ou casais habilitados à adoção, mantido pela Justiça da
Infância e da Juventude da comarca, bem como aos cadastros estaduais e
nacionais referidos no § 5º do art. 50 do ECA.
A desembargadora Maria Berenice Dias13 assim expõe sobre adoção
internacional:
“A adoção internacional, de fato, carecia de regulamentação. Mas foi
tão exaustivamente disciplinada, impondo-se tantos entraves e
exigências que, dificilmente, conseguirá alguém obtê-la. Até porque o
laudo de habilitação tem validade de, no máximo, um ano (ECA 52,
VII). E, como só se dará a adoção internacional depois de esgotadas
todas às possibilidades de colocação em família substituta brasileira,
após consulta aos cadastros nacionais (ECA 51, II), havendo a
preferência de brasileiros residentes no exterior (ECA 51, § 2º),
parece que a intenção foi de vetá-la.”
Consta também, dentre as mudanças da lei atual, a definição do
conceito de família, onde prioriza a permanência dos menores sempre no seio
familiar original, e caso não ocorra essa possibilidade, que seja o menor
permanecido com seus parentes mais próximos como avós, tios ou primos.
Esta situação encontra previsão legal no § 3º, do artigo 19 do ECA. A lei
dispõe que a manutenção ou reintegração de criança o adolescente à sua
família terá preferência em relação a qualquer outra providência. Portanto,
observa-se que a verdade é muito diferente quando o convívio com a família
biológica se torna impossível ou não se é aconselhável. Nesse caso, melhor
seria se esta criança ou adolescente fosse entregue aos cuidados de quem
realmente pode atender as suas necessidades e sonha em poder reconhecêlos como filhos.
Em caráter excepcional e de urgência, podem as entidades que
possuem
13
programa
de
acolhimento
institucional,
receber
crianças
JURÍDICO, Consultor. Lei de adoção não consegue alcançar seus objetivos: Disponível
em: http://www.conjur.com.br/2009-jul-22/. Acesso em 29/04/2013 às 21h21min.
e
24
adolescentes sem a prévia determinação da autoridade competente. Porém, é
necessário que esta comunique o fato para o juiz da Infância e da Juventude
em até 24 horas.
A permanência dessas crianças e adolescentes aos
programas de acolhimento institucional ficou restrita há dois anos, sendo
ressalvado o maior interesse da criança ou adolescente, para que permaneçam
mais tempo nessas instituições.
Com esta norma, procurou-se evitar o rompimento definitivo do vinculo
fraternal, pois grupos de irmãos não poderão ser separados, sendo postos para
a adoção, guarda ou tutela na mesma família substituta. Mas esta nova lei, não
consegue alcançar seus objetivos, pois, pelas novas regras de adoção, as
crianças ou adolescentes não devem ficar mais de dois anos nos abrigos,
como já citado, e ainda os abrigos devem mandar relatórios semestrais para a
autoridade judicial informando as condições de adoção ou o retorno a família
dos menores sob sua tutela, o que burocratiza muito o sistema e ainda não
atende o melhor interesse da criança ou adolescente.
Em relação à mãe que deseja entregar seu filho para adoção, existe
uma barreira exaustiva na lei. Seu consentimento tem que ser acolhido na
presença do juiz, com a presença do Ministério Público, isto depois de tentado
todos os esforços para a mantença da criança ou adolescente no seio familiar.
Porém, esse procedimento é tão moroso e burocrático, que somente faz
aumentar, ainda mais, a fila para os interessados a adoção.
A desembargadora Maria Berenice Dias14 questiona a respeito da
habilitação a adoção:
“A habilitação à adoção transformou-se em um processo (ECA 197A), inclusive com petição inicial que deve ser acompanhada de uma
série de documentos, entre eles: comprovante de renda e de
domicílio; atestado de sanidade física e mental; certidão de
antecedentes criminais; e negativa de distribuição cível. O Ministério
Público pode requerer a designação de audiência para a ouvida dos
postulantes e de testemunhas (ECA 197-B, II). Com todas essas
cautelas se afigura uma demasia condicionar a inscrição dos
candidatos a um período de preparação psicossocial e jurídica (ECA
14
JURÍDICO, Consultor. Lei de adoção não consegue alcançar seus objetivos: Disponível
em: http://www.conjur.com.br/2009-jul-22/. Acesso em 29/04/2013 às 21h21min.
25
50, § 3º), mediante a frequência obrigatória a programa de
preparação psicológica, orientação e estímulo à adoção inter-racial,
de crianças maiores ou de adolescentes, com necessidades
específicas de saúde ou com deficiências e de grupos de irmãos
(ECA 197-C, § 1º).”
26
2. PROCESSO DE ADOÇÃO NO BRASIL
2.1. PROCEDIMENTO
Como se observou no capítulo anterior, a adoção depende do
consentimento dos pais ou dos representantes legais de quem se deseja
adotar e também da concordância do adolescente que contar com mais de
doze anos de idade. Porém, tal consentimento pode ser dispensado em ralação
à criança ou adolescente que têm pais desconhecidos ou que tenham sido
destituídos do poder familiar.
Não poderá a criança ou adolescente ser adotado por duas pessoas, a
não ser que sejam marido e mulher ou se viverem em união estável. Ressaltase que os divorciados podem adotar conjuntamente, desde que acordem sobre
a guarda e o regime de visitas do menor e que o estágio de convivência tenha
sido iniciado na constância da sociedade conjugal. Se ocorrer a adoção
conjunta ou também chamada de adoção cumulativa, será nula a segunda
adoção, prevalecendo a primeira.
O caráter contratual da adoção desapareceu do Código Civil anterior,
baseando exclusivamente na manifestação de vontade das partes, portanto, a
adoção obedecerá a processo judicial e atribuirá a situação de filho ao adotado,
desconfigurando qualquer vínculo com os pais e parentes consanguíneos,
salvo para os impedimentos do casamento. Poderá também um dos cônjuges
ou companheiro adotar o filho do outro, assim os vínculos de filiação entre
adotado e o cônjuge ou companheiro do adotante serão mantidos assim como
os respectivos parentes. Já a adoção de maiores de dezoito anos dependerá
da assistência do poder público e de sentença constitutiva.
Sobre tal tema, afirma Venosa15:
15
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Família. 9 ed., São Paulo: Atlas, 2009, p.295.
27
“Como o Código Civil de 2002 preocupa-se, de forma global, com a
adoção de menores e maiores, resta à questão da competência, pois
os procedimentos relativos a menores serão processados pelos
juízos da infância e da juventude, onde houver, e a adoção de
maiores de dezoito anos deverá ter seu curso nas varas de família.”
Como visto, a adoção depende de processo judicial e essa busca para
obtenção de um filho adotivo deve ser feita pela busca dos meios legais.
O processo de adoção inicialmente começa com a inscrição daquele que
deseja adotar, o adotante. Isso será feito nos juizados de menores ou
entidades a eles ligadas, com preenchimento de fichas, entrega de
documentos, entrevistas preliminares até o momento em que o candidato é
chamado ao encontro da criança ou adolescente para dar inicio ao processo de
adoção que presidirá de um período de guarda provisória, audiências e provas.
Importante salientar que a adoção deverá passar por dois momentos
diferentes para que se aperfeiçoe: a manifestação de vontade do adotante e do
adotado, dependendo da idade que possua, e a intervenção do Estado, que
analisará se a adoção é ou não conveniente para o adotado, nos termos do art.
1.625 do Código Civil e art. 43 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Depois de realizado o cadastro do pretendente a se habilitar a uma fila
de adoção, será feita a investigação deste para que se obtenha um resultado
positivo, ou seja, verificando se é realmente apto a adotar. Para ser apto a
adotar, além de outras exigências, deverá o candidato estar habilitado à prática
de todos os atos da vida civil. Vala ressaltar, e como já dito anteriormente, a
adoção não precisa ser feita apenas por uma pessoa, poderá ser feita em
conjunto, desde que estejam unidas pelos laços do casamento ou união
estável, que pressupõem a união de pessoas do sexo diferente, conforme
descritos nos parágrafos 3º e 5º da Constituição Federal. A adoção poderá
também ser feita por uma única pessoa, de forma individual, da qual não há
nenhuma restrição, podendo até ser feita independentemente do estado civil e
opção sexual, mas desde que seja maior de 18 anos.
28
Sobre o tema, Silvio Rodrigues16 diz:
“Algumas inovações foram trazidas no referente à legitimidade para
adotar, destacando-se entre elas a possibilidade de a pessoa casada
ou que viva em união estável adotar o filho de seu consorte, ou
companheiro, sem afetar o liame de parentesco e portanto o poder
familiar de seus ascendentes consanguíneos.”
E ainda:
“Assim, a adoção do menor pelo companheiro, ou pelo marido de sua
mãe, ao mesmo tempo que estabelece o parentesco civil entre
adotante e adotado, mantém o vínculo de filiação entre este e sua
mãe natural, que conserva o poder familiar. É verdade que o divórcio
do novo casal ou separação dos conviventes não tira do adotante o
poder familiar e os demais direitos por ele adquiridos com a adoção.
Esse e outros direito conexos, como direito a visitas, obrigação
alimentar, direito sucessório, continuarão a existir, como se não
tivesse havido divórcio entre os cônjuges ou rompimento entre os
companheiros.”
Esta disposto a partir do art. 50 do Estatuto da Criança e do
Adolescente, todo o procedimento referente ao processo de adoção, que sofreu
algumas alterações pela Lei 12.010/200917.
Art. 50 – A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro
regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de
serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção.
Como se vê, esse artigo determina que será mantido um registro de
crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro daqueles
que têm interesse em adotar, mantido pela autoridade judiciária. No parágrafo
5º há a determinação da criação de cadastros estaduais e nacional de crianças
16
RODRIGUES, Sílvio. Direito de Família. 28ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 342.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.html>. Acesso em: 17/05/2013.
17
29
e adolescentes em condições de serem adotadas e de pessoas ou casais
habilitados à adoção. No parágrafo 1º, há ainda, determinação de que a
inscrição se dará após a previa consulta aos órgãos técnicos do Juizado,
sempre ouvido o Ministério Público. Ressalta-se aqui que, não será deferida a
inscrição se o interessado não satisfazer os requisitos legais.
A adoção, além de ser um processo irrevogável, visa garantir a proteção
integral com o bom desenvolvimento da criança e do adolescente a fim de
evitar negligências, abusos, rejeições, maus tratos ou devoluções. O estudo
psicossocial é um instrumento de avaliação de contexto familiar no qual o
adotante será inserido, constituindo uma das fases do processo de adoção.
Esta descrito no art. 167 do ECA que a realização do estudo social será
determinado pela autoridade judiciária e a decisão por concessão de guarda
provisória ou casos de estágio de convivência será realizada por perícia feita
por equipe interprofissional. Além do período de preparação psicossocial que
será precedido à adoção, deverá haver uma preparação jurídica, sendo o
adotante e adotado orientados pela equipe técnica da Justiça da Infância e da
Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela
execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar,
assim como está previsto no parágrafo 3º do art. 50 do ECA.
A aprovação dos adotantes é a etapa mais longa do processo de
adoção. Após as entrevistas e visitas às residências dos adotantes e, depois de
esclarecidas todas as dúvidas dos técnicos do Juizado, o processo segue para
o Promotor que manifestará sobre a habilitação e, finalmente, o processo
seguirá para o juiz que, encontrando satisfatoriamente instruído, poderá deferir
a habilitação dos adotantes. Assim, depois de aprovados pelo juiz, estarão em
condições de adotar e só então a partir daí, passarão a integrar o cadastro de
adotantes. Observa-se que os candidatos devem obedecer aos rigores da lei,
submetendo-se a critérios subjetivos e objetivos de condições pessoais, sociais
e econômicas para satisfazer todos os requisitos exigidos.
O processo de adoção é visto como demorado e burocrático e
dispendioso pois necessita da contratação de um advogado. Porém todo esse
30
trâmite legal é imprescindível para o atendimento do melhor interesse da
criança e do adolescente e garantia constitucional do devido processo legal.
2.2. REQUISITOS DA ADOÇÃO
Para que seja feito o processo de adoção, é necessário que se observe
alguns requisitos e situações particulares e peculiares para tal instituto. O
primeiro requisito diz respeito à idade das partes envolvidas nesse ato jurídico.
O adotante há de ter pelo menos 18 anos e ser pelo menos 16 anos mais velho
que o adotado. Assim entende Silvio Rodrigues18:
“Como a adoção cria um parentesco, em linha reta, de primeiro grau,
a lei estabelece essa diferença de dezesseis anos, que,
ordinariamente, seria a menor concebível, no caso de parentesco
consanguíneo. Com efeito, a regra se inspira na idéia de que a
adoção procura imitar a natureza e, assim, mister se faz estabelecer
entre as partes, que vão assumir as posições de pai e filho, uma
diferença que as situe em gerações diversas. Seria ilógico, como
aponta o já citado texto Justinianeu (Institutas, Liv 1º, Tít. 11, §4º),
que o pai e o filho adotivo sejam da mesma idade ou o filho se
apresente mais velho que o pai.”
Já em relação à idade do adotado, este deverá ter no máximo dezoito
anos no ato de requerimento da adoção. Essa situação encontra-se disposta
no art. 40 do Estatuto. Porém, se o adotado já esteja sob a guarda ou tutela do
adotante, é evidente o entendimento que esse pedido deverá ser feito antes do
adotando completar dezoito anos, pois, após essa idade, não há possibilidade
de ninguém permanecer sob a guarda ou tutela de outra pessoa. Eunice
Ferreira19 dispõe sobre esse assunto:
18
RODRIGUES, Sílvio. Direito de Família. 28ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 344.
GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção, Doutrina e Prática: 4 ed. Curitiba: Juruá,
2006, p 73
19
31
“O adotando deve contar, no máximo, dezoito anos, ao se requerer
sua adoção. Assim, se o pedido for feito no dia imediato após
completar o adotando dezoito anos, não mais poderá seguir as regras
do ECA, mas, sim, as do Código Civil. Embora não estabeleça esse
dispositivo legal um limite de idade para o pedido de adoção, uma vez
já estando o adotando sob a guarda ou tutela do adotante, é
indubitável que esse pedido deverá ser feito antes de o adotando
completar vinte e um anos.”
Porém, se o adotando tiver mais de doze anos de idade, deverá a sua
manifestação de vontade em consentir pela adoção ser levada em
consideração, conforme preceitua o art. 45, §2º do Estatuto da Criança e do
Adolescente. Isso se confirma no fato de o adotando ter direito a não integrar
em um seio familiar sem que este aprove e deseje tal integração.
Conforme já observado, a adoção rompe os laços sanguíneos do
adotando com sua família natural. Por isso, é importante que o consentimento
de ambas as partes, tanto dos pais ou representantes legais quanto do
adotando, sejam efetivamente confirmado. O consentimento dos pais somente
será dispensado se eles forem desconhecidos ou houverem sido destituídos do
poder familiar, conforme aduz o artigo 45, §1 do ECA.
Outro requisito a ser levado em conta é a realização do estágio de
convivência do adotando com o adotante. Tem como finalidade comprovar a
compatibilidade entre as partes e verificar a probabilidade de sucesso na
adoção. Pode-se dizer que se refere a um período de experiência, com valor de
adaptação entre o adotante e o adotado, para que possam sentir de forma real,
como será a convivência de ambos, a fim de evitar uma adoção precipitada, já
que se trata de uma situação jurídica irreversível. Sobre o assunto, diz Maria
Clara Osuna Diaz20:
“Antes de concedida a adoção, deverá ocorrer um estágio de
convivência entre o menor e o adotante, por período estabelecido
pelo juiz, observando-se cada caso concreto (art. 46, caput), podendo
20
DIAZ, Maria Clara Osuna. Teoria e Prática do Direito de Família. 1ª ed. São Paulo: Letras
Jurídicas, 2003, p. 266.
32
haver sua dispensa se o adotante for menor de um ano de idade, ou
se já se encontrava em sua companhia.”
O §1º do art. 46 do Estatuto determina que pode haver a dispensa do
estágio de convivência nos casos em que o adotando já estiver na companhia
do adotante durante tempo suficiente para se poder avaliar a convivência da
constituição do vínculo. No caso de adoção por estrangeiro, o estágio de
convivência é indispensável. Determina o §3º que este deverá ser cumprido no
Brasil no prazo mínimo de 30 dias, independentemente da idade da criança.
33
3. PRINCÍPIOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE
3.1 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Este princípio está descrito no art. 1º, inciso III da Cosntituição Federal
de 1988 e tem valor fundamental referente à interpretação do nosso
ordenamento jurídico, devendo sempre ser respeitado e tido como algo
absoluto que não esteja sujeito a nenhum tipo de flexibilização.
Por ser de grande valor, esse princípio atrai o conteúdo de todos os
direitos fundamentais do homem, seja de qual for a origem, sem discriminação
de raça, sexo, religião, convicção política ou filosófica. Com seu amplo sentido
normativo constitucional, o princípio da dignidade da pessoa humana consolida
a força dos direitos fundamentais e a proteção do homem desde o direito à vida
e tendo o direito a ser tratado pelo seu semelhante como pessoa humana.
Segundo
Rizzato21,
a
importância
do
respeito
aos
princípios
constitucionais foi anotada por Konrad Hesse com base na lição de Walter
Burckhardt:
“(...) aquilo que é identificado como vontade da Constituição deve ser
honestamente preservado, mesmo que, para isso, tenhamos de
renunciar a alguns benefícios, ou até a algumas vantagens justas.
Quem se mostra disposto a sacrificar um interesse em favor da
preservação de um princípio constitucional fortalece o respeito à
essência do Estado democrático. Aquele que, ao contrário, não se
dispõe a esse sacrifício maltrata, pouco a pouco, um capital que
significa muito mais do que todas as vantagens angariadas, e que,
desperdiçado, não mais será recuperado.”
21
NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. O Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.
1. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p.38.
34
Guilherme Calmon22 a respeito do assunto entende que:
“A dignidade da pessoa humana normalmente é tutelada,
especialmente quando se encontra vinculada aos direitos
fundamentais, por meio de duas funções distintas: (a) a de proteção à
pessoa humana, no sentido de defende-la de qualquer ato
degradante ou de cunho desumano, contra o Estado e a comunidade
em geral; (b) a de promoção da participação ativa da pessoa humana
nos destinos da própria existência e da vida comunitária, em
condições existenciais consideradas mínimas para tal convivência. É
certo que a dignidade da pessoa humana possui duas dimensões no
âmbito dos bens jurídicos mais importantes da pessoa humana –
como a vida, a integridade psicofísica, a honra, a intimidade, entre
outros – , ora sendo encarada na dimensão coletiva – como por
exemplo, a proibição da prisão arbitrária, da deportação –, ora na
pessoal, o que representa a necessidade de se respeitar a pessoa
considerada como tal, nas relações intersubjetivas – daí, por
exemplo, a proteção dos direitos de personalidade. A dimensão
pessoal da dignidade da pessoa humana impõe o dever geral
negativo quanto ao respeito à liberdade individual e aos direitos
decorrentes do exercício de tal liberdade, como no caso dos direitos
reprodutivos.”
Nos tempos de hoje é fundamental a imposição desse princípio para que
o adotado possa ter direito a ser incluso em uma família e assim ser inserido na
sociedade e em um ambiente familiar efetivo e homogêneo. Tal princípio nos
traz uma idéia de justiça humana, pois independe de merecimento pessoal ou
social onde todos têm reservado esse direito. Para Rodrigo da Cunha Pereira23:
“A dignidade é um macro princípio sob o qual irradiam e estão
contidos outros princípios e valores essenciais como liberdade,
autonomia privada, cidadania, igualdade, alteridade e
solidariedade. São, portanto, uma coleção de princípios éticos.
Isto significa que é contrário a todo nosso direito qualquer ato
que não tenha como fundamento a soberania, a cidadania, a
dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e
da livre iniciativa, e o pluralismo político. Essas inscrições
constitucionais são resultado e conseqüência de lutas e
conquistas políticas associadas à evolução do pensamento,
22
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. Princípios Constitucionais de Direito de Família.
São Paulo: Atlas, 2008, p.69-70.
23
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do direito de família.
Belo horizonte: Del Rey, 2006, p. 94
35
desenvolvimento das ciências e das novas tecnologias. É a
noção de dignidade e indignidade que possibilitou pensar,
organizar e desenvolver os direitos humanos.”
Assim está previsto no art. 227 da Constituição Federal: “é dever da
família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com
absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao
lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e a
convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.
Observa-se que esta é a manifestação suprema do Princípio da
Dignidade da Pessoa Humana no direito de família. Rizzatto Nunes24 afirma:
“Já não é mais sem tempo que o operador do direito resolve assumir
seu importante papel social, iniciando-se exatamente na assunção do
princípio com um bem maior, absoluto, incontornável. Nesse contexto
afirmamos que o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana não
poderá ser desconsiderado em nenhum campo de interpretação,
aplicação ou criação de normas jurídicas.”
Entretanto, percebe-se que atualmente, a dignidade da pessoa humana
atua no sentido de assegurar o pleno desenvolvimento da dignidade e da
personalidade de todas as pessoas humanas que integram a entidade familiar,
ainda que sob o prisma social haja tanta violação ao princípio da dignidade da
pessoa humana, especialmente das crianças e dos adolescentes.
3.2. PRINCÍPIO DA TUTELA ESPECIAL À FAMÍLIA
A família goza de especial proteção pelos agentes estatais em vista de
ser o núcleo insdipensável para ordem democrática, assim contando com
24
NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. O principio constitucional da dignidade da pessoa
humana - doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 6-7.
36
previsão de uma garatia pública ao auxílio para o desenvolvimento de cada
integrante.
Ademais, a capacitação do membros do instituição familiar é de tamanha
importância a sucitar subverção de grande parte dos programas de governo em
seu favor, com vistas ao aprimoramento das dignidades
e acesso
indiscriminado destes serviços.
Aqui protege-se todos e variados tipos de familía, desde a tradicional,
monoparental, e as decorrentes de evolução dos novos aspectos sociais como
a homoafetiva, assim já declarado pelo plenário do STF no julgamento da ADI
4277 e ADPF 132 de Relatoria do Ministro Ayres Brito.25
Assim exposto na ementa, in literis:
1.
ARGUIÇÃO
DE
DESCUMPRIMENTO
DE
PRECEITO
FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO.
RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA E
SEU
RECONHECIMENTO
COMO
INSTITUTO
JURÍDICO.
CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA
ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampação dos
fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela ADI nº 4.277-DF, com a
finalidade de conferir "interpretação conforme à Constituição" ao
art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação.
2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO
DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER
(GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA
QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO
CAPÍTULO
DO
CONSTITUCIONALISMO
FRATERNAL.
HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICOCULTURAL.
LIBERDADE
PARA
DISPOR
DA
PRÓPRIA
SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA
AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA
PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo
disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário,
não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de
preconceito, à luz do inciso IV do art. 3ºda Constituição Federal, por
colidir frontalmente com o objetivo constitucional de "promover o bem
de todos". Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto
uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana "norma geral
negativa", segundo a qual "o que não estiver juridicamente proibido,
25
ADI 4.277 e ADPF 132, Rel. Min.Ayres Britto, j. 05.05.2011, Plenário, DJE de 14.10.2011.
Disponível em: http://arpen-sp.jusbrasil.com.br/noticias/2975348/juiz-de-campinas-autorizaconversao-de-uniao-estavel-homoafetiva-em-casamento-civil>. Acesso em: 13 maio 2013.
37
ou obrigado, está juridicamente permitido". Reconhecimento do direito
à preferência sexual como direta emanação do princípio da
"dignidade da pessoa humana": direito a auto-estima no mais elevado
ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto
normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito
à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da
autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da
sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade
constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula
pétrea.
3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA
FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO
FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO "FAMÍLIA"
NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA
JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E
PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR
FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. O caput do art.
226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do
Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu
coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco
importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada
por
casais
heteroafetivos
ou
por
pares
homoafetivos.
A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão "família", não
limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade
cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como
instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas
adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária
relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus
institucional de concreção dos direitos fundamentais que a
própria Constituição designa por "intimidade e vida privada" (inciso X
do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos
que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual
direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família
como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo.
Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de
família como instituição que também se forma por vias distintas do
casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano
dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria
sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal
para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu
fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de
preconceito quanto à orientação sexual das pessoas.
4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A
HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO
DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE
ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM
HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO
HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE
"ENTIDADE FAMILIAR" E "FAMÍLIA". A referência constitucional à
dualidade básica homem/mulher, no § 3º do seu art. 226, deve-se ao
centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para
favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito
das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente
combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros.
Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art.
175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art.
226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar
da terminologia "entidade familiar", não pretendeu diferenciá-la da
"família". Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica
entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado
38
núcleo doméstico. Emprego do fraseado "entidade familiar" como
sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação
de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que
não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de
proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade,
o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos
indivíduos heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica com os
indivíduos
homoafetivos.
Aplicabilidade
do §
2º do
art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e
garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem "do
regime e dos princípios por ela adotados", verbis: "Os direitos e
garantias expressos nesta Constituição não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja
parte".
5. DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO
ACÓRDÃO. Anotação de que os Ministros Ricardo Lewandowski,
Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular
entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da
união homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente
estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros
do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matéria
aberta à conformação legislativa, sem prejuízo do reconhecimento da
imediata auto-aplicabilidade da Constituição.
6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM
CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA
"INTERPRETAÇÃO CONFORME"). RECONHECIMENTO DA UNIÃO
HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES.
Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou
discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele
próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de "interpretação
conforme à Constituição". Isso para excluir do dispositivo em causa
qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua,
pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família.
Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com
as mesmas consequências da união estável heteroafetiva.
3.3. PRINCÍPIO DA BENEFICIÊNCIA
A luz dos fundamentos da Constituição da República Federativa
Brasileira, o art. 3º, IV, sustenta como sendo um dos pilares das relações
internas, não só no seio familiar, mas para todas as interações públicas, tendo
em vista o desenvolvimento igualitário e justo para todos, que é como bem
comum o benefício mútuo entre os familiares.
39
Porém, o contexto familiar traz consigo a liberdade para as expressões
mais variadas possíveis para cada um de seus integrantes e com o fito de
desenvolver-lhes as suas potencialidades e reduzindo ao máximo a
prejudicialidade entre eles. Assim dispõem Guilherme Calmon Nogueira da
Gama26, in literis:
[...] o princípio da beneficência dirigido aos integrantes da entidade
familiar e que pode ser depreendido do art. 3º, inciso IV, da
Constituição Federal. No campo da bioética, o princípio da
beneficência se associa às ideias de não prejudicar e de fazer o bem,
com a maximização dos benefícios e minimização dos possíveis
riscos nos atos e nas atividades relacionadas ao tema da bioética.
Destarte, este princípio possui dupla acepção, sendo também chamado
de princípio da não maleficência, visto que ao assegurar o desenvolvimento de
necessidades legítimas e importantes, pugna-se pela redução de seus
prejuízos para a soma das capacidades dos entes familiares dentro do seio
familiar.
3.4. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE
Cuida-se aqui de uma garantia positiva asseguranda aos menores, onde
a norma constitucional no art. 227 caput previu de forma génerica a proteção
dos melhores interesses desta categoria de hiposuficientes. Trata-se, pois, de
norma constitucional de eficácia limitada, onde coube ao poder legiferante a
delimitação dos campos de atuação desta garantia, sendo expostas em
diversos diplomas, tais como Estatuto da Criança e do Adolescente, Código
Civil e demais legislações.
26
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira; Princípios Constitucionais de Direito de Família: 1 ed.
São Paulo: Atlas, 2008, p.76.
40
Porém, não quer dizer que o mencionado príncípio possui menor relevo,
pelo contrário, sendo o mais importante para o trato dos interesses das
crianças e adolescente, onde a sua prevalência se sobrepõe, conforme o caso,
à legislação infraconstitucional, conforme veremos em exposição feita em
julgado do Relator Ministro Sidnei Beneti27 em seu voto que expôs a
prevalencia do princípio frente ao cadastro legal estabelecido no ECA,
vejamos:
“Acresça-se que a busca e apreensão da menor foi para que, retirada
da companhia dos ora recorrentes, fosse colocada em regime de
internação, até que recolocada em outra família, o que evidencia
interregno absolutamente nocivo de vida em estabelecimento de
internação, que deve a todo custo ser evitado, de modo que,
naturalmente, melhor que permanecesse com quem já se encontrava
há pelo menos alguns meses, antes de julgado seu destino definitivo nada havendo que impusesse a negativa de adoção aos ora
recorrentes, tanto que os argumentos em sentido contrário
repousaram exclusivamente na inobservância do cadastro de
adotantes, que, como se viu na citação de julgados desta Corte, não
é dotado de caráter absoluto, mas, ao contrário, relativo,
prevalecendo o interesse da criança - que deve, antes de mais nada,
ser atendido.
Conclui-se, assim, que só a inobservância da ordem estabelecida no
cadastro de adoção competente não constitui obstáculo ao
deferimento da adoção quando isso refletir no melhor interesse da
criança.”
Destarte, o presente princípio deve ser associado a dois outros
princípios, quais sejam: o da paternidade responsável e da dignidade da
pessoa humana, pois cumpre ressaltar que a preponderância deste princípio
vai além do um planejamento familiar e evade-se ao campo da ética e das
relações interpessoais.
Os institutos postos à disposição para assegurar os direitos dos infantes
tais como tutela, curatela, o poder familiar e os programas públicos, devem se
aliar com o melhor intuito em prol destes, sendo contrário às discussões do
27
Resp Nº 1.347.228 - SC (2012/0096557-1) Relator Ministo Sidnei Beneti , DJE , data :
20/11/2012
41
interesses pessoais instrumentalizados por parte daqueles que incumbem o
dever de assistí-los. Conforme ensina Guilherme Calmon Nogueira de Gama28:
“O princípio do melhor interesse da criança e dos adolescente
representa importante mudança de eixo nas relações paternomaterno-filiais, em que o filho deixa de ser considerado objeto para se
alçado a sujeito de direito, ou seja, a pessoa humana merecedora de
tutela no ordenamento jurídico, mas com absoluta prioridade
comparativamente aos demais integrantes da família de que ele
participa.Cuida-se, assim, de reparar um grave equívocona história
da civilização humana em que o menor era relegado a plano inferior,
ao não titularizar ou exercer qualquer função na família e na
sociedade, ao menos para o direito. Como pessoa humana em
processo físico e psíquico de desenvolcimento, a criança e o
adolescente são portadoras de condição peculiar e merecer
tratamento diferenciado das outras pessoas.”
Ora, a proteção revela-se através do seio familiar, pois a todos cumprem
manter a salvo a integridade intelectual e física das crianças e adolescentes,
para um desenvolvimento saudável e manutenção da cadeia social, onde todos
são solidariamente responsáveis pela formação intelectual das crianças e dos
adolescentes.
3.5. PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE
Princípio implícito da constituição mas nem por menos de menor
importância, visto que tem sofrido modificação através do tempo dentro dos
contornos sociais onde aqui prevalece as relações propulsionadas pelo affectio
na mantenção dos laços familiares.
Cumpre ressaltar a diferença entre o termo correlato ao princípío da
afetividade e a outro que demanda a idéia de afetividade real. Aquela decorre
28
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira; Princípios Constitucionais de Direito de Família: 1 ed.
São Paulo: Atlas, 2008, p.80.
42
das relações amorosas, de carinho e esta relaciona-se ao afeto propriamente
dito.
De maneira especial, o princípio guarda uma relação especial de forma a
constituir o elo familiar, conforme já reconhecido pela Constituição Federal
quando tratou da união estável, conferindo-lhe a situação de entidade familiar,
conforme o julgado do Superior Tribunal Federal29:
“O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial
proteção do Estado.Ênfase constitucional à instituição da família.
Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo
doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída,
ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos.
A Constituição de 1988, ao utilizar -se da expressão ‘família’, não
limita sua formação a casais heteroafetivosnem a formalidade
cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como
instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas
adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária
relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus
institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria
Constituição designa por ‘intimidade e vida privada’ (inciso X do
art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos
que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual
direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família
como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo.
Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de
família como instituição que também se forma por vias distintas do
casamento civil. Avanço da CF de 1988 no plano dos costumes.
Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio -político cultural. Competência do STF para manter,interpretativamente, o
Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o
que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual
das pessoas. União estável. Normação constitucional referida a
homem e mulher, mas apenas para especial proteção desta última.
(...) A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no
§3º do seu art. 226, deve -se ao centrado intuito de não se perder a
menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou
sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço
normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos
costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição
para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer
rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro.
Dispositivo que, ao utilizar da terminologia ‘entidade familiar’,não
pretendeu diferenciá -la da ‘família’. Inexistência de hierarquia ou
diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição
de um novo e autonomizado núcleo doméstico.Emprego do fraseado
‘entidade familiar’ como sinônimo perfeito de família. A Constituição
não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo.
Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão
em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de
29
Supremo Tribunal Federal; A constituição e o Supremo: 4 ed. Brasília. Secretaria de
Documentação, 2011.p 1964-1965.
43
outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub
judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não
equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade
do § 2º do art. 5º da CF, a evidenciar que outros direitos e garantias,
não expressamente listados na Constituição, emergem ‘do regime e
dos princípios por ela adotados’, (...). (...) Ante a possibilidade de
interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do
art. 1.723 do CC, não resolúvel à luz dele próprio, faz -se necessária
a utilização da técnica de ‘interpretação conforme à Constituição’.
Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que
impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura
entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é
de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas
consequências da união estável heteroafetiva.” (ADI 4.277 e
ADPF 132, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 5-5-2011, Plenário,
DJE de 14-10-2011.) No mesmo sentido: RE 477.554‑AgR, Rel. Min.
Celso de Mello, julgamento em 16-8-2011, Segunda Turma, DJE de
26-8-2011.
Por tempos as relações familiares somente se constituiam e prevaleciam
com a formalização da sociedade conjugal, porém com os avanços jurídicos e
reconhecimento da comunhão plena de vida, depreende-se que a afetividade já
ocupa lugar de extrema importância na constituição das relações familiares,
sendo marital ou até mesmo paternal, como o caso da aceitação por parcela de
magistrados da adoção à brasileira.
Nesse sentindo trazemos a baila os Ensinamentos de Calmon30, in
literis:
“No segmento do Direito Parental, o princípio da afetividade pode ser
identificado em alguns modos de constituição dos vínculos de
paternidade, maternidade e de filiação atrelados à noção de
parentesco civil (art.1593 do Código Civil de 2002), como nos casos
de adoção e de posse do estado de filho. E a própria consideração de
que, se o vínculo se estabeleceua partir de pressupostos para a
constituição de paternidade-filiação, por exemplo, ainda que
posteriormente haja desafeição entre pai e filho socioafetivos, devese entender pela impossibilidade de desconstituição do vínculo
devido à própria idéia de insdisponibilidade do estado de filiação.”
Portanto, depreende-se que as relações familiares ficam ligadas ao
vínculo jurídico, prevalancendo o direito de personalidade inerente às relações
30
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira; Princípios Constitucionais de Direito de Família: 1 ed. São Paulo:
Atlas, 2008, p.84.
44
familiares, que ninguém pode dipor e tão pouco renunciar seu direito ou de
outrem que mantém o vínculo familiar.
A família é instituição reconhecida pela Constituição Federal e não é
para menos que goza de proteção especial, pois a base da sociedade é
fundada na mesma, onde por meio do contrato social vem inserido a
responsabilidade do Estado de assegurá-los as suas prerrogativas e
liberdades, podendo vislumbrar a instituição familiar pelos elos de afetividade e
amor estabelicidos no seio familiar.
3.6. DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR
A criança e o adolescente, dentro das expectativas naturais de vida, não
podem ter suprimido este direito, pois não se vislumbra uma separação do
desenvolvimento humano longe da figura materna e com o desapego do
ambiente familiar.
Por vezes, a institucionalização por parte do Estado com o intuito
desesperado de trazer uma solução viável às famílias de baixa renda e em
condições miseráveis, não logrou êxito em vista de não poderem oferecer o
que somente os laços familiares podem ofertar.
Ademais, o Estado deve assegurar, sempre que possível, a convivência
do menor com sua família natural, onde possui a ligação jurídica originária e
tem assegurado a sua personalidade que se amolda com o convívio familiar
dentro dos contornos naturais.
Assim, todos os esforços atingidos para a mantença da identidade
familiar da criança é na busca da preservação da sua personalidade para que
na formação do caráter deste indivíduo não ocorram transtornos e distúrbios,
pois tem uma formação intelectual toda pela frente.
45
Portanto, o Estado-juiz só poderá destituir os pais do poder familiar em
caso de graves violações que não lhe assegurem a convivência com sua prole,
sendo que a busca de tutores dentro do mesmo ambiente familiar para uma
posterior e mais grave medida que seria o conselho tutelar. Tanto é que nesse
diapasão, como bem lembra Martha de Toledo Machado31 em brilhante lição, in
verbis:
“Valendo-me da figura da empregada por Emilio Garcia Mendez e
Alessandro Baratta, no ordenamento foi criada uma estrutura
valorativa em forma de pirâmide, que vai da base ao topo numa linha
de crescente excepecionalidade, à medida que a pirâmide se afunila:
quando se discute onde a criança, na base está na família
natural(entidade formada pelo pais biológicos); no topo, o abrigo da
criança em instituição de acolhemento.”
Nesse ínterim, vale reproduzir a ementa do acórdão de Relatoria da
ilustres Ministra Nancy Andrighi:32
ADOÇÃO. VÍCIO NO CONSENTIMENTO DA GENITORA. BOA-FÉ
DOS ADOTANTES. LONGO CONVÍVIO DA ADOTANDA COM OS
ADOTANTES. PREPONDERÂNCIA DO MELHOR INTERESSE DA
CRIANÇA. 1. A criança adotanda é o objeto de proteção legal
primário em um processo de adoção, devendo a ela ser assegurada
condições básicas para o seu bem-estar e desenvolvimento
sociopsicológico. 2. A constatação de vício no consentimento da
genitora, com relação a entrega de sua filha para a adoção, não
nulifica, por si só, a adoção já realizada, na qual é possível se
constatar a boa-fé dos adotantes. 3. O alçar do direito materno, em
relação à sua prole, à condição de prevalência sobre tudo e todos,
dando-se a coacta manifestação da mãe-adolescente a capacidade
de apagar anos de convivência familiar, estabelecida sobre os
auspícios do Estado, entre o casal adotante, seus filhos naturais e a
adotanda, no único lar que essa sempre teve, importa em ignorar
o direito primário da infante, vista mais como objeto litigioso e menos,
ou quase nada, como indivíduo, detentora, ela própria,
de direitos, que, no particular, se sobrepõe aos brandidos pelas
partes . 4. Apontando as circunstâncias fáticas para uma melhor
qualidade de vida no lar adotivo e associando-se essas
circunstâncias à convivência da adotanda, por lapso temporal
significativo - 09 anos -, junto à família adotante, deve-se manter
íntegro esse núcleo familiar. 5. Recurso especial provido.
31
MACHADO, Martha de Toledo; A proteção constitucional de crianças e adolecesnte e os
direitos humanos:1 ed. Barueri: Manole, 2003 p.163
32
( RESP - RECURSO ESPECIAL – 1199465, Relatora Nancy Andrighi, TERCEIRA TURMA,
STJ, DJE DATA:21/06/2011)
46
Destarte, o direito consolidado no tempo é advindo das relações já
estabelecidas que por imperativos da segurança jurídica não pode se relevar o
que foi constituído no tempo.
3.7. DIREITO À ALIMENTAÇÃO
A positivação de um direito pela ordem constitucional sempre requer
uma estrita observância, ainda mais quando se trata de direitos especiais dos
infantes, sendo por óbvio que a alimentação ganha uma posição de destaque
frente aos outros.
Poderia parecer uma dicotomia entre este direito e o direito à vida, ou
até mesmo afastar um do outro, mas trata-se aqui de um princípio especial
decorrente do direito deste, só que assumindo um papel especial, pois poe a
salvo o interesse maior que o pleno desenvolvimento infanto-juvenil,
preservando-lhes a integridade física e psíquica, pois dissociado dela, não há
como ter um desenvolvimento sadio.
Como consequência ao princípio fundamental do Estado e da dignidade
da pessoa humana, o direito a alimentação é fator relevante para construção
do caráter do cidadão, pois sem ele, dadas as condições peculiares do menor,
não teria como o este desempenhar o seu papel na sociedade.
Nesta baila, vale mencionar o posicionamento do STJ33:
“Também em março de 2011, a Quarta Turma atendeu recurso de um
pai para que a mãe do seu filho também fosse chamada a responder
33
Disponível em
http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=104337.
Acesso em 17/05/2013 as 15:12.
47
a ação de alimentos (integrar pólo passivo da demanda). O filho, já
maior de idade, pedia a prestação de alimentos. O relator, ministro
João Otávio de Noronha, entendeu que, ainda que o filho possa
ajuizar a ação apenas contra um dos coobrigados, a obrigação é
conjunta: proposta a demanda apenas em desfavor de uma pessoa,
as demais que forem legalmente obrigadas ao cumprimento da dívida
alimentícia poderão ser chamadas para integrar a lide.[...] “
[...]“A obrigação alimentar é de responsabilidade dos pais, e, no caso
de a genitora dos autores da ação de alimentos também exercer
atividade remunerada, é juridicamente razoável que seja chamada a
compor o polo passivo do processo, a fim de ser avaliada sua
condição econômico-financeira para assumir, em conjunto com o
genitor, a responsabilidade pela manutenção dos filhos maiores e
capazes”, afirmou. De acordo com Noronha, cada um dos supostos
responsáveis assume condição autônoma em relação ao encargo
alimentar (REsp 964.866).
O direito aqui é do alimentando que obrigação de todos os genitores,
independente do sexo, e trata-se de matéria de ordem pública. Vale lembrar
que os pais e a sociedade como um todo é responsável pelo desenvolvimento
das crianças e dos adolescentes.
Este direito é de suma importância pois faz desempenhar um papel em
conjunto do Estado com a família, desenvolvendo medidas protetivas da
alimentação à criança e ao adolescente, seja no emprego da bolsa auxílio aos
pais ou até mesmo dentro da escola, conforme diz o art. 208, inciso VII da CF,
onde assegura que a criança tenha um crescimento e evolução em suas
atividades pedagógicas.
Aqui vale mencionar os ensinamentos de Martha Toledo Machado34 com
relação ao assunto:
“Ora, se a família falta, evidente que o Estado e a sociedade(pela via
indireta de custeio do aparelho estatal por meio de tributos) hão de
prover a alimentação básica para esses seres em particularmente
vulneráveis, seja porque este dever de asseguramento lhes é
expressamente imposto no art.227 – e com absoluta propriedade –
seja porque sem alimentação não há vida, não há personalidade, não
há nenhum outro direito.”
34
MACHADO, Martha de Toledo; A proteção constitucional de crianças e adolecesnte e os
direitos humanos:1 ed. Barueri: Manole, 2003 p.192.
48
Assim, não é por acaso que alguns direitos assegurados no art. 227
encontram guarida na ordem social, pois se fosse depreender de uma simplória
interpretação literal, não teríamos a valoração necessária do instituto, cabendo
ao intérprete constitucional um maior cuidado no uso dessa interpretação,
contextualizando o direito e o aplicando de forma finalista.
3.8. DIREITO À SAÚDE E A EDUCAÇÃO
Incialmente, vale lembrar que é dever do Estado manter tanto um quanto
outro, pois ambos oculpam relevância de máxima importância para ordem
interna do país.
Não obstante o emprego de políticas de inclusão a toda sociedade, tal
direito é também atribuídos aos menores. A situação ganha destaque para as
crianças e adolescente em virtude da necessidade de formação do caráter e
intelecto, sendo que essa é uma opção para aqueles que não a tiveram na
idade apropriada, no caso dos adultos.
Assim, como forma de disseminação de ponteciais aos cidadãos, a
cultural e saúde são fatores determinantes para o peculiar desenvolvimento do
infante de maneira a otimizar os fatores biológicos para o progresso intelectual
e físico do menor e de todos.
Nesse sentido já manifestou-se o STJ no acórdão de Relatoria do
Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva:35
RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. VIOLAÇÃO DO
ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. SÚMULA Nº 7/STJ. NÃO
35
Disponível em : http://www.jusbrasil.com.br/diarios/51314204/stj-27-02-2013-pg-360. aceso
em 17/05/2013 às 20:32
49
INCIDÊNCIA.
HOSPITAL
PARTICULAR.
RECUSA
DE
ATENDIMENTO. OMISSÃO. PERDA DE UMA CHANCE. DANOS
MORAIS. CABIMENTO. 1. Não viola o artigo 535 do Código de
Processo Civil, nem importa negativa de prestação jurisdicional, o
acórdão que adotou, para a resolução da causa, fundamentação
suficiente, porém diversa da pretendida pelo recorrente, para decidir
de modo integral a controvérsia posta. 2. Não há falar, na espécie, no
óbice contido na Súmula nº 7/STJ, porquanto para a resolução da
questão, basta avaloração das consequências jurídicas dos fatos
incontroversos para a correta interpretação do direito. Precedentes.
3. A dignidade da pessoa humana, alçada a princípio fundamental do
nosso ordenamento jurídico, é vetor para a consecução material
dos direitos fundamentais e somente estará assegurada quando for
possível ao homem uma existência compatível com uma vida digna,
na qual estão presentes, no mínimo, saúde, educação e segurança.
4. Restando evidenciado que nossas leis estão refletindo e
representando quais as prerrogativas que devem ser prioritariamente
observadas, a recusa de atendimento médico, que privilegiou trâmites
burocráticos em detrimento da saúde da menor, não tem respaldo
legal ou moral. 5. A omissão adquire relevância jurídica e torna o
omitente responsável quando este tem o dever jurídico de agir, de
praticar um ato para impedir o resultado, como na hipótese, criando,
assim, sua omissão, risco da ocorrência do resultado. 6. A simples
chance (de cura ou sobrevivência) passa a ser considerada como
bem juridicamente protegido, pelo que sua privação indevida
vem a ser considerada como passível de ser reparada. 7. Na linha
dos precedentes deste Tribunal Superior de Justiça, restando
evidentes os requisitos ensejadores ao ressarcimento por ilícito
civil, a indenização por danos morais é medida que se impõe. 8.
Recurso especial parcialmente provido.
A saúde também ganha especial proteção com vistas a garantir a todos
o acesso amplo, porém as crianças e adolescentes têm preferência de
atendimento, posto que a formação corporal não está completa e poderiam
acarretar prejuízos a uma igualação aos direitos dos demais cidadãos.
50
4. ADOÇÃO À BRASILEIRA
4.1. CONCEITO
O termo “adoção à brasileira” traz uma forte carga pejorativa, contudo
não é a real interpretação do instituto, pois aqui busca-se demonstrar que este
tipo de adoção, apesar de não contar com a simpatia de alguns magistrados e
doutos de Direito, é uma forma “de procedimento que desconsidera os trâmites
legais do processo de adoção. Este procedimento consiste em registrar como
filha biológica uma criança, sem que ela tenha sido concebida como tal”36.
Neste sentido, vale destacar que a situação conferida àqueles inseridos
neste contexto não contam com o amparo legal para a regularização da
situação jurídica do menor, passando pelo infortúnio de proceder em
desconformidade com o Direito para a busca do melhor interesse da criança.
Ora, sabemos que o registro civil é o que confere à criança a aquisição
da personalidade, antes somente assegurada os seus direitos até o nascimento
com vida. Como visto, não poderiam estes adotantes deixarem a criança
passar pela temeridade de não haver resguardados os seus diretos.
Vale ressaltar que, pelas dificuldades e descaso com os menores, o que
se busca com essa modalidade é sempre trazer o amparo a estes, a fim de
lhes ser oportunizado o conforto de um lar e a regularização da situação
jurídica.
36
http://www.mp.rs.gov.br/areas/infancia/arquivos/adocaopassoapassso.pdf. Acesso em
19/05/2013 às 09:21.
51
4.2. CARACTERÍSTICA
O perfil das pessoas que buscam a adoção nunca foge do padrão, sejam
por perspectivas próximas de cada um ou até mesmo pela situação fática que
colabora para o enquadramento destes espectadores. Deste cotejo percebe-se
que as características podem ser agrupadas em dos tipos, sendo pela análise
psicológica e também pelo perfil.
Depreende-se da análise psicológica que estes adotantes, podem se
agrupar em dois tipos, conforme trabalho publicado pelo ilustre Procurador do
Estado de São Paulo Francisco Lamenza37 que assim os dividiu, in literis:
1) os que açodadamente realizam essa colocação indevida por receio
de figurarem na fila de interessados em adoção. Com eventual
demora na chamada por especificação excessiva das características
da criança pretendida (geralmente branca, recém-nascida e do sexo
feminino), poderia haver o medo de envelhecimento dos
interessados, com profundo distanciamento em relação à faixa etária
do “adotado” (quebra da mística de geração natural no seio familiar)
ou frustração decorrente de situação não resolvida (mito do tempo
perdido, que poderia ser aproveitado com uma criança já inserida na
família);
2) os que recorrem à “adoção à brasileira” com temor de recusa do
Poder Judiciário (ou do Ministério Público) em aceitar o perfil dos
interessados. Há pessoas que têm insegurança em suas atitudes,
imaginando que o Juiz de Direito (ou o Promotor de Justiça) possa
criar óbices à colocação adotiva com argumentos variados (falta de
recursos financeiros, anomalias psíquicas, inadequação para os
cuidados de uma criança etc.).
Adotando
o
mesmo
critério
exposado
pelo
ilustre
procurador,
continuamos a determinar, conforme a elucubração feita por este, o perfil das
pessoas que buscam esta faceta, in verbis:
37
Disponível em
http://www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/cao_infancia_juventude/doutrina/doutrinas_artigos/a
do%C3%A7%C3%A3o%20%C3%A0%20brasileira%20-%20artigo%20(1).doc.) acesso em
20/05/2013 às 10:17
52
a) são pertencentes à classe média;
b) a faixa etária gira entre os 40 e 50 anos;
c) residem em local não pertencente à circunscrição do Cartório de
Registro Civil onde o assento de nascimento da criança é
indevidamente lavrado;
d) alegam necessidades prementes do jovem (inserção em plano de
saúde, hospitalização, acesso a recursos médicos etc.) quando são
confrontados, tentando justificar o ato.
Conforme já exposto no tópico anterior, a situação não podeira ser
adotada se não fosse com crianças recém-nascidas, pois o desfecho da
situação culmina com o registro civil no Cartório competente, que muita vezes
se processa em locais diferentes da concepção, por se processar de forma,
ainda, clandestina.
4.3. PL 1212/2011
O projeto de lei de iniciativa do Deputado Federal Carlos Bezerra do
PMDB/MT, busca conferir legitimidade à corriqueira situação no Brasil e, de
certa forma, solucionar os problemas para determinados casos de adoção,
tranzendo-os à regularidade da adoção à brasileira.
Este projeto busca acrescentar à lei nº 8069 de 13 de junho de 1999 –
Estatuto da Criança e do Adolescente – o dispositivo normativo com vistas a
permitir que sejam adotadas, independente da ordem no registro para adoção,
crianças e adolescentes que tenham sido expressamente doados pelo genitor
ou por pessoa que os tenha acolhido em situação de perigo ou abandono.
53
O dispositivo em comento visa não só a situação da adoção provocada
pelos genitores preterindo a pessoas próximas ao seu convívio e de sua
confiaça, mas também os seguintes pontos, conforme a indexação feita no
projeto38, veremos:
Alteração, Estatuto da Criança e do Adolescente, critérios,
autorização, adoção judicial, criança, adolescente, exclusão, direito
de preferência, relação, interessado, adoção, recebimento, doação,
pais.
Vejamos o dispositivo que será, conforme a última deliberação plenária
estraída do despacho39, incluída a lei supramencionada, in verbis:
“Art. 50A. Serão adotados, independentemente da ordem
no registro de criança e adolescentes em condições de
serem adotadas ou no registro de pessoas interessadas
na adoção, aqueles que, atendendo às demais condições
legais, especialmente as previstas nos parágrafos do art.
28, no art. 29 e no art. 43:
I - tenham sido expressamente doados pelo genitor ou
genitores conhecidos;
II – tenham sido acolhidos, em situação de perigo devido
a abandono, por pessoas que venham a se interessar
pela adoção.”
Art. 3º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
38
Disponível
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=500199
em 20/05/2013 às 22:32.
39
em:
acesso
Disponível
em:
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=DDE0070D573FAD
BA12E9AE74236A8905.node1?codteor=865458&filename=Tramitacao-PL+1212/2011 acesso
em 20/05/2013 às 23:15.
54
O presente projeto visa resguardar duas grandes situações que cercam
a problemática, quais sejam a “adoção á brasileira” e as pessoas que devido a
ocorrência alheia a sua vontade chegam ao seu alcance por meio do abandono
do genitor de sua prole, sendo que ao tempo não tinha interesse de adotá-la
mas que criam laços afetivos e assim mudam sua percepção à cerca da
situação.
Ocorre que as duas situações a cerca do processo de adoção, então
vigente no país, contam com entraves que destoam do melhor interesse da
criança, criando impecilhos de ordem legal e burocrática para estas famílias
que visam somente a continuidade do laços criados com o infante.
A hermeneutica sistemática da atual legislação repele por completo as
duas problemáticas, tendo que fazer uma interpretação analógica e finalística
para aplicação e conferir-lhes legitimidade.
Aqui, ainda vale lembrar o esforço do conselho nacional de justiça, por
intermédio de resolução que busca equacionar as medidas necessárias para o
trâmite da adoção conforme o despacho40 supramencionado, in literis:
“CNJ lança cadastro para agilizar adoção de
crianças e adolescentes
O presidente do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), ministro Gilmar
Mendes, assinou nesta terça-feira (29/04) a Resolução nº 54, que
institui o Cadastro Nacional de Adoção (CNA), sistema destinado a
unificar e compartilhar dados relacionados às crianças e adolescentes
em condições de serem adotadas e das pessoas dispostas a adotar.
O lançamento se realizou na abertura da sessão plenária do CNJ.
A conselheira Andréa Pachá, coordenadora do Comitê Gestor do
CNA, ressaltou que a ferramenta irá proporcionar "menos burocracia
e mais transparência aos processos de adoção e permitirá um
diagnóstico preciso sobre a situação". Os juízes das varas da infância
e da juventude de todo o país terão seis meses para inserir os dados
no sistema. Após esse prazo, poderá haver cruzamento das
informações, o que deverá agilizar o andamento dos processos.
40
Disponível em:
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=99867456D58CCAF8B4E5
D546C63E7935.node2?codteor=865458&filename=PL+1212/2011 acesso em 20/05/2013 às 10:24
55
O Cadastro formará o Banco Nacional de Adoção, que reunirá os
perfis das crianças, adolescentes e pretendentes interessados na
adoção, localização, número de abrigos e demais informações de
caráter nacional, que, até agora, são regionalizadas. Um dos
objetivos da ferramenta será, por exemplo, possibilitar que uma
criança em Belém esteja em condições de ser adotada por um casal
do outro extremo do país, como do estado de Santa Catarina. Até
agora, os processos são feitos em cada vara, o que, muitas vezes,
trazdificuldades aos pretendentes.
Após a consolidação dos dados, o CNJ e a Secretaria Especial dos
Direitos Humanos vão firmar um termo de cooperação para o uso dos
dados como meio para a gestão de políticas públicas nessa área. Na
cerimônia de lançamento, o secretário-executivo da Secretaria,
Benedito Santos, revelou que uma das formas de participação do
órgão será a capacitação de agentes especializados em adoção.
Segundo ele, o cadastramento de dados estava previsto já na edição
do Estatuto da Criança e do Adolescente, instituído há 18 anos.”
Porém, com a inserção do dispositivo mencionado, traria a legalidade
necessária para estas situações, pois existe uma morosidade dos agentes
públicos incumbidos do papel protetivo dos menores, aqui com resquícios
ainda de uma burocracia exarcebada conferida à adoção. Deve prevalecer não
só a vontade de adotar mas também a afetividade que circunda as relações
familires.
Contudo, o venerado diploma, como muitos outros projetos de lei que
tramitam no Congresso Nacional, permanece sob análise “perpétua” do poder
legiferante, por não contar com o apoio e iniciativa dos demais deputados e
senadores para o prosseguimento do trâmite legislativo.
4.4. CRITÉRIO DA AFETIVIDADE
Inicialmente, vale ressaltar que a afetividade vem numa crescente
evolução desde a promulgação da Carta Magna até os dias de hoje. Aqui tratase de uma garantia constitucional para os membros das entidades familiares,
donde extraímos o real sentindo do termo affectio que entrelaçam os
integrantes da vida familiar.
56
Neste ínterim, cumpre lembrar que os laços sanguíneos que ligam a
família natural não podem se sobrepor aos advindos das outras formas famíliar,
pois estão em igualdade de condições, onde o primado maior que os ligam é a
relação de companheirismo e reciprocidade manifestado pelo afeto.
O relevo ocupado por este critério é de real importancia fazendo-se
salutar a obrigação de todos para preservação da incolumidade desta relação
para que o cotejo acerca do tema ultrapasse a esfera individual de cada ente
familiar, para o bem da unidade familiar.
Aqui a obrigação de cada um é de maneira especial onde sua desídia
acarreta a responsabilização àquele que deu causa. Ilustramos com a brilhante
julgado da Ministra Nancy Andrighi41, onde em termos, responsabilizou o pai
por abandono afetivo, in verbis:
“Aqui não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e
legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das
pessoas de gerarem ou adotarem filhos”
E seguiu:
“O cuidado, distintamente, é tisnado por elementos objetivos,
distinguindo-se do amar pela possibilidade de verificação e
comprovação de seu cumprimento, que exsurge da avaliação de
ações concretas: presença; contatos, mesmo que não presenciais;
ações voluntárias em favor da prole; comparações entre o tratamento
dado aos demais filhos – quando existirem –, entre outras fórmulas
possíveis que serão trazidas à apreciação do julgador, pelas partes.
Como visto, a revelia do que ocorre normalmente da formação do
senso comum da afetividade vai além da simplória repercussão econômica,
almejando o que for melhor no interesse da prole. Muito já se passou do
obrigatório contexto econômico advindo da inserção social garantista da prole a
real interpretação do instituto é a conformação do indivíduo para a harmonia do
seu desenvolvimento físico e psíquico.
41
Disponível em:
http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=105567 acesso em
20/05/2013 às 11:16
57
Ao revés do que deveria ocorrer, a aferição da afetividade é feita a
posteriori, no contexto do estágio de convivência, no momento posterior a
escolha do adotante, o que para determinadas situações seriam relegadas e
até mesmo ignoradas.
Portanto, não assiste certeza alguma que um controle anterior da
afetividade, no casos de adoção à brasileira e famílias que almejam a adoção
decorrente de abandono, seria prejudicial aos interesses do menor em virtude
de se atentar somente aos critérios legais.
58
5. ADOÇÃO À BRASILEIRA NA VISÃO DOS TRIBUNAIS
O tema levanta até hoje acalorados debates entres os mais diversos
juristas por se tratar de uma discussão entre convicções jurídico-filosóficas que
permaneceram por muito tempo imutáveis, pois que até aqui não se
acompanhavam as evoluções sociais ao contexto jurídico atual, frente à
adequação de uma situação de interesse dos menores entregues à adoção.
Comparando a situação feita de maneira superficial e legalista, a adoção
poderia, o que não ocorre, gerar dicotomia entre o ordenamento vigente e o
princípio do melhor interesse da criança, mas não é o que ocorre para estas
situações.
Como praxe, os magistrados em primeira instância tendem a verificar a
adoção como ocorrência da prática criminosa, o que de certa forma é de difícil
verificação, mas não que tenha havido a revogação da norma, mas sim pela
difícil tipificação da conduta e por esbarrar em princípios constitucionais.
A função ético-social da norma penal visa tão somente punir aqueles
que atentem contra a ordem democrática, vislumbrando uma aplicação da
sanção penal para a conduta contrária aos interesses da sociedades e para
todos os envolvidos. Neste moldes verificamos o brilhante ensinamento de
Guilherme de Souza Nucci,42 in literis:
(...) Aceitamos ao ponto de vista de que o Direito Penal deve ocuparse de condutas graves, ofensivas a bens jurídicos relevantes,
evitando-se a intromissão escessiva na vida privada de cada um,
cerceando em demasia a liberdade alheia e expondo ao ridículo,
muitas vezes, o ser humano, buscando puni-lo por fatos nitidamente
irrelevantes aos olhos da imensa maioria da sociedade.
Ocorre que, por muitas vezes, o que se busca é a preservação de uma
situação já consolidada no tempo pelos laços afetivos e na busca para que os
42
NUCCI, Guilherme de Souza: Manual de Direito Penal, parte geral, parte especial: 8º Ed. Ver
– São Paulo : Editora Revista do Tribunais, 2012
59
envolvidos possam preservar este vínculo evitando que posteriormente possa
trazer graves perturbações de ordem psicológicas à criança.
Neste sentido, cumpre mencionar o posicionamento do Egrégio Superior
Tribunal de Justiça que lavrou a ementa do Acórdão no julgamento do REsp nº
1172067/MG:43
RECURSO ESPECIAL - AFERIÇÃO DA PREVALÊNCIA
ENTRE O CADASTRO DE ADOTANTES E A ADOÇÃO
INTUITU PERSONAE - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO
MELHOR INTERESSE DO MENOR - VEROSSÍMIL
ESTABELECIMENTO DE VÍNCULO AFETIVO DA MENOR
COM O CASAL DE ADOTANTES NÃO CADASTRADOS PERMANÊNCIA DA CRIANÇA DURANTE OS PRIMEIROS
OITO MESES DE VIDA - TRÁFICO DE CRIANÇA - NÃO
VERIFICAÇÃO - FATOS QUE, POR SI, NÃO DENOTAM A
PRÁTICA DE ILÍCITO - RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
I - A observância do cadastro de adotantes, vale dizer, a
preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para
adotar determinada criança não é absoluta. Excepciona-se tal
regramento, em observância ao princípio do melhor interesse
do menor, basilar e norteador de todo o sistema protecionista
do menor, na hipótese de existir vínculo afetivo entre a criança
e o pretendente à adoção, ainda que este não se encontre
sequer cadastrado no referido registro;
II - É incontroverso nos autos, de acordo com a moldura fática
delineada pelas Instâncias ordinárias, que esta criança esteve
sob a guarda dos ora recorrentes, de forma ininterrupta,
durante os primeiros oito meses de vida, por conta de uma
decisão judicial prolatada pelo i. desembargador-relator que,
como visto, conferiu efeito suspensivo ao Agravo de
Instrumento n.1.0672.08.277590-5/001. Em se tratando de
ações que objetivam a adoção de menores, nas quais há a
primazia do interesse destes, os efeitos de uma decisão judicial
possuem o potencial de consolidar uma situação jurídica,
muitas vezes, incontornável, tal como o estabelecimento de
vínculo afetivo;
III - Em razão do convívio diário da menor com o casal, ora
recorrente, durante seus primeiros oito meses de vida,
propiciado por decisão judicial, ressalte-se, verifica-se, nos
termos do estudo psicossocial, o estreitamento da relação de
maternidade (até mesmo com o essencial aleitamento da
criança) e de paternidade e o conseqüente vínculo de
afetividade;
IV - Mostra-se insubsistente o fundamento adotado pelo
Tribunal de origem no sentido de que a criança, por contar com
menos de um ano de idade, e, considerando a formalidade do
cadastro, poderia ser afastada deste casal adotante, pois não
levou em consideração o único e imprescindível critério a ser
observado, qual seja, a existência de vínculo de afetividade da
infante com o casal adotante, que, como visto, insinua-se
presente;
43
REsp 1172067/MG, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em
18/03/2010, DJe 14/04/2010
60
V - O argumento de que a vida pregressa da mãe biológica,
dependente química e com vida desregrada, tendo já
concedido, anteriormente, outro filho à adoção, não pode
conduzir, por si só, à conclusão de que houvera, na espécie,
venda, tráfico da criança adotada.
Ademais, o verossímil estabelecimento do vínculo de
afetividade da menor com os recorrentes deve sobrepor-se, no
caso dos autos, aos fatos que, por si só, não consubstanciam o
inaceitável tráfico de criança;
VI - Recurso Especial provido.
Destarte, o lide in case encontrou óbice em primeira instância por fazer
uma interpretação literal da norma legal. Aqui depreende do magistrado uma
elucubração da hipótese para fazer uma análise integrada dos dispositivos
legais e constitucionais, como do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Ora, no voto o Relator43 verificou a importância do elo afetivo
estabelecido com o infante, para que não houvesse prejuízo para a criança,
conforme:
“É possível, de plano, constatar que a controvérsia deve ser
analisada sob a perspectiva dinâmica dos fatos, e não, simplesmente,
aferir o acerto ou não da decisão combatida (que determinou a
retirada da menor da guarda dos ora recorrentes), quando de sua
prolação.
Veja-se, inicialmente, não se olvidar os nobres propósitos contidos no
artigo 50 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que preconiza a
manutenção, em comarca ou foro regional, de um registro de pessoas
interessadas na adoção, e legitimamente incentivado, recentemente,
pelo Conselho Nacional de Justiça, com a edição, inclusive, da
Resolução n. 54.
Indubitavelmente, a existência de cadastro de adotantes, de fato,
tende a observar o melhor interesse do menor, além de encerrar
inúmeras vantagens ao procedimento legal da adoção, na medida em
que avalia previamente os pretensos adotantes por uma comissão
técnica multidisciplinar, minimiza a possibilidade de eventual tráfico
de crianças ou mesmo a adoção por intermédio de influências
escusas, bem como propicia igualdade de condições àqueles que
pretendem adotar.
É certo, contudo, que a observância de tal cadastro, vale dizer, a
preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar
determinada criança, não é absoluta. E nem poderia ser. Excepcionase tal regramento, em observância ao princípio do melhor interesse
do menor, basilar e norteador de todo o sistema protecionista do
menor, na hipótese de existir vínculo afetivo entre a criança e o
pretendente à adoção, ainda que este não se encontre sequer
cadastrado no referido registro.”
61
E seguiu:
“Nessa dinâmica dos fatos, mostra-se insubsistente, inclusive, o
fundamento adotado pelo acórdão objurgado quanto à suspeita de
ocorrência de tráfico de menor. Primeiro, porque o argumento de que
a vida pregressa da mãe biológica, dependente química e com vida
desregrada, tendo já concedido, anteriormente, outro filho à adoção,
não pode conduzir, por si só, à conclusão de que houvera, na
espécie, venda, tráfico da criança adotanda. Segundo, porque a mãe
biológica, em Juízo, de forma uníssona, assentou a voluntariedade de
sua conduta, sem receber, por isso, qualquer contraprestação, o que,
aliás, restou reafirmado quando da consecução do laudo do estudo
psicossocial (e-STJ - fls. 48 e 441/448). Terceiro e principalmente,
porque, como visto, em observância à primazia dos interesses do
menor, o verossímil estabelecimento do vínculo de afetividade da
menor com os recorrentes deve sobrepor-se, no caso dos autos, aos
fatos que, por si só, não consubstanciam o inaceitável tráfico de
criança.”
Portanto, da análise do julgado acima, os argumentos que reforçam a
situação de ilegalidade na situação fática devem se ater a todos os elementos
contidos do liame processual, pois aqui o pronunciamento é de natureza
constitutiva visando consolidar a situação jurídica.
Em
outra
oportunidade,
verificamos
a
incidência
do
mesmo
posicionamento que ocorreu de forma semelhante, assim veremos44:
ADOÇÃO. RECURSO ESPECIAL. MENOR QUE MORA,
DESDE O CASAMENTO DE SUA GENITORA COM SEU
PADRASTO,
EM
DEZEMBRO
DE
2000,
COM
ESTE.PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. MOLDURA FÁTICA
APURADA
PELAS
INSTÂNCIAS
ORDINÁRIAS
DEMONSTRANDO QUE O MENOR FOI ABANDONADO POR
SEU
PAI
BIOLÓGICO,
CUJO
PARADEIRO
É
DESCONHECIDO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO MELHOR
INTERESSE DA CRIANÇA.
1. As instâncias ordinárias apuraram que a genitora casou-se
com o adotante e anuiu com a adoção, sendo "patente a
situação de abandono do adotando, em relação ao seu
genitor", que foi citado por edital e cujo paradeiro é
desconhecido.
2. No caso, diante dessa moldura fática, afigura-se
desnecessária a prévia ação objetivando destituição do poder
familiar paterno, pois a adoção do menor, que desde a tenra
idade tem salutar relação paternal de afeto com o adotante situação que perdura há mais de dez anos -, privilegiará o seu
44
REsp 1207185/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em
11/10/2011, DJe 22/11/2011. acessado em 17/05/2013.
62
interesse. Precedentes do STJ.
3. Recurso especial não provido.
Assim, embasado em uma interpretação dos magistrados, os mesmos a
negam, sendo posteriormente deferida em análise de agravo regimental
submetido ao Superior Tribunal de Justiça,45 assim veremos:
AGRAVO REGIMENTAL - MEDIDA CAUTELAR - AFERIÇÃO DA
PREVALÊNCIA ENTRE O CADASTRO DE ADOTANTES E
A ADOÇÃO INTUITU PERSONAE - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO
MELHOR INTERESSE DO MENOR - ESTABELECIMENTO DE
VÍNCULO AFETIVO DA MENOR COM O CASAL DE ADOTANTES
NÃO CADASTRADOS, COM O QUAL FICOU DURANTE OS
PRIMEIROS OITO MESES DE VIDA - APARÊNCIA DE BOM
DIREITO - OCORRÊNCIA - ENTREGA DA MENOR PARA OUTRO
CASAL CADASTRADO - PERICULUM IN MORA - VERIFICAÇÃO RECURSO IMPROVIDO.
Ora, aqui se percebe que a situação já encontra guarida na
jurisprudência da corte superior, pois fora negado em decisão monocrática,
submetendo, pois, a análise do colegiado, como se verifica do relatório do
Relator Ministro Massami Uyeda:
Cuida-se de agravo regimental interposto por J. R. R. e T. G. C. R.
em face da decisão monocrática de fls. 551/557, da lavra desta
Relatoria, assim ementada:
"MEDIDA CAUTELAR - ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO
AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO CONTA DECISÃO
QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL POSSIBILIDADE, EXCEPCIONALMENTE - AFERIÇÃO DA
PREVALÊNCIA ENTRE O CADASTRO DE ADOTANTES E A
ADOÇÃO INTUITU PERSONAE - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO
MELHOR INTERESSE DO MENOR - ESTABELECIMENTO DE
VÍNCULO AFETIVO DA MENOR COM O CASAL DE ADOTANTES
NÃO CADASTRADOS, COM O QUAL FICOU DURANTE OS
PRIMEIROS OITO MESES DE VIDA - APARÊNCIA DE BOM
DIREITO - OCORRÊNCIA - ENTREGA DA MENOR PARA OUTRO
CASAL CADASTRADO - PERICULUM IN MORA - VERIFICAÇÃO PEDIDO CAUTELAR DEFERIDO. " (D.J. 26.9.2008 - fl. 609)
Buscam os agravantes a reforma do r. decisum , sustentando,
preliminarmente, que o recurso especial foi interposto fora de prazo, a
45
AgRg na MC 15097/MG AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR
2008/0283376-7, Relator Massami Uyeda, TERCEIRA TURMA, STJ, DJe 06/05/2009)
63
considerar a intempestividade dos embargos de declaração opostos
contra o acórdão recorrido. No mérito, alegam que a guarda que lhes
foi anteriormente concedida é plenamente justificável em razão da
inscrição no cadastro de adotantes. Ressaltam, assim, que a retirada
da menor do seio familiar escolhido pelo r. Juízo a quo, pode
provocar enormes gravames. Aduzem, também, que além do relatório
da Central de Serviço Social e Psicologia apontar apenas aspectos
positivos acerca da convivência da infante com sua família, os
agravados não trouxeram qualquer argumento que afastasse a
qualificação do casal para adotar a menor. (fls. 652/663).
É o relatório.
Assim, mostra-se, de toda sorte, que na situação de estarem os pais
adotantes munidos de boa-fé e conjugada com a intenção de assegurar o
melhor interesse do menor, o Colendo Superior Tribunal de Justiça deixa clara
o posicionamento no qual o vínculo afetivo é critério preponderante para
aferição em cada caso.
Aqui o que se busca são condições razoáveis para determinação da
medida, pois quando contrários ao menor ou obtido de maneira escusa e
criminosa ou até mesmo contrária à própria vontade do adotante.
Neste interím, decidiu o Superior Tribunal de Justiça,46 em julgado
recente, conforme:
DIREITO
DE
FAMÍLIA.
RECURSO
ESPECIAL.
AÇÃO
INVESTIGATÓRIA DE PATERNIDADE E MATERNIDADE AJUIZADA
PELA
FILHA.
OCORRÊNCIA DA CHAMADA
"ADOÇÃO
À
BRASILEIRA".
ROMPIMENTO DOS VÍNCULOS
CIVIS
DECORRENTES DA FILIAÇÃO BIOLÓGICA. NÃO OCORRÊNCIA.
PATERNIDADE E MATERNIDADE RECONHECIDOS. 1. A tese
segundo a qual a paternidade
socioafetiva
sempre
prevalece
sobre a biológica deve ser analisada com bastante ponderação, e
depende sempre do exame do caso concreto. É que, em diversos
precedentes desta Corte, a prevalência da paternidade socioafetiva
sobre a biológica foi proclamada em um contexto de ação negatória
de paternidade ajuizada pelo pai registral (ou por terceiros), situação
bem diversa da que ocorre quando o filho registral é quem busca sua
paternidade biológica, sobretudo no cenário da chamada "adoção à
brasileira". 2. De fato, é de prevalecer a paternidade socioafetiva
sobre a biológica para garantir direitos aos filhos, na esteira do
princípio
do
melhor
interesse
da prole,
sem
que,
46
AgRG na MC 15097/MG AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR
2008/0283376-7, Relator Massami Uyeda, TERCEIRA TURMA, STJ, DJe 06/05/2009
64
necessariamente, a assertiva seja verdadeira quando é o filho que
busca a paternidade biológica em detrimento da socioafetiva. No caso
de ser o filho - o maior interessado na manutenção do vínculo civil
resultante do liame socioafetivo - quem vindica estado contrário ao
que consta no registro civil, socorre-lhe a existência de "erro ou
falsidade" (art. 1.604 do CC/02) para os quais não contribuiu.
Afastar a possibilidade
de
o
filho
pleitear
o
reconhecimento da paternidade biológica, no caso de "adoção à
brasileira", significa impor-lhe que se conforme com essa situação
criada à sua revelia e à margem da lei. 3. A paternidade biológica
gera, necessariamente, uma responsabilidade não evanescente e
que não se desfaz com a prática ilícita da chamada "adoção à
brasileira",
independentemente da nobreza dos desígnios
que a motivaram.
E, do mesmo
modo, a filiação
socioafetiva
desenvolvida com os pais registrais não afasta os direitos da filha
resultantes da filiação biológica, não podendo, no caso, haver
equiparação entre a adoção regular e a chamada "adoção à
brasileira". 4. Recurso especial provido para julgar procedente o
pedido
deduzido
pela
autora
relativamente
ao
reconhecimento da paternidade e maternidade, com todos os
consectários legais, determinando-se também a anulação do registro
de nascimento para que figurem os réus como pais da requerente.
Destarte, os posicionamentos anteriores o julgado supracitado, faz uma
exceção ao caso que não são o objeto desta pesquisa. Depreende-se que a
interpretação do instituto vem sempre a conciliar os interesses do menor e não
para tornar um imperativo categórico para salvaguardar práticas ilícitas.
Vale mencionar, aqui trecho do voto da ADI 4277 e ADPF 132 do
Ministro Ayres Brito47, quando tece considerações em relação à importância da
afetividade no seio familiar:
Deveras, mais que um singelo instituto de Direito em sentido objetivo,
a família é uma complexa instituição social em sentido subjetivo.
Logo, um aparelho, uma entidade, um organismo, uma estrutura das
mais permanentes relações intersubjetivas, um aparato de poder,
enfim. Poder doméstico, por evidente, mas no sentido de centro
subjetivado da mais próxima, íntima, natural, imediata, carinhosa,
confiável e prolongada forma de agregação humana. Tão insimilar a
qualquer outra forma de agrupamento humano quanto a pessoa
natural perante outra, na sua elementar função de primeiro e
insubstituível elo entre o indivíduo e a sociedade. Ambiente primaz,
acresça-se, de uma convivência empiricamente instaurada por
iniciativa de pessoas que se vêem tomadas da mais qualificada das
empatias, porque envolta numa atmosfera de afetividade, aconchego
habitacional, concreta admiração ético-espiritual e propósito de
felicidade tão emparceiradamente experimentada quanto distendida
no tempo e à vista de todos. Tudo isso permeado da franca
47
ADI 4.277 e ADPF 132, Rel. Min.Ayres Britto, j. 05.05.2011, Plenário, DJE de 14.10.2011
65
possibilidade de extensão desse estado personalizado de coisas a
outros membros desse mesmo núcleo doméstico, de que servem de
amostra os filhos (consangüíneos ou não), avós, netos, sobrinhos e
irmãos.
Ademais, os entraves jurídicos são criados em primeira intância e se
arrastam até segunda instância, vindo somente a se resolver em grau de
recurso, o que traz temeridade à consolidação do Poder Familiar para aqueles
que o buscam.
66
6. CONCLUSÃO
Inicialmente, destaca-se a dificuldade enfrentada pelos pais adotantes
para encontrar amparo na legislação atual para situações diferentes daquelas
criminosas e fraudulentas. O objeto do trabalho é trazer a luz do arcabouço
legal e com vistas ao PL 1212/2011 no qual tramita no Congresso Nacional
uma solução para situações de grave temeridade as quais passam estes
adotantes.
Cumpre mencionar que as crianças recém-nascidas abandonadas pelos
seus genitores, bem como aquelas geridas por quem não possuem condições
psicológicas e financeiras para educação adequada e que são voluntariamente
oferecidas aos adotantes, não seriam nem por menos aptas a postergar a
mesma situação que as pessoas nos cadastros mantidos pelos órgãos
públicos.
Ao debruçarmos nesta situação, verificamos que o critério cronológico
feito em primeiro grau de jurisdição ocupa relevo maior que o melhor interesse
do infante, qual seja o affectio, que se estabelece em todas as relações
familiares para evitar a consternação de sentimentos advindos da morosidade
no trato do processo adotivo.
No entanto, deve-se ter em mente que uma responsabilização na esfera
penal é deveras precipitada para estas situações, onde a relevância do bem
jurídico ferido é ínfimo frente as tormentas saboreadas por quem atravessa
determinado liame processual.
Destarte, não é que se deva relevar em todos os casos o ato praticado,
mas uma análise mais profunda e atenta deverá reconhecê-la, prescindindo de
investigação e posterior inquérito policial, pois nem todos os casos se revestem
de uma manta imaculada para acobertar ilícitos penais, aqui não é um
imperativo categórico.
67
Assim, o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente
embasa no contexto social e psicológico no resguardo destes hipossuficientes,
onde a todos na sociedade é imposto o dever de zelar pela dignidade deles.
Ora, seria uma discrepância pensar noutro sentido em vista de se ter
uma visão retrógrada com vistas os anseios da sociedade. Assim, o poder
legislativo em sua função precípua deve atender o quanto antes o que já é
cediço em instância extraordinária.
Porém, em dissonância com o colendo Superior Tribunal de justiça
alguns magistrados e doutrinadores fornecem uma discussão contraditória às
perspectivas sociais, aqui o que reza a observância da ordem social donde a
distorção de uma posição superada pelo cotidiano deve ser agasalhada por
uma nova ordem legal.
Contudo, na morosidade em que temos no tramite legislativo e pelos
interesses que movem as sessões legislativas do Congresso Nacional ficamos
a mercê de um correto provimento jurisdicional em busca de resguardar os
interesses do menor.
Destarte, as ações de estado que visam constituir a relação jurídicofamiliar entre as partes do processo visam tão somente consolidar o que já
começou nos laços afetivos alicerçados no amor mútuo entre os familiares,
pois não como olvidar a consolidação desta situação sem a relação de amor
entre eles, o que existe do momento que se passa a tecer manifestações de
apego pelo recém-nascido.
As duas situações mexem com as estruturas emocionais de lar, sendo
ela advinda de adoções direcionadas às pessoas com as quais os genitores
conhecem e possuem dificuldades para a concepção de uma vida, tanto de
ordem biológica ou pela idade, ou advindas de abandono pelo repúdio e
descaso com a própria prole e que são encontradas por esses.
O amparo social e psicológico dos órgãos públicos, em qualquer etapa
da adoção, não é capaz de trazer alento e reparo para ambas as partes que se
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desfazem neste contexto, seja para os pretendentes a adoção como para o
menor desamparado.
Ademais, o objetivo destes órgãos é para assegurar um conforto no lar
que os acolheu e que lhes proporcionem amor, livrando-os de uma insegura
perspectiva de adoção e um processo seletivo eugênico por parte daqueles
que aguardam nos cadastros feitos pelos órgãos, em vista de idealizarem a
criança com qual queiram adotar.
Portanto, como a razão de existir da lei é para servir aos anseios da
sociedade respondendo a legitimidade conferida, aguarda-se que em breve
tenha um desfecho a votação deste projeto de lei para respaldar uma situação
que clama pelo clamor social.
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