TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
8ª Câmara de Direito Público
Registro: 2015.0000870519
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação /
Reexame Necessário nº 1026885-50.2015.8.26.0053, da Comarca de São
Paulo, em que são apelantes FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO e
JUIZO EX OFFICIO, são apelados CARLOS ANTONIO MARTINS
PUPO, LUIZ FERNANDO MARTINS PUPO, VICTOR ANTONIO
MARTINS PUPO, ALUIZIO MARTINS PUPO, MURILO MARTINS
PUPO, TATJANA PUPO KELLER e CHRISTIAN PUPO KELLER.
ACORDAM, em 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento
ao reexame necessário e ao recurso voluntário. V.U.", de conformidade com
o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos.
Desembargadores CRISTINA COTROFE (Presidente sem voto), PAULO
DIMAS MASCARETTI E LEONEL COSTA.
São Paulo, 18 de novembro de 2015
ANTONIO CELSO FARIA
RELATOR
Assinatura Eletrônica
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Voto nº 1.279/2015
8ª Câmara de Direito Público
Apelação/Reexame Necessário nº 1026885-50.2015.8.26.0053
Comarca de São Paulo
Apelantes: Fazenda do Estado de São Paulo FESP
Juízo Ex Officio
Apelado:
Carlos Antonio Martins Pupo e outros
Interessado: Chefe do Posto Fiscal
Regional Tributária da Capital
PFC 11 da Delegacia
DRTC-1
APELAÇÃO CÍVEL Mandado de Segurança
Determinação de valor venal de imóvel para
cobrança de Imposto sobre Transmissão Causa
Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos
ITCMD, com adoção de base de cálculo de ITBI,
nos termos do que dispõe o Decreto Estadual n°
55.002/09
Alteração de base de cálculo e
subsequente majoração de tributo que só pode ser
realizada por meio de lei Ofensa ao princípio da
Legalidade, violação ao art. 150, inciso I, da
Constituição Federal e art. 97, II, §1º, do Código
Tributário Nacional
Sentença que julgou
procedente o pedido
Manutenção
Recursos
oficial e voluntário não providos.
Trata-se de Mandado de Segurança impetrado
por
CARLOS
FERNANDO
ANTONIO
MARTINS
MARTINS
PUPO,
PUPO,
VICTOR
LUIZ
ANTONIO
MARTINS PUPO, ALUIZIO MARTINS PUPO, MURILO
MARTINS
PUPO,
TATJANA
PUPO
KELLER
Apelação / Reexame Necessário nº 1026885-50.2015.8.26.0053 - V. 1279/2015 - mpcm
e
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CHRISTINA PUPO KELLER, contra ato do CHEFE DO
POSTO FISCAL
PFC 11 DA DELEGACIA REGIONAL
TRIBUTÁRIA DA CAPITAL
DRTC-1, objetivando que o
cálculo do ITCMD seja feito sobre o valor venal do imóvel,
mesma base de cálculo do IPTU, no caso dos imóveis urbanos, e
do valor declarado no ITR, no caso dos imóveis rurais; bem
como que as dívidas deixadas pela inventariada sejam
descontadas do monte-mor.
A r. sentença de fls. 137/145, cujo relatório se
adota, julgou procedente o pedido, confirmando a liminar
deferida às fls. 79/80 e 87, e concedeu a segurança, para,
“reconhecendo a inconstitucionalidade e a ilegalidade da nova
redação dada pelo Decreto Estadual de nº 55.002/09 aos itens 1
e 2 do parágrafo único do artigo 16 do Decreto Estadual de nº
46.655/02, compelir a autoridade impetrada a emitir guia para
recolhimento
do ITCMD tendo-se como base de cálculo, para os imóveis
urbanos (fls. 46/57), o valor venal utilizado para apuração do
IPTU; e, para o imóvel rural (fls. 58/59), o valor declarado para
fins de ITR; bem como para compelir a autoridade impetrada a
possibilitar, no cálculo do ITCMD, que as dívidas deixadas pela
inventariada sejam descontadas do Monte-mor”.
A decisão é sujeita a reexame necessário.
Inconformada, apela também a Fazenda
Pública. Em preliminar, requer a extinção do feito sem
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julgamento de mérito, nos termos do artigo 267, inciso VI, do
CPC, pois a ordem pretendida é manifestamente normativa, o
que não caberia em sede de Mandado de Segurança. No mérito,
pugna pela inversão do julgado, para que o pedido seja julgado
improcedente e a segurança denegada (fls. 149/172).
Recursos processados regularmente, com
contrarrazões às fls. 176/189.
É o relatório.
Os
recursos
oficial
e
voluntário
não
comportam provimento.
Inicialmente, é de rigor o afastamento da
preliminar suscitada, uma vez que não há que se falar em
obtenção de declaração genérica de direito pelos impetrantes,
pois o que se busca na espécie é a aplicação correta da norma ao
caso concreto.
Sobre o tema, a lição de
Hely Lopes
Meirelles:
“O mandado de segurança preventivo tem sido muito
utilizado em matéria tributária, em especial para
proteção
contra
cobrança
de
tributos
inconstitucionais. Embora não seja cabível o
mandado de segurança contra lei em tese (Súmula n.
266 do STF), a edição de nova legislação sobre
tributação traz em si presunção de que a autoridade
competente irá aplicá-la. Assim, a jurisprudência
admite que o contribuinte, encontrando-se na hipótese
de incidência tributária prevista na lei, impetre o
mandado de segurança preventivo, pois há uma
ameaça real e um justo receio que o fisco efetue a
cobrança do tributo. Neste sentido há várias decisões
no STJ, como no REsp n. 38.268-8-SP, Rel. Min.
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Humberto Gomes de Barros, DJU 19.9.94, p. 24.655,
no EDREsp nn. 18.424-CE, Rel. Min. Humberto
Gomes de Barros, RDR 5/126; REsp n. 80.578-SP,
Rel. Min. Mílton Luiz Pereira, PDR 5.175 e no REsp
n. 90.089-SP, Rel. Min. Ari Pargendler, DJU 6.4.98,
p. 78” (Mandado de Segurança, 31ª edição, Malheiros
Editores, 2008, p. 28).
No mérito, o recurso também não prospera.
Os apelados são herdeiros do espólio de Maria
da Glória Martins Pupo e, como contribuintes do ITCMD
Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doações, foram
notificados para recolher a diferença de R$ 167.232,15 do
referido tributo com a base de cálculo no valor de mercado,
conforme Decreto nº 55.002, de 9 de novembro de 2009.
A questão controvertida nos autos é referente
à adoção de base de cálculo diversa para incidência do ITCMD,
por meio de Decreto Estadual nº 46.555/02, com nova redação
dada pelo Decreto Estadual n° 55.002/09, que permite seja
adotado o valor de referência do ITBI adotado pelo Município.
Cumpre observar que a base de cálculo do
ITCMD, no caso de bens imóveis, guarda estreita correlação com
o valor venal de imóvel adotado pelo Município para a cobrança
de IPTU, nos termos do art. 9° e art. 13 ambos da Lei Estadual n°
10.705/00:
Artigo 9º - A base de cálculo do imposto é o valor
venal do bem ou direito transmitido, expresso em
moeda nacional ou em UFESPs (Unidades Fiscais do
Estado de São Paulo):
§ 1º - Para os fins de que trata esta lei, considera-se
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valor venal o valor de mercado do bem ou direito na
data da abertura da sucessão ou da realização do ato
ou contrato de doação.
(...)
Artigo 13 - No caso de imóvel, o valor da base de
cálculo não será inferior:
I - em se tratando de imóvel urbano ou direito a ele
relativo, ao fixado para o lançamento do Imposto
sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana IPTU; (...)
Assim, tem-se que a legislação estabeleceu
piso para a base de cálculo do tributo, que não será inferior ao
valor venal adotado para o cálculo do IPTU.
Contudo, o Decreto Estadual nº 55.002/09
modificou a base de cálculo do imposto ao estabelecer que,
tratando de transmissão de imóvel no Município de São Paulo,
será fixado na maior das seguintes importâncias: a) O valor venal
de mercado do bem imóvel declarado pelo contribuinte; b) O
valor venal de referência do Imposto sobre Transmissão de Bens
Imóveis inter vivos ITBI .
Dessa forma, é inegável a constatação de
ofensa ao princípio da legalidade na adoção de base de cálculo
de ITBI para majorar o imposto devido, uma vez que a base de
cálculo de imposto não pode ser determinada senão por meio de
lei, nos termos do que dispõe o art. 150, inciso I, da Constituição
Federal e art. 97, inciso II, §1º, do Código Tributário Nacional, a
saber:
Art.
150.
Sem
prejuízo
de
outras
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garantias
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asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o
estabeleça;
Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:
(...)
II - a majoração de tributos, ou sua redução,
ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;
(...)
§ 1º Equipara-se à majoração do tributo a
modificação da sua base de cálculo, que importe em
torná-lo mais oneroso.
Nesse sentido é o posicionamento atual deste
E. Tribunal de Justiça:
MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO
ITCMD - IMÓVEL URBANO - A base de cálculo é o
valor venal para fins de IPTU - Alteração da base de
cálculo, por Decreto, para o denominado Valor Venal
de Referência (VVR) - Ofensa ao princípio da
legalidade - Sentença concessiva da segurança Reexame necessário desacolhido e apelação não
provida. (Apelação n° 1003803-87.2015.8.26.0053,
São Paulo, Rel. Des. Ponte Neto, 8ª Câmara de Direito
Público, j. 16.09.2015).
MANDADO DE SEGURANÇA - Impetração para o
fim de afastar a exigibilidade do ITCMD nos termos
do Decreto Estadual Paulista nº 55.002/2009 Afronta aos artigos 150, inciso I, da Constituição
Federal, e 97, inciso II, § 1º, do Código Tributário
Nacional, que proíbem a instituição ou aumento de
tributos a não ser mediante lei - Acolhimento da
pretensão dos contribuintes - Incidência dos artigos
9º e 13 da Lei nº 10.705/2000 - Precedentes
jurisprudenciais - Apelação não provida - Reexame
necessário
não
provido.
(Apelação
nº
1007919-48.2014.8.26.0320, Limeira, Rel. Des.
Fermino Magnani Filho, 5ª Câmara de Direito
Público).
Apelação / Reexame Necessário nº 1026885-50.2015.8.26.0053 - V. 1279/2015 - mpcm
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APELAÇÃO CÍVEL - Mandado de Segurança
ITCMD Base de Cálculo - Base de cálculo que deve
levar em conta o valor venal do imóvel, nos termos da
Lei Estadual nº 10.705/2000 - Ilegalidade do Decreto
nº 55.002/2009 - Alteração legislativa que criou nova
base
de cálculo sem, contudo, haver o mínimo respaldo
legal - Inteligência do artigo 97, inciso II, § 1º, do
Código Tributário Nacional - Violação ao princípio
da legalidade - Sentença mantida - Recurso
improvido (Apelação n° 1001893-81.2015.8.26.0196,
São Paulo, Rel. Des. Silvia Meirelles, 6ª Câmara de
Direito Público, 14.09.2015).
TRIBUTÁRIO.
IMPOSTO
SOBRE
TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO DE
QUAISQUER BENS OU DIREITOS (ITCMD).
BASE DE CÁLCULO. DECRETO Nº 55.002/2009.
Vulnera o § 1º do inciso II do art. 97 do Código
Tributário Nacional a alteração, por meio de decreto
regulamentar, da base de cálculo de tributo. Não
provimento da remessa obrigatória e da apelação.
(11ª Câmara de Direito Público, Apelação Cível nº
0034958-04.2010.8.26.0053, j. 21.10.2014, Rel. Des.
Ricardo Dip).
Portanto,
era
mesmo
de
rigor
o
reconhecimento da violação de direito líquido e certo do
particular, pela adoção de base de cálculo diversa que majorou o
imposto de ITCMD devido, por meio de Decreto Estadual, em
violação ao princípio da legalidade, nos termos do art. 150,
inciso I, da Constituição Federal e art. 97, inciso II, §1º, do
Código Tributário Nacional.
Ademais, no tocante ao pedido de dedução
das dívidas do monte-mor para fins de apuração do ITCMD,
Apelação / Reexame Necessário nº 1026885-50.2015.8.26.0053 - V. 1279/2015 - mpcm
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também será mantida a r. sentença recorrida, no sentido da
admissibilidade. Nesse mesmo sentido:
INVENTÁRIO Recolhimento do ITCMD Pedido de
exclusão de dívida do espólio da base de cálculo do
imposto Cabimento Tributo que não deve incidir
sobre a totalidade do patrimônio inventariado, mas
apenas sobre a herança líquida transmitida aos
herdeiros, já abatidas as dívidas Inteligência dos
artigos 1.792 e 1.997, CC e 9º, da Lei 10.705/2000
Débito que, no entanto, ainda está sub judice
Cabimento do aguardo da definição do quantum
devido Agravo provido em parte. (Apelação Cível nº
0034958-04.2010.8.26.0053, 9ª Câmara de Direito
Privado; j.02/06/2015, Rel. Galdino Toledo Júnior).
No mais, verifica-se que a r. sentença
recorrida bem analisou as questões controvertidas e merece
confirmação por seus próprios e jurídicos fundamentos, a teor do
artigo 252 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo, que assim dispõe: “nos recursos em geral,
o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão
recorrida, quando suficientemente motivada, houver de mantêla”.
Ante o exposto, nega-se provimento aos
recursos oficial e voluntário, mantendo-se, nos termos em que
proferida, a r. sentença de Primeiro Grau.
ANTONIO CELSO FARIA
Relator
Apelação / Reexame Necessário nº 1026885-50.2015.8.26.0053 - V. 1279/2015 - mpcm