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participações locais e fundações
1
A “fundação” é geralmente vista como uma organização destinada a prosseguir um fim
duradouro, ao qual está afeto um património. O artigo 157.º do Código Civil
enquadra a fundação na categoria de pessoas coletivas, autonomizando-a de outras
congéneres, como é o caso das sociedades e das associações.
2
Um dos elementos decisivos do substrato da fundação é o patrimonial, dado que este
tipo de pessoas coletivas são dotadas de património próprio, específica e autonomamente
afetado por um ou vários instituidores, pessoas singulares ou coletivas, visando a
realização de uma ou várias finalidades de interesse social (caridade, educação,
desenvolvimento científico, das artes ou letras), possuindo, para tanto, uma direcção ou
administração própria1.
3
Até recentemente, vinha-se entendendo que as fundações podiam ser públicas ou
privadas. A fundação pública seria «uma fundação que reveste natureza de pessoa
colectiva pública»2. Na verdade, a par da generalidade das fundações que são pessoas
colectivas privadas, reguladas pelo Código Civil, «há umas quantas fundações que são
pessoas coletivas públicas, reguladas pelo Direito Administrativo. Trata-se portanto de
patrimónios que são afectados à prossecução de fins públicos especiais»3.
As fundações públicas eram, assim, «constituídas por iniciativa e ato do poder
administrativo, por via legislativa, com meios públicos, para a prossecução de fins
altruístas e sempre no interesse público»4. Nas fundações públicas, a instituição, o
reconhecimento e a aprovação dos respetivos estatutos concretizavam-se através de um
ato legislativo, normalmente sob a forma de decreto-lei, regendo-se a fundação pelo
regime público administrativo.
1
In www.pgdlisboa.pt
2
In Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Vol. I, 2.ª edição, pág. 350
3
Idem
4
In António Joaquim Marques, Revista de Doutrina Tributária, 4.º trimestre de 2002, www.doutrina.net
1
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As fundações privadas, regendo-se pelo direito privado, eram constituídas, por norma,
por iniciativa privada, através de um ato formal de escritura pública para reconhecimento
pelo Estado, para a prossecução dos mais variados fins de interesse coletivo, seja no
âmbito cultural, educacional, recreativo, científico ou mesmo de solidariedade social. Não
significava isto a impossibilidade de criação de fundações privadas pela iniciativa pública,
bem como a existência de fundações constituídas por iniciativa privada e em grande
medida subsidiadas por dinheiro público.
Ou seja:
No caso das fundações públicas5, o reconhecimento e a aprovação dos
respetivos estatutos concretizavam-se através de um ato legislativo, normalmente
sob a forma de decreto-lei, e as fundações regiam-se pelo direito administrativo;
As fundações privadas6 constituiam-se normalmente por escritura pública –
sem excluir a possibilidade de constituição pontual por ato legislativo – e existiam
sob a égide do direito civil, mais concretamente do Código Civil, se bem que,
tanto esta como a primeira, prossigam fins de interesse público, coletivo ou de
utilidade pública.
4
A Procuradoria-Geral da República7, em parecer de 14 de Outubro de 2005, veio concluir
que «a identificação das pessoas coletivas como públicas ou privadas decorrerá da
análise casuística da sua finalidade, modo de criação, titularidade de poderes de
autoridade e integração, por forma a concluir pela predominância ou não dos seus
atributos administrativos». Entende, ademais, que «o Estado e as outras pessoas
colectivas públicas8 podem criar pessoas coletivas de direito público ou pessoas coletivas
de direito privado. O respectivo regime jurídico é o que resultar da sua natureza e
espécie, do respetivo estatuto e das normas que se lhe apliquem».
5
O Decreto-Lei n.º 460/77, de 7 de novembro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 391/2007, de 13 de dezembro, distingue as pessoas coletivas de
utilidade pública precisamente das pessoas coletivas de utilidade pública administrativa. As fundações de utilidade pública administrativa estão
sujeitas à tutela do Estado.
6
Sublinhe-se que por «privadas» não se confunde com «utilidade particular», pelo que as fundações privadas, particulares ou de direito privado
tanto podem revestir-se de utilidade pública quanto de utilidade particular.
7
Parecer n.º P001602004, in www.dgsi.pt
8
Nas quais se integram, naturalmente, as autarquias locais.
2
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5
Também Vital Moreira9considera que «não são entidades públicas, além das que a lei
qualifique
expressamente
como
entidades
privadas,
aquelas
que
sejam
criadas
livremente por particulares, segundo os formatos típicos do direito privado (associação,
fundação, cooperativa), bem como as de criação pública mas sem qualquer traço
relevante de um regime de direito público». Aliás, confirma ainda o autor que
«reconhecendo a doutrina do direito público ampla capacidade de gestão privada às
pessoas coletivas de direito público, nada impede que estas últimas criem fundações
exclusivamente ao abrigo do direito privado, por negócio jurídico privado».
6
A Procuradoria-Geral da República, no já citado parecer, procura sintetizar a questão nos
moldes seguintes:
À pessoa coletiva de iniciativa pública que congregue outros elementos
caracterizadores
da
sua
natureza
pública
aplicar-se-á
um
regime
substancialmente de direito público;
A pessoa coletiva de iniciativa pública que não deva ser qualificada de
pública, com base no referido critério, deverá ser qualificada como pessoa coletiva
privada, sujeita ao regime de direito privado.
Quer isto dizer, então, que o concreto regime jurídico das pessoas coletivas públicas ou
privadas é o que resultar da sua natureza e espécie, do respectivo estatuto e das normas
que se lhes apliquem.
9
Vital Moreira, Administração Autónoma e Associações Públicas, Coimbra Editora, 2003, pág. 269
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7
Os municípios, as associações de municípios, independentemente da respetiva tipologia,
e as áreas metropolitanas podem criar ou participar em fundações, nos termos da
respetiva Lei-Quadro (cfr. artigo 57.º da Lei n.º 50/2012, de 31 de agosto).
A Lei n.º 24/2012, de 9 de julho, aprovou a Lei Quadro das Fundações e introduziu
alterações a diversos preceitos do Código Civil. As normas constantes do aludido diploma
são de aplicação imperativa e prevalecem sobre as normas especiais que existiam à
data da entrada em vigor do diploma, salvo na medida em que o contrário resulte
expressamente da Lei-Quadro10.
8
A lei oferece uma definição de fundações:
“A fundação é uma pessoa coletiva, sem fim lucrativo, dotada de um
património suficiente e irrevogavelmente afetado à prossecução de
um fim de interesse social”.
9
A lei define, e exemplifica, o(s) fim(s) de interesse social11:
“(…) aqueles que se traduzem no benefício de uma ou mais categorias
de pessoas distintas do fundador, seus parentes e afins, ou de pessoas
ou entidades a ele ligadas por relações de amizade ou de negócios”.
10
Artigo 1.º, n.º 2 da Lei-Quadro das Fundações
11
Artigo 3.º da Lei-Quadro das Fundações
4
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10
As fundações podem ser de três tipos:
Fundações privadas_
Criadas por uma ou mais pessoas de direito privado, em conjunto ou
não com pessoas coletivas públicas;
Desde que as referidas pessoas coletivas públicas, de forma isolada ou
conjuntamente, não detenham sobre a fundação uma influência
dominante12:
A afetação exclusiva ou maioritária dos bens que integram o património
financeiro inicial da fundação; ou
Direito de designar ou destituir a maioria dos titulares do órgão de
administração da fundação)
Fundações públicas de direito público_
Criadas exclusivamente por pessoas coletivas públicas;
Os fundos personalizados criados exclusivamente por pessoas coletivas
públicas (Lei-Quadro dos Institutos Públicos);
Fundações públicas de direito privado_
Criadas por uma ou mais pessoas coletivas públicas;
Em conjunto, ou não, com pessoas de direito privado;
Desde que as pessoas coletivas, isolada ou conjuntamente, detenham
um influência dominante sobre a fundação.
12
Artigo 4.º, n.º 2 da Lei-Quadro das Fundações
5
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11
O artigo 57.º da Lei n.º 50/2012, de 31 de janeiro, determina, como se viu, que os
municípios, associações de municípios e áreas metropolitanas podem criar ou participar
em fundações.
Criação
Fundações públicas
Participação
Fundações privadas
12
Algumas especificidades:
As fundações adquirem personalidade jurídica pelo reconhecimento que, no
caso das fundações públicas, resulta do seu ato de criação13;
A utilização do termo fundação passa a ser exclusivo das pessoas coletivas
reconhecidas como tal ao abrigo da respetiva Lei-Quadro14;
As fundações públicas conhecem limitações relativamente às despesas que
podem incorrer com pessoal e custos de administração, enunciados no artigo 10.º
da Lei-Quadro;
As fundações conhecem, igualmente, limitações relativamente à disposição do
património: a alienação de bens da fundação que lhe tenham sido atribuídos pelo
fundador ou fundadores – tal como especificado no ato de instituição – e que se
revistam de especial significado para os fins da fundação, carece, sob pena de
nulidade, de autorização da entidade competente para o reconhecimento15.
13
Artigo 6.º da Lei-Quadro das Fundações
14
Artigo 8.º da Lei-Quadro das Fundações
15
Artigo 11.º da Lei-Quadro das Fundações
6
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13
As fundações públicas são pessoas coletivas de direito público sem fim lucrativo e podem
ter por fim “a promoção de quaisquer interesses públicos de natureza social, cultural,
artística ou semelhante”16.
As fundações públicas municipais17:
Criação
Instituídas por deliberação da assembleia municipal
O processo de criação é equivalente ao das empresas locais
18
Regime
Princípios constitucionais de direito administrativo
Prossecução do interesse público
Princípio da legalidade
Princípio da igualdade
Princípio da proporcionalidade
Princípio da justiça
Princípio da imparcialidade
Limitações
Âmbito das atribuições da pessoa coletiva
Afetação do património a fim diverso
16
Artigo 49.º da Lei-Quadro das Fundações
17
Artigo 50.º, n.º 3 da Lei-Quadro das Fundações
18
Artigo 266.º da Constituição da República Portuguesa
7
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14
Vida
As fundações, no que respeita à atividade de gestão pública, envolvendo o
exercício de poderes de autoridade, a gestão da função pública ou do domínio
público, ou a aplicação de outros regimes jurídico administrativos, têm de
cumprir as prescrições do Código do Procedimento Administrativo
Caso: fundação que afete património à resolução de problemas habitacionais (artigo 3.º, 1,
x da Lei-Quadro).
A “adjudicação” de cada habitação tem de obedecer a critérios gerais,
abstratos e previamente conhecidos (princípio da imparcialidade);
A decisão de “atribuição” de uma habitação tem de ser fundamentada (sob
pena de vício de forma);
A decisão sancionatória de resolução de um contrato de arrendamento
habitacional de âmbito administrativo tem de ser precedida de audiência
prévia do interessado (artigo 100.º do CPA)
São aplicáveis às fundações o regime jurídico aplicável aos trabalhadores
que exercem funções públicas
Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem funções públicas, aprovada
pela Lei n.º 58/2008, de 9 de setembro;
Lei de Vínculos, Carreiras e Remunerações, aprovada pela Lei n.º 12-A/2008, de 27 de
fevereiro;
Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas, aprovado pela Lei n.º
59/2008, de 11 de setembro;
Sistema Integrado de Gestão e Avaliação do Desempenho na Administração
Pública (SIADAP), aprovado pela Lei nº 66-B/2007, de 28 dezembro.
A alínea u) do n.º 9 do artigo 19.º da Lei do Orçamento do Estado para 2011 (Lei n.º 55A/2010, de 31 de Dezembro) determinou a aplicação da redução remuneratória «aos
trabalhadores e dirigentes das fundações públicas e dos estabelecimentos
públicos não abrangidos pelas alíneas anteriores».
____
Muitos dos trabalhadores de fundações municipais – por serem, ao tempo, consideradas
fundações privadas -, não foram abrangidas pela redução remuneratória determinada pelas
Leis do Orçamento do Estado para 2011 e 2012. Em virtude da “reclassificação” dessas
fundações em públicas, os respetivos trabalhadores passaram a estar subordinados a essa
redução.
8
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15
São aplicáveis às fundações o regime jurídico da administração financeira e
patrimonial do Estado, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 155/92, de 28 de julho
São aplicáveis às fundações os regime da realização de despesas públicas e
da contratação pública, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de junho
e pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro.
Por aplicação da alínea e), do n.º 1, do artigo 2.º do Código dos Contratos Públicos, as
fundações públicas são entidades adjudicantes e contraentes públicos, por força da alínea
a), do n.º 1 do artigo 3.º.
Assim, a reconfiguração das fundações efetuada pela Lei-Quadro, ao modificar a natureza
de várias fundações – fundações privadas em fundações públicas – conduziu a que a
respetiva atividade contratual passasse a estar subordinada ao regime predisposto pelo
Código dos Contratos Públicos.
A alteração ao CCP promovida pelo Decreto-Lei n.º 149/2012, de 12 de julho, veio,
inclusive, remover a exceção de inaplicação do CCP a determinado tipo de fundações (as
enquadradas pela Lei n.º 62/2007, de 10 de setembro).
São aplicáveis às fundações o regime das incompatibilidades de cargos
públicos, aprovado pela Lei n.º 64/93, de 26 de agosto.
Aplica-se, igualmente, o regime de impedimentos e suspeições dos titulares dos
órgãos e agentes da Administração (artigo 44.º a 51.º do CPA), incluindo as
incompatibilidades previstas nos artigos 78.º e 79.º do Estatuto da Aposentação.
____
Há, igualmente, que apreciar o teor dos artigos 25.º, 26.º e 27.º, 28.º, 29.º e 30.º da Lei
n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro.
São aplicáveis às fundações o regime da responsabilidade civil do Estado,
aprovado pela Lei n.º 67/2007, de 31 de dezembro
Este regime jurídico trata a responsabilidade civil extracontratual do Estado e das demais
pessoas coletivas de direito público por danos resultantes do exercício da função legislativa,
jurisdicional e administrativa.
Sendo as fundações públicas, de direito público ou direito privado, pessoas coletivas
públicas, estão elas sujeitas a este regime jurídico
9
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São aplicáveis às fundações as leis do contencioso administrativo, quando
estejam em causa atos e contratos de natureza administrativa.
Na medida em que a fundação pública prossiga funções de gestão pública, os atos
praticados e os contratos celebrados pelas fundações ficam sujeitos ao contencioso de plena
jurisdição que é hoje o contencioso administrativo, devendo, nesse caso, os particulares
dirigirem-se aos Tribunais Administrativos.
O regime de jurisdição e controlo financeiro do Tribunal de Contas e da
Inspeção-Geral das Finanças
Conferir alínea g), do n.º 2 do artigo 2.º e alínea c), do n.º 1 do artigo 5.º da Lei n.º 98/97,
de 26 de agosto, alterada pela Lei n.º 48/2006, de 29 de agosto, com a alteração
importante resultante da Lei n.º 61/2011, de 7 de dezembro.
Releva, para este efeito, os apoios financeiros assegurados por entidades sujeitas. O
conceito de «apoio financeiro» é amplo e tem consagração na alínea c), do n.º 3 do artigo
3.º da Lei-Quadro.
16
O artigo 9.º da Lei-Quadro das Fundações impõe a estas o cumprimento de um conjunto
de obrigações de transparência e publicidade relativamente à vida e situação das
fundações (sejam privadas ou públicas, e estas últimas, de direito público ou direito
privado).
O incumprimento destas obrigações – a par de outras consagradas no mesmo normativo
– importa consequências penalizadoras para a fundação: impede o acesso a quaisquer
apoios financeiros durante o ano económico seguinte àquele a que se verificou o
incumprimento e enquanto este durar.
17
No que respeita, especificamente, à composição dos seus órgãos e serviços, as fundações
públicas regem-se pela Lei-Quadro dos Institutos Públicos. As fundações públicas
locais (e regionais) conhecem, porém, as especificidades seguintes19:
19
Artigo 53.º da Lei-Quadro das Fundações
10
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Conselho Diretivo
Presidente do Conselho Diretivo
Fiscal Único
É o órgão responsável pela definição, orientação e execução das linhas gerais de
é o órgão responsável pelo controlo da
atuação
legalidade, da regularidade e da boa
da
fundação,
bem
como
pela
direção
dos
respetivos
serviços,
em
conformidade com a lei e com as orientações dos órgãos regionais ou locais, consoante
gestão
os casos.
fundação.
financeira
Os membros são designados pelos órgãos executivos locais (ou regionais)
O fiscal único é nomeado de entre os
revisores
sociedades
oficiais
de
e
patrimonial
de
revisores
contas
da
ou
oficiais
de
contas
Compete
diretivo,
no
Compete ao presidente do conselho diretivo
As competências são as previstas na
gestão
da
assegurar as relações com os órgãos de
Lei-Quadro dos Institutos Públicos.
fundação, elaborar pareceres, estudos e
tutela, os órgãos regionais, os órgãos locais
informações que sejam solicitados pela
e demais organismos públicos.
âmbito
ao
da
conselho
orientação
e
câmara municipal (ou pelo Governo
Regional)
O mandato dos membros do conselho diretivo (cfr. artigo 20.º, n.º 1, da Lei-Quadro dos Institutos Públicos) e do fiscal único (cfr.
artigo 53.º, n.º 2, alínea g) tem a duração de cinco anos, renovável por uma única vez (os membros do órgão de direção e
fiscalização não podem exercer funções por mais de 10 anos cfr. artigo 58.º, n.º 5 e 6 da Lei-Quadro das Fundações)
18
O artigo 58.º da Lei-Quadro das fundações define o estatuto dos membros dos
órgãos desta:
11
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Titulares dos órgãos
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Caso se encontrem em acumulação com o exercício de cargos
em (qualquer) pessoa coletiva pública, não podem receber
qualquer remuneração ou suplemento remuneratório pelo
exercício de cargo de administração (não fiscalização) em
fundação
É vedado aos membros dos órgãos de administração o exercício
de quaisquer atividades, temporárias ou permanentes,
remuneradas ou não, na fundação que administrem ou em
entidades por ela apoiadas ou dominadas.
É vedado aos membros dos órgãos de administração a
celebração, durante o exercício dos respetivos mandatos, de
quaisquer contratos de trabalho ou de prestação de
serviços com a fundação que administrem ou com as entidades
por ela apoiadas ou dominadas que hajam de vigorar após a
cessação das suas funções.
Os membros dos órgãos de administração devem declarar-se
impedidos de tomar parte em deliberações quando nelas
tenham interesse, por si, como representantes ou como gestores
de negócios de outra pessoa, ou ainda quando tal suceda em
relação ao seu cônjuge, unido de facto, parente ou afim em linha
recta ou até ao 2.º grau em linha colateral ou em relação a
pessoa com quem vivam em economia comum
Os membros dos órgãos de administração, direção e fiscalização
não podem exercer funções por mais de 10 anos, sob pena de:
(i)
Caducar o mandato em curso
(ii)
A nulidade das deliberações e demais atos ou
contratos;
(iii)
A demissão do membro do órgão que se encontre
impedido ou em situação de incompatibilidade;
(iv)
A inibição do membro do órgão que se encontre
impedido ou em situação de incompatibilidade para
o exercício de funções em órgãos de administração,
de direção ou de fiscalização em fundações públicas
de direito privado por um período de cinco anos;
(v)
A demissão e a inibição implicam a obrigação de
restituir com juros de mora as importâncias
indevidamente recebidas e não dão lugar a
qualquer indemnização ou compensação.
(a declarar pela entidade
competente para o reconhecimento, no caso de exercício do cargo
por período superior a 10 anos);
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19
O n.º 4 do artigo 58.º estabelece, igualmente, limitações na atribuição de benefícios
pelas funções públicas, seja em virtude da expressão de titularidade de capital social por
determinadas pessoas – por impedimento associado aos órgãos de administração da
fundação – seja pela expressão de titularidade de capital social pela própria fundação.
13
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