A NORMA COSTUMEIRA INTERNACIONAL E O ALCANCE DO §3° DO ART. 5° DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Autora: Amanda Laranjeira Mota
Advogada
As normas costumeiras, ou simplesmente costume internacional, são fontes do Direito
Internacional, assim como os tratados.
São espécies de normas que decorrem da prática reiterada dos sujeitos do Direito Internacional,
consistindo, portanto, em uma prática geral aceita como sendo legítima.
Dessa forma, para que essas normas se solidifiquem é necessária a sua repetição por lapso temporal
e espacial hábeis a fazê-las efetivas, devendo também ser uniforme e contínua, de forma que se
tornem uma crença obrigatória.
Além dessa repetição, para que uma norma consuetudinária tenha força, mister a presença do
elemento psicológico, ou seja, a convicção por parte de quem a utiliza de que ela é certa, justa e que
seu descumprimento pode gerar uma sanção.
É válido que se frise que não há hierarquia entras as diversas fontes do Direito Internacional,
estando todas ocupando o mesmo patamar.
No entanto, a par disso, é certo que existe uma prevalência dos tratados, em razão de eles trazerem
consigo mais certeza e estabilidade, uma vez que se fundamentam no princípio do pacta sunt
servanda.
Neste diapasão, incorporar uma norma costumeira internacional sobre direitos humanos com
estatura constitucional, em tese seria possível, desde que essa norma se submetesse ao
procedimento específico do §3° do art. 5° da CF, acrescentado pela EC n° 45/04, in verbis:
“Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros,
serão equivalentes às emendas constitucionais.”
Ou seja, no que tange aos tratados cujo teor abranja direitos humanos, para que tenham dignidade
de norma constitucional e, conseqüentemente, tenham eficácia de emenda constitucional, é
necessário que passem pelo crivo do Congresso Nacional, sendo aprovado pelos mesmos trâmites
legais de uma emenda.
Antes da reforma, havia quem defendesse a tese de que os tratados sobre Direitos Humanos já
gozavam de uma estatura constitucional. Isso porque, de acordo com o parágrafo 2º do mesmo
dispositivo, os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do
regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte.
Ao estabelecer esse novo regramento processual envolvendo os tratados sobre Direitos Humanos,
estabeleceu o Poder Constituinte que aqueles que não passarem por tal procedimento não terão
vigor constitucional.
Entretanto, ao admitir-se que uma norma costumeira seja submetida aos mesmos trâmites legais que
um tratado sobre direitos humanos necessita passar para gozar de status constitucional, seria
contrariar a própria ratio essendi dos costumes.
Ora, como já mencionado acima, os costumes são práticas reiteradas que se tornam obrigatórias ao
longo do tempo em virtude da crença de sua legitimidade. Diferentemente dos tratados que
necessitam de todo um processo de formação, ou seja, precisam ser positivados para serem válidos.
Assim, submeter as normas costumeiras a um procedimento de formalização, qualquer que seja,
torna-se não só desnecessário, como ofensivo à sua própria natureza, eis que a valoração que elas
recebem é suficiente para que gozem de vigência na Ordem Internacional.
BIBLIOGRAFIA
PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. São Paulo: Max
Limonad, 1996.
MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de direito internacional público. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2006.
NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. São Paulo: Método, 2008.