Cibele Fernandes Dias Knoerr
1
ROTEIRO DE DIREITO CONSTITUCIONAL I 1
AULA 1 – PODER CONSTITUINTE. CLASSIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO.
APLICABILIDADE DA CONSTITUIÇÃO NO TEMPO.
“Nosso criador fez a Terra para uso dos vivos e não dos mortos, de forma que nenhuma
sociedade pode fazer de uma Constituição uma lei perpétua.” Thomas Jefferson.
I. CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO
Celso Ribeiro Bastos: Constituição como “conjunto de regras e princípios de maior
força hierárquica dentro do ordenamento jurídico e que tem por fim organizar e
estruturar o poder político, além de definir os seus limites, inclusive pela concessão de
direitos fundamentais ao cidadão.”2
1. Conceito material de Constituição e o movimento constitucionalista (o art. 16 da
Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão Francesa de 1789): a fórmula
química constitucional (SP + DGI)3 + a necessidade de uma Constituição escrita
a) Origens do constitucionalismo norte-americano:
1
Elaborado pela Professora Cibele Fernandes Dias Knoerr como plano de aula. Mestre e Doutoranda em
Direito Constitucional pela PUC/SP. Professora de Direito Constitucional na Universidade TUIUTI do
Paraná, do ensino à distância da ESTACIO DE SÁ/Rio de Janeiro, da FEMPAR (Fundação Escola do
Ministério Público do Paraná), da ESMAFE (Escola da Magistratura Federal do Paraná), do JURIDICO
em Curitiba. Superintendente Jurídica da COHAPAR no mandato 2008-2010. Assessora Jurídica da Casa
Civil do Paraná. Advogada.
2
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 52.
3
Separação de Poderes e Direitos e garantias individuais. Um documento que não contivesse essas
matérias não poderia ser chamado de Constituição.
Cibele Fernandes Dias Knoerr
2
a.1) Idéias de poder constituinte em John Locke
a) Estado de natureza e estado civil: (1) no estado de natureza os indivíduos têm
dois poderes: o de fazer aquilo que considere apropriado para a preservação de
sua propriedade e da comunidade (direito de resistência), propriedade, tolerância
religiosa e legítima defesa e o de punir as transgressões do direito natural, (2)
passagem para o estado civil: ocorre numa dupla fase – 1º - os indivíduos
transferem à comunidade o poder executivo por meio de um contrato, 2º - a
comunidade transfere ao governo o poder executivo por meio de uma relação de
confiança (trusty), (3) mas como o estado de natureza é uma relação, ele não
desaparece na passagem e os indivíduos conservam o seu direito natural de
resistência, assim como permanece as relações de estado de natureza no âmbito de
uma sociedade política (sempre que uma pessoa não tenha voluntariamente
consentido integrar uma comunidade política), (3) reconhecimento ao povo do
direito natural de resistência diante de uma situação extrema da quebra de
relação de confiança.4
a.2) Revolução americana: o direito de resistência de John Locke o pensamento
político dos whigs na base na Declaração de Independência de 1776. A distinção
entre legislação ordinária e atos políticos extraordinários como a elaboração e
aprovação das Constituições ganhou corpo com a Constituição de Massachsetts de
1780 e de New Hampshire de 1784 (constitutional convention). Depois, os Articles
of Confederation adotados pelo Congresso em 1778 e num processo que durou até
1781 ratificados pelas assembléias legislativas dos 13 Estados. O fato de nunca
terem sido submetidos à ratificação popular permitiria ao povo revogá-lo.
Convenção de Filadélfia de 1787, a Constituição elaborada pelos Fouding Fathers
e a influência do “The articles of federalism” de Alexander Hamilton, John Jay e
James Madison.5 A escolha do “people at large” como depositário da soberania e a
Constituição como um contrato entre os indivíduos, e não entre o povo e o
governantes, para limitação do governo. Segundo Bruce Ackerman, o federalismo
dos fundadores estava pautado num dualismo: da política constitucional
(constitucional politics) e a política do dia-a-dia (normal politics). A preocupação
dos federalistas não era somente teorizar a política constitucional, mas formular
mecanismos constitucionais através dos quais poderia fluir a normal politics sem
trair a herança da Revolução.6 A teoria da representação política solucionou o
problema do governo republicano, a proliferação de modos de representação
política tem o efeito de os diversos poderes se controlarem mutuamente (checks
and balances).
4
BRITO, Miguel Nogueira de. A Constituição constituinte: ensaio sobre o poder de revisão da
Constituição. Coimbra: Coimbra, 2000. p. 14-28.
5
“Parece ter sido reservado ao povo deste país, pela sua conduta e exemplo, a decisão sobre a importante
questão que é a de se saber se as sociedades humanas são realmente capazes, ou não, de estabelecer um
bom governo por opção e reflexão ou se estão condenadas para sempre a que a sorte das suas constituições
políticas dependa do acaso e da força.” Início do Federalista. BRITO, op. cit., p. 46.
6
ACKERMAN, Bruce. We the people I: foundations. Massachusetts: The Belknap Press of Harvard
University Press, 1991. p. 177-178.
Cibele Fernandes Dias Knoerr
3
b) Origens do constitucionalismo francês
a) Emanuel Sieyès – O que é o terceiro Estado? A distinção entre poder
constituinte e poderes constituídos.
1. (Procurador Federal 2007 CESPE/UNB) Durante o Primeiro Reinado, o movimento
cunhado como constitucionalismo era visto por muitos como uma idéia quase subversiva.
II. PODER
CONCEITO.
CONSTITUINTE
ORIGINÁRIO
(DE
PRIMEIRO
GRAU).
a) CONCEITO
É o poder responsável pela elaboração da Constituição Federal, escrita e dotada de
rigidez.
b) TITULARIDADE E EXERCÍCIO (1º, §único, CF – relação com o regime de
governo)
O titular é o povo.
O exercício depende da origem da Constituição. Se promulgada, quem exerceu foi a
Assembléia Constituinte. Se outorgada, quem exerceu foi a autoridade que ditou a
Constituição em nome do povo.
c) JUSPOSITIVISTAS E JUSNATURALISTAS).
JUSPOSITIVISTAS (STF)
JUSNATURALISTAS (minoritária)7
1. Inicial ou inaugural
1. Derivado (do direito natural)
2. Ilimitado (juridicamente)
2. Limitado (pelo direito natural)
3. Incondicionado (juridicamente)
3. Condicionado (pelo direito natural)
4. Soberano
4. Autônomo
Natureza: Poder de Fato (revolucionário) Poder de direito
2. (Advocacia da União 2002 - CESPE) “Após longa e intensa luta revolucionária,
liderada por Carlos Magno, proclamou-se a independência de uma área territorial,
denominada até então Favela da Borboleta, e de seus habitantes em relação a um Estado
soberano da América Latina. Carlos, imediatamente, convocou eleições, entre os
habitantes da favela, visando à escolha de quinze membros da comunidade para compor
uma Assembléia Constituinte, cuja função era elaborar o texto da Constituição da
República Federativa das Borboletas. Tal constituição foi, então, elaborada e continha
regras referentes à organização política e administrativa do novo Estado, bem como as
regras garantidoras das liberdades fundamentais de seus habitantes. Entre as regras de
7
Sobre a adoção da teoria jusnaturalista na Alemanha, consulte o livro de Otto BACHOF, Normas
constitucionais inconstitucionais? Porto Alegre: Editora Sérgio Fabris.
Cibele Fernandes Dias Knoerr
4
organização, previu-se a divisão do território em três estados-membros com constituições
próprias, a serem elaboradas segundo os princípios da constituição maior. Previu-se,
também, a possibilidade de revisão da Constituição da República das Borboletas, por
procedimento especial distinto da legislação ordinária, ficando vedada a revisão na
hipótese de decretação de estado de sítio ou de defesa, bem como em determinadas
matérias referentes às liberdades fundamentais dos membros da comunidade.”
Questão 2. Considerando a situação hipotética descrita no texto I e a doutrina
constitucional, julgue os itens a seguir:
(a) O poder que constituiu a República Federativa das Borboletas pode ser considerado
poder constituinte originário.
(b) A Assembléia que elaborou a Constituição da República Federativa das Borboletas
detinha a titularidade e o exercício do poder constituinte, que foram conferidos por Carlos
Magno.
(c) O processo usado por Carlos Magno para positivar a Constituição da República
Federativa das Borboletas foi a outorga, tendo em vista sua origem revolucionária.
(d) Em sentido jurídico, Revolução é o rompimento de uma ordem jurídicoconstitucional, que retira a eficácia de uma constituição em vigor, abrindo caminho ao
poder constituinte originário para implantar uma nova constituição.
“Os Modernos não imaginavam um poder constituinte que não fosse
revolucionário. [...] A Constituição era assim, para os vencidos, a bandeira da
violência e da usurpação dos títulos de legitimidade; enquanto para os vencedores
era o fim da tirania ou do despotismo, o selo de uma nova era.” 8
(e) Com base na doutrina constitucional, com a publicação da Constituição da República
Federativa das Borboletas, extingue-se o poder constituinte originário que lhe deu vida,
passando à regência do Estado às mãos do poder constituído.
3. (Procurador da Fazenda Nacional 2006 ESAF) Consolidou-se o entendimento de que
é possível invocar direito adquirido em face de decisão do poder constituinte originário.
4. (Procurador do Distrito Federal 2007 ESAF) (a) Não há limites para a ação do poder
constituinte originário. (b) A característica da superioridade do poder constituinte
originário deriva do fato de este ser anterior a todas as outras manifestações de poder em
um Estado.
5. (Advocacia da União 2009 CESPE/UNB) O poder constituinte originário esgota-se
quando é editada uma constituição, razão pela qual, além de ser inicial, incondicionado e
ilimitado, ele se caracteriza pela temporariedade.
d) A OBRA DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
d.1) NORMAS CONSTITUCIONAIS QUE ELE ELABORA:
8
SAMPAIO, José Adércio Leite. A Constituição reinventada pela jurisdição constitucional. Belo
Horizonte: Del Rey, 2002. p. 350.
Cibele Fernandes Dias Knoerr
5
NORMAS CONSTITUCIONAIS ORIGINÁRIAS normas da CF que ainda não
sofreram processo de reforma (emenda constitucional ou emenda constitucional de
revisão)
“Com a teoria do poder constituinte pretendia-se fechar o debate sobre o
fundamento de validade da Constituição: ela seria válida incondicionalmente
porque procedente de quem tinha o poder de instituí-la de forma absoluta.”9
6. (Procurador da Fazenda Nacional 2007.2 ESAF) Está-se diante do poder constituinte
originário quando as normas constitucionais que este elabora e aprova não precisam
retirar seu fundamento de validade de um poder ou estatuto jurídico que lhe seja anterior e
superior, como ocorre no processo de produção e de aprovação de normas
infraconstitucionais.
7. (Advocacia da União 2009 CESPE/UNB) É possível a declaração de
inconstitucionalidade de norma constitucional originária incompatível com os princípios
constitucionais não escritos e os postulados da justiça, considerando-se a adoção, pelo
sistema constitucional brasileiro, da teoria alemã das normas constitucionais
inconstitucionais.
II - O MAPA DA CONSTITUIÇÃO DE 1988: preâmbulo, Títulos I a IX e Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias
“Há que se ter presente, no entanto, considerada a controvérsia em referência,
que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em recente (e unânime) decisão
(ADI 2.076/AC, Rel. Min. CARLOS VELLOSO), reconheceu que o preâmbulo da
Constituição não tem valor normativo, apresentando-se desvestido de força
cogente.”[...] O preâmbulo não é um conjunto de preceitos. (...). O preâmbulo não
pode ser invocado enquanto tal, isoladamente; nem cria direitos ou deveres (...);
não há inconstitucionalidade por violação do preâmbulo como texto 'a se'; só há
inconstitucionalidade por violação dos princípios consignados na Constituição.”10
9
SAMPAIO, A Constituição..., op. cit., p. 347.
Voto do Ministro Celso de Mello, Relator no Mandado de Segurança n. 24645-DF, transcrição do
Informativo do Supremo Tribunal Federal n. 320.
10
Cibele Fernandes Dias Knoerr
6
PREÂMBULO
Nós, representantes do povo
brasileiro, reunidos em Assembléia
Nacional Constituinte para instituir um
Estado Democrático, destinado a assegurar
o exercício dos direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segurança, o
bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade
e a justiça como valores supremos de uma
sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e
comprometida, na ordem interna e
internacional, com a solução pacífica das
controvérsias, promulgamos, sob a
proteção de Deus, a seguinte
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA
FEDERATIVA DO BRASIL.
8. (Procurador Federal AGU 2007 CESPE) Um partido político ajuizou ação direta de
inconstitucionalidade devido à omissão da expressão “sob a proteção de Deus” do
preâmbulo da Constituição de determinado estado da Federação. Para tanto, o partido
alegou que o preâmbulo da CF é um ato normativo de supremo princípio básico com
conteúdo programático e de absorção compulsória pelos estados, que o seu preâmbulo
integra o texto constitucional e que suas disposições têm verdadeiro valor jurídico. A
partir dessa situação hipotética, julgue os próximos itens.
(a) A invocação a Deus, presente no preâmbulo da CF, reflete um sentimento religioso, o
que não enfraquece o fato de o Estado brasileiro ser laico, ou seja, um Estado em que há
liberdade de consciência e de crença, onde ninguém é privado de direitos por motivo de
crença religiosa ou convicção filosófica.
(b) O preâmbulo constitucional possui destacada relevância jurídica, situando-se no
âmbito do direito e não simplesmente no domínio da política.
(c) O preâmbulo da CF é norma central de reprodução obrigatória na Constituição do
referido estado-membro.
9. (Advocacia da União outubro 2004 - CESPE) O Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias, por conter normas que disciplinam situações de transição entre o texto
constitucional anterior e o novo texto ou normas que perdem sua vigência após exaurida a
sua eficácia provisória, é independente em relação à Constituição.
10. (Procurador da Fazenda Nacional 2006 – ESAF) As normas constantes do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias são insuscetíveis de revogação.
Cibele Fernandes Dias Knoerr
7
III. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES:
I – Conteúdo: 1. “Conjunto de regras materialmente constitucionais, estejam ou não
codificadas em um único documento.” MATERIAL
2. “Forma escrita, por meio de um documento solene estabelecido pelo
poder constituinte originário.” FORMAL
II – Forma: 2. “Conjunto de regras não aglutinadas em um texto solene, mas
baseado em leis esparsas, costumes, jurisprudência e convenções.”
NÃO-ESCRITA
3. “Conjunto de regras codificado e sistematizado em um único
documento para fixar-se a organização fundamental.”11 ESCRITA
4. “Fruto da lenta e contínua síntese da história e tradições de um
III – Modo
determinado
povo.”
HISTÓRICA,
COSTUMEIRA
OU
de
elaboração:
CONSUETUDINÁRIA ou ECLÉTICA
5. “Produto escrito e sistematizado por um órgão constituinte, a partir de
princípios e idéias fundamentais da teoria política e do direito
dominante.” DOGMÁTICA ou ORTODOXA
IV – Origem: 6. “Derivam do trabalho de uma Assembléia Nacional Constituinte
composta de representantes do povo, eleitos com a finalidade de sua
elaboração.” PROMULGADA, DEMOCRÁTICA OU POPULAR
7. “Elaboradas e estabelecidas sem a participação popular, através de
imposição do poder da época.” OUTORGADA
V
– 8. “Constituições onde se veda qualquer alteração, constituindo-se
relíquias históricas”. IMUTÁVEL
Estabilidade
9. “Podem ser alteradas pelo processo legislativo ordinário.”
ou
FLEXÍVEL
mutabilidade:
10. “Podem ser alteradas por um processo legislativo mais solene e
dificultoso do que o existente para a edição das demais espécies
normativas.” RÍGIDA
11. “Algumas regras poderão ser alteradas pelo processo legislativo
ordinário, enquanto outras somente por um processo legislativo
especial e mais dificultoso.” SEMI-RÍGIDA OU SEMIFLEXÍVEL
VI
– 12. “Constituições cuja realidade ontológica não é senão a formalização
Ontológica12 da situação do poder político existente em benefício exclusivo dos
detentores de facto desse poder.” “Servem apenas para estabilizar e
ou
11
Identificada também como Constituição instrumental (efeito racionalizador, estabilizante, de segurança
jurídica), legal (porque a Constituição é dotada de coercibilidade, vale como lei). MORAES, Direito
constitucional..., op. cit., p. 40.
12
Para José Alfredo de OLIVEIRA BARACHO, a classificação de Karl LOEWENSTEIN é ontológica,
porque baseadas no “ter e estar na Constituição”: “constituição normativa, os países que contam com ela:
têm e estão na Constituição, constituição nominal, só têm Constituição; constituição semântica, a
Constituição é como uma folha de papel e portanto não estão em Constituição.” BARACHO, José Alfredo
de Oliveira. Teoria da Constituição. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). As vertentes do
direito constitucional contemporâneo. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002. p. 293.
13
Esta classificação “toma por critério ‘a análise ontológica da concordância das normas constitucionais
com a realidade do processo do poder’ e por ponto de apoio a tese de que uma Constituição é o que os
Cibele Fernandes Dias Knoerr
8
Axiológica13: eternizar a intervenção dos dominadores de facto na comunidade” –
SEMÂNTICA
(Karl
Loewenstein) 13. “Constituições cujas normas não conseguem se adaptar à dinâmica
do processo político, pelo que ficam sem realidade existencial” –
“Embora não limitem o poder político, ainda têm essa finalidade” NOMINAL
14. “Constituições cujas normas dominam o processo político, aquelas
em que o processo do poder se adapta às normas constitucionais e se lhes
submete.” “Limitam efetivamente o poder político”. NORMATIVA
VII
– 12. “Prevêem somente os princípios e as normas gerais de regência do
Estado, organizando-o e limitando seu poder, por meio da estipulação
Extensão e
de direitos e garantias fundamentais.” SINTÉTICAS, NEGATIVAS
finalidade:
OU GARANTIA
13. “Examinam e regulamentam todos os assuntos que entendam
relevantes à formação, destinação e funcionamento do Estado.”
ANALÍTICAS, DIRIGENTES
“Já se reconheceu, em passagem anterior, que o constituinte de 1988 produziu um
texto que, mais do que analítico, é casuístico, prolixo e corporativista em muitos
momentos. Tal constatação reintroduz o discurso recorrente de que o ideal seria
uma Constituição sintética, principiológica, que tornasse mais singelos e menos
traumáticos os processos de mutação constitucional. A idéia é ótima, e não é nova:
tem mais de 210 anos, se tomarmos como marco a Convenção de Filadélfia de
1787. Sua importação para o Brasil é uma tentação contínua. Naturalmente, para
que pudesse dar certo, precisaríamos também importar os puritanos ingleses que
colonizaram os Estados Unidos, assim como a tradição do common law e a
declaração de Virginia. Ajudaria, também, se permutássemos D. Pedro I por
George Washington e José Bonifácio por James Madison. Ruy Barbosa ficaria.
Ah, sim: sem uma guerra civil sangrenta e quinhentos mil mortos a importação
também seria um fiasco.”14
1. SENTIDO SOCIOLÓGICO DE CONSTITUIÇÃO (FERDINAND LASSALE):
No século XIX (1862), com o livro “O que é a Constituição?” defendeu a existência de
uma separação entre a Constituição real (soma dos fatores reais de poder – político,
econômico, religioso, social) e a Constituição jurídica (mera folha de papel). Negava,
detentores do poder fazem na prática – o que, por seu termo, depende, em larga medida, do meio social e
político em que a Constituição deve ser aplicada.” Trata-se de classificação axiológica para Jorge
MIRANDA, porque elaborada em face de uma Constituição ideal, ligada à concordância da Constituição
normativa e democracia constitucional ocidental.” MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da
Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 330.
14
BARROSO, Luis Roberto. Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 42.
Cibele Fernandes Dias Knoerr
9
portanto, força normativa à Constituição escrita, porque acreditava que ela não tinha
poder para mudar o status quo, nem muito menos limitar o Estado.15 Os problemas
constitucionais não seriam propriamente problemas de direito, mas de poder.
2. SENTIDO POLÍTICO DE CONSTITUIÇÃO (CARL SCHMITT):
CARL SCHMITT, jurista alemão, desenvolveu, na década de 30, no livro “A essência da
Constituição”, a idéia de que a Constituição constitui a decisão política fundamental,
pois resulta de um ato constituinte que decide sobre o modo e a forma de existência
política de um Estado. Distinguiu Constituição e leis constitucionais. A Constituição
somente dispõe sobre as decisões políticas fundamentais, enquanto as demais normas
integrantes do texto constitucional não passariam de leis constitucionais. Sua concepção
foi chamada de decisionista.16
3. SENTIDO JURÍDICO DE CONSTITUIÇÃO (HANS KELSEN):
a) HANS KELSEN, jurista austríaco, ao desenvolver a “Teoria Pura do Direito”, é quem
melhor representa a concepção jurídica sobre a Constituição. Distinguiu dois sentidos
para a Constituição: (1) lógico-jurídico: a Constituição é a norma hipotética fundamental,
pressuposta e não posta pelo Estado, que garante o fundamento lógico-transcendental da
Constituição jurídico-positiva, porque se consubstancia no preceito segundo o qual as leis
devem ser cumpridas e (2) jurídico-positivo: a Constituição é a norma suprema, posta e
positivada pelo Estado, que atua como fundamento de validade para as demais espécies
normativas que com ela guardam uma relação de fundamentação e derivação.
4. OUTRAS CONCEPÇÕES:
a) A “VONTADE DE CONSTITUIÇÃO” em KONRAD HESSE: com o livro “A
Força normativa da Constituição” defendeu que a Constituição terá força normativa,
pretensão de eficácia e capacidade para limitar o Estado se a “vontade de Constituição”
prevalecer sobre a “vontade de poder”.17
b) O “PATRIOTISMO CONSTITUCIONAL” em JÜRGEN HABERMAS: o
conceito foi originalmente cunhado pelo jurista e cientista político alemão Dolf
Sternberger, à época do trigésimo aniversário da Lei Fundamental de Bonn (1979). Na
década de 80, Jürgen Habermas desenvolveu o conceito quando interveio, pouco antes da
queda do muro de Berlim, no Debate dos Historiadores, refutando historiadores alemães
que justificavam o nazismo, os campos de concentração e o holocausto. A partir de um
estudo da experiência americana da ‘religião cívica’, Habermas defendia a necessidade de
um patriotismo constitucional que unisse todos os cidadãos, independentemente de seus
antecedentes culturais ou heranças étnicas, baseado na interpretação de princípios
constitucionais universais, reconhecidos dentro do contexto de uma determinada história e
tradição nacional. Tal lealdade constitucional, que não pode ser imposta juridicamente,
deveria estar enraizada nas motivações e convicções dos cidadãos, é só poderia ser
esperada se eles entendessem o Estado Constitucional como uma realização de sua própria
história. O patriotismo constitucional alemão significava ter orgulho da superação
permanente do fascismo e o restabelecimento de uma ordem baseada numa cultura política
15
LASSALLE, Ferdinand. A essência da Constituição. Tradução de Walter Stönner. Rio de Janeiro:
Líber Juris, 1998.
16
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 342.
17
HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1991.
Tradução de Gilmar Ferreira Mendes.
Cibele Fernandes Dias Knoerr 10
liberal razoável. Em outras palavras, tratava-se de uma adesão racionalmente justificável,
e não somente emotiva, por parte dos cidadãos, às instituições político-constitucionais uma lealdade política ativa e consciente à Constituição democrática.18
CONCLUSÕES sobre a CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES
1. TODA Constituição FORMAL e ESCRITA é DOGMÁTICA
2. TODA Constituição NÃO-ESCRITA é HISTÓRICA, COSTUMEIRA ou
CONSUETUDINÁRIA
3. A Constituição ESCRITA pode ser FLEXÍVEL, RÍGIDA, SEMI-RÍGIDA ou
SEMIFLEXÍVEL
4. TODA Constituição NÃO-ESCRITA é FLEXÍVEL
5. TODA Constituição RÍGIDA ou SEMI-RÍGIDA é ESCRITA e DOGMÁTICA
11. (Auditor Fiscal da Receita Federal 2002 – ESAF) Toda Constituição semi-rígida,
por decorrência da sua própria natureza, será uma Constituição histórica.
12. (Juiz Federal Substituto TRF 5a região 2009 – CESPE) Constituição rígida é aquela
que não pode ser alterada.
13. (Procurador da Fazenda Nacional 2007 ESAF) Assinale a opção correta no contexto
do conceito e da classificação das constituições.
(a) As constituições outorgadas não são precedidas de atos de manifestação livre da
representatividade popular e assim podem ser consideradas as Constituições brasileiras de
1824, 1937 e a de 1967, com a Emenda Constitucional n. 01 de 1969.
(b) A distinção entre constituição em sentido material e constituição em sentido formal
perdeu relevância considerando-se as modificações introduzidas pela Emenda
Constitucional n. 45/2004, denominada de “Reforma do Poder Judiciário”.
18
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Volume 2. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 1997. Sobre o tema, consultar Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira. Poder
constituinte de patriotismo constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos.
Cibele Fernandes Dias Knoerr 11
(c) Considera-se constituição não-escrita a que se sustenta, sobretudo, em costumes,
jurisprudências, convenções e em textos esparsos, formalmente constitucionais.
(d) Carl Schmitt, principal protagonista da corrente doutrinária conhecida como
decisionista, advertia que não há Estado sem Constituição, isso porque toda sociedade
politicamente organizada contém uma estrutura mínima, por rudimentar que seja; por
isso, o legado da Modernidade não é a Constituição real e efetiva, mas as Constituições
escritas.
(e) Para Ferdinand Lassalle, a constituição é dimensionada como decisão global e
fundamental proveniente da unidade política, a qual, por isso mesmo, pode
constantemente interferir no texto formal, pelo que se torna inconcebível, nesta
perspectiva materializante, a idéia de rigidez de todas as regras.
14. (Procurador da República 24º Concurso 2008) (a) O patriotismo constitucional
defende as mutações constitucionais exogenéticas. (b) As convenções constitucionais são
formas de limitação de poderes sem necessidade de uma Constituição formal. (c) O
constitucionalismo semântico ingressou no ciclo constitucional europeu e brasileiro após
a II Guerra Mundial. (d) As heteroconstituições foram fenômenos relativamente
freqüentes nos processos constituintes do século XX.
“c) Constituição dimanada de entidade externa (outro Estado ou organização
internacional) destinada a entrar em vigor com o acesso à soberania (ou à
independência) do novo Estado. Não são muitas as heteroconstituições ou
Constituições decretadas de fora do Estado. Incluem-se nelas algumas das
Constituições, ou das primeiras Constituições, dos países da Commonwealth
aprovadas por lei do Parlamento britânico (Canadá, Nova Zelândia, Austrália,
Jamaica, Maurícia, etc.), a primeira Constituição da Albânia (obra de uma
conferência internacional de 1913), a Constituição cipriota (procedente os
acordos de 1960, entre a Grã-Bretanha, a Grécia e a Turquia) ou a recentíssima
Constituição da Bósnia Herzegovina.”19
15. (Juiz Federal Substituto TRF 5a Região 2009 – CESPE) (a) De acordo com o
princípio da força normativa da constituição, defendida por Konrad Hesse, as normas
jurídicas e a realidade devem ser consideradas em seu condicionamento recíproco. A
norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade. Para ser
aplicável, a CF deve ser conexa à realidade jurídica, social e política, não sendo apenas
determinada pela realidade social, mas determinante em relação a ela. (b) Segundo
Kelsen, a CF não passa de uma folha de papel, pois a CF real seria o somatório dos
fatores reais de poder. Dessa forma, alterando-se essas forças, a CF não teria mais
legitimidade.
16. (Procurador do Banco Central 2009 – CESPE) De acordo com a doutrina,
constituição semântica é aquela cuja interpretação depende do exame de seu conteúdo
19
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 360-361.
Cibele Fernandes Dias Knoerr 12
significativo, sob o ponto de vista sociológico, ideológico e metodológico, de forma a
viabilizar maior aplicabilidade político-normativo-social de seu texto.
PARA REFLEXÃO (Ministério Público Paraná-2ª Fase 2002) “A estabilidade das
constituições não deve ser absoluta, não pode significar imutabilidade”. Disserte sobre
esta lição doutrinária.
“A estabilidade das constituições não deve ser absoluta, não pode significar
imutabilidade. Não há constituição imutável diante da realidade social cambiante,
pois não é ela apenas um instrumento de ordem, mas deverá sê-lo, também de
progresso social. Deve-se assegurar certa estabilidade constitucional, certa
permanência e durabilidade das instituições, mas sem prejuízo da constante, tanto
quanto possível, perfeita adaptação das constituições às exigências do progresso,
da evolução e do bem-estar social. A rigidez relativa constitui técnica capaz de
atender a ambas as exigências, permitindo emendas, reformas e revisões, para
adaptar as normas constitucionais às novas necessidades sociais, mas impondo
processo especial e mais difícil para essas modificações formais, que o admitido
para a alteração da legislação ordinária.”20
a) PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO + RIGIDEZ CONSTITUCIONAL +
SUPREMACIA CONSTITUCIONAL (formal e material) + CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE
“A Constituição tenderia a se resumir num documento de boas intenções ou
exortações cívicas de cunho político, ainda que se pudesse atribuir-lhe algum
valor jurídico ... A conversão do texto constitucional em norma não foi a única
transformação realizada pela jurisdição constitucional: o sentido e mesmo a
teleologia das normas constitucionais passaram a sofrer grandes interferências,
chegando a domínios dificilmente imaginados pelos autores da obra
constituinte(...)”21
17. (Procurador da Fazenda Nacional 2007 ESAF) A supremacia jurídica da
Constituição é que fornece o ambiente institucional favorável ao desenvolvimento do
sistema de controle de constitucionalidade.
“O controle de constitucionalidade das leis, como garantia da Constituição, está,
pois, intimamente relacionado com a concepção de Constituição rígida (a que
demanda processo especial para sua emenda, diverso do processo legislativo de
elaboração das leis ordinárias), embora a concepção de supremacia da
Constituição seja inerente também à de Constituição flexível, mas, nesse caso,
20
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20. ed. São Paulo: Malheiros,
2002. p. 42.
21
SAMPAIO, José Adércio Leite. A Constituição reiventada pela jurisdição constitucional. Belo
Horizonte: Del Rey, 2002.
Cibele Fernandes Dias Knoerr 13
trata-se de superioridade material, já que a superioridade formal é revelada pelo
caráter rígido das Constituições.”22
b) NORMAS CONSTITUCIONAIS ORIGINÁRIAS PODEM SER DECLARADAS
INCONSTITUCIONAIS?
JUSPOSITIVISTAS
JUSNATURALISTAS
NUNCA
SIM
“Na atual Carta Magna, ‘compete ao Supremo Tribunal Federal precipuamente a
guarda da Constituição’ (art. 102, caput), o que implica dizer que essa jurisdição
lhe é atribuída para impedir que se desrespeite a Constituição como um todo, e
não para, com relação a ela, exercer o papel de fiscal do Poder Constituinte
Originário, a fim de verificar se este teria, ou não, violado os princípios de
direitos suprapositivo que ele próprio havia incluído no texto da mesma
Constituição.”23
IV.
REFORMA
CONSTITUCIONAL
(ALTERAÇÃO
FORMAL
DA
CONSTITUIÇÃO).
EMENDA
CONSTITUCIONAL
E
REVISÃO
CONSTITUCIONAL. PODER CONSTITUINTE DERIVADO (CONSTITUINTE
CONSTITUÍDO OU INSTITUÍDO, DE SEGUNDO GRAU OU DE REFORMA).
“...Há no Brasil uma crônica compulsão dos governantes de modificar a
Constituição para fazê-la à imagem e semelhança de seus governos. Uma espécie
de narcisismo constitucional.”24
a) CONCEITO DE PODER CONSTITUINTE DERIVADO
É o poder responsável pela reforma da Constituição Federal, ou seja, pela alteração
do seu texto (formal).
b) TITULARIDADE e EXERCÍCIO
O titular é o povo. O Congresso Nacional exerce o poder constituinte derivado.
c) CARACTERÍSTICAS
DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO
1. Derivado
2. Limitado
22
CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional: teoria do Estado e da Constituição: Direito
Constitucional positivo. 11. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 258.
23
Ministro Moreira Alves. ADIN 815/DF. DJU 10.5.1996.
24
BARROSO, Temas..., op. cit., p. 46.
Cibele Fernandes Dias Knoerr 14
3. Condicionado
d) NORMAS
CONSTITUCIONAIS
CONSTITUINTE DERIVADO:
ELABORADAS
PELO
PODER
Emendas à Constituição Federal
1. (3º, ADCT)
EMENDAS
REVISÃO
2. (60, CF)
CONSTITUCIONAIS
DE EMENDAS CONSTITUCIONAIS
18. (Juiz Substituto TJ Paraná 2007) A emenda à Constituição Federal é realizada pelo
poder constituinte decorrente.
e) CONTROLE
DE
CONSTITUCIONAIS
DERIVADO?
CONSTITUCIONALIDADE
DAS
NORMAS
ELABORADAS PELO PODER CONSTITUINTE
Sim, quando ofenderem os limites e as condições impostas pelo poder constituinte
originário.
Foi no Habeas Corpus n. 18178, de 27 de setembro de 1926 que o Supremo
Tribunal Federal reconheceu a sua competência para aferir a compatibilidade da
emenda constitucional com a Constituição Federal.
19. (Procurador do Banco Central 2009 CESPE) O ordenamento jurídico nacional
admite o controle concentrado ou difuso de constitucionalidade de normas produzidas
tanto pelo poder constituinte originário, quanto pelo derivado.
A OBRA DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO
20. (Procurador da Fazenda Nacional 2006 – ESAF) No Direito Brasileiro, considera-se
impossível que uma norma inserida na Constituição possa ser tida como inconstitucional.
“A tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias dando azo à
declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras é incompatível
com o sistema de Constituição rígida.” (Ministro Moreira Alves, ADIN 815-DF.)
PARA REFLEXÃO (Procuradoria República 2002 2ª Fase) As
constitucionais estão sujeitas ao controle jurisdicional de constitucionalidade?
LIMITES DAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS (60, CF)
LIMITES EXPRESSOS
I. Formais ou I - FASE DE INICIATIVA
emendas
Cibele Fernandes Dias Knoerr 15
procedimentais a) Iniciativa constituinte (60, I a III): Presidente da República / 1/3
(171), no mínimo, dos deputados federais ou 1/3 (27), no mínimo,
dos senadores / mais da metade das Assembléias Legislativas (14)
manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus
membros.
a1) É iniciativa comum/concorrente ou privativa/exclusiva?
Comum ou concorrente, qualquer legitimado pode apresentar
proposta de emenda sobre qualquer assunto
a2) Inexistência de iniciativa popular: o rol do art. 60, I a III é
exaustivo
II
FASE
PARLAMENTAR)
CONSTITUTIVA
(DELIBERAÇÃO
b) Discussão e votação (60, §2º): sistema bicameral
b1) Sistema bicameral – Casa Inicial e Casa Revisora
1. Câmara dos Deputados – Casa Inicial: quando a proposta for
apresentada pelo Presidente da República ou pelos deputados
federais
2. Senado Federal – Casa Inicial: quando a proposta for
apresentada pelos senadores ou pelas Assembléias Legislativas
3. Quorum de aprovação (maioria qualificada): três quintos de
todos os membros da Casa (se na Câmara, 3/5 dos 513 deputados
federais, se no Senado, 3/5 dos 81 senadores, equivale a 60%)
4. Turnos de discussão e votação: dois turnos em cada Casa, no
total são quatro turnos
5. Ausência da fase de deliberação executiva: não há fase de
sanção ou veto presidencial
III - FASE COMPLEMENTAR OU INTEGRATIVA DE
EFICÁCIA:
1. Promulgação e publicação (60, §3º): Mesa da Câmara dos
Deputados e Mesa do Senado Federal
Cibele Fernandes Dias Knoerr 16
IV - Proposta de emenda rejeitada ou com votação prejudicada
(60, §5º): somente pode ser reapresentada na próxima sessão
legislativa
Circunstanciais a) 60, §1º: não é possível reformar a Constituição Federal
(apresentar proposta de emenda, discutir ou vota-la, promulgar ou
publicar emenda constitucional) na vigência de estado de sítio (art.
137, CF), estado de defesa (art. 136, CF) ou intervenção federal (34,
CF)
60, §4º, I a IV – CLÁUSULAS PÉTREAS – são matérias que não
Materiais
podem ser abolidas por emenda, pois traduzem a essência, a
identidade da Constituição.
FORMA FEDERATIVA DE ESTADO
VOTO DIRETO, SECRETO, UNIVERSAL E PERIÓDICO
SEPARAÇÃO DE PODERES
DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS
I.
LIMITES
FORMAIS
CONSTITUCIONAL
OU
PROCEDIMENTAIS
À
EMENDA
a) Iniciativa legislativa para apresentação de propostas de emenda à Constituição
Federal
21. (Juiz Federal Substituto 5a Região 2009 – CESPE) A CF admite emenda
constitucional por meio de iniciativa popular.
22. (Auditor Fiscal da Receita Federal 2002 – ESAF) A Constituição Federal não pode
ser emendada por proposta de membros do Congresso Nacional em matéria que, no plano
legal, se situa no âmbito da iniciativa legislativa privativa do Chefe do Poder Executivo.
Cibele Fernandes Dias Knoerr 17
b) Fase constitutiva: discussão e votação da proposta de emenda à Constituição
Federal
23. (Procurador da Fazenda Nacional 2007.2 ESAF) A emenda à Constituição, uma vez
aprovada, é promulgada pela Mesa do Congresso Nacional.
III. LIMITES MATERIAIS EXPRESSOS À EMENDA CONSTITUCIONAL
“Estas matérias não podem ser abolidas porque fornecem a identidade da nossa
Constituição, o que a doutrina chama de ‘código genético’. É a ‘alma’, o espírito
político de nossa Constituição que não pode ser destruída pelo poder constituinte
reformador, sob pena dele poder elaborar uma nova Constituição.”25
Constituição super-rígida26: RÍGIDA + CLÁUSULAS PÉTREAS
a) As cláusulas pétreas limitam o poder constituinte originário?
NÃO.
“Por outro lado, as cláusulas pétreas não podem ser invocadas para a
sustentação da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores
em face de normas constitucionais superiores, porquanto a Constituição as prevê
apenas como limites ao poder constituinte derivado ao rever ou ao emendar a
Constituição elaborada pelo poder constituinte originário, e não como abarcando
normas cuja observância se imponha ao próprio poder constituinte originário com
relação às outras que não sejam consideradas como cláusulas pétreas e, portanto,
possam ser emendadas.”27
b) Os “direitos e garantias individuais” como cláusulas pétreas
Espécies de direitos e garantias fundamentais (Título II, da Constituição Federal):
Capítulo 1 (artigo 5º): direitos e garantias individuais
Capítulo 2 (artigos 6º a 11): direitos sociais
Capítulo 3 (artigos 12 a 13): direitos de nacionalidade
Capítulo 4 (artigos 14 a 16): direitos políticos
Capítulo 5 (artigo 17): direitos relacionados aos partidos políticos
24. (Procurador do Distrito Federal 2004 – ESAF) (a) Os direitos e garantias individuais
que representam limite ao poder de reforma não se encontram exclusivamente no art. 5º
da Constituição Federal. (b) emenda à Constituição não pode abolir o dever fundamental
de votar.
25
KNOERR, Cibele Fernandes Dias. Direito constitucional didático. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2007.
ATALIBA, Geraldo. República e constituição. 2. Ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 40.
27
ADIN 815/DF. Relator: Ministro Moreira Alves. DJU 10.5.1996. RTJ 163/872-881.
26
Cibele Fernandes Dias Knoerr 18
25. (Procurador da Fazenda Nacional 2007.2 ESAF) Uma proposta de emenda à
Constituição que objetive extinguir o direito de voto dos analfabetos não será objeto de
deliberação, porque tenderá a abolir a cláusula pétrea que protege o direito ao voto direto,
secreto, universal e periódico.
26. (Procuradoria do Estado Paraná 2006) Ao entender que a Emenda Constitucional
52/2006, que afastava a vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual,
distrital ou municipal (coligações partidárias eleitorais), não podia ser aplicada às eleições
que aconteceriam no próprio ano de 2006 (ADI 3.685/DF), o Supremo Tribunal Federal
fez valer, dentre outros direitos fundamentais:
a) A liberdade de religião.
b) O devido processo legal.
c) A anterioridade tributária.
d) A isonomia de gênero.
e) A separação de poderes.
27. (Juiz Substituto TJ Paraná 2006) A vedação à União, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municípios de cobrarem tributos, no mesmo exercício financeiro em que
haja sido publicada a lei que os instituiu ou os aumentou, é uma garantia individual
assegurada pela Constituição Federal como cláusula pétrea.
“Posteriormente, apreciando ação direta proposta contra norma constitucional
que instituía o Imposto Provisório sobre movimentação financeira (IPMF),
reconheceu o Supremo Tribunal Federal que a cobrança da exação no mesmo
exercício financeiro lesava o princípio da anterioridade da lei instituidora,
declarando-a inconstitucional em face do art. 60, §4º, IV (cláusula pétrea sobre os
direitos e garantias individuais). Reconheceu-se, igualmente, a incompatibilidade
do referido tributo com o princípio federativo da imunidade recíproca.”28
28. (Procurador do Distrito Federal 2007 ESAF) Se, no âmbito de um projeto de
reforma tributária, fosse aprovada emenda constitucional, retirando da Constituição todo o
capítulo sobre o sistema tributário nacional, a iniciativa seria juridicamente possível ante
a natureza da matéria, salvo pela circunstância de que a Constituição expressamente
proíbe a mudança dos preceitos fundamentais daquele sistema.
c) 5º, §3º, da CF de 88 na redação da Emenda Constitucional 45/04: “Os tratados e
convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa
do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos
membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.”29
28
MENDES, Moreira Alves..., op. cit., p. 123.
Como salienta Ana Cândida DA CUNHA FERRAZ, “é de certa forma freqüente o recurso à emenda
formal à Constituição para modificar decisões judiciais, quer as que declaram inconstitucionais leis de
aplicação do texto constitucional, quer para afastar interpretação judicial de normas e disposições da
própria Constituição.” FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Processos informais de mudança da
Constituição. São Paulo: Max Limonad, 1986. p. 112.
29
Cibele Fernandes Dias Knoerr 19
1. Sistemas: dualista ou monista
3. Fases de incorporação, transposição ou recepção dos tratados internacionais:
1. Celebração do 2. Referendo do 3. Ratificação do 4. Promulgação e
tratado
pelo Congresso Nacional tratado (depósito ou publicação
do
Presidente
da por meio de decreto troca)
tratado
por
República (84, VIII, legislativo (49, I,
decreto
do
CF)
CF)
Presidente
da
República (84, IV,
CF)
a) Antes da Emenda 45/04, os tratados internacionais sobre direitos humanos
ingressavam na ordem jurídica interna com “status” de: lei ordinária federal, mas
como a mutação constitucional foi retroativa, o STF passou a entender que têm status
supralegal
a) Depois da Emenda 45/04, os tratados internacionais sobre direitos humanos
ingressam na ordem jurídica com “status” de:
1. status supralegal (se seguirem o rito simplificado),
2. emenda constitucional (se seguirem o rito complexo)
HC 95967 / MS - MATO GROSSO DO SUL
Relator(a): Min. ELLEN GRACIE
Julgamento: 11/11/2008
Órgão Julgador: Segunda Turma
Publicação
DJe-227 DIVULG 27-11-2008 PUBLIC 28-11-2008
EMENT VOL-02343-02 PP-00407
DIREITO PROCESSUAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO CIVIL DO
DEPOSITÁRIO INFIEL. PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA.
ALTERAÇÃO DE ORIENTAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF.
CONCESSÃO DA ORDEM. 1. A matéria em julgamento neste habeas
corpus envolve a temática da (in)admissibilidade da prisão civil do
depositário infiel no ordenamento jurídico brasileiro no período posterior ao
ingresso do Pacto de São José da Costa Rica no direito nacional. 2. Há o
caráter especial do Pacto Internacional dos Direitos Civis Políticos (art. 11)
e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da
Costa Rica (art. 7°, 7), ratificados, sem reserva, pelo Brasil, no ano de 1992.
A esses diplomas internacionais sobre direitos humanos é reservado o lugar
específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém
acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados
internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, torna inaplicável a
legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou
posterior ao ato de ratificação. 3. Na atualidade a única hipótese de prisão
civil, no Direito brasileiro, é a do devedor de alimentos. O art. 5°, §2°, da
Cibele Fernandes Dias Knoerr 20
Carta Magna, expressamente estabeleceu que os direitos e garantias
expressos no caput do mesmo dispositivo não excluem outros decorrentes
do regime dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em
que a República Federativa do Brasil seja parte. O Pacto de São José da
Costa Rica, entendido como um tratado internacional em matéria de direitos
humanos, expressamente, só admite, no seu bojo, a possibilidade de prisão
civil do devedor de alimentos e, conseqüentemente, não admite mais a
possibilidade de prisão civil do depositário infiel. 4. Habeas corpus
concedido.
HC 90450 / MG - MINAS GERAIS
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO
Julgamento: 23/09/2008
Órgão Julgador: Segunda Turma
Publicação
NDJe-025 DIVULG 05-02-2009 PUBLIC 06-02-2009
EMENT VOL-02347-02 PP-00354
"HABEAS CORPUS" - PRISÃO CIVIL - DEPOSITÁRIO JUDICIAL - A
QUESTÃO DA INFIDELIDADE DEPOSITÁRIA - CONVENÇÃO
AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (ARTIGO 7º, n. 7) HIERARQUIA
CONSTITUCIONAL
DOS
TRATADOS
INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS - PEDIDO DEFERIDO.
ILEGITIMIDADE JURÍDICA DA DECRETAÇÃO DA PRISÃO CIVIL
DO DEPOSITÁRIO INFIEL. - Não mais subsiste, no sistema normativo
brasileiro, a prisão civil por infidelidade depositária, independentemente da
modalidade de depósito, trate-se de depósito voluntário (convencional) ou
cuide-se de depósito necessário, como o é o depósito judicial. Precedentes.
TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS: AS SUAS
RELAÇÕES COM O DIREITO INTERNO BRASILEIRO E A QUESTÃO
DE SUA POSIÇÃO HIERÁRQUICA. - A Convenção Americana sobre
Direitos Humanos (Art. 7º, n. 7). Caráter subordinante dos tratados
internacionais em matéria de direitos humanos e o sistema de proteção dos
direitos básicos da pessoa humana. - Relações entre o direito interno
brasileiro e as convenções internacionais de direitos humanos (CF, art. 5º e
§§ 2º e 3º). Precedentes. - Posição hierárquica dos tratados internacionais de
direitos humanos no ordenamento positivo interno do Brasil: natureza
constitucional ou caráter de supralegalidade? - Entendimento do Relator,
Min. CELSO DE MELLO, que atribui hierarquia constitucional às
convenções internacionais em matéria de direitos humanos. A
INTERPRETAÇÃO JUDICIAL COMO INSTRUMENTO DE MUTAÇÃO
INFORMAL DA CONSTITUIÇÃO. - A questão dos processos informais de
mutação constitucional e o papel do Poder Judiciário: a interpretação
judicial como instrumento juridicamente idôneo de mudança informal da
Constituição. A legitimidade da adequação, mediante interpretação do Poder
Cibele Fernandes Dias Knoerr 21
Judiciário, da própria Constituição da República, se e quando imperioso
compatibilizá-la, mediante exegese atualizadora, com as novas exigências,
necessidades e transformações resultantes dos processos sociais,
econômicos e políticos que caracterizam, em seus múltiplos e complexos
aspectos, a sociedade contemporânea. HERMENÊUTICA E DIREITOS
HUMANOS: A NORMA MAIS FAVORÁVEL COMO CRITÉRIO QUE
DEVE REGER A INTERPRETAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. - Os
magistrados e Tribunais, no exercício de sua atividade interpretativa,
especialmente no âmbito dos tratados internacionais de direitos humanos,
devem observar um princípio hermenêutico básico (tal como aquele
proclamado no Artigo 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos),
consistente em atribuir primazia à norma que se revele mais favorável à
pessoa humana, em ordem a dispensar-lhe a mais ampla proteção jurídica. O Poder Judiciário, nesse processo hermenêutico que prestigia o critério da
norma mais favorável (que tanto pode ser aquela prevista no tratado
internacional como a que se acha positivada no próprio direito interno do
Estado), deverá extrair a máxima eficácia das declarações internacionais e
das proclamações constitucionais de direitos, como forma de viabilizar o
acesso dos indivíduos e dos grupos sociais, notadamente os mais
vulneráveis, a sistemas institucionalizados de proteção aos direitos
fundamentais da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerância e o
respeito à alteridade humana tornarem-se palavras vãs. - Aplicação, ao caso,
do Artigo 7º, n. 7, c/c o Artigo 29, ambos da Convenção Americana de
Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica): um caso típico de
primazia da regra mais favorável à proteção efetiva do ser humano.
29. (Juiz Substituto TJ Paraná 2007) Os Direitos e Garantias Fundamentais presentes em
tratados internacionais assinados por preposto do Poder Executivo gozam de eficácia
imediata no ordenamento jurídico brasileiro.
30. (Juiz Substituto TJ Paraná 2010) Os tratados e convenções internacionais sobre
direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, por dois terços dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas
constitucionais.
d) O “PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES” como cláusula pétrea
Significado da separação de poderes (art. 2º, da CF) para José Afonso da Silva:
1. ESPECIALIZAÇÃO FUNCIONAL (cada poder é especialista numa função)
2. INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL (cada poder goza de garantias funcionais)
3. FREIOS E CONTRAPESOS (checks and balances) (controles recíprocos)
d.2) A criação do Conselho Nacional de Justiça pela Emenda 45/04 ofendeu o
princípio da separação de poderes?
Cibele Fernandes Dias Knoerr 22
Em 13/04/2005, o Supremo Tribunal Federal julgou, por maioria, improcedente a ADIN
3367 ajuizada pela AMB em face do art. 113-B, acrescentado pela Emenda 45/04,
declarando a constitucionalidade da criação do Conselho Nacional de Justiça
responsável pelo controle da atividade administrativa e financeira do Poder Judiciário e
o controle ético-disciplinar de seus membros. A criação do Conselho não é tendente a
abolir a separação de poderes porque o Conselho não exerce “controle externo”: (1) é
um órgão do Poder Judiciário, (2) 3/5 dos conselheiros são magistrados, de forma que a
presença de não-magistrados (advogados, membros do Ministério Público e da sociedade
civil) não compromete a independência externa do Poder Judiciário e, pelo contrário,
funciona como mecanismo para erradicar “um dos mais evidentes males dos velhos
organismos de controle, em qualquer país do mundo: o corporativismo, essa moléstia
institucional que obscurece os procedimentos investigativos, debilita as medidas
sancionatórias e desprestigia o Poder” (Ministro Cezar Pelluso), (3) não exerce função
jurisdicional e não pode determinar a pena de perda do cargo aos magistrados, embora
disponha de competência para aplicar sanções como disponibilidade, remoção e
aposentadoria por interesse público (art. 93, VIII, CF). O art. 103-B não é tendente a
abolir o pacto federativo ao submeter o Poder Judiciário dos Estados-Membros à
supervisão administrativa e disciplinar do Conselho Nacional de Justiça, porque tanto o
Conselho, quanto a justiça nos Estados integram um mesmo poder – o Judiciário – e o
Conselho é concebido e estruturado como um órgão do Poder Judiciário nacional e não
da União, o que não anula e, antes, reafirma o princípio federativo.30
31. (Procurador Federal 2006 CESPE) Segundo o STF, a forma de composição do
Conselho Nacional de Justiça, em que é permitida a participação de pessoas estranhas aos
quadros do Poder Judiciário, vulnera o princípio constitucional da separação de poderes.
32. (Juiz Substituto TRF 5ª Região 2006) O Conselho Nacional de Justiça é órgão
administrativo, sem poder jurisdicional, ao qual compete exercer o controle interno
administrativo, financeiro e disciplinar dos demais órgãos do Poder Judiciário, inclusive,
do STF.
e) República é cláusula pétrea? NÃO, MAS É UMA NORMA PROTEGIDA PELA
CLÁUSULA PÉTREA DO VOTO DIRETO E PERIÓDICO.31
33. (Juiz Estadual TJ Paraná 2010) A Constituição Federal de 1988 não considerou a
forma republicana de governo uma matéria petrificada no texto. Ou seja, hodiernamente,
a forma de governo República não tem “status” de cláusula pétrea.
30
Sobre o assunto, consultar o voto do Ministro Cezar Pelluso disponível na página do STF, no link
Notícias. Também o texto de BARROSO, Luis Roberto. Constitucionalidade e legitimidade da criação do
Conselho Nacional de Justiça. Revista Interesse Público, Porto Alegre, mar.abr. 2005, p. 13-38.
31
“Uma emenda não está legitimada para transformar cargos políticos que o constituinte originário previu
como suscetíveis de eleição em cargos vitalícios ou hereditários. Isso, aliado também à decisão do poder
constituinte originário colhida nas urnas do plebiscito de 1993 sobre a forma de governo, gera obstáculo a
uma emenda monarquista.” MENDES, Gilmar Ferreira et al. Curso de direito constitucional. Sâo
Paulo: Saraiva, 2007. p. 213.
Cibele Fernandes Dias Knoerr 23
f) Presidencialismo é cláusula pétrea? NÃO, MAS É UMA NORMA PROTEGIDA
PELA CLÁUSULA PÉTREA DO VOTO DIRETO.32
g) O sentido das “cláusulas pétreas” como “a lei gravada sobre a pedra”, “cláusulas
intangíveis”, “núcleo duro do direito”, “cláusulas de eternidade”: proibição de
ruptura de determinados princípios constitucionais
“No Brasil, em que se adota uma fórmula mais mitigada – a de não se admitir
proposta de emenda tendente a abolir (o que implica dizer que não há
imutabilidade absoluta, mas proibição de alteração que demonstre tendência à
abolição dos princípios previstos no quatro incisos do §4º, do artigo 60, da
Constituição) – tem-se que admitir, no mínimo, que as cláusulas pétreas, por
serem princípios excepcionais, são normas de interpretação restrita.”33
“A ‘forma federativa de Estado’ – elevado a princípio intangível por todas as
Constituições da República – não pode ser conceituada a partir de um modelo
ideal e apriorístico de Federação, mas, sim, daquele que o constituinte originário
concretamente adotou, e, como o adotou, erigiu em limite material imposto às
futuras emendas à Constituição; de resto, as limitações materiais ao poder
constituinte de reforma, que o art. 60, §4º, da Lei Fundamental enumera, não
significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição
originária, mas apenas a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos
cuja preservação nelas se protege.”34
34. (Procurador do Distrito Federal 2007 ESAF) Sendo os direitos fundamentais
cláusulas pétreas, é inadmissível toda emenda à Constituição que sobre eles disponha.
SE UMA EMENDA CONSTITUCIONAL INSERISSE UM DIREITO
FUNDAMENTAL, O NOVO DIREITO CRIADO SERIA TAMBÉM CLÁUSULA
PÉTREA?
35. (Procurador da Fazenda Nacional 2007.2 ESAF) Em princípio, o poder constituinte
de reforma não pode criar cláusulas pétreas, somente o poder constituinte originário pode
fazê-lo.
36. (Advocacia da União 2009 CESPE/UNB) O catálogo dos direitos fundamentais
constantes da Carta da República pode ser ampliado pelo poder constituinte de reforma
32
“A cláusula pétrea do voto direto constitui estorvo para eventual emenda parlamentarista, na medida em
que o Chefe do Poder Executivo (Primeiro-Ministro), nesse sistema de governo, caracteristicamente é
escolhido dentre os membros do Legislativo e pelos seus pares.” MENDES, Gilmar Ferreira et al. Curso
de direito constitucional. Sâo Paulo: Saraiva, 2007. p. 213.
33
MENDES, Moreira..., op. cit., p. 127.
34
Ementa da ADin 2024/MC/DF, Relator: Ministro Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno do STF, DJU
1.12.00, p. 70.
Cibele Fernandes Dias Knoerr 24
desde que os novos direitos estabelecidos não sejam cláusulas pétreas, as quais podem ser
criadas somente pelo poder constituinte originário.
LIMITES MATERIAIS IMPLÍCITOS À EMENDA CONSTITUCIONAL
Dizem respeito à titularidade do Poder Constituinte originário e derivado:
Não é possível por via de emenda constitucional:
1. Revogar os limites expressos ao Poder Constituinte derivado: alterando ou
suprimindo qualquer limite previsto no art. 60, da CF ou no art. 3º, do ADCT
Os limites expressos (escritos no artigo 60, CF e no art. 3º, ADCT) são: absolutos
(em face do poder constituinte derivado)
Para Nelson de Souza Sampaio são intangíveis à ação do poder constituinte
reformador: (1) as normas concernentes ao titular do poder constituinte, porque
este se acha em posição superior à própria Constituição, (2) as normas referentes
ao titular do poder reformador, porque ele não pode fazer a delegação dos
poderes recebidos, (3) as normas disciplinadoras do próprio procedimento de
emenda, já que o poder delegado não pode modificar as condições da delegação
recebida.
37. (Juiz Substituto TJ Paraná 2003) O processo regular de emendas constitucionais
encontra limites materiais nas chamadas cláusulas pétreas, que podem ser superadas,
porém, pelo processo de dupla revisão.
“A tese do duplo processo de revisão, conducente à relatividade dos limites de
revisão, parece-nos afastar. Já atrás, ao tratarmos da tipologia das normas
constitucionais, tínhamos alertado para o facto de as normas de revisão serem
qualificadas como normas superconstitucionais. Elas atestariam a superioridade
do legislador constituinte, e a sua violação, mesmo pelo legislador de revisão,
deverá ser considerada como incidindo sobre a própria garantia da Constituição.
A violação das normas constitucionais que estabelecem a imodificabilidade de
outras normas constitucionais deixará de ser um acto constitucional para se situar
nos limites de uma ruptura constitucional. [...] Por outro lado, a supressão dos
limites de revisão através da revisão pode ser um sério indício de fraude à
Constituição.”35
38. (Procurador da Fazenda Nacional 2006 – ESAF) Consolidou-se o entendimento de
que, mediante o mecanismo da dupla revisão, é viável a superação das cláusulas pétreas
entre nós.
39. (Procurador do Distrito Federal 2007 ESAF) Firmou-se no Brasil o entendimento de
que o poder constituinte de reforma pode suprimir um direito protegido como cláusula
pétrea, desde que, num primeiro momento, esse direito seja subtraído da lista expressa das
limitações materiais ao poder de emenda à Constituição.
35
CANOTILHO, op. cit., p. 1133.
Cibele Fernandes Dias Knoerr 25
40. (Procurador da Fazenda Nacional 2007 ESAF) É viável reforma constitucional que
aperfeiçoe o processo legislativo de emenda constitucional, tornando-o formalmente mais
rigoroso.
41. (Juiz Estadual TJ Paraná 2010) Emendas à Constituição constituem obra do poder
constituinte derivado reformador, que se submete a limitações diversas emanadas do
Poder Constituinte Originário. Se alguma emenda constitucional for aprovada com
desrespeito, formal ou material, ao comando preconizado no art. 60 da CF, deverá ser
declarada inconstitucional, podendo a impugnação se dar por meio de uma ADIN
genérica perante a Corte Suprema (STF).
V - REVISÃO CONSTITUCIONAL (3º, ADCT)
“As mudanças na Constituição, decorrentes da revisão do art. 3º do ADCT, estão
sujeitas ao controle judicial, diante das cláusulas pétreas consignadas no art. 60,
§4º e seus incisos, da Lei Magna de 1988.” (ADIN 981-Pr, Relator Ministro
Néri da Silveira, j. 17.12.93)
REVISÃO CONSTITUCIONAL (3º, ADCT)
I – LIMITES EXPRESSOS:
1. LIMITES FORMAIS (3º, ADCT)
a. Sistema unicameral de discussão e votação: não tem Casa Inicial ou Casa
Revisora
b. Turno de discussão e votação: um só
c. Quorum de aprovação (maioria qualificada): maioria absoluta
d. Ausência de fase de deliberação executiva: não tem fase de sanção ou veto do
Presidente da República
2. LIMITE TEMPORAL (3º, ADCT): após cinco anos a contar da promulgação da
Constituição de 1988 (após 5 de outubro de 1993)
3. LIMITES IMPLÍCITOS:
1. Limites formais: a promulgação e publicação da emenda constitucional de revisão
pela Mesa do Congresso Nacional
2. (60, §1º, CF): limites circunstanciais: não seria possível rever a Constituição na
vigência de estado de sítio (art. 137, CF), estado de defesa (art. 136, CF) ou
intervenção federal (art. 34, CF)
3. (60, §4º, I a IV): limites materiais – as cláusulas pétreas não poderiam ser abolidas
na revisão constitucional
4. limites materiais implícitos das emendas constitucionais: não seria possível, na
revisão, alterar os limites expressos ao Poder Constituinte Derivado, ou seja, revogar o
art. 60 da CF ou o próprio art. 3º, do ADCT
HOJE, É POSSÍVEL MODIFICAR A CONSTITUIÇÃO FEDERAL PELO
PROCEDIMENTO DA REVISÃO CONSTITUCIONAL? (ligação com o art. 2º,
ADCT)
Cibele Fernandes Dias Knoerr 26
Não. O artigo 3º, do ADCT é uma norma constitucional de eficácia exaurida, que,
uma vez aplicada, tem sua vigência esgotada.
PLEBISCITO (2º, ADCT)
OPÇÃO PELA FORMA DE GOVERNO: República
OPÇÃO PELO SISTEMA DE GOVERNO: Presidencialismo
HOJE, É POSSÍVEL CONVOCAR UM NOVO PLEBISCITO PARA ALTERAR A
FORMA OU O SISTEMA DE GOVERNO? SE ACONTECESSE, QUAL SERIA O
DIAGNÓSTICO JURÍDICO?
Não seria possível um novo plebiscito, porque também o art. 2º, do ADCT é uma
norma constitucional de eficácia exaurida. Caso acontecesse, a emenda que
convocasse novo plebiscito seria inconstitucional.
42. (Procurador do Distrito Federal 2004 – ESAF) É característica do regime da revisão
constitucional consagrada no artigo 3º do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias:
(a) sessão bicameral; (b) quorum de aprovação de três quintos dos votos dos
parlamentares de cada Casa do Congresso Nacional, separadamente; (c) iniciativa de mais
da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se,
cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros; (d) quorum de aprovação da
maioria absoluta dos votos dos membros do Congresso Nacional, em sessão conjunta; (e)
cláusula pétrea da forma republicana de governo.
43. (Procurador do Distrito Federal 2004 – ESAF) Os direitos individuais estão
garantidos contra o poder de emenda, mas não contra o poder de revisão constitucional.
VI. MECANISMO INFORMAL OU MATERIAL DE ALTERAÇÃO
CONSTITUCIONAL
“Pese embora o exagero da formulação, há alguma coisa de exacto na afirmação
de Loewenstein, quando ele considera que uma ‘constituição jamais é idêntica a si
própria, estando constantemente submetida ao pantha rei heraclitiano de todo o
ser vivo.”36
1. CONCEITO DE MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL:
É alteração da Constituição Federal por via de interpretação judicial e legislativa, sem
que haja alteração do seu texto. É chamada de alteração informal ou material, porque
as normas constitucionais têm o seu sentido alterado por interpretação.
2. PODER RESPONSÁVEL PELA MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL:
É um poder constituinte difuso, porque, segundo a doutrina, é exercido pelo Poder
Judiciário no controle de constitucionalidade e também pelo Poder Legislativo quando
regulamenta as normas constitucionais com leis. Todavia, hoje podemos afirmar que o
grande responsável pela mutação é o STF no exercício do controle abstrato de
constitucionalidade.
36
CANOTILHO, op. cit., p. 1000.
Cibele Fernandes Dias Knoerr 27
3. MECANISMOS DA MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL: (a) Interpretação
constitucional e (b) práticas constitucionais.
Interpretação constitucional: (1) interpretação evolutiva – “aplicação da Constituição
a situações que não foram contempladas quando da sua elaboração e promulgação, por
não existirem nem terem sido antecipadas à época, mas que se enquadram claramente no
espírito e nas possibilidades semânticas do texto”37 ou “atribuição de novos conteúdos à
norma constitucional sem modificação do seu texto, em razão de mudanças históricas ou
de fatores políticos e sociais que não estavam presentes na mente dos constituintes.”38 e
(2) construção constitucional ou interpretação construtiva: “ampliação do sentido ou
extensão do alcance da Constituição – seus valores, seus princípios – para o fim de criar
uma nova figura ou uma nova hipótese não prevista originariamente, ao menos não de
maneira expressa.” (exemplo: do direito ao silêncio do preso – art. 5º, LXIII – extraiu-se
o privilégio contra a auto-incriminação, doutrina brasileira do habeas corpus).
Exemplos de mutação por interpretação judicial: foro por prerrogativa de função e a
revogação da Súmula 394 do STF, os efeitos da decisão no mandado de injunção.
Práticas constitucionais: (1) usos constitucionais: condutas uniformes, constantes e
gerais, praticadas pelos órgãos aplicadores da Constituição, (2) convenções
constitucionais: acordos, expressos ou tácitos, celebrados entre os órgãos aplicadores da
Constituição em atuar de certa forma ou adotar uma determinada regra de conduta, (3)
Costumes constitucionais: é um uso ou convenção constitucional tido como obrigatório
pela comunidade em geral. Prática constitucional de determinados atos e
comportamentos pelos poderes competentes e pelo povo sem forma prevista ou
consagrada na Constituição. Exemplo: reconhecimento da possibilidade de o Chefe do
Poder Executivo negar aplicação à lei inconstitucional.
44. (Procuradoria da República) Mutação constitucional é espécie do gênero processos
formais de alteração constitucional.
45. (Juiz Substituto TRF 5ª Região 2006 – CESPE) Denomina-se mutação constitucional
a mudança constitucional sem mudança de texto.
O voto feminino nasceu de uma “mutação constitucional” provocada pelo
Legislador e operada pelo Supremo Tribunal Federal
“A Constituição republicana de 1891, artigo 70, determinava que seriam eleitores
os cidadãos maiores de 21 anos, e excluía, expressamente, em seus parágrafos, os
mendigos, os analfabetos, as praças de pré, os reliogiosos e os inelegíveis. Na
interpretação doutrinária, jurisprudencial e legislativa desse texto, prevaleceu o
entendimento de que além das ‘expressões expressas, subsistia a das mulheres,
visto não ter sido aprovada nenhuma das emendas que, na constituinte, lhe
atribuíam o direito de voto político. A palavra-chave para inferir-se tal
interpretação foi o uso do vocábulo cidadão que abrangia, segundo se interpretou
à época, somente o sexo masculino. Porém, em 1932, sem que se alterasse a letra
da Constituição, mantida em vigor pelo Decreto n. 19398, de 11 de novembro de
37
BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos
fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 131.
38
KUBLISCKAS, op. cit., p. 130.
Cibele Fernandes Dias Knoerr 28
1930, o voto feminino, por interpretação constitucional legislativa, foi
consagrado.”39
46. (Procurador da Fazenda Nacional 2007.2 ESAF) Os direitos e garantias individuais
são imunes ao processo de mutabilidade constitucional.
VII. A CONSTITUIÇÃO “CIDADÔ: (1) FUNDAMENTOS DA REPÚBLICA
FEDERATIVA DO BRASIL (1º, CF); (2) OBJETIVOS FUNDAMENTAIS DA
REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL (3º)
47. (Juiz Federal 4ª Região 2008) A dignidade da pessoa humana é fundamento da
República Federativa do Brasil e norteia a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
que veda a prisão cautelar por prazo excessivo, abusivo e irrazoável e a denúncia que não
descreve adequadamente os fatos tidos por criminosos.
48. (Juiz Substituto TJ Paraná 2007) Constituem objetivos fundamentais da República
Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo,
cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
VIII. CONCLUSÃO: NORMAS CONSTITUCIONAIS INCONSTITUCIONAIS?
Normas constitucionais originárias: NUNCA PODEM SER DECLARADAS
INCONSTITUCIONAIS. SÃO SEMPRE NORMAS CONSTITUCIONAIS
CONSTITUCIONAIS (STF – tese juspositivista).
Normas constitucionais derivadas: EXISTEM NORMAS CONSTITUCIONAIS
DERIVADAS INCONSTITUCIONAIS, QUANDO AS EMENDAS À CF VIOLAM
OS LIMITES IMPOSTOS PELO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO.
49. (Juiz Federal 4ª Região 2009) Dadas as assertivas abaixo, assinale a alternativa
correta.
I. A tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias, dando azo à
declaração de inconstitucionalidade de umas em frente às outras, é incompatível
com o sistema de constituição rígida.
II. As cláusulas pétreas podem ser invocadas para sustentar a inconstitucionalidade de
normas constitucionais originárias que lhe são inferiores.
III. Não havendo hierarquia entre as normas constitucionais, é inadmissível a
declaração de inconstitucionalidade de norma introduzida na Constituição Federal
por emenda.
IV. Tanto as normas materialmente constitucionais como as normas formalmente
constitucionais possuem a mesma eficácia, não havendo hierarquia entre elas.
(a) Estão corretas apenas as assertivas I e III.
39
FERRAZ, op. cit., p.39.
Cibele Fernandes Dias Knoerr 29
(b)
(c)
(d)
(e)
Estão corretas apenas as assertivas I e IV.
Estão corretas apenas as assertivas II e III.
Estão corretas todas as assertivas.
Nenhuma assertiva está correta.
IX. APLICABILIDADE DA CONSTITUIÇÃO NO TEMPO:
1. RELAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO NOVA COM A CONSTITUIÇÃO
ANTERIOR
a) Tese do STF – REVOGAÇÃO TOTAL (AB-ROGAÇÃO): A tese que prevalece
na doutrina e jurisprudência é a da revogação total (ab-rogação) e irrestrita das normas
da Constituição velha pela nova Constituição. Toda a Constituição anterior é revogada
com o advento de uma nova Constituição, independentemente de conter normas
compatíveis com a nova ordem constitucional.
b) Tese minoritária – desconstitucionalização: É defendida pela Professora Maria
Helena Diniz.40 A desconstitucionalização seria a possibilidade de recepção tácita, pela
nova ordem constitucional, de dispositivos da Constituição anterior como legislação
infraconstitucional, preenchidos os seguintes requisitos: (i) compatibilidade material e
(ii) desde que o assunto não tenha sido objeto da nova Constituição. A tese da
desconstitucionalização tácita não é aceita pela jurisprudência do STF. No entanto, a
desconstitucionalização somente é possível caso haja dispositivo expresso da
Constituição nova recepcionando norma da Constituição anterior como lei, já que o
poder constituinte originário é ilimitado, pode tudo.
Desconstitucionalização tácita – VEDADA
Desconstitucionalização expressa – PERMITIDA
50. (Analista de Finanças e Controle AFC/STN 2002 – ESAF) Segundo entendimento
pacificado na doutrina e na jurisprudência do STF, a antiga Constituição não perde
vigência quando do advento de uma nova Constituição, quanto às cláusulas que não
conflitarem com o novo texto.
51. (Procurador da Fazenda Nacional 2006 – ESAF) A Doutrina majoritária e a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal convergem para afirmar que normas da
Constituição anterior ao novo diploma constitucional, que com este não sejam
materialmente incompatíveis, são recebidas como normas infraconstitucionais.
2. RELAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO NOVA COM AS LEIS E ATOS
NORMATIVOS ANTERIORES
b1) RECEPÇÃO (TOTAL OU PARCIAL): (1) A Constituição recebe as normas
infraconstitucionais anteriores materialmente compatíveis com ela, confirmando sua
vigência, eficácia e validade.41 As leis velhas são “novadas”, porque terão de ser
40
DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 5051.
41
DINIZ, op. cit., p. 48.
Cibele Fernandes Dias Knoerr 30
reinterpretadas em face da nova Constituição. Para a recepção da legislação anterior,
exige-se compatibilidade material (de conteúdo) com a nova Constituição. A recepção das
leis anteriores visa garantir o princípio da continuidade da ordem jurídica e da segurança
jurídica. As leis anteriores são recebidas, mas deverão receber uma interpretação
ajustada à nova Constituição (o que José Afonso da Silva chama de “eficácia
construtiva” da nova Constituição).
De outro lado, é importante salientar que a Constituição nova não tem poder convalidar as
leis e atos normativos anteriores que eram incompatíveis com a Constituição anterior,
então vigente.
EXIGÊNCIAS PARA A RECEPÇÃO DE LEIS OU ATOS NORMATIVOS
ANTERIORES À CF de 1988:
(1) LEI DEVE SER CONSTITUCIONAL EM FACE DA CONSTITUIÇÃO
ANTERIOR, QUE ESTAVA EM VIGOR QUANDO FOI PUBLICADA + (2)
COMPATIBILIDADE MATERIAL COM A NOVA CONSTITUIÇÃO.
A incompatibilidade da lei anterior com a nova Constituição no aspecto formal (relativo ao
processo legislativo ou às regras de repartição de competências) é irrelevante (não há
inconstitucionalidade formal superveniente), porque a legislação recebe a natureza que a
nova ordem constitucional reservou para a matéria. Assim, o art. 146, da CF de 1988 exige
lei complementar para estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária. O
Código Tributário Nacional, que se constitui numa lei ordinária anterior à Constituição
Federal de 1988 (Lei 5172/66), trata, no livro segundo, das normas gerais de direito
tributário. Embora o Código Tributário Nacional não seja uma lei complementar, as
normas gerais de direito tributário, constantes do seu livro segundo, foram recepcionadas
pela Constituição com caráter de lei complementar.
42
Como ressalta Luis Roberto BARROSO, o princípio da não-retroatividade das leis somente condiciona
a atividade jurídica do Estado nas hipóteses expressamente previstas na Constituição: “São elas: a) a
proteção da segurança jurídica no domínio das relações sociais, veiculada no art. 5º, XXXVI, já citado; b)
a proteção da liberdade do indivíduo contra a aplicação retroativa da lei penal, contida no art. 5º, XL (‘a
lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu’), c) a proteção do contribuinte contra a voracidade
retroativa do fisco, constante do art. 150, III, a ( é vedada a cobrança de tributos ‘em relação a fatos
geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado’). Fora
dessas hipóteses, a retroatividade da norma é tolerável.” BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e
aplicação da Constituição. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 53. Logo, a Constituição admite a
retroatividade da lei desde que não atinja o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
Também admite a retroatividade da lei penal mais benéfica. Nesse sentido, a questão da ESAF: (Gestor
Fazendário 2005 – ESAF) A Constituição em vigor expressamente admite a possibilidade de leis
retroativas no ordenamento brasileiro. (certa)
43
“O princípio da não-retroatividade, todavia, não condiciona o exercício do poder constituinte originário.
A Constituição é o ato inaugural do Estado, primeira expressão do direito na ordem cronológica, pelo que
não deve reverência à ordem jurídica anterior, que não lhe pode impor regras ou limites. Doutrina e
jurisprudência convergem no sentido de que ‘não há direito adquirido contra a Constituição.’”
BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
p. 55.
Cibele Fernandes Dias Knoerr 31
b2) REVOGAÇÃO TOTAL (AB-ROGAÇÃO) OU PARCIAL (DERROGAÇÃO): a
legislação anterior (constitucional em face da Constituição que vigorava quando foi
publicada) incompatível com o conteúdo da nova Constituição é por ela revogada
(revogação tácita). Pode se tratar de ab-rogação (quando toda a lei é revogada) ou
derrogação (quando parte da lei é revogada). Essa é a tese prevalente na jurisprudência
do STF. O problema é que a revogação está baseada exclusivamente no critério temporal
(lei posterior revoga lei anterior) e a nova Constituição não só revoga como retira o
fundamento de validade da legislação incompatível com o seu conteúdo). Todavia, esta
última tese, que sustenta a inconstitucionalidade material superveniente das leis
anteriores em face da nova Constituição, não é aceita pelo STF.
b3) Repristinação: A repristinação ocorre quando uma lei volta a vigorar, pois foi
revogada a lei revogadora. O art. 2º, §3º, da Lei de Introdução ao Código Civil admite a
repristinação desde que haja regra expressa (“Salvo disposição em contrário, a lei
revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”). É claro que a
repristinação, ainda que haja regra legal expressa, não poderá atingir o direito adquirido, o
ato jurídico e a coisa julgada (art. 5º, XXXVI, CF – “a lei não prejudicará o direito
adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”).42 A circunstância de a nova
Constituição revogar a Constituição anterior não terá, a princípio, o condão de restaurar a
eficácia das leis que foram revogadas pela Constituição antiga. Todavia, como o Poder
Constituinte Originário é inicial, ilimitado e incondicionado, ao elaborar uma nova
Constituição, pode ressuscitar leis anteriores que já haviam sido revogadas pela
Constituição velha. Todavia, para que isso aconteça, é necessário (1) expressa previsão no
texto da nova Constituição, (2) esta repristinação poderá até prejudicar direitos adquiridos
e atos jurídicos perfeitos, já que realizada pelo Poder Constituinte Originário, mas também
nessa circunstância deverá haver regra constitucional expressa (como a irretroatividade é a
regra, não há retroatividade tácita).43
CONCLUSÃO
LEI ANTERIOR (constitucional em face
da Constituição velha) COMPATÍVEL
COM O CONTEÚDO DA NOVA
CONSTITUIÇÃO
=
É
RECEPCIONADA, AINDA QUE HAJA
INCOMPATIBILIDADE FORMAL.
LEI ANTERIOR (constitucional em face
da Constituição velha) INCOMPATÍVEL
COM O CONTEÚDO DA NOVA
CONSTITUIÇÃO = É REVOGADA,
AINDA
QUE
HAJA
COMPATIBILIDADE FORMAL.
52. (Procurador da Fazenda Nacional 2006 ESAF)
(a) Uma lei federal sobre assunto que a nova Constituição entrega à competência privativa
dos Municípios fica imediatamente revogada com o advento da nova Carta.
(b) Normas não recebidas pela nova Constituição são consideradas, ordinariamente, como
sofrendo de inconstitucionalidade superveniente.
Cibele Fernandes Dias Knoerr 32
(c) Para que a lei anterior à Constituição seja recebida pelo novo Texto Magno, é mister
que seja compatível com este, tanto do ponto de vista da forma legislativa como do
conteúdo dos seus preceitos.
(d) Uma lei que fere o processo legislativo previsto na Constituição sob cuja regência foi
editada, mas que, até o advento da nova Constituição, nunca fora objeto de controle de
constitucionalidade, não é considerada recebida por esta, mesmo que com ela guarde
plena compatibilidade material e esteja de acordo com o novo processo legislativo.
53. (Advocacia da União 2009 CESPE/UNB) Na hipótese de alteração, por uma nova
Constituição Federal, do rol de competência legislativa dos entes da Federação, para
inserir na competência federal matéria até então da competência legislativa estadual ou
municipal, ocorre o fenômeno da federalização da lei estadual ou municipal, a qual
permanecerá em vigor como se lei federal fosse, em atenção ao princípio da continuidade
do ordenamento jurídico.
54. (Procurador do Banco Central 2009 – CESPE) (a) É possível a declaração de
inconstitucionalidade de norma editada antes da atual Constituição e que tenha
desrespeitado, sob o ponto de vista formal, a Constituição em vigor na época de sua
edição, ainda que referida lei seja materialmente compatível com a vigente CF. (b) De
acordo com entendimento do STF, as normas constitucionais provenientes da
manifestação do poder constituinte originário têm, via de regra, retroatividade máxima.
X. O NEOCONSTITUCIONALISMO
a) Expressão divulgada por Miguel Carbonell44: designa um movimento
contemporâneo amplo e heterogêneo questiona o paradigma positivista tradicional
e reconhece que as Constituições atuais devem seus textos, ainda que não
exclusivamente, em valores e postulados morais. Expressão do
neoconstitucionalismo é o pós-positivismo principialista de Ronald Dworkin,
Robert Alexy, Carlos Santiago Niño que mistura elementos do positivismo e do
jusnaturalismo. Características gerais: (1) substituição do Estado legalista pelo
Constitucional de Direito, (2) Constitucionalização da ordem jurídica, (3)
Consolidação da força normativa da Constituição, (4) Ascensão do “póspositivismo”: reaproximação entre Direito e Moral, valorização dos princípios e
dos direitos fundamentais, (5) Desenvolvimento de uma nova hermenêutica
constitucional, (6) Fortalecimento e expansão da jurisdição constitucional.45
55. (Promotor de Justiça Rio Grande do Norte 2009 – CESPE) Acerca do
constitucionalismo, assinale a opção incorreta:
44
CARBONELL, Miguel. Teoria del neoconstitucionalismo. Madrid: Editorial Trotta Instituto de
Investigaciones Juridicas – UNAM, 2008.
45
KUBLISCKAS, Wellington Márcio. Emendas e mutações constitucionais: análise dos mecanismos
de alteração formal e informal da Constituição Federal de 1988. São Paulo: Atlas, 2009. p. 222-231.
Cibele Fernandes Dias Knoerr 33
(a) A origem do constitucionalismo remonta à antiguidade clássica, especificamente ao
povo hebreu, do qual partiram as primeiras manifestações desse movimento
constitucional em busca de uma organização política fundada na limitação do poder
absoluto.
(b) O neoconstitucionalismo é caracterizado por um conjunto de transformações no
Estado e no direito constitucional, entre as quais se destaca a prevalência do positivismo
jurídico, com a clara separação entre direito e valores substantivos, como ética, moral e
justiça.
(c) O constitucionalismo moderno representa uma técnica específica de limitação do
poder com fins garantidores.
(d) O neoconstitucionalismo caracteriza-se pela mudança de paradigma, de Estado
Legislativo de Direito para Estado Constitucional de Direito, em que a Constituição passa
a ocupar o centro de todo o sistema jurídico.
(e) As constituições do pós-guerra promoveram inovações por meio da incorporação
explícita, em seus textos, de anseios políticos, como a redução de desigualdades sociais, e
de valores como a promoção da dignidade humana e dos direitos fundamentais.
XI. PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
a) INTERPRETAÇÃO: possibilidade de indagação do conteúdo semântico dos
enunciados linguísticos do texto constitucional com a conseqüente dedução de que a
matéria de regulamentação é abrangida pelo âmbito normativo da norma constitucional.
b) INTEGRAÇÃO: determinadas situações que se devem considerar
constitucionalmente reguladas não estão previstas e não podem ser cobertas pela
interpretação, mesmo extensiva, dos preceitos constitucionais (considerados na sua letra e
na sua ratio).
c) DOIS PROCESSOS GRADUAIS DE OBTENÇÃO DO DIREITO
CONSTITUCIONAL: o intérprete tem uma dupla tarefa – (1) fixar o âmbito e o
conteúdo de regulamentação da norma a aplicar, (2) se a situação de fato carecedora de
decisão não se encontrar regulada no complexo normativo-constitucional, ele deve
completar a lei constitucional preenchendo ou colmatando as suas lacunas.
c.1) LACUNA CONSTITUCIONAL AUTÔNOMA: ausência de disciplina jurídica no
complexo normativo, mas esta pode ser deduzida do plano regulativo da Constituição e da
teleologia da regulamentação constitucional.
c.2) LACUNAS DE REGULAMENTAÇÃO: (1) lacunas no nível das normas, quando
um preceito constitucional é incompleto, tornando-se necessária a sua complementação
para que ele seja aplicado, (2) quando não se trata de uma incompletude da norma, mas
uma determinada regulamentação em conjunto.
c.3) MÉTODO PARA COLMATAÇÃO: analogia (argumentum a simile) –
transferência de uma regulamentação de certas situações para outros casos merecedores
Cibele Fernandes Dias Knoerr 34
de igualdade de tratamento jurídico e que apresentam uma coincidência axiológica
significativa.
d) PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
d.1) PRINCÍPIO DA UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO: a Constituição deve ser
interpretada de forma a evitar contradições (antinomias, antagonismos), obrigando o
intérprete a procurar harmonizar os espaços de tensão existentes entre as normas
constitucionais, considerando-as não como normas isoladas e dispersas, mas como
preceitos integrados num sistema interno unitário.
d.2) PRINCÍPIO DO EFEITO INTEGRADOR: na resolução dos problemas
constitucionais, deve dar-se primazia aos critérios que favoreçam a integração política e
social e o reforço da unidade política.
d.3) PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE OU PRINCÍPIO DA
EFICIÊNCIA: a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior
eficácia lhe dê. É invocado no âmbito dos direitos fundamentais: no caso de dúvida, deve
ser preferida a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais.
d.4) PRINCÍPIO DA JUSTEZA OU DA CONFORMIDADE FUNCIONAL: o órgão
encarregado da interpretação constitucional não pode chegar a um resultado que subverta
ou perturbe o esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido, ou seja,
visa impedir a alteração da repartição de funções constitucionalmente estabelecidas por
meio da concretização constitucional.
d.5) PRINCÍPIO DA CONCORDÂNCIA PRÁTICA OU DA HARMONIZAÇÃO:
impõe a coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito de forma a evitar o
sacrifício total de uns em relação aos outros, a fim de se buscar uma harmonização ou
concordância prática. Aplica-se principalmente na colisão entre direitos fundamentais ou
entre eles e bens jurídicos constitucionalmente protegidos, de forma que este princípio
exigirá a ponderação.
d.6) PRINCÍPIO DA FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO: na solução dos
problemas constitucionais, deve dar-se prevalência aos pontos de vista que contribuem
para uma eficácia ótima da lei fundamental, ou seja, que garantem a a eficácia e
permanência da Constituição
d.7) PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO DAS LEIS EM CONFORMIDADE COM
A CONSTITUIÇÃO: no caso de normas polissêmicas ou plurissignificativas deve-se dar
preferência à interpretação que lhe dê um sentido em conformidade com a Constituição.
Devem ser considerados os seguintes princípios na interpretação conforme a CF:
(1) Princípio da prevalência da Constituição: deve-se escolher a interpretação não
contrária ao texto e ao programa da norma.
Cibele Fernandes Dias Knoerr 35
(2) Princípio da conservação: uma norma não deve ser declarada inconstitucional
quando puder ser interpretada em conformidade com a Constituição.
(3) Princípio da exclusão da interpretação conforme a Constituição mas “contra
legem”: o aplicador da norma não pode contrariar a letra e o sentido dessa norma
através de uma interpretação conforme, mesmo que por meio dela consiga uma
concordância entre a norma infraconstitucional e as normas constitucionais (não é
possível chegar-se a uma regulação nova e distinta, em contradição com o sentido
literal ou objetivamente claro da lei ou em manifesta dessintonia com os objetivos do
legislador).
56. (Procurador do Banco Central – CESPE – 2009) Pelo princípio da concordância
prática ou harmonização, os órgãos encarregados de promover a interpretação da norma
constitucional não podem chegar a resultado que altere o esquema organizatório-funcional
constitucionalmente estabelecido pelo legislador constituinte originário.
57. (Analista Judiciário – Área Judiciária TRE/Acre 2010 – FCG) Sobre a
interpretação das normas constitucionais, analise:
I. O órgão encarregado de interpretar a Constituição não pode chegar a um resultado que
subverta ou perturbe o esquema organizatório-funcional estabelecido pelo legislador
constituinte.
II. O texto de uma Constituição deve ser interpretado de forma a evitar contradições
(antinomias) entre suas normas, e, sobretudo, entre os princípios constitucionais
estabelecidos.
Os referidos princípios, conforme doutrina dominante, são denominados,
respectivamente, como:
(a) da força normativa e da justeza.
(b) do efeito integrador e da harmonização.
(c) da justeza e da unidade.
(d) da máxima efetividade e da unidade.
(e) do efeito integrador e da forma normativa.
GABARITO DAS QUESTÕES:
1. Errada
2. (a) Certa, (b) Errada, (c) Errada, (d) Certa, (e) Errada
3. Errada
4. (a) e (b) Erradas
5. Errada
6. Errada
7. Errada
8. (a) Certa, (b) Errada, (c) Errada
9. Errada
10. Errada
11. Errada
12. Errada
13. Letra (a)
Cibele Fernandes Dias Knoerr 36
14. (a) Errada, (b) Certa, (c) Errada, (d) Certa
15. (a) Certa, (b) Errada
16. Certa
17. Certa
18. Errada
19. Errada
20. Errada
21. Errada
22. Errada
23. Errada
24. (a) e (b) Erradas
25. Certa
26. Letra (b)
27. Certa
28. Errada
29. Errada
30. Errada
31. Errada
32. Errada
33. Certa
34. Errada
35. Certa
36. Anulada (gabarito definitivo)
37. Errada
38. Errada
39. Errada
40. Errada
41. Certa
42. Gabarito provisório (letra e), depois foi anulada
43. Errada
44. Errada
45. Certa
46. Errada
47. Certa
48. Certa
49. Letra (b)
50. Errada
51. Errada
52. Letra (d)
53. Errada
54. (a) Certa, (b) Errada
55. Letra (b)
56. Errada
57. Certa