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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
A PENHORA E O MODO MENOS GRAVOSO
Por: José Carlos Nunes Falcometa
Orientador
Prof. Jean Alves Pereira Almeida
Rio de Janeiro
2009
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
A PENHORA E O MODO MENOS GRAVOSO
Apresentação de monografia à Universidade
Candido Mendes como requisito parcial para
obtenção do grau de especialista em Direito
Processual Civil
Por: José Carlos Nunes Falcometa
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AGRADECIMENTOS
....a companheira, amigos e cooperativa
de trabalho de
táxi, que sempre me apoiaram durante a elaboração desse
projeto, assim como em toda minha carreira na advocacia e
aos colegas de trabalho, por todo o material fornecido para
a pesquisa, bem como pelas necessárias críticas com o
intuito de aprimorar o trabalho.
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DEDICATÓRIA
.....dedico esse trabalho, em especial, a minha mãe e atual
companheira presentes em todos os momentos da minha
vida; a meu avô, que apesar da distância, de alguma forma
sempre esteve presente; e a meu pai, que mesmo que
distante, fez-se presente quando necessário.
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RESUMO
A monografia tem como objetivo inicial, analisar uma das fases do
procedimento executório, como a penhora, continuando até a recém-criada
inovação
criado pela Lei 11.382/2006,
deste instituto, denominada, por
parcela da doutrina, de penhora on-line, tipificada no Art. 655 –A, do CPC, para
definir, de forma clara, a natureza jurídica deste novo procedimento, assim
como examinar sua constitucionalidade e aplicabilidade, bem como o modo
menos
gravoso para o devedor, em atento ao Art. 620, do CPC e o
parcelamento da dívida do Devedor introduzido no Art. 745 – A, do CPC.
Oriunda de convênios firmados entre o Banco Central e a Justiça Trabalhista,
Comum e Militar, a penhora on line, de bens ou de usufruto, trata-se de
inovação na expropriação de bens do devedor no processo executivo, no qual
é permitindo ao Julgador, por meio eletrônicos, ou seja, com convênio como o
BACEN JUD, que autoriza o bloqueio automático de contas correntes em
nome do Executado, bastando apenas, o fornecimento do nome e CPF ou
CNPJ do Devedor.
A referida medida causou inúmeras questões para a doutrina e para os
operadores do Direito acerca de sua legalidade, não obstante sua óbvia
eficácia e celeridade dentro do procedimento executivo, mas podendo em
certos casos, acabando inviabilizando as atividades comerciais de várias
empresas, levando-as às falências.
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O trabalho iniciará abordando conceitos da penhora, sua evolução, até
alcançarmos um conceito da chamada penhora on line, discutindo, entre outras
questões, sua correta denominação, seus requisitos e sua legalidade, assim
como o modo menos gravoso para o devedor, na forma do Art. 620, do CPC e
o parcelamento da dívida do Devedor, conforme esculpido no Art. 745 – A, do
CPC.
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METODOLOGIA
O processo de coleta de base dados a monografia teve várias fontes, como
por exemplos: a leitura e análise de doutrina e jurisprudência autorizada,
traduzindo-se em livros e decisões judiciais sobre o tema da penhora e o modo
menos gravoso, assim como dos institutos do processo executivo relacionados
diretamente à monografia.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO - 09
CAPÍTULO I – Espécies de Execução - 15
CAPÍTULO II – Natureza Jurídica da Penhora e seus efeitos - 22
CAPÍTULO III – Natureza Jurídica do Modo Menos gravoso - 30
CAPÍTULO IV – Natureza Jurídica do Parcelamento - 33
CAPÍTULO V – Dos princípios da execução - 39
CONCLUSÃO - 49
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA - 50
ÍNDICE - 51
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INTRODUÇÃO
Antes de conceituarmos o procedimento da penhora e expropriação menos
gravosa e o parcelamento, faz-se necessário uma análise do instituto da
penhora, passando por sua evolução histórica, para que, ao final, seja definido
de forma clara a natureza jurídica da penhora e expropriação menos gravosa.
É impossível a vida em sociedade sem uma normatização do comportamento
humano. Daí surgir o Direito como um conjunto de normas gerais e positivas,
disciplinadoras da vida social.
A correlação entre a sociedade e direito. Esta determinada na função em que
o direito exercer na sociedade, isto é, a coordenação dos interesses que
manifestam na vida social, objetivando a cooperação entre as pessoas e a
compor conflitos.
A existência do direito regulador da cooperação entre pessoas, tem a
capacidade de dar atribuição dos bens a elas, porém não é suficiente para
evitar os conflitos.
Dessa forma, diante da complexidade com que se travam as relações sociais, é
impossível evitar conflitos de interesses entre os cidadãos, ou entre estes e o
próprio Estado, a respeito da interpretação dos direitos subjetivos e da fiel
aplicação do direito objetivo aos casos concretos.
As regras do direito nascem antes do Estado, mediante que o homem é mau,
segundo Maquiavel, necessita de regramento para viver em sociedade.
Dessa forma, a legitimidade das regras, a criação de um organismo ou
entidade (Levictam) nasce o Estado.
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Instituída em lei, vem citar orientação a serem tomadas em todos os atos
jurídicos, impor elementos de fundo ou forma, que se tornam necessários para
que os atos se executem legitimamente. É o preceito do direito.
A norma Agendi é o preceito jurídico , é a própria lei, ou o direito em sua forma
objetiva, dos ELEMENTOS DA NORMA JURÍDICA, tem-se a coercitividade, ou
seja, sanção para o cumprimento da obrigação, existindo a Bilateralidade –
Tem uma relação de bilateralidade, ou seja, entre duas pessoas, ex. credor e
devedor.
No Direito romano clássico, a condemnatio era restrita à obligatio , ou seja, às
ações pessoais, todas elas com conteúdo final pecuniário. Por efeito da
litiscontestação, a obligatio originária era substituída pela condemnatio,
necessariamente em dinheiro. Dela decorria obrigação nova, a obligatio
iudicati, donde a necessidade de um tempus judicati , ou seja, de um prazo
para o cumprimento dessa nova obrigação.
A condemnatio era proferida por um judex, pessoa privada. A execução, por
isso, não se fundava na autoridade do juiz, mas no imperiumdo pretor. Era
privada, ainda que com eventual auxílio do poder público.
Cabia a manus injectio ou a missio in bona, nem uma nem outra visando ao
valor do débito (a missio in bona recaía sobre todos os bens do devedor, não
apenas sobre bens suficientes para a satisfação do credor; cumpria ao
adquirente pagar a obligatio iudicati), caso não o fizesse, pagaria com sua
liberdade.
O confronto desses dois parágrafos deixa clara a profunda diferença entre a
condenação romana e a moderna. No direito romano clássico, a condenação
era proferida por juiz privado e implicava novação; a execução era privada e
recaía sobre a pessoa ou sobre a totalidade dos bens do devedor. Agora, a
condenação é proferida por uma autoridade pública e não implica novação; a
execução é pública e compete ao próprio juiz que proferiu a condenação.
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A História já provocou profundas modificações. Não se pode, pois, à luz desse
confronto, concluir-se que se conservou um mecanismo historicamente
injustificável, o que, porém, não quer dizer que não caibam novas
modificações. Em outras palavras: não é o Direito romano clássico que explica
eventual inadequação da moderna condenação às exigências atuais.
Na atualidade, o sistema processual brasileiro, a prestação jurisdicional é
realizada por 3 tipos de ações: a ação de cognitiva, a qual o Estado/Juízo emite
uma certeza jurídica; ação cautelar, que tem natureza acessória, visando tão
somente assegurar ou acautelar algum interesse em litígio; por último, a ação
executória.
O Código de 39, é diferente o Código de 1973, pois esta devidamente
atualizado, considerando as Leis 11.232/05 e 11.382/06, é idêntico ao
de
1939, nas suas devidas proporções.
A ação executória, ou seja, as ações Obligatio Iudicati, tendo o seu Conceito: O
poder de provocar o Estado, para que o devedor satisfaça a obrigação por
meio por meio da expropriação dos bens do mesmo, com Natureza: Satifastiva
e a Finalidade: Conferir eficácia plena visando a satisfação do credor dos
títulos judiciais e extrajudiciais.
Aduz Pontes de Miranda:
“Na ação executiva, quer-se mais: quer-se o ‘ato’ do juiz,
fazendo não o que devia ser feito pelo juiz ‘como juiz’, sim
o que a parte deveria ter feito. No mandado, o ato é ato que
só o juiz pode praticar, por sua estatalidade. Na execução,
há mandados – no correr do processo; mas a ‘solução’ final
é ato da parte (solver o débito). Ou do juiz, ‘forçando’”.
(Pontes de Miranda, Tratado das Ações, 1976, t. I, § 37, p.
211).
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Entende José F. Marques, que a satisfação da execução é de conferir eficácia
das decisões prolatadas pelo poder judiciário e pelos títulos extrajudiciais.
Temos o Conceito Jusfilosofico que:
É a promessa do legislador de que diante de uma lesão irá
garantir ao cidadão lesionado a restauração do patrimônio
lesado.
A Lei 10.444/02, trouxe modificações, ou seja, trazendo um novo regime a
execução forçada, esta lei passou a vigorar a partir de Agosto de 2002.
“Execução e cognição (só encerra com a sentença, pois põem termo ao
processo
cognitivo),
são
procedimentos
totalmente
distintos
e
independentes”
A partir do Art. 463, do CPC, acaba o ofício jurisdicional, pois a regra tem
que ter o processo de conhecimento e prosseguindo na execução, ou
seja, em duas fases, temos como por ex. na caso da ação de despejo
(procedimento comum ordinário – decreta o despejo, e a fase de execução
– o mandado de despejo), por isso temos as duas fases. Assim, a lei
rompe absolutamente com o modelo de Liebman.
Logo, nos interessa
uma análise mais atenta apenas na ação executória,
especificamente da execução por quantia certa, onde ocorre o ato executivo da
penhora e da expropriação menos gravoso.
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Assim, na execução por quantia certa, o Exeqüente, de posse de título judicial
ou extrajudicial, ou ainda, aceitando a substituição de obrigação de fazer ou
não fazer ou de obrigação de entrega de coisa, exige o adimplemento de dívida
em face do Executado, a qual poderá ser satisfeita voluntariamente.
Contudo, caso o Executado permaneça em inadimplente com a obrigação,
ficará o mesmo sujeito à execução forçada de seu patrimônio, até chegando ao
estado declarado de insolvência civil, podendo
o crédito do Credor seja
satisfeito, na forma do Art. 646, do Código de Processo Civil, in verbis:
Art. 646. A execução por quantia certa tem por objeto
expropriar bens do devedor, a fim de satisfazer o direito do
credor (art. 591).
Dessa forma, a expropriação de bens do Devedor, ou Executado, para fins de
cumprimento da execução, tem como primeira etapa a arrematação, que tem
por definição legal a “alienação de bens do devedor”, de acordo com o disposto
no Art. 647, inciso I,do CPC.
Humberto Theodoro Júnior assim definiu a penhora:
“Esse ato fundamental do processo executivo de que
estamos cuidando é a penhora. ....É a penhora, ad instar
da declaração de utilidade pública, o primeiro ato por meio
do qual o Estado põe em prática o processo de
expropriação executiva.
(...)
É, em síntese, o primeiro ato executivo e coativo do
processo de execução por quantia certa.”(THEODORO
JÚNIOR, HUMBERTO, Curso de Direito Processual Civil V.
II, Rio de Janeiro, Forense, 44ª ed. 2009, p. 265).
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A penhora tem como efeitos imediatos a individualização do bem, ou bens, no
todo ou na parte em que foram expropriados, bem como resulta na vinculação
definitiva do bem penhorado aos fins da execução para, ao final, satisfazer o
crédito do exeqüente, retirando qualquer eficácia dos atos dispositivos em
relação ao bem.
Araken de Assis assim conceituou a penhora:
“A penhora é o ato executivo que afeta determinado bem
à execução, permitindo sua ulterior expropriação, e torna
os atos de disposição do seu proprietário ineficazes em
face do processo.”(ASSIS, ARAKEN DE. Manual do
processo de execução. São Paulo, Revista dos Tribunais,
11ª ed, 2006/2007, p. 592)
Outros efeitos importantes da penhora são o direito de preferência sobre os
bens objeto da expropriação, bem como o desapossamento ou apreensão
física, no caso de bens corpóreos.
LIEBMAN define:
“A penhora é o ato pelo qual o órgão judiciário submete a
seu poder imediato determinados bens do executado,
fixando sobre eles a destinação de servirem à satisfação do
direito
do
executório”
exeqüente.
(LIEBMAN,
Tem,
pois,
Enrico
natureza
Túlio.
de
ato
Processo
de
execução. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 1946, n. 56, p. 95).
Assim, a penhora é um ato executivo.
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CAPÍTULO I
ESPÉCIES DE EXECUÇÃO
Os critérios para determinar as espécies de execuções, o CPC brasileiro
copiou do Código Alemão, utilizando os critérios de direito civil.
certa
Para entrega da coisa
(obrigação de dar)
incerta
fazer
EXECUÇÃO
das obrigações de
não fazer
(procedimento ordinário)
contra devedor solvente
Por quantia certa
contra devedor insolvente
Já no novo Código Civil, a insolvência será admitida para aqueles que não tem
nenhum atividade empresarial, quem tiver alguma atividade empresarial sofrerá
as sanções da Lei de Falência.
Execução para Entrega de Coisa Certa, desde a entrada em vigor da
Lei 10.444, temos que fazer uma distinção: Execução para entrega de coisa
certa por título judicial
extrajudicial.
e Execução para entrega de coisa certa por título
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a) Execução de sentença por título judicial para entrega de coisa certa - O
executado será intimado pessoalmente para entregar a coisa no prazo
fixado da sentença, sob pena de multa por atraso, não sendo efetuado a
entrega o Juiz de ofício determinará a expedição de mandado de busca e
apreensão ou de emissão na posse. Cumprido o mandado extingui-se a
execução.
b) Execução de sentença por título extrajudicial para entrega de coisa certa –
Ajuizada a demanda executiva, o executado é citado para entregar a coisa
em 10 dias ou no mesmo prazo depositá-la em juízo. Se o executado
entrega a coisa a no prazo ao exeqüente extingue-se a execução, contudo
se ele depositou a coisa em juízo ele pode oferecer Embargos. Se o
executado tiver sido citado e no prazo manter-se inerte, o Juiz determinará
a expedição de mandado de busca e apreensão ou emissão na posse.
Efetuado essas diligências o executado poderá
em 10 dias oferecer
embargos.
A lei 10.444, estabeleceu multa diária entre o decurso do prazo e a diligência
para busca e apreensão ou emissão na posse (§ ÚNICO DO Art. 621 do CPC):
Art. 621 - O devedor de obrigação de entrega de
coisa
certa,
constante
de
título
executivo
extrajudicial, será citado para, dentro de 10 (dez)
dias, satisfazer a obrigação ou, seguro o juízo (art.
737, II), apresentar embargos.
Parágrafo único. O juiz, ao despachar a inicial,
poderá fixar multa por dia de atraso no cumprimento
da obrigação, ficando o respectivo valor sujeito a
alteração, caso se revele insuficiente ou excessivo.
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Temos a Execução de Sentença por Título Judicial para entrega de coisa
incerta.
A Coisa Incerta, por
definição: é preciso concentrar a obrigação, ou seja,
escolher o que deve ser entregue, podendo ser substituída por outra da mesma
qualidade.
Na Execução de sentença por título extrajudicial para entrega de coisa incerta,
quem tem o direito de escolher é aquele que estiver especificado no contrato,
se no contrato for omisso é do Devedor o direito de fazer a escolha.
Se o direito de escolher é do credor, ele deverá fazê-lo na petição inicial (feito a
escolha se dará o prosseguimento da entrega da coisa certa), se o Credor não
o fizer na inicial será entendido como renúncia ficando o Devedor com esse
direito.
Se o direito de escolher é do Devedor, uma vez citado ele terá 10 dias para
entregar a coisa ou depositá-la em Juízo, ou seja, nos dois casos ele fez a
escolha, se ele não o fizer dentro deste prazo o direito de escolha passa para o
Credor.
No momento que se faz a concentração da obrigação, não se pode obrigar o
Devedor entregar coisa melhor como não se pode obrigar ao Credor receber
coisa pior.
O Título judicial, é quando o direito é do credor Art. 461a § 2º, do CPC, deverá
ser feito na petição inicial, se for do Devedor deverá ser feito na sentença.
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Dispõe o Art. 461 – A, do CPC:
Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de
coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo
para o cumprimento da obrigação.
§ 1° Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo
gênero e quantidade, o credor a individualizará na petição
inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor
escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado
pelo juiz.
§ 2° Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido,
expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e
apreensão ou de emissão na posse, conforme se tratar de
coisa móvel ou imóvel.
Segundo nos ensina o Mestre Alexandre Câmera, alertou como advogado
deverá sempre fazer a escolha na petição inicial e não na petição de execução
já que esta não é petição inicial.
A Execução da obrigação de fazer por título judicial, proposta a demanda, o
Executado será citado para cumprir a obrigação no prazo fixado no título
(cumprindo, extingue-se a obrigação), se o Executado não cumprir a obrigação,
se a hipótese da obrigação de fazer e não cumprida você terá que identificar
que tipo de obrigação de fazer. Se ela é fungível ou não fungível. É fungível
quando o mesmo resultado pode ser cumprido por um terceiro. É não fungível
quando o resultado só pode ser alcançado pelo devedor.
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Existem dois tipos de infungibilidade:
Naturalmente infungível - quando decorre de alguma característica pessoal do
devedor – ex. contrata Roberto Carlos para fazer um show.
Juridicamente infungível - somente aquela pessoa pode exercer aquela
atividade não por característica pessoal mais jurídica.
Nas obrigações naturalmente infungíveis = conversão automática da obrigação
em perdas e danos.
Nas obrigações juridicamente infungíveis ou de obrigação fungível – a
conversão em perdas e danos somente ocorrerá se o credor requerer, se ele
não quiser converter a lei manda
que se escolha um terceiro a custa do
devedor para que a mesma seja cumprida, na forma do Art. 634, Parágrafo
único, do CPC, mas modo de escolha do terceiro e o modo que ele vai realizar
esse serviço é a coisa mais complexa que pode haver.
A Obrigação de não fazer, é na verdade uma execução de obrigação de fazer.
A obrigação de não fazer é uma prestação negativa, não há mora, o que pode
ocorrer é eu fazer o que eu não podia fazer, nesse caso, nasce uma obrigação
para desfazer, que é uma obrigação positiva, é uma obrigação de fazer
especial que nasce de uma obrigação negativa.
Proposta a demanda, o Executado será citado para desfazer o que fez no
prazo fixado no titulo, se ele desfizer se extingue a execução. Contudo, se ele
não desfizer aí você tem que saber que tipo de obrigação de não fazer se trata,
pois ela pode ser:
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Obrigação de não fazer Instantânea: é a obrigação de não fazer que ocorre
através de um ato único. Se a obrigação de não fazer é instantânea, convertese em perdas e danos pois não há como reverter o resultado.
Obrigação de não fazer Permanente: é um ato que se prolonga, podendo ser
desfeito.
Pode haver conversão em perdas e danos, mas se o Credor quiser pode
escolher um terceiro a custa do devedor para desfazer o que foi feito e receber
também uma indenização por perdas e danos.
Nos dois casos, o Juiz pode estipular multa pelo atraso no não cumprimento da
obrigação, como meio de coerção processual, pelo não cumprimento da
obrigação.
Se o título extrajudicial já constar a multa estipulada, poderá a mesma ser
reduzida pelo Juiz em caso de excesso, mas nunca poderá aumentá-la.
Na obrigação de não fazer a multa deverá ser fixada para cada vez que for
descumprida a obrigação, não sendo possível a multa diária.
Execução de sentença de obrigação de fazer e não fazer (Art. 461, do CPC),
este artigo é aplicado subsidiariamente na entrega da coisa certa e incerta
conforme Art. 461- A, do CPC.
A conversão em perdas e danos é opcional e não regra.
O § 4º, do Art. 461, do CPC, estipula a multa para coagir o devedor para
cumprir a decisão judicial.
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A Lei 10444/02, que deu nova redação ao Art. 644 do CPC, determina que a
execução da obrigação de fazer e não fazer não é mais um processo autônomo
e sim uma fase complementar.
A obrigação de emitir declaração de vontade é uma obrigação de fazer
juridicamente infungível, não cumprida à obrigação poderá através de sentença
obter a substituição da declaração de vontade.
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CAPÍTULO II
NATUREZA JURÍDICA DA PENHORA E SEUS EFEITOS
A penhora a doutrina costuma dividir em 3 correntes que debatem acerca da
natureza jurídica da penhora, a saber:
A primeira corrente defende a tese de que a penhora é ato conservativo, ou
seja, trata-se de medida cautelar a fim de assegurar o interesse no processo
executivo, uma vez que a penhora tem a função de preservar o bem, ou bens,
de subtrações e deteriorações, da mesma forma que ocorre no processo
cautelar.
A segunda corrente entende que a penhora é ato executivo, mas com efeitos
conservativos (cautelares), sendo, portanto, providência de dupla finalidade.
A terceira corrente, que é dominante em nossa doutrina e parece mais
acertada, afirma que ambas as teses não merecem serem acolhidas, uma vez
que o ato da penhora não se limita a mera preservação do bem. É cediço que
as medidas cautelares, em grande parte, caracterizam-se pela acessoriedade
e eventualidade, posto que não se busca qualquer satisfação de natureza
executiva, mas sim uma garantia da não deterioração ou perda do objeto da
medida acautelatória, bem como podem perder a sua eficácia em inúmeros
casos, se a ação principal não foi ajuizada, nos termos do Art. 806, do CPC.
Além disso, importante ressaltar que as medidas cautelares tem como
pressupostos o fumus boni iuris, ou aparência do bom direito, e o periculum in
mora, ou perigo na demora da prestação jurisdicional, sendo que tais requisitos
em nada se assemelham a uma ação executiva na qual se procede à penhora,
posto que nessa não há aparência, mas sim certeza de um direito.
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A controvérsia persiste quando da comparação da medida cautelar nominada
de arresto com a penhora. Entretanto, o simples fato de ambas providências
possuírem índole patrimonial não é justificativa plausível para que se atribua
uma suposta natureza cautelar à penhora, ato executivo de finalidade
completamente distinta do arresto. Manoel Antônio Teixeira Filho dissipa
qualquer dúvida sobre o tema:
“O equívoco dos que classificam a penhora como medida
cautelar parece provir da particularidade de que tanto ela
quanto o arresto – que é providência acautelatória
nominada – incidem em bens, possuindo, portanto, índole
patrimonial. Essa coincidência, contudo, é insuficiente para
justificar, cientificamente, a natureza cautelar que se tem
procurado atribuir à penhora. O que se deve atender não é
ao objeto dessa apreensão e ao do arresto e sim à
finalidade dos respectivos processos de que ambos se
originam.”(Filho, Manoel Antônio Teixeira Execução no
Processo do Trabalho, 5ª Edição, LTr, p. 424.
Das técnicas executivas, temos a
técnica de coração,
Quando o Estado
pressiona o devedor para cumprir a obrigação, e a técnica de natureza de
subrogação, Quando o Estado substitui o devedor, para realizar a pretensão do
credor, com o cabimento da penhora.
Temos
que
estudar
os
EFEITOS
PROCESSUAIS E MATERIAIS.
DA
PENHORA,
que
podem
ser
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Processuais:
1) garantir a execução (esta execução chegará a bom tempo);
2) individualizar os bens que suportarão a execução (apenas sobre o bem
penhorado);
3) gerar direito de preferência ( princípio do prior tempore, potior iure) se duas
penhoras incidem sobre o mesmo bem, o pagamento será feito na ordem
da penhora.
Materiais:
1) tornar ineficazes os atos de alienação ou oneração;
2) privar o executado da posse direta do bem penhorado ( é um ato de
apreensão ou seja, a perda da posse direta para o estado e que dá a posse
para o exeqüente.
Tirando a penhora do dinheiro, os bens ficam com o Executado que será o
depositário fiel. Nesse caso ele não perde a pose, e sim sofre a modificação
do título da posse na qualidade de depositário, esse fenômeno se chama
intervenção na posse, pois nesse caso em que o Executado fica como
depositário, ele perde a posse direta, pois ele não guarda em nome próprio,
ele é somente o detentor da coisa. Na prática não faz diferença, somente em
concurso existe diferença entre penhora de coisa móvel e penhora de coisa
imóvel, ela pode ser feita por auto ou termo de penhora.
Quando o Executado indica os bens a penhora, o Oficial fará por termo, se o
Executado não o fizer, o Oficial irá ao local e será lavrado pelo oficial um auto.
Nos casos dos bens imóveis ela será levada ao RGI, a função desse registro e
gerar presunção absoluta, na forma do Art. 659, e parágrafos do CPC, de
conhecimento da penhora por terceiros.
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Uma vez feita a penhora o Executado é intimado e poderá oferecer embargos.
Passada a fase de embargos é feito a avaliação (toda a avaliação de bens
penhoradas deverá ter laudo do perito fundamentado informando porque e
como chegou ao valor apontado, pois caso contrário essa avaliação é nula),
caso o laudo não esteja fundamentado poderá
o advogado do executado
ganhar tempo, levando até ao STF com o fundamento que ninguém será
expropriado do seu bem sem o devido processo legal.
A Avaliação é importante para apreciar o preço vil:
1) bem penhorado tem o valor suficiente, e adequado ou seja, adequação a
penhora;
2) insuficiência da penhora – nesse caso o Juiz a requerimento do
exeqüente deverá determinar a substituição ou ampliação da penhora
(reforço da penhora);
3) excesso de penhora – penhorado apto e carro no caso de pagar
R$ 30.000,00 e os dois bens valem R$ 35.000,00 a requerimento da
parte ocorre a substituição ou redução da penhora.
É chega em fim a hora de levar o bem a hasta pública (publicar edital, c/duas
datas – que é uma licitação processual) e será adquirido pela maior oferta, está
havendo a expropriação. Quem adquire não está comprando, e sim
arrematando.
Na primeira hasta pública, não será admitida lanço inferior a avaliação, na
Segunda se admite o bem ser arrematado inferior a avaliação, não se admite a
arrematação por preço vil.
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Não existe definição para Preço Vil no CPC, do que vem a ser preço vil, não
existindo assim um termo objetivo. O critério utilizado atualmente é o mesmo
utilizado na antiga lei de execuções fiscais ou seja, quando o valor não alcança
60% do valor da avaliação.
Arrematado o bem, ele é expropriado do patrimônio do executado
(expropriação liquidativa).
Liquidativa : o bem é substituído pelo dinheiro
pago
na
arrematação
e
esse
dinheiro
pertence ao executado.
EXPROPRIAÇÃO
Satisfativa:
expropria
pagamento
ao
o
exeqüente
dinheiro
(só
para
existe
dificuldade neste caso quando existe vários
credores), deverá haver um concurso de
preferência.
Existem duas correntes referentes ao concurso de preferência:
A primeira
entende que o concurso de preferência é um processo de
conhecimento autônomo mais incidente, a decisão do Juiz é uma sentença
cabendo assim apelação.
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Já a outra corrente que inclusive é a visão do TJRJ, é um mero incidente do
processo constituído, surge dentro da execução, o ato que resolve é decisão
interlocutória e neste caso caberia agravo de instrumento contra essa decisão.
Encerrado a hasta pública, chega a hora do pagamento que pode ser feito das
seguintes maneiras:
Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973 :
Art. 708 - O pagamento ao credor far-se-á:
I - pela entrega do dinheiro;
II - pela adjudicação dos bens penhorados;
III - pelo usufruto de bem imóvel ou de empresa.
A adjudicação (pelo valor da avaliação) – entrega ao Exeqüente do próprio bem
penhorado, mas é preciso que o bem tenha sido levado a hasta pública e não
tenha havido lanço ( existe um projeto para mudar essa ordem).
O CPC só fala de adjudicação de imóvel e existe grande divergência entre a
doutrina quanto à adjudicação de coisa móvel.
A terceira hipótese de pagamento é dificilmente usada, pelas dificuldades e
morosidades. Alguns processualistas chamam de anticrese processual. O juiz
nomeia um administrador judicial (remunerado pelo Executado) e afasta os
administradores, os frutos conseguidos serão utilizados para pagar o credor. É
constituído em caráter pro-solvendo, só será extinto a execução após o
pagamento total.
28
A Execução contra Fazenda Pública, é uma execução diferente sem
penhora, após citado o Executado pode embargar (MP 2180/35)em 30 dias,
maso Art. 730, do CPC diz que é 10 dias; a doutrina dominante entende ser
inconstitucional esse prazo de 30 dias, pois embargar não é ato dentro do
processo, e sim uma demanda autônoma.
A Execução de alimentos, possui como meio de coação a prisão. Duas
formas segundo a lenda.
Pelo o Art. 732, CPC co o padrão e o Art. 733, também do CPC, efetuado a
prisão do Alimentante,
seguindo a execução pelo procedimento padrão,
proposta a execução, o Executado tem 03 dias para pagar ou justificar o não
pagamento.
Por outro lado, não podemos deixar de falar da
PATRIMONIAL, temos o Sujeito passivo
RESPONSABILIDADE
(responsável) subordinação, e
o
Sujeito ativo (Estado) – supremacia – exerce o poder, para avançarmos sobre
o patrimônio da empresa devedora e de seus sócios.
Já na obrigação existe, temos o Credor e Devedor, no direito Civil é privado,
já a relação entre o responsável e o Estado é direito público.
Sendo assim, fica claro que a responsabilidade patrimonial não é Direito Civil e
sim Direito processual que é direito público, apenas temos que identificar qual a
natureza da relação jurídica que o Estado exerce para identificarmos a que
ramo do direito público aquela relação está vinculada.
29
Se expropria um bem, para satisfazer o Credor, é claro que não é um direito
administrativo, pois trata-se de uma atividade estatal substitutiva de atividade
alheia = função jurisdicional
É a realização imediata do direito objetivo no caso concreto.
Sendo assim, o conceito de RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL,
é a
possibilidade de sujeição de um patrimônio para que dele se extraiam os meios
necessários a satisfação de um crédito, nos quais encontraremos as regras
gerais no CPC a partir do Art. 591.
30
CAPÍTULO III
Natureza Jurídica do Modo Menos gravoso
A teoria encontra-se respaldo no próprio Estatuto Processual Civil, que no seu
Art. 620 dispõe sobre o princípio da menor onerosidade, sendo cristalino ao
especificar em seu texto que:
“Art. 620. Quando por vários meios o credor puder
promover a execução, o juiz mandará que o faça pelo
modo menos gravoso para o devedor”.
Assim,
o
Juiz
deverá,
necessariamente,
utilizar
o
princípio
da
proporcionalidade, na sua dimensão de exigibilidade, que é conhecido pelos
processualistas com o nome de "princípio da menor onerosidade", objetivando
evitar que a presente Execução sacrifique o patrimônio do Devedor/Executado
de forma tão gravosa, buscando assim, a execução equilibrada.
O E. Superior Tribunal de Justiça, em recente Acórdão, em que figura como
relatora a Ministra Eliana Calmon, entendeu que a penhora sobre o saldo de
conta corrente somente pode ser decretada como medida extraordinária e
através de decisão fundamentada, cuja Ementa segue transcrita:
"Execução fiscal. Penhora em saldos de conta corrente.
Excepcionalidade. 1 - A penhora em saldo bancário do
devedor equivale à penhora sobre o estabelecimento
comercial. 2- Somente em situações excepcionais e
devidamente fundamentada, é que se admite a especial
forma de constrição. 3- Recurso Especial provido ".
31
A Ministra relatora, no corpo do v. acórdão enfatiza:
“Permitir-se à penhora dos saldos bancários de uma
empresa é o mesmo que decretar a sua asfixia, porque
tal determinação não respeita os reais limites que deve
ter todo credor: atendimento prioritário aos fornecedores
para possibilitar a continuidade de aquisição da matériaprima, pagamento aos empregados, prioridade absoluta
pelo caráter alimentar dos salários”.
Portanto, caso seja efetivada a ordem judicial de bloqueio de contas do
Devedor, o mesmo ficará impedido der honrar com os seus compromissos
levando a ocasionar irreparável lesão que atingirá diretamente as atividades
comerciais exercidas, nos casos das empresas, e sendo, pessoa física,
acabará por deixar a míngua o
Executado no tocante aos alimentos,
desrespeitando de forma cristalina o Art. 620, do CPC.
Contudo, com a máxima vênia, a posição ainda adotada por alguns
Magistrados, no sentido de que o bloqueio on line de contas bancárias deve ser
utilizado como última alternativa na localização dos bens do devedor.
Não foram poucas as decisões que recusaram a adoção, ab initio, da penhora
on line. Segundo esse entendimento, a medida em exame desrespeita o
princípio da execução menos gravosa para o devedor, de forma que sua
aplicação deve ser subsidiária.
32
Com efeito, é dever de o Juiz acautelar os direitos do Devedor, de forma que o
mesmo não sofra limitação desproporcional e injusta em seu patrimônio. Por
outro lado, não se pode desconsiderar que a penhora on line incide sobre
dinheiro, o qual é o bem preferencial na ordem do Art. 655, do CPC.
Diante de algumas decisões conflitantes, o Tribunal de Justiça do Rio de
Janeiro, no Enunciado n.º 4, do Encontro de Desembargadores de Câmaras
Cíveis, assentou o entendimento de que a penhora on line, de regra, não
ofende o princípio da execução menos gravosa para o devedor, especialmente
porque respeita a gradação legal do Art. 655, do CPC.
O TJRJ abordou o tema de forma bem sensata. Afinal, essa medida permite
que a garantia ao Juízo seja feita em dinheiro, de forma imediata e segura, com
base no Art. 655, do CPC, prestigiando assim, a efetividade processual na
fase executória.
33
CAPÍTULO IV
Natureza Jurídica do Parcelamento
A lei 11.382, de 06.12.2006, complementa a reforma do processo de execução
iniciada com a edição
da Lei 11.232/2005, ao implementar modificações
substanciais no procedimento para a execução de títulos extrajudiciais, cujas
as regras são aplicáveis ao procedimento de execução de títulos judiciais, na
clara tentativa de afastar os entraves nos processos executórios.
Há três pilares na reforma do processo de execução, os quais poderão avançar
nos aspectos da economia processual e celeridade da via satisfativa na
execução, em primeiro lugar determinou que os embargos à execução sejam
apresentados no prazo de 15 dias, contemplados da juntada aos autos do
mandado de citação, independentemente de penhora, depósito ou caução, vide
Arts. 736 e 738, ambos do CPC, afastando o primeiro entrave à marcha do
processo, ou seja,a paralisação do processo para a localização de bens
penhoráveis do Executado e , posteriormente, para a intimação do Executado
da penhora efetivada.
Já o segundo aspecto estrutural, que restou alterado pela lei, concerne à falta
de supensividade, como regra dos Embargos à execução, na forma do
Art. 739 – A, do CPC. Neste ponto, o Legislador privilegiou o título executivo,
atribuindo-lhe maior grau de confiabilidade, não concedendo de pronto o efeito
suspensivo, somente os concedendo-o quando houver os requisitos da
fundamentação relevante, quais sejam: fumus boni iuris e do perigo de dano
irreparável ou de difícil reparação em virtude do prosseguimento da execução,
bem como a execução esteja garantida, na forma do § 1º, do Art. 739 – A, do
CPC.
34
Em terceiro lugar, modificou-se em parte o procedimento da expropriação de
bens do Executado, para fazer a seguinte ordem de preferência: adjudicação
em favor do Exeqüente ou das pessoas indicadas no § 2º, do Art. 685 – A, do
CPC; alienação por iniciativa particular; alienação em hasta pública e usufruto
de bem móvel ou imóvel, na forma do Art. 647, do CPC:
Art. 647 - A expropriação consiste:
I - na adjudicação em favor do exeqüente ou das pessoas
indicadas no § 2° do art. 685-A desta Lei;
II - na alienação por iniciativa particular;
III - na alienação em hasta pública;
IV - no usufruto de bem móvel ou imóvel.
{Inciso IV introduzido e, incisos I a III, com redação dada
pela Lei n° 11.382, de 6 de dezembro de 2006.}
{*0612101003* Duplo clique aqui para ver a antiga
redação.}
Essas modificações gerais na execução, tem por fim proporcionar maior
rapidez, a satisfação do Credor no processo executório, desde que haja
interesse em adjudicar os bens penhorados, dispensando os procedimentos
burocráticos e formais da hasta pública.
35
Esses pontos, sem dívida alguma, fornecem o delineamento da nova execução
de títulos extrajudiciais, porém, a reforme é mais profunda e abrange outros
pontos importantes, entre esses aspectos inovadores pela Lei n. ° 11.382, de 6
de dezembro de 2006, trás em seu bojo, o requerimento no qual o Devedor
pode requerer o parcelamento do débito da execução.
A base legal referente ao parcelamento do débito exeqüendo encontra-se no
Art. 745 – A, do CPC:
Art. 745-A. No prazo para embargos, reconhecendo o
crédito do exeqüente e comprovando o depósito de 30%
(trinta por cento) do valor em execução, inclusive custas e
honorários de advogado, poderá o executado requerer seja
admitido a pagar o restante em até 6 (seis) parcelas
mensais, acrescidas de correção monetária e juros de 1%
(um por cento) ao mês.
§ 1° Sendo a proposta deferida pelo juiz, o exeqüente
levantará a quantia depositada e serão suspensos os atos
executivos;
caso
indeferida,
seguir-se-ão
os
atos
executivos, mantido o depósito.
§ 2° O não pagamento de qualquer das prestações
implicará, de pleno direito, o vencimento das subseqüentes
e o prosseguimento do processo, com o imediato início dos
atos executivos, imposta ao executado multa de 10% (dez
por cento) sobre o valor das prestações não pagas e
vedada a oposição de embargos.{Art. 745-A introduzido
pela Lei n° 11.382, de 6 de dezembro de 2006.}
36
A regra do parcelamento abre ao Executado uma alternativa quando à forma
de pagamento do débito, embora com ônus superiores ao pagamento à vista,
no prazo de 3 dias, uma vez que o pagamento à vista importará na redução à
metade dos honorários advocatícios fixados pelo magistrado, como tipificado
no Art. 652 – A, do CPC:
Art. 652-A. Ao despachar a inicial, o juiz fixará, de plano, os
honorários de advogado a serem pagos pelo executado
(art. 20, § 4°).
Parágrafo único. No caso de integral pagamento no prazo
de 3 (três) dias, a verba honorária será reduzida pela
metade. {Art. 652-A introduzido pela Lei n° 11.382, de 6 de
dezembro de 2006.}
Não realizando o pagamento à vista, no prazo de 3 dias, serão penhorados
bens para garantir o valor da execução.
Concomitantemente, o prazo para os Embargos à execução continua
tramitando, neste aprazo, agora de 15 dias, o Executado pode requerer ao
Juízo o parcelamento do débito.
O propósito da lei, é dinamizar o procedimento de satisfação do crédito do
exeqüendo. Embora soe estranha a modificação legislativa, concedendo ao
Devedor de obrigação à vista um prazo para pagamento, é preciso reconhecer
que dificilmente a execução tenha êxito antes do período estabelecido em lei,
ou seja, sete meses, ainda, bem-sucedida. Com isso o legislador deu um passo
a fim de facilitar a satisfação do crédito, de forma menos gravoso para o
Devedor.
37
Esse aspecto fora notado pelo mestre Humberto Theodoro Junior:
“O novo art. 745 – A instituiu em nova espécie de moratória
legal, como incidente da execução de título extrajudicial pro
quantia certa, por meio do qual se pode obter o
parcelamento da dívida. A medida tem o propósito de
facilitar a satsifação do crédito ajuizado, com vantagens
tanto para o executado como para o exeqüente. O devedor
se beneficia como prazo de espera e com o afastamento
dos riscos e custos da expropriação executiva;e o credor
por sua vez, recebe uma parcela de crédito, desde logo, e
fica livre dos percalços dos embargos do executado. De
mais a mais, a espera é pequena- apenas seis meses no
máximo - , um prazo que não seria suficiente para
solucionar os eventuais embargos do executado e chegar,
normalmente, à expropriação dos bens penhorados e à
efetiva satisfação do crédito
ajuizado”. (THEODORO
JÚNIOR, HUMBERTO, A reforma da execução do título
extrajudicial. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 216).
O requerimento do Executado, é a medida indispensável para que o Juiz
possa conceder o parcelamento, posto que nesse requerimento, o mesmo
reconhece a integralidade da dívida da execução, com os acréscimos legais,
juros, custas e honorários advocatícios, fazendo o depósito de 30% do
montante da dívida, mas pode o Juízo de ofício vedar o parcelamento, ou
ainda, abrindo prazo para o Exequente possa ser ouvido, mas a lei é omissa
nesse aspecto, no caso da rejeição de ofício ou não concordando o Credor, em
ambos os casos, o Executado perde o depósito inicial, conseqüentemente com
o prosseguimento da execução na sua diferença.
38
Aspecto intrínseco ao requerimento, é a prova do depósito de 30% da dívida,
evidentemente esse depósito possa ser maior, da mesma foram, a petição do
parcelamento é de modo simples, sem maiores rigores técnico, basta que seja
protocolada tempestivamente e contenha a proposta detalhada do que se esta
sendo oferecido para a quitação do débito. Por isso, devem constar no
requerimento os valores de cada uma das parcelas a serem saldadas,
computando-se os acréscimos legais, juros, custas e honorários advocatícios e
as datas de seus vencimentos.
No Art. 745 – A, do CPC, reza o número de parcelamento em seis parcelas
mensais, ou seja, parcelamento limitado, pois fixa o números das mesmas,
mas na há prazo mínimo predeterminado porém, nada impede que a proposta
de pagamento inclua parcelas de diferentes valores e com o números maiores
de parcelas, parcelamento ilimitado como o tipificado no Art. 792, do CPC:
Art. 792 - Convindo as partes, o juiz declarará suspensa a
execução durante o prazo concedido pelo credor, para que
o devedor cumpra voluntariamente a obrigação.
Parágrafo único. Findo o prazo sem cumprimento da
obrigação, o processo retomará o seu curso.
Em ambos os casos o processo executório ficará suspenso, até o cumprimento
da obrigação, em caso de descumprimento do pagamento de umas das
parcelas, deferidas pelo Juízo, implicará de pleno direito, o vencimento
antecipado das demais parcelas, prosseguindo a execução, ou se realizá-la a
penhora ou a expropriação do bem.
39
CAPÍTULO V
DOS PRINCÍPOS DA EXECUÇÃO
Os princípios do processo de execução deverão observados com algumas
particularidades no momento da aplicação do instituto da penhora.
O Princípio da Realidade, segundo a Teoria de BRINZ, diz que
é a
responsabilidade patrimonial do devedor, sendo a primária.
Já a Teoria A . SHULD, diz que são responsável pessoalmente, vincula o
devedor no sentido, que cumpre pessoalmente a obrigação. Da mesma foram a
Teoria B. HALF TUNG: Patrimonial: Aquele que consiste no débito; portanto,
dispõe que o devedor responde com seu patrimônio pelo descumprimento das
execuções, submissão do bem do devedor.
Art. 591, do CPC - O devedor responde, para o
cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens
presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em
lei.
A Secundária
Art. 592 - Ficam sujeitos à execução os bens:
I - do sucessor a título singular, tratando-se de execução
fundada em direito real ou obrigação reipersecutória;
II - do sócio, nos termos da lei;
III - do devedor, quando em poder de terceiros;
IV - do cônjuge, nos casos em que os seus bens próprios,
reservados ou de sua meação respondem pela dívida;
V - alienados ou gravados com ônus real em fraude de
execução.
40
O Princípio do devido processo legal, trata-se de um princípio absoluto, não
admite exceção, o Juiz não pode mudar o procedimento de um processo,
conforme estabelecido no Art. 5 incisos XXXVII e LIV da Constituição Federal e
no Art. 566 do CPC, posto que ninguém será privado de seus bens sem io
devido processo legal.
O Princípio da Execução Específica ou da Satisfação: É aquela que diz que
o Credor não esta obrigado a pactuar coisa diferente, é aquela que consta no
título, ou seja, que o princípio da Especificidade estabelece, nos termos do
Art. 615, I, do Código de Processo Civil, que a execução deve ser específica,
com o intuito de propiciar ao credor, sempre que possível, exatamente o bem
almejado, caso o devedor tivesse cumprido pessoalmente sua obrigação.
Além disso, admite-se que o Credor indique a substituição da prestação pelo
equivalente em dinheiro, por exemplo, nas hipóteses de impossibilidade de
recebimento da coisa nas obrigações de entrega de coisa certa (Art. 627,
CPC), ou ainda, na recusa da prestação de fato, em que ocorra execução de
obrigações de fazer (Art.
633, CPC). O princípio da Especificidade está
previsto da seguinte forma:
“Art. 615. Cumpre ainda ao credor:
I – indicar a espécie de execução que prefere, quando por
mais de um modo pode ser efetuada;”
Constata-se que este princípio, conjugado com o Art. 655, do mesmo diploma
processual, que estudaremos posteriormente, possibilita a aplicação da
penhora on-line sem maiores controvérsias. Na prática forense, não são
poucas as situações em que o Devedor apresenta como garantia de juízo bens
sem qualquer valor ou interesse para o Credor, ou ainda, bens que passariam
por longo e burocrático processo de venda para que, ao final, o Credor receba
dinheiro. Também são muitos os casos em que o devedor nada possui, pelo
menos em seu nome, exceto por dinheiro, muitas vezes depositado em contas
bancárias.
41
Desta forma, considerando a recente alteração da Lei 11.382/2006, que
possibilita a penhora sobre dinheiro em contas bancárias e aplicações
financeiras, bem como que cabe ao credor especificar o bem de sua
preferência, entendo que o princípio da especificidade está apenas a
corroborar um anseio do credor de receber dinheiro, levando também em
consideração o princípio da celeridade.
O
Princípio da Utilidade para o Credor, tutelado no Art. 659, Parágrafo
segundo, do CPC, que tem como finalidade evitar a inutilidade da execução,
uma vez que, caso o patrimônio do Devedor, insuficiente para a realização do
crédito, seja completamente absorvido pelas custas processuais, ou nem
mesmo seja bastante para pagar as custas processuais, haverá apenas um
prejuízo para o Executado, sem qualquer utilidade prática para o Exequente,
constituindo tal prática em abuso de direito. Dispõe a legislação:
Art. 659. A penhora deverá incidir em tantos bens quantos
bastem para o pagamento do principal atualizado, juros,
custas e honorários advocatícios. {Art. 659, 'caput', com
redação dada pela Lei n° 11.382, de 6 de dezembro de
2006.} {*0612104156* Duplo clique aqui para ver a antiga
redação.}
(...).
§ 2° - Não se levará a efeito a penhora, quando evidente
que o produto da execução dos bens encontrados será
totalmente absorvido pelo pagamento das custas da
execução.
42
Para corroborar nesse sentido, nos ensina Humberto Theodoro Júnior, afirma
de que a execução deve ser útil ao credor, e, por isso, não se permite sua
transformação em instrumento de simples castigo ou sacrifício do devedor. Em
conseqüência, é intolerável o uso do processo executivo apenas para causar
prejuízo ao devedor, sem qualquer vantagem para o credor.
Não é difícil imaginar situações, principalmente de pessoas físicas que não
possui qualquer bem, exceto por pequenas quantias depositadas em conta
bancária, que restariam extremamente penalizadas por uma penhora on line
que nem mesmo lhe serviria ao propósito de quitar sua dívida, mas apenas de
privá-la do pouco que possui. Deverá o Magistrado, nessa situação, proceder
com cautela, atendendo aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade no
momento da realização da penhora.
Vejamos o Princípio da Limitação Expropriatória, segundo o qual os atos
praticados com a intenção de satisfazer o Crédito do Exeqüente devem ater-se
ao valor da dívida, previsto no Art. 659, do CPC:
“Art. 659. Se o devedor não pagar, nem fizer nomeação
válida, o oficial de justiça penhorar-lhe-á tantos bens
quantos bastem para o pagamento do principal, juros,
custas e honorários advocatícios.”
Assim, quando o Sr. OJA praticar atos executivos, deverá penhorar tantos
bens quantos bastem para a realização do crédito, o r. dispositivo legal visa
evitar excessos na execução, limitando-se o Sr. OJA (oficial de justiça) a
penhorar até o valor exato da dívida.
43
Mas tem caso da penhora on line, realizada diretamente pelo Magistrado por
meio de convênio com
o BACEN,
cabe salientar um problema de ordem
prática na solicitação de bloqueio de valores aplicada em contas do
Executado, uma vez que o r. bloqueio atingem todas as contas com os
mesmos valores, porém em contas diferentes.
Logo, o Executado restou claramente prejudicado em razão do excesso contido
na execução, não obstante tal fato decorrer de um problema com o sistema
BACEN, ou ainda, pelo fato de que as instituições financeiras não se
comunicam umas com as outras, até por questão de sigilo, procedendo ao
cumprimento da ordem de bloqueio, sem ter conhecimento da existência de
outras contas em nome do Executado, inviabilizado as atividades comercias da
empresa, violando o Princípio da Limitação Expropriatória.
O Princípio da Livre Disponibilidade, sendo no caso os Embargos adentrar
no mérito, tenho que ouvir as testemunhas.
Art. 569 - O credor tem a faculdade de desistir de toda a execução
ou de apenas algumas medidas executivas.
Parágrafo único. Na desistência da execução, observar-se-á o
seguinte:
a) serão extintos os embargos que versarem apenas sobre
questões processuais, pagando o credor as custas e os
honorários advocatícios;
b) nos demais casos, a extinção dependerá da concordância
do embargante.
44
O Princípio da Onerosidade e da Economicidade, também conhecido como
o princípio da Não-Prejudicialidade do Devedor, ou como princípio do Meio
Menos Gravoso para o Executado ou princípio da Economia da Execução, que
se encontra previsto no Art. 620, do CPC:
“Art. 620. Quando por vários meios o credor puder
promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo
modo menos gravoso para o devedor.”
A norma esclarece que, para fins de satisfação do direito do Credor, o Juiz
determinará que se faça pelo meio menos prejudicial possível ao devedor. No
entanto, tal mando deverá ser analisado sob a ótica dos demais princípios e
regras da execução, uma vez que a busca por uma execução menos gravosa
para o Executado não poderá justificar, possuindo o mesmo bens passíveis de
penhora, em violação da ordem de nomeação de bens prevista no Art. 655,
CPC, levando-se em especial consideração a recente alteração da Lei
11.382/2006, que estabeleceu de forma clara a possibilidade de penhora sobre
contas bancárias ou aplicações financeiras, muito menos a tentativa de não
prejudicar o Executado justificará sua permanência
em situação de
inadimplência.
O Art. 655, do CPC, elenca em seus incisos, uma ordem preferencial de bens
nomeáveis à penhora, ocupando o dinheiro o primeiro lugar . Compatibilizandose esse dispositivo legal com o princípio acima exposto, chega-se à conclusão
de que a ordem de nomeação é relativa, ou seja, pode ser alterada de acordo
com as circunstâncias fáticas de cada caso concreto, cabendo ao magistrado
decidir com razoabilidade e justiça social.
45
Nesse sentido, se o Devedor nomeia um bem à penhora que não seja dinheiro,
sem que haja recusa justificada por parte do credor, não há porque de pronto
determinar o Juiz que se proceda à penhora de conta corrente, agora
celeremente via on line. Esse indigitado ato do Juiz acaba também por violar
as garantias constitucionais como, a preservação dos direitos patrimoniais, da
livre-iniciativa e da função social da empresa, como geradora de emprego e,
pois, da própria economia nacional, mas entendimento da doutrina em sede
trabalhista que defende a prevalência do princípio da Utilidade para o Credor
sobre o princípio do Meio Menos Gravoso para o Executado, sob o fundamento
de que o legislador, no Art. 620, do CPC, previu uma situação em que ambas
as partes, no processo civil, estariam em igualdade, atendendo dessa forma os
princípios da justiça e eqüidade, não devendo Magistrado esquecer o princípio
contido no citado artigo, que exige que a execução se faça da forma menos
onerosa para o devedor.
A penhora on line nas execuções fiscais, muitas empresas têm sofrido bloqueio
de valores financeiros em contas correntes ou aplicações para a garantia de
execuções fiscais. O Fisco, depois do ajuizamento destes processos, tem
buscado, com freqüência, autorização judicial para a efetivação da assim
conhecida "penhora on line" de referidos créditos tributários.
Este pleito do Fisco é embasado nos Artigos 655, inciso I e 655-A, do Código
de Processo Civil, esse com redação dada pela Lei 11.382/06.
Feito o pedido, não raro os Magistrados têm deferido a realização da penhora
on line nos executivos fiscais, sejam eles federais, estaduais ou municipais. O
deferimento deste pleito pelos juízes vem fundamentado nas disposições do
CPC, especificamente nos artigos acima citados.
46
Contudo, em execuções fiscais, certos aspectos devem ser observados antes
que seja deferido o procedimento de penhora on line pelo Juiz, com
fundamento nas normas previstas no Código de Processo Civil.
É que, antes de se cogitar da aplicação desses artigos do Diploma Processual,
é preciso observar o artigo 185-A, do Código Tributário Nacional, lá inserido
pela Lei Complementar 118/05, o qual assim dispõe:
"Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado,
não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e
não
serem
encontrados
bens
penhoráveis,
o
juiz
determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos,
comunicando a decisão, preferencialmente por meio
eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros
de transferência de bens, especialmente ao registro público
de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado
bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito
de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial."
Tal artigo tem aplicação unicamente para o Devedor tributário, assim entendido
como aquele que se sujeita às execuções fiscais, devendo, por isso, prevalecer
diante das normas contidas na Lei Processual Civil, em face do quanto prevê o
princípio da especialidade das leis.
47
Nesse sentido, a redação do artigo 185-A, do Código Tributário Nacional impõe
que se cumpram certos requisitos, antes que o magistrado defira a realização
da penhora on line: é imprescindível que tenha havido citação válida do
contribuinte, que este não tenha, dentro do prazo legal, nem efetuado o
pagamento do quanto lhe é cobrado nem apresentado bens em garantia da
execução, nem tampouco sejam encontrados bens penhoráveis depois de
emissão de mandado de livre penhora. Somente depois do cumprimento
destas etapas é que deve o Juiz deferir a penhora on line, sendo de vital
relevância que todos estes requisitos estejam, sob pena de nulidade,
comprovados e certificados no processo.
A circunstância de ser essa norma da Lei 11.382/06 (que alterou o Código de
Processo Civil) posterior àquela do Artigo 185-A, do Código Tributário Nacional
não afasta esse entendimento. Isso porque, além do Código Tributário
Nacional, nesse artigo, ser norma especial sobre tributos, é ela formalmente
(Lei Complementar nº 118) e materialmente complementar (trata da forma de
satisfação de créditos tributários - Constituição Federal, artigo 146, III, b), razão
também porque prevalece sobre a Lei 11.382/06, que é meramente ordinária.
Isso não bastasse, a execução deve ser promovida sempre pelo meio menos
gravoso ao executado, nos termos do Artigo 620, do Código de Processo Civil
sendo, nesse caso, tal meio aquele previsto no Código Tributário Nacional,
especificamente em seu artigo 185-A.
Assim, não obstante seja a penhora on-line meio eficaz para satisfação de
executivos fiscais, em sua regular aplicação devem ser observados
previamente os requisitos do artigo 185-A do Código Tributário Nacional,
cabendo, na hipótese de inobservância dos requisitos legais previstos no citado
preceito, a apresentação de recursos judiciais por parte do contribuinte com
vistas à preservação de seus direitos, sendo de se destacar haver significativa
jurisprudência de nossos tribunais em apoio a esse entendimento.
48
Nas palavras do Ministro Teori Albino Zavascki, acompanhado pela C. 1a
Turma do STJ no julgamento do AGA 483.789/MG:
"1. O artigo 620 do CPC expressa típica regra de
sobredireito, cuja função é a de orientar a aplicação das
demais normas do processo de execução, a fim de evitar a
prática de atos executivos desnecessariamente onerosos
ao executado. 2. Embora não tenha força para, por si só,
comprometer a ordem legal de nomeação dos bens à
penhora estabelecida no artigo 11 da Lei no. 6.830/80 e no
artigo 655 do Código de Processo Civil, o princípio da
menor
onerosidade
(art.
620
do
CPC)
pode,
em
determinadas situações específicas, ser invocado para
relativizar seu rigorismo, amoldando-o às peculiaridades do
caso concreto. (...)"
O Princípio da Execução Genérica, é convertido todas as obrigações em
perdas e danos, conforme estatuído no Art. 461, do CPC:
Art. 461, do CPC - Na ação que tenha por objeto o
cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz
concederá a tutela específica da obrigação ou, se
procedente
o
pedido,
assegurem
o
resultado
determinará
prático
providências
equivalente
ao
que
do
adimplemento.
§ 1° - A obrigação somente se converterá em perdas e
danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela
específica
ou
correspondente
a
obtenção
do
resultado
prático
49
CONCLUSÃO
A introdução de formas mais coercitivas para o cumprimento da obrigação de
pagar, fora introduzido em nosso ordenamento processual, com a efetivação da
penhora on line, na forma do Art. 475 – R, e o Art. 655 – A, ambos do CPC, é
uma evolução no processo de executório brasileiro, atendendo à exigência da
celeridade, mas levanta à garantia constitucional,
norteado no Art. 620, do CPC, posto que
indo de encontro ao
o Credor visa
exclusivamente
satisfação da execução, sem se importar com as conseqüências da penhora on
line nas contas das empresas, atacando de morte as suas atividades
comercias, devendo o Juiz aplicar o parcelamento introduzido pelo Art. 745A, do CPC, nas execuções de títulos extrajudiciais, em alento ao princípio da
dignidade humana e menos gravoso para o Devedor, podendo até por analogia
ser levado para os títulos judiciais, constitui uma tentativa de evitar discussões
inúteis, muito das vezes, com o caráter meramente protelatório sem atingir a
satisfação da execução, visto que o Art. 745 – A, do CPC, representa um
estímulo poderoso ao cumprimento voluntário da obrigação, a qual poderia ser
dilatado o prazo para o adimplemento do Devedor, na foram do Art. 792, do
CPC, caso não cumprisse adentraria no patrimônio do Executado, e este, não
suportando a execução, aí sim, com a obtenção da Certidão de Crédito
poderíamos fazer o protesto e a insolvência civil, afastando assim, o princípio
esculpido no Art. 620, do CPC.
50
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
THEODORO JÚNIOR, HUMBERTO. Curso de Direito Processual Civil. Rio de
Janeiro, Forense, 38 ed, 2007.
THEODORO JÚNIOR, HUMBERTO, Curso de Direito Processual Civil V. II, Rio
de Janeiro, Forense, 44ª ed. 2009.
THEODORO JÚNIOR, HUMBERTO, A reforma da execução do título
extrajudicial. Rio de Janeiro: Forense,
ASSIS, ARAKEN DE. Manual do processo de execução. São Paulo, Revista
dos Tribunais, 11ª ed, 2006/2007.
THEODORO JÚNIOR, HUMBERTO. Execução Civil, Estudos em Homenagem
ao Professor Huberto Theodoro Junior, Revista dos Tribunais, 1ª Ed.
2006/2007.
NEGRÃO, THEOTONIO. Código de Processo Civil e Legislação Processual
em vigor, São Paulo, Saraiva, 39ª ed, 2007.
JOSÉ FREDERICO MARQUES, Manual de Direito Processual Civil – 1ªedição.
PONTES DE MIRANDA, Tratado das Ações, 1976.
LIEBMAN, Enrico Túlio. Processo de execução. 4.ed. São Paulo: Saraiva,
1946.
Filho, Manoel Antônio Teixeira, Execução no Processo do Trabalho, 5ª Edição,
LTr.
Sítio Eletrônico:
http://www.fiscosoft.com.br/main_index.php?home=home_artigos&m=_&nx_=&
viewid=128590
http://www.jurisway.org.br/v2/cursoonline.asp?id_curso=1078&pagina=13&id_tit
ulo=12617
http://juridicoonline.wordpress.com/2008/11/25/a-racionalidade-dos-principiossegundo-robert-alexy/
www.direitonet.com.br/.../Nomeacao-a-penhora-de-credito-oriundo-deprecatorio-da-Fazenda-Publica-Estadual
www.ambito-juridico.com.br/.../index.php
www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/.../23422
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ÍNDICE
INTRODUÇÃO - 9
CAPÍTULO I – Espécies de Execução - 15
CAPÍTULO II – Natureza Jurídica da Penhora e seus efeitos - 22
CAPÍTULO III – Natureza Jurídica do Modo Menos gravoso - 30
CAPÍTULO IV – Natureza Jurídica do Parcelamento - 33
CAPÍTULO V – Dos princípios da execução - 39
CONCLUSÃO - 49
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA -50
ÍNDICE - 51
FOLHA DE AVALIAÇÃO - 52
52
FOLHA DE AVALIAÇÃO
Nome da Instituição:
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
Título da Monografia:
A PENHORA E O MODO MENOS GRAVOSO
Autor:
José Carlos Nunes Falcometa
Data da entrega:
26.09.2009
Avaliado por:
Conceito: