Ambiente e Desenvolvimento Sustentável
“Será possível (…) uma visão em que o ecológico e o económico não
apareçam como contrapontos, embora interligados, mas façam parte de um
mesmo sistema (…)?”
Esta interrogação não é de um “excêntrico” ambientalista, como seria
classificado quem se preocupasse com o ambiente, há 40 anos atrás. Esta
afirmação é de um Professor Universitário que foi Ministro das Finanças em
Portugal, Sousa Franco.
Na verdade, este é o desafio do século XXI. Um desafio que cabe a
todos, incluindo a nós Advogados.
O comportamento humano evolui ao longo da história, com ele os
valores, a ética, o mundo em que se insere.
Os princípios ético jurídicos ligados à realização da dignidade da
pessoa humana assumem uma configuração histórica concreta, numa
determinada comunidade, num dado momento.
A consciência axiológico jurídica, do início do século XXI, não prescinde
da protecção do ambiente. Tal protecção passou a ser essencial à realização
da dignidade da pessoa humana.
A consciência ecológica, como alguns lhe chamam, colectivizou-se.
Mais ainda globalizou-se. A palavra “ sustentabilidade “ vulgarizou-se.
Na primeira metade do século passado, era importante a forma como
o direito e a moral estabeleciam padrões para os banhistas se vestirem nas
praias. Hoje isso pode ser, ou é, motivo de espanto. Mas, já ninguém ficará
espantado
se,
num
futuro
próximo,
a
norma
jurídica
impuser,
aos
frequentadores das praias, a obrigação de se cobrirem, deste ou daquele
modo, por questões ambientais.
Caricato, talvez, mas o mundo mudou.
A protecção do Ambiente é uma tarefa inevitável do Estado Moderno,
dos Economistas, dos Investidores, dos Juristas, dos Cidadãos…
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Sob o ponto de vista legal, esta protecção tem vindo a fazer-se, por um
lado pela funcionalização das normas jurídicas já existentes ( como é o caso,
pelo menos em Portugal, da responsabilidade civil e dos direitos de
personalidade ). Por outro, pela criação de novos regulamentos, de novas
regras.
Prevenir é a chave de ouro em matéria ambiental. È impossível
restabelecer equilíbrios ecológicos e habitats danificados após um dano
ambiental.
Porém, a realização deste Estado de Direito Ambiental (nesta
conferência diria deste Mundo de Direito Ambiental, que bom se assim fosse!)
obriga à conciliação do direito ao ambiente com as demais posições jurídicas
subjectivas, constitucionalmente consagradas, quer se tratem de direitos
fundamentais de primeira geração, como a liberdade e a propriedade, quer
se tratem de direitos fundamentais de segunda geração, como os direitos
económicos e sociais.
A protecção do ambiente não implica o retorno à idade da pedra.
A colisão de direitos é inevitável, tanto entre vários titulares de direitos
fundamentais
como entre
direitos
fundamentais
e
bens
jurídicos
da
comunidade. Aos Estados cabe resolver este conflito através da sua
concordância pratica.
Fazer “conviver” este direito em permanente conflitualidade, é talvez o
desafio que é posto a todos nós Advogados, em especial aqueles que se
dedicam a esta área.
Há que articular desenvolvimento económico com planeamento e
gestão da utilização dos recursos naturais. Uma articulação não sectária mas
sistematizada de forma a que o desenvolvimento seja concebido de forma
global e integrada.
Não há realidade mais global do que a ambiental. Em ambiente, tal
como os danos, os custos são locais e os benefícios globais.
Ao
Advogado
compete
organizar-se
de
forma
a
responder
globalmente aos problemas que lhe são postos.
“ Enclausurado numa pequena bola fechada rodando sobre si própria –
o planeta terra – o Homem adquiriu a consciência de que, pela sua acção, se
podem desencadear catástrofes de fronteiras invisíveis – derrames de crude
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no mar, chuvas ácidas, explosões nucleares. E essa consciência vai criando
maturidade com a facilidade de circulação de informações e imagens – para
além de pessoas e bens – que nos permitem assistir, comodamente instalados
no
aconchego
do
lar,
a
um
tremor
de
terra
no
México,
a
um
bombardeamento na Tchetchénia ou a um desmoronar de lama e lixo sobre
um bairro de lata nos arredores de Manila. Para se enraizar na certeza de que
uma vacina descoberta ontem em Africa do Sul pode salvar uma criança no
Tibete ou de que uma conserva de atum produzida na Islândia com azeite
vindo da Grécia e encerrada numa caixa produzida na China pode estar na
origem da intoxicação mortal de uma família canadiana.”
Não há forma mais clara do que esta, utilizada por Maria da Glória
Garcia para demonstrar que o sentimento de interdependência do Homem
atingiu a escala do planeta, rompendo as fronteiras da família, da urbe, do
país.
Este é o mundo pequeno, de horizontes estreitos e interdependências
mútuas, afectivamente inexistentes porque longínquas e sem rosto, no qual
emerge a visão holistica do ambiente.
Pensar global é a nova maneira de o Homem comunicar e sentir o
mundo.
Mas este pensar global não surge de um processo evolutivo, paulatino
que as civilizações incorporam, como aconteceu no passado.
O global impõe-se ao mundo.
Se tecnologicamente o problema se resolve - um computador funciona
de forma igual em todo o mundo - no mundo do direito a tarefa é árdua. Que
normas globais conhecemos?
O problema é tanto maior quanto estamos a falar da própria
sustentabilidade do planeta.
Torna-se necessário atingir o desenvolvimento sustentável, esse difícil
equilíbrio entre a liberdade individual e a protecção do ambiente; entre o
direito de propriedade e desenvolvimento económico e o ambiente.
Em 1972, na Conferencia das Nações Unidas sobre Ambiente e Direitos
Humanos, realizada em Estocolmo, a abordagem a desenvolvimento
sustentável ficou consagrada no artigo 1º da Declaração aí produzida. O seu
uso, porém generalizou-se com a conferencia da ONU sobre Ambiente e
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Desenvolvimento, realizada aqui no Brasil, onde o pulmão do mundo respira,
Rio de Janeiro 1992.
Olhando para a definição da Comissão Mundial para o Ambiente das
Nações Unidas temos que “ o desenvolvimento sustentável responde às
necessidade do presente sem comprometer a capacidade das gerações
futuras de satisfazer as suas.”
A ponderação entre ambiente e desenvolvimento económico é, pois,
inevitável e, ainda que tais limites de ponderação estejam estatuídos na lei, é
ao aplicador da decisão, seja ele legislador, juiz ou governante, que cabe a
ponderação de interesses. Tais limites, porém, não podem ser universais, a sua
concretização
tem
que
ser
cultural,
geográfica
e
socialmente
contextualizada. Ao Advogado competirá sempre peticionar, fundadamente,
tal ponderação.
Uma proibição absoluta de actividades não só não é possível como
seria indesejável. Os limites e critérios de uma determinada medida tem
necessariamente que ser maleáveis no tempo. A natureza já provou que
consegue ultrapassar aquilo que muitas vezes o Homem considera irreversível.
A natureza auto regenera-se.
O conflito ambiente/propriedade/economia não se resolve com a
anulação de algum deles. O próprio desenvolvimento económico é, muitas
vezes, pressuposto da promoção do ambiente e o ambiente é, muitas vezes,
pressuposto de desenvolvimento económico. O ideal seria que fosse sempre.
Uma coisa é certa: a integração da variável ecológica no processo de
desenvolvimento económico, terá que se impor, inclusive, por razões de
carácter económico. Em qualquer decisão licenciadora de uma actividade
poluente um dos factores a ter em conta é a capacidade de carga do
ambiente. Os próprios economistas/investidores defendem a sustentabilidade
na medida em que é necessário assegurar que o ganho económico de hoje
não se perca amanha, por falta de recursos do ambiente.
No entanto, a tutela do ambiente não é apenas proporcionar,
defender, tutelar os recursos naturais para proporcionar meios produtivos á
actividade económica. Mais do que isso, tem que criar condições equilibradas
à vida humana, o que apesar de não excluir a utilização produtiva na
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actividade económica, não a considera como única das finalidades possíveis
de protecção dos recursos naturais.
Por isso, é que o direito ao ambiente pode exigir mais, pode exigir custos
maiores, uma actividade mais activa do agente económico produtivo,
exigindo a internalização nos projectos das exterioridades.
Em
ultima
analise,
o
Direito
ao
Ambiente
viabiliza
o
próprio
desenvolvimento futuro.
Logo, as actuações legislativas, judiciais e/ou administrativas não
podem contrariar tal equilíbrio.
A discriminação positiva será justificada precisamente pela finalidade
de obter, o desenvolvimento sustentável, o que não constituirá uma violação
do principio da igualdade.
Pode optar-se pela autorização de uma actividade económica em
detrimento de outra, pelo seu menor prejuízo, de acordo com critérios de
sustentabilidade. Só em situações extremas se impedirá o desenvolvimento ou
se deixara de proteger o ambiente.
Pode compensar-se um maior investimento em protecção ambiental
com benefícios fiscais;
Pode dispensar-se de Avaliação de Impacto Ambiental a criação de
uma estrutura com impactos positivos no ambiente…
Tudo passa pelo conhecimento das consequências ambientais de uma
qualquer decisão e aqui o Advogado tem que tomar consciência de que
sozinho não vai muito longe na defesa dos interesses daqueles que nele
confiam a sua defesa.
Afinal, o desenvolvimento sustentável é a integração da variável
ambiental, projectando-a para longo prazo, em todo o sistema legal.
Efectivamente, este principio de prevenção, não sendo exclusivo do
direito ao ambiente, tem nele grande relevância, constituindo a sua ancora.
De facto, numa sociedade em que são crescentes os factores de risco para a
natureza, a consciência, hoje generalizada, da escassez e da precariedade
dos recursos naturais, torna imperiosa a aplicação jurídica da regra, do senso
comum, de que “ mais vale prevenir do que remediar”. Há que tomar medidas
mais destinadas a evitar a produção de efeitos danosos para o ambiente do
que reagir as lesões que nele aconteçam, ainda que a prevenção e repressão
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possam andar associadas, na medida em que a existência de mecanismos
eficazes e atempados de contencioso ambiental possui um efeito dissuasor de
eventuais comportamentos ilícitos, desempenhando, desta forma, ainda que
indirectamente, uma função preventiva.
A introdução de regras, directa ou indirectamente, relacionadas com
este princípio, condicionou a actividade económica, ora disciplinando-a ora
abrindo novos mercados e desafios
Nesta área ambiental, sem qualquer critério académico e de forma
conscientemente incompleta, mas para tornar esta comunicação exequível,
agrupo, em cinco itens, as
condicionantes impostas por tais princípios de
direito do ambiente a actividade economia. A Advocacia, em qualquer um
deles, tem que ser pró-activa. Falo dos processos de Avaliação de Impacto
Ambiental e Licenciamento Industrial; do Mercado Energético; do Mercado de
Carbono; da Responsabilidade Civil Ambiental e do Processo Contraordenacional ambiental.
. Avaliação de Impacto Ambiental e Licenciamento Industrial: Regulada,
desde 1985, pela Directiva Comunitária nº 85/337 de 27 de Junho e com
legislação própria em Portugal – DL 197/2005 de 8 de Novembro – a AIA é
notoriamente um processo, dentro do processo mais amplo de licenciamento.
Sem carácter vinculativo em Portugal, com excepção dos casos em que a
declaração de impacte ambiental seja negativa, a AIA tem vindo, cada vez
mais, a assumir um papel importante no condicionamento/fundamentação
das decisões administrativas, quer ao nível do licenciamento industrial quer ao
nível das opções no âmbito das obras publicas em geral. Um processo que
deve ser seguido com rigor pelo Advogado e do qual destaco a definição do
âmbito e apresentação do EIA – Estudo de Impacte Ambiental – e o RNT –
resumo não técnico. Se toda a avaliação técnica escapa ao Advogado, o
seu enquadramento e a sua
“ acessibilidade” são actos, não menos
importantes, em que o Advogado pode/deve ter um papel preponderante. A
tudo isto, acresce ainda a necessidade de acompanhamento que todos estes
processos obrigam com as necessárias contratualizações para as quais o
Advogado tem que estar preparado.
. Mercado Energético: Todos sabemos que a Europa entrou numa nova era
energética capaz de conciliar desenvolvimento sustentável, competitividade
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e segurança do aprovisionamento. A era das energias renováveis/alternativas
– Biomassa, Hídrica, Eólica, Solar, Fotovoltaica, Ondas…A diversidade
energética das fontes energéticas impõe-se, a diversificação dos mercados
abastecedores de matérias primas é um facto. A eficiência energética
representa um dos ramos da eco-eficiência que contribui para as reduzir a
emissão de GEE ( Gases com efeito estufa ).
Efectivamente o mercado das renováveis tem registado um grande
crescimento do investimento nos últimos anos, a aposta politica é clara. Bom
exemplo é o livro verde para a energia, da Comissão das Comunidades
Europeias, que aponta para uma rede europeia ao nível energético.
Um verdadeiro mercado emergente.
. Mercado de Carbono: Arrancado a “ferros” durante a terceira Conferencia
da Convenção Quadro das Alterações Climáticas, em 1997, o Protocolo de
Quioto veio obrigar 25 países desenvolvidos a limitar ou reduzir as suas emissões
de gases com efeito estufa.
Após a conferência do Rio, são essencialmente três os Mecanismos de Quioto:
Comercio de emissões
Implementação Conjunta
Mecanismos de Desenvolvimento Limpo
Na UE tem como matriz a Directiva 2003/08/CE, transposta para o direito
interno Português através do DL 243 – A/2004, de 31 de Dezembro.
O CELE – Comercio Europeu de Licenças de Emissão – foi o primeiro sistema
multi-estado e multi-sectorial de comercio de emissão.
Estamos perante um novo mercado em cujo “bem” ( commodoty ) é o
Carbono. A nova abordagem na mitigação das emissões de GEE ( Gases com
Efeito Estufa ) desencadeou múltiplas iniciativas de mercado protagonizadas,
quer por agentes sob regulação, quer por outros que, não estando,
consideram existir oportunidades para ganho de eficiência e/ou negocio.
Parece que a sociedade encontrou uma forma de vender algo que julgava
infinitamente gratuito: o Ar.
. Responsabilidade civil ambiental: conforme já o afirmei, nem toda a
legislação, em matéria ambiental, é nova. A instrumentalização do direito já
existente é, também, uma forma de proteger o ambiente e o instituto da
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responsabilidade civil é um bom exemplo que materializa o principio, de direito
do ambiente, do poluidor pagador
No entanto, o instituto da responsabilidade civil, na sua concepção
clássica, é insuficiente para fazer face aos problemas ambientais.
Desde logo, porque não prescinde de um dano individualizável, o que,
se relativamente ao dano ambiental, ainda vai sendo possível, torna-se
impossível para o dano ecológico.
Acresce que, o dano ambiental, mesmo que individualizável, é
anónimo, quanto ao seu causador, uma vez que, na sua grande maioria, são
muitos os factos e agentes que o provocam.
A responsabilidade civil em matéria ambiental encontra, ainda,
dificuldades quanto á prova do nexo de causalidade entre o facto e o dano.
A este propósito, há quem defenda, como solução, a adoptar, a ideia de
causalidade normativa. Através desta, seriam tipificadas, por exemplo: as
condutas que objectivamente são constitutivas do nexo de causalidade
relativamente aos danos e às posições garantidas pelas normas violadas; a
imputação conjunta de hipóteses de causalidade alternativa quando um de
dois agentes tenha causado o dano sem que se saiba qual; a facilitação da
demonstração do nexo causal mediante a consagração de presunções de
causalidade; a corresponsabilização de todos os agentes nos casos de
causalidade plúrima.
É inequívoco que os desafios ambientais colocados pela evolução
tecnológica lançam, a cada momento, questões novas e juridicamente
complexas
que
tornam
o
regime
clássico
da
responsabilidade
civil
inadequado. Torna-se urgente a sua adaptação ao problema do ambiente,
redefinindo-se o conceito de dano (de forma a englobar o dano ecológico),
prevendo-se novas normas de direito probatório; regulamentação do seguro
de responsabilidade civil ambiental; adopção de uma ideia de causalidade
normativa…
. O Processo contra-ordenacional e penal : simultaneamente preventivo e
repressivo tem sido um instrumento essencial na consolidação da defesa do
ambiente. Boa parte das infracções ao ambiente têm a ver com violação de
normas preventivas em que, embora não estando em causa valores
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indispensáveis para a subsistência da vida na comunidade, a podem por em
causa.
De todos estes itens resulta que, se por um lado a actividade
económica sofre alterações, na medida em que, para além das regras de
mercado tem, agora as “regras ambientais”, os custos ambientais passam a
fazer parte do factor risco ( aumentando ou diminuindo os custos ). Por outro
lado, tal alteração terá que ser apoiada numa assistência jurídica ambiental. I
Com efeito, o “produto” do Advogado é o conhecimento. O
conhecimento da legislação aplicável, o conhecimento da solução concreta
para a questão do cliente.
Em Berlim, em Outubro passado, numa conferência sobre Knowledge
Management for Law Firms, o Prof. Petter Gottschalk da Norwegian School of
Management, referiu que “ Na guerra do conhecimento entre as sociedades
de advogados, o Advogado com conhecimento básico compete com os
outros, o Advogado com algum conhecimento avançado lidera mas o
Advogado que Inova ganha”.
Ao Advogado, em especial o que lida com questões ambientais, já
não se pede apenas que conheça a lei. Isso, mais ou menos, todos fazem.
Avançar com uma solução para o problema que lhe é posto poderá permitir
que lidere. Mas o Advogado só ganha se souber abrir caminhos/
oportunidades ao cliente, assumindo-se como um “parceiro “ na criação de
riqueza.
Não há melhor área do que esta, a ambiental. O trabalho de
sistematização do económico com o jurídico terá que caber ao advogado.
Para isso o Advogado tem que romper as barreiras do individualismo e
da tradição, adaptar-se e actuar de forma global.
Os agentes económicos “exigem” que o Advogado conheça e absorva
esta área global do direito, o Direito ao Ambiente, e actue de forma global.
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Por muito grande que seja o escritório de Advogados nunca cobre o
mundo. Se o fizesse seria um desperdício de tempo e dinheiro.
A tendência, muitas vezes é começar pelas capitais e, a partir daí,
cobrir os respectivos países.
Será este o método mais eficaz?
As parcerias impõem-se.
Com total respeito pela independência profissional – essencial a quem
exerce a Advocacia – mas de forma a garantir um padrão de qualidade na
resposta a “escala ambiental”, ou seja global, talvez por isso estejamos aqui
hoje.
Com uma parceria os Advogados trocam know how, experiência,
ideias…
Em parceria o Advogado, rompe as fronteiras do direito tradicional e
materializa o Direito ao Ambiente, desenvolve novos produtos
O Advogado do século XXI, que se dedique ao Direito ao Ambiente,
tem que ter presente que, nesta área, se actua de forma local para produzir
efeitos de forma global.
Cabe ao Advogado dar resposta a questão dos economistas e tornar o
ecológico e o económico partes de um mesmo sistema.
Ivone Rocha
(JPAB – José Pedro Aguiar - Branco & Associados, Sociedade de Advogados, RL)
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