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XII CONGRESO IBEROAMERICAMO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
El Diseño Institucional del Estado Democrático
Constituinte Revisional. Incremento de mecanismos de reforma periódica do texto
constitucional por meios diversos daqueles ordinariamente previsto.
Tema “1” do Eixo Temático: "Criação e Mudanças das Constituições".
Apresentante:
Carlos Gonçalves Junior 1
Sumário: 1. Resumo do trabalho. 2. Rigidez constitucional
e a natureza do poder constituinte reformador. 3. Formas
eleitas pelo Brasil e demais países da América Latina
para exercício do poder constituinte reformador. 4. Limites
lógicos do poder constituinte reformador e a possibilidade
da reforma das regras que regulam a reforma
constitucional. 5. Conveniência da existência de
mecanismos periódicos de reforma da Constituição. 6.
Conclusões e proposta de modelo de revisão
constitucional. 7. Referências.
1.
Resumo do trabalho:
Não se pode entender uma Constituição como irreversível, a geração
constituinte não pode vincular as gerações do por vir às suas decisões ocasionais. Assim,
toda Constituição deve prever mecanismos para a sua alteração. Tais mecanismos
precisam, necessariamente, ser mais complexos que os mecanismos ordinários de
produção do direito. A complexidade e dificuldade necessária dos procedimentos para a
alteração dos dispositivos constitucionais, muitas vezes, dificultam e retardam a
adequação dos textos constitucionais aos novos tempos. Em outras circunstâncias, os
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Doutor e Mestre em Direito do Estado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Professor de
Direito Constitucional e Direito Eleitoral do curso de graduação da Faculdade de Direito da PUC/SP. Professor do curso
de especialização em Direito Constitucional da PUC/SP (COGEAE). Coordenador Acadêmico do Curso de Especialização
em Direito Eleitoral da PUC/SP (COGEAE). Advogado atuante na área de Direito Público. Membro das Comissões de
Ensino Jurídico e Direito Constitucional da Ordem dos Advogados do Brasil - Secção São Paulo. Membro da Comissão
de Direito Eleitoral do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.
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esforços para a promoção de alterações no texto constitucional, que em geral são
manejados pelo próprio poder legislativo, incorrem na paralização das atividades usuais
desse poder para deliberarem sobre propostas de emendas à Constituição, implicando
em consequências nocivas no caminhar dos governos. Poucas constituições
contemporâneas, em especial na América Latina, têm em seus textos a previsão de
momentos definidos quando se devam realizar revisões constitucionais, ocasiões em que
o poder reformador poderá ajustar o texto constitucional aos anseios contemporâneos por
procedimentos mais céleres e de menor complexidade, sem consequências para o
andamento da vida política do Estado. No presente estudo investiga-se a conveniência e
validade jurídica da instituição de mecanismos desta natureza diante dos paradigmas do
Estado Democrático de Direito e da Teoria da Constituição. Baseando-se na experiência
do direito comparado, debate-se a validade da promoção de alteração dos textos
constitucionais vigentes para a introdução de alterações nos mecanismos de reforma da
Constituição de forma a conviver com procedimentos distintos para a promoção de
alterações: i) ordinárias e periódicas, em momentos marcados, conduzida por assembleia
constituinte revisional; e, ii) extraordinárias, realizadas a qualquer tempo, conduzidas pelo
poder legislativo em exercício. Sendo que os mecanismos previstos para o primeiro caso
sejam menos complexos que os excepcionais, que em geral coincidem com os únicos
mecanismos hoje previstos nos textos constitucionais dos países da América Latina. O
enfrentamento do tema implica na investigação da viabilidade jurídica
(constitucionalidade) da promoção de alterações dos dispositivos constitucionais que
tratam da sua própria reforma, matéria por muitos considerada como inacessível ao poder
constituinte reformador. Uma vez superado o tema da constitucionalidade da alteração
dos mecanismos de reforma da Constituição, resta investigar as balizas para sua
institucionalização, verificando-se os prazos razoáveis para sua manifestação, o conteúdo
do alcance do seu poder reformador, os legitimados a participarem do processo e as
formalidades a serem observadas para que o instituto se compatibilize com os dogmas
das democracias contemporâneas.
2.
Rigidez constitucional e a natureza do poder constituinte reformador.
Toda Constituição para que seja considerada como norma jurídica que
vincula e condiciona o exercício do poder político deve ser necessariamente rígida. O que
significa dizer que os poderes constituídos não detêm autoridade para alterar o texto da
Constituição pelos procedimentos ordinários do exercício do poder.
Porém, não se espera que a geração constituinte imponha ao futuro as
condições constitucionais que escolheu 2. Deve-se permitir que o povo vivente sob a égide
2
“A modificação das Constituições é um fenômeno inelutável da vida jurídica, imposta pela tensão com a realidade
constitucional e pela necessidade de efetividade que as tem de marcar. Mais do que modificáveis, as Constituições são
modificadas. Ou, doutro prisma (na senda de certa doutrina): nenhuma Constituição se esgota num momento único –
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de uma Constituição possa alterar o texto constitucional de modo adequá-lo às suas
necessidades e demandadas. Assim, recomenda a teoria constitucional contemporânea
que as constituições prevejam mecanismos próprios de reforma do seu texto, o que se
deve fazer por procedimentos diversos e mais complexos que o do exercício ordinário do
poder legislativo.
Há diversas modalidades de se proceder a reforma da Constituição,
variando de Estado para a Estado o grau de dificuldade para que essas alterações
ocorram. É necessário que os procedimentos para a alteração do texto constitucional não
sejam apenas um previsão teórica, mas que possibilitem de fato que a Constituição seja
adequada sem que os esforços para tanto impliquem em prejuízos para ordem política e
social do Estado.
Se por um lado se deve garantir rigidez suficiente para se preservar a
segurança jurídica da normatividade constitucional, a exacerbada dificuldade para a
adaptação do texto constitucional pode significar uma violação ao axioma
internacionalmente garantido da autodeterminação dos povos.
É inacessível ao poder reformador apenas as cláusulas relacionadas aos
dogmas do Estado Democrático de Direito e a dignidade da pessoa humana. Tudo que
extrapolar esse conteúdo arrisca ferir o valor da autodeterminação dos povos, na medida
em que uma geração anterior estabelecerá o viver das gerações futuras.
É, portanto, um fundamento do constitucionalismo contemporâneo a
possibilidade da adequação dos textos constitucionais aos interesses dos povos que a
eles se submetem.
3.
Formas eleitas pelo Brasil e demais países da América Latina para
exercício do poder constituinte reformador.
A Constituição brasileira de 1988 estabeleceu em seu art. 60 3
procedimentos para a emenda do texto constitucional. Além de estabelecer restrições à
o da sua criação; enquanto dura, qualquer Constituição resolve-se num processo – o da sua aplicação – no qual
intervêm todas as participantes na vida constitucional.” (MIRANDA, 2000, p. 131)
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“Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas,
pela maioria relativa de seus membros.
§ 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado
de sítio.
§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se
aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.
§ 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o
respectivo número de ordem.
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iniciativa do processo de revisão, prevê um rigoroso processo para a sua aprovação que
depende da aquiescência de três quintos dos membros de cada uma das casas
legislativas federais em duas votações alternadas em cada uma delas.
Mecanismos com níveis de rigor semelhantes adotam outros estados da
América Latina como Argentina 4, Chile 5 e na Colômbia com ainda mais rigor, na medida
que exige a manifestação direta dos eleitores no processo de emenda à Constituição 6.
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
§ 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova
proposta na mesma sessão legislativa.”
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“Art. 30. La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe
ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará
sino por una Convención convocada al efecto.”
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“Artículo 127. Los proyectos de reforma de la Constitución podrán ser iniciados por mensaje del Presidente de la
República o por moción de cualquiera de los miembros del Congreso Nacional, con las limitaciones señaladas en el
inciso primero del artículo 65.
El proyecto de reforma necesitará para ser aprobado en cada Cámara el voto conforme de las tres quintas partes de
los diputados y senadores em ejercicio. Si la reforma recayere sobre los capítulos I, III, VIII, XI, XII o XV, necesitará, en
cada Cámara, la aprobación de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio.
En lo no previsto en este Capítulo, serán aplicables a la tramitación de los proyectos de reforma constitucional las
normas sobre formación de la ley, debiendo respetarse siempre los quórums señalados en el inciso anterior.
Artículo 128. El proyecto que aprueben ambas Cámaras pasará al Presidente de la República.
Si el Presidente de la República rechazare totalmente un proyecto de reforma aprobado por ambas Cámaras y éstas
insistieren en su totalidad por las dos terceras partes de los miembros en ejercicio de cada Cámara, el Presidente
deberá promulgar dicho proyecto, a menos que consulte a la ciudadanía
mediante plebiscito.
Si el Presidente observare parcialmente un proyecto de reforma aprobado por ambas Cámaras, las observaciones se
entenderán aprobadas con el voto conforme de las tres quintas o dos terceras partes de los miembros en ejercicio de
cada Cámara, según corresponda de acuerdo con el artículo anterior, y se devolverá al Presidente para su
promulgación.
En caso de que las Cámaras no aprueben todas o algunas de las observaciones del Presidente, no habrá reforma
constitucional sobre los puntos en discrepancia, a menos que ambas Cámaras insistieren por los dos tercios de sus
miembros en ejercicio en la parte del proyecto aprobado por ellas. Em este último caso, se devolverá al Presidente la
parte del proyecto que haya sido objeto de insistencia para su promulgación, salvo que éste consulte a la ciudadanía
para que se pronuncie mediante un plebiscito, respecto de las cuestiones en desacuerdo.
La ley orgánica constitucional relativa al Congreso regulará en lo demás lo concerniente a los vetos de los proyectos de
reforma y a su tramitación en el Congreso.”
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“ARTICULO 375. Podrán presentar proyectos de acto legislativo el Gobierno, diez (10) miembros del Congreso, el
quince por ciento (15%) de los concejales o de los diputados, y los ciudadanos al menos el cinco por ciento (5%) del
censo electoral.
El trámite del proyecto tendrá lugar en dos períodos ordinarios y consecutivos.
Aprobado en el primero de ellos por la mayoría de los asistentes, el proyecto será publicado por el Gobierno. En el
segundo período la aprobación requerirá el voto de la mayoría de los miembros de cada Cámara.
En este segundo período sólo podrán debatirse iniciativas presentadas en el primero.
ARTICULO 376. Mediante ley aprobada por mayoría de los miembros de una y otra Cámara, el Congreso podrá
disponer que el pueblo en votación popular decida si convoca una Asamblea Constituyente con la competencia, el
período y la composición que la misma ley determine.
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Percebe-se que é tradição latino-americana que os processos de emenda
dos textos constitucionais sejam fenômenos excepcionalíssimos, exigindo-se uma
complexa mobilização política para que sejam realizados. Por outro lado, é também
tradição latino-americana a opção por constituições analíticas, que constitucionalizam
pormenores da vida estatal e da administração pública. A adequação desses pormenores
têm exigido – especialmente no Brasil – um grande esforço e empenho político dos
governos para a adequação do texto constitucional às necessidades do seu tempo. Vale
ressaltar que desde sua promulgação em outubro de 1988 ao primeiro semestre de 2015
o texto constitucional brasileiro experimentou 88 (oitenta e oito) emendas constitucionais
ordinárias, tendo em todas elas exigido a mobilização do governo e parlamento para o
alcance de quórum qualificado de três quintos dos membros de cada uma das casas em
duas votações.
Em paralelo ao processo ordinário de emenda à Constituição, o constituinte
brasileiro previu em seu Ato de Disposições Constitucionais Transitória oportunidade para
que 5 (cinco) anos após a promulgação da Constituição realizassem-se, em caráter
exclusivo, uma revisão constitucional mediante a aprovação da maioria absoluta dos
membros do Congresso Nacional reunidos em sessão unicameral7.
Realizada em 1994, a Constituinte Revisional procedeu apenas 6 (seis)
Emendas Constitucionais de Revisão. A partir de então a emenda do constitucional
depende de complexo procedimento que exige um amplíssimo esforço dos seguimentos
do governo e do legislativo. Não havendo período específico para as discussões das
alterações constitucionais, o Brasil permanece em constante debate constitucional, o que
muitas vezes prejudica o andamento ordinário das funções de governo e do legislativo.
Entendemos salutar para a dinâmica da democracia constitucional o
agendamento de momentos para discussão e alteração do texto constitucional, devendo
se realizar periodicamente e por procedimentos próprios. Desta forma, ganha-se pelo
isolamento do debate constitucional do funcionamento ordinário do governo e do poder
legislativo, minimizando a indesejável reciproca influência entre ambos os processos.
Trata-se de proposta não original, vez que outros estados que influenciam
fortemente o constitucionalismo brasileiro e latino-americano já estabelecem tal
mecanismos, a exemplo a Constituição da República Portuguesa de 1976 8.
Se entenderá que el pueblo convoca la Asamblea, si así lo aprueba, cuando menos, una tercera parte de los
integrantes del censo electoral. La Asamblea deberá ser elegida por el voto directo de los ciudadanos, en acto
electoral
que no podrá coincidir con otro. A partir de la elección quedará en suspenso la facultad ordinaria del Congreso para
reformar la Constitución durante el término señalado para que la Asamblea cumpla sus funciones. La Asamblea
adoptará su propio reglamento.”
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“Art. 3º A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto
da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.”
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“Artigo 284.º
Competência e tempo de revisão
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4.
Limites lógicos do poder constituinte reformador e a possibilidade da
reforma das regras que regulam a reforma constitucional.
Têm-se como cláusulas imutáveis de uma Constituição aquelas, e somente
elas, que preservam a opção do constituinte pela instituição de um Estado Democrático
de Direito, e que, portanto, resguardam os valores inerentes: i) à separação dos poderes
e seus mecanismos de controle de constitucionalidade; ii) à participação periódica do
povo nos governos; e, iii) direitos inerentes à dignidade da pessoa humana. Toda e
qualquer outra decisão relacionado à formatação do Estado deve estar sujeito aos
interesses das gerações viventes sob a égide da Constituição mediante mecanismos
viáveis de reforma do seu texto.
Para que se estabeleçam mecanismos de reforma do texto constitucional
diversos daqueles estabelecidos pelo poder constituinte originário, faz-se necessário que
tais novos mecanismos sejam inseridos no texto constitucional por meio de emenda à
própria constituição. Tratar-se-ia, portanto, de uma emenda constitucional reflexiva, na
medida em que se estaria estabelecendo uma reforma no próprio método de reforma da
Constituição.
Parte da doutrina tem-se posicionado pela impossibilidade de alterações
dessa natureza, uma vez que significaria um atendado à própria integridade da
Constituição. Ou seja, se o poder constituinte derivado puder alterar os mecanismos de
reforma da Constituição, flexibilizando o processo de emenda, não estaria obrigado e
limitado às normas que legitimam e condicionam seu próprio poder, de modo que, em
última análise, este poder derivado poderia ser transformado em um poder autônomo
colocando em risco a integridade e rigidez da Constituição.
Nâo corroboramos com a tese exposta. A possibilidade da reforma dos
métodos de alteração do texto constitucional, por sua vez não implica de maneira pura e
simples a flexibilização absoluta das condições e procedimentos para a alteração do texto
constitucional, de forma a equipará-la ao exercício ordinário das funções legislativas ao
ponto de comprometer a rigidez constitucional. Ao contrário, defende-se que um povo
vivente não necessariamente está condenado a suportar as decisões ocasionalmente
escolhidas pelo constituinte originário no que concerne aos métodos de adaptação do
texto constitucional aos interesses contemporâneos.
É dizer que o povo vivente sob a égide de uma Constituição vigente é tão
soberano quanto aquele que exerceu o poder constituinte originário, merecendo aquele,
1. A Assembleia da República pode rever a Constituição decorridos cinco anos sobre a data da publicação da última lei
de revisão ordinária.
2. A Assembleia da República pode, contudo, assumir em qualquer momento poderes de revisão extraordinária por
maioria de quatro quintos dos Deputados em efectividade de funções.”
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também, expressar suas convicções sobre o funcionamento do Estado ao qual se
submete, sob pena de se hierarquizar a vontade das gerações anteriores sobre as das
gerações do por vir.
É certo que a alteração dos métodos de reforma da constituição deve
esbarrar em alguns limites lógicos e essenciais para garantir a própria integridade e
normatividade da Constituição, são eles:
i)
Necessidade de se observar os procedimentos vigentes de alteração
do texto constitucional para realizar as reformas desejadas:
A alteração do texto constitucional não pode representar uma ruptura
institucional. Desta forma é imperativo que se observem as regras do jogo para que se
proceda a alteração do texto constitucional.
ii)
Que o mecanismo a ser estabelecido não implique em rompimento
com a rigidez constitucional:
Os mecanismos de reforma do texto constitucional a serem inseridos (ou
reformados) devem garantir a rigidez constitucional. Ou seja, o novel mecanismo de
reforma da Constituição deve prever procedimento diverso e mais complexo do que
aquele utilizado para o regular exercício das funções políticas. O poder reformador não
está autorizado a flexibilizar os procedimentos de alteração da Constituição de modo a
aproximá-la do direito ordinário.
iii)
Que não implique na inviabilização de novas alterações do texto
constitucional pelas gerações futuras:
As alterações dos mecanismos de reforma do texto da Constituição não
podem funcionar como artifício para petrificar decisões constitucionais momentâneas para
as gerações futuras. A alteração do processo de reforma deve perseguir a ideia de tornar
o texto constitucional mais facilmente adaptável às contingências e valores do seu tempo,
e não, ao contrário, trazer embaraços para que isso venha a ocorrer no futuro.
iv)
Que não tenha como objetivo veicular alterações eventuais:
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A necessidade da alteração dos métodos de reforma constitucional deve
decorrer de uma experiência continuada da sociedade. A dificuldade encontrada para a
alteração ocasional de um determinado tema não é suficiente para justificar a mudança do
método de atualização da Constituição. O objetivo da alteração é de natureza
procedimental, para facilitar a adaptação da Constituição aos interesses de cada geração,
e não para facilitar a alteração de cláusulas específicas sobre as quais não se encontra
consenso pelo método original de reforma.
5.
Conveniência da existência de mecanismos periódicos de reforma da
Constituição.
O estabelecimento de momentos predeterminados para o debate e alteração
do texto da Constituição garante um desejável isolamento das reformas constitucionais da
tarefa legislativa ordinária. O debate concomitante de projetos ocasionais de governo com
temas de estrutura constitucional pode contaminar as decisões que se tomam no âmbito
constitucional. Por outro lado, a possibilidade constante de se implementar alterações
estruturais no texto constitucional, acabam por ocupar de forma exacerbada as pautas do
governo e do legislativos, desviando o foco das suas atribuições constitucionais de dar
seguimento ao vida ordinária do Estado.
Ademais, o deslocamento da discussão de questões constitucionais para um
foro específico, também favorecerá o estabelecimento de um ambiente de normalidade
política, colaborando para a governabilidade.
O agendamento prévio e periódico dos debates constitucionais concentrarão
as discussões dos temas estruturais da sociedade e local e momento adequado.
Tal oportunidade é salutar que se realize em legislaturas alternadas,
portanto, no caso do Brasil de 6 (seis) em 6 (seis).
6.
Conclusões e proposta de modelo de revisão constitucional
Entendemos pela conveniência e viabilidade jurídica do incremento de
mecanismos de reforma da Constituição em foros periódicos por mecanismos específicos.
Desta forma, é salutar que a Constituição brasileira sejam incrementadas com
disposições que estabeleçam a convocação de Assembleias de Revisão Constitucional,
de modo periódico a cada 6 (seis) anos, por exemplo, em que os membros do Congresso
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Nacional – deputados e senadores – em sessão unicameral deliberem por maioria
absoluta dos seus componentes os projetos de emenda a Constituição.
O incremento desta nova modalidade de reforma da Constituição, não o
implica na revogação dos mecanismos até então vigente s para a mesma finalidade, de
modo que o sistema brasileiro de revisão constitucional conviverá com duas modalidades
de procedimento para a reforma do seu texto: i) revisão ordinária que ocorrerá
periodicamente em Assembleias de Revisão Constitucional; e, ii) revisão extraordinária,
para situações emergenciais, que deverá ser processada nos termos originais da
Constituição, procedida pelo próprio poder legislativo mediante a aprovação de três
quintos de cada uma das casas em dois turnos com votações alternadas.
A alteração dos critérios de revisão do texto constitucional nos moldes
apresentados se faz juridicamente viável, uma vez que conserva a rigidez e integridade
da Constituição.
O deslocamento da discussão de temas constitucionais para foro próprio,
previamente definido, garantirá um melhor funcionamento dos governos e protegerá as
discussões constitucionais da influência das contingências ocasionais da política nacional.
7.
Referências.
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BASTOS, C. R. Curso de Direito Constitucional. 22. ed. Atualizado por Samantha MeyerPelug.São Paulo: Malheiros, 2010.
BONAVIDES, P. Teoria Constitucional da Democracia Participativa: Por um Direito
Constitucional de luta e resistência por uma nova hermenêutica e por uma repolitização
da legitimidade. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
______. Constituinte e Constituição: a democracia, o federalismo, a crise contemporânea.
3. ed.São Paulo: Malheiros, 2010.
MIRANDA, J. Manual de Direito Constitucional. V. II. Coimbra: Coimbra Editora, 2000.
LOEWENSTEIN, K. Teoria de la constituición. Tradução de Alfredo Gallego Anabitarte.
Barcelona: Ediciones Ariel, 1965.
SIEYÈS, E. J. A Constituição burguesa: ‘qu´est ce que le tiers État?’ Tradução de Norma
Azevedo. 4.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2001.