MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE
1ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA COMARCA DE SÃO GONÇALO DO AMARANTE
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Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da 1ª Vara Cível de São Gonçalo do
Amarante/RN
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO
NORTE, por meio da 1ª Promotoria de Justiça de São Gonçalo do Amarante,
com atribuições na Defesa do Patrimônio Público, considerando o art. 129,
inciso III, da Constituição Federal; art. 84, inciso III, da Constituição Estadual;
e, art. 25, inciso IV, alínea "b", da Lei 8.625, de 12.02.93 (Lei Orgânica
Nacional do Ministério Público); art. 1º, inciso IV da Lei 7.347/85, vem, perante
Vossa Excelência, com base e nos termos dos inclusos Inquéritos Civil
Públicos nº 06.2013.00006647-6 e 06.2015.00002839-0- 1ªPmJ/SGA, ajuizar
a presente
AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE ANULAÇÃO DE CONTRATO COM PEDIDO DE
LIMINAR
em face do
MUNICÍPIO DE SÃO GONÇALO DO AMARANTE, pessoa
jurídica de direito público interno, com sede administrativa na Rua
Alexandre Cavalcanti, s⁄n, Centro, representando pelo prefeito
municipal, Sr. JAIME CALADO PEREIRA DOS SANTOS,
brasileiro, casado, médico, portador da cédula de identidade nº
302.640 – SSP/RN e inscrito no CPF sob o nº 030.058.873-91 e;
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SERVIÇO DE ABASTECIMENTO DE ÁGUAS E ESGOTOS DE
SÃO GONÇALO DO AMARANTE – SAAE, Autarquia Municipal
inscrita no C.N.P.J sob o nº 08.451.635/0001-17, com sede na
Rua Coronel Estevam Moura, nº 30, Centro – São Gonçalo do
Amarante/RN, representada pela sua Diretora Presidente, Sra.
TALITA KAROLINA SILVA DANTAS; e
F. R. DE MEDEIROS NETO TRANSPORTE-ME, pessoa jurídica
de direito privado, inscrito no Cadastro de Nacional de Pessoa
Jurídica sob o nº 15.169.082/0001-70, com sede à Rua Henrique
Cruz, nº 384, Parque Industrial, Parnamirim/RN, representada por
FRANCISCO ROMÃO DE MEDEIROS, empresário, casado,
inscrito no Cadastro de Pessoa Física sob o nº 032.033.134-21,
residente à Rua Nova Iorque, nº 33, São Gonçalo do
Amarante/RN.
pelos motivos de fato e de direito a seguir delineados:
I – DO RESUMO DOS FATOS:
O Ministério Público Estadual, por meio da 1ª Promotoria de
Justiça de São Gonçalo do Amarante, com atribuição na defesa do Patrimônio
Público, instaurou o Inquérito Civil Público nº 06.2013.00006647-6 no afã de
apurar o credenciamento da empresa F. R. DE MEDEIROS NETO
TRANSPORTE-ME no sistema de registro de preços do Pregão Presencial nº
026/2013, objetivando a locação de veículos automotores e motocicletas para
atender às necessidades da Prefeitura Municipal de São Gonçalo do
Amarante.
A
iniciativa
deste
Órgão
Ministerial
em
realizar
o
acompanhamento do referido procedimento licitatório adveio das informações
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oficiosas de que a aludida pessoa jurídica teria vinculação com a empresa
MARIA DAS GRAÇAS FERREIRA DA SILVA TRANSPORTE-ME, apontada
como de propriedade do vereador João Maria Ferreira da Silva, conhecido
como “Barão”, e que durante anos prestou serviço de locação de veículos à
Prefeitura de São Gonçalo do Amarante.
De início, foram juntados aos autos cópia do edital e anexos do
Pregão Presencial nº 026/2013-SRP. Posteriormente, a Comissão de
Licitação encaminhou mídia digital contendo o procedimento licitatório na
íntegra (fls. 05-38 e 50 do IC 06.2013.00006647-6). Na oportunidade, foi
possível constatar que apenas as empresas F. R. DE MEDEIROS NETO
TRANSPORTE-ME e MARIA DAS GRAÇAS FERREIRA DA SILVA
TRANSPORTE-ME foram credenciadas para a sessão de análise de
documentos e propostas, tendo sido esta última inabilitada em virtude da
ausência da declaração de qualificação técnica, exigida no item 9.1.2, do
edital, ao passo que a F. R. DE MEDEIROS NETO TRANSPORTE-ME foi
declarada vencedora do certame licitatório com a proposta de preço no valor
de R$ 1.167.559,82 (um milhão, cento e sessenta e sete mil, quinhentos e
cinquenta e nove reais e oitenta e dois centavos).
A priori, a análise do procedimento licitatório, sob o ponto de vista
formal, não revelou indícios de irregularidade. Todavia, existia uma forte
suspeita de que as empresas licitantes possuíam vínculo entre si, razão pela
qual procedeu-se a oitiva do representante legal da empresa vencedora da
licitação.
Ao ser ouvido, FRANCISCO ROMÃO DE MEDEIROS afirmou
que: “concorreram ao pregão quatro empresas, e o depoente se recorda de
duas, TERRA DOURADA, de propriedade de AMARILDO, e MARIA DAS
GRAÇA; que a empresa do depoente foi a vencedora de todos os lotes; que o
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edital permite que 40 (quarenta) porcento dos veículos sejam sublocados de
terceiros; que a empresa sublocou veículos de particulares e dois ônibus da
empresa MARIA DAS GRAÇAS; …; que a empresa do depoente presta
serviços de locação de veículos ao SAAE que aderiu ao Pregão da Prefeitura;
…; que a esposa do depoente não tem nenhuma atuação junto à empresa F.
R. DE MEDEIROS ou a empresa MARIA DAS GRAÇAS; que a proprietária da
MARIA DAS GRAÇAS é a sogra do depoente” (fls. 65-67, do IC
06.2013.00006647-6).
A informação foi confirmada pela Sra. MARIA DAS GRAÇAS
FERREIRA DA SILVA, proprietária da empresa que leva seu nome (em que
pese seja de amplo conhecimento no Município que a referida empresa
pertence ao Vereador “Barão”), tendo afirmando que: “... o proprietário
FRANCISCO ROMÃO mora na Rua Nova Iorque, na mesa rua da depoente;
que FRANCISCO ROMÃO é genro da depoente, sendo casado com a sua
filha THATIANA; que a depoente alugou dois ônibus à empresa F. R. DE
MEDEIROS de forma verbal, sendo remunerada mensalmente, não se
recordando exatamente o valor...” (fls. 100-101, do IC 06.2013.00006647-6).
Não havia mais dúvida, portanto, que a empresa F. R. DE
MEDEIROS NETO TRANSPORTE-ME, vencedora do Pregão Presencial nº
026/2013, pertencia ao genro da proprietária da empresa MARIA DAS
GRAÇAS FERREIRA DA SILVA TRANSPORTE-ME, tendo sido as duas
únicas concorrentes credenciadas para a licitação.
Não bastasse o fato das empresas licitantes pertencerem ao
mesmo núcleo familiar, as informações ainda revelaram que a
F. R. DE
MEDEIROS NETO TRANSPORTE-ME sublocou veículos da frota da empresa
MARIA DAS GRAÇAS FERREIRA DA SILVA TRANSPORTE-ME, o que
demonstra a relação umbilical existente entre as referidas pessoas jurídicas.
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Ademais, não obstante o edital limitasse o número de veículos
sublocados à 40% da frota total, os documentos constante dos autos
demonstraram que a empresa F. R. DE MEDEIROS NETO TRANSPORTEME sublocou cerca 60% dos veículos fornecidos ao Município, conforme se
observa das cópias dos contratos de sublocação juntadas aos autos (fls. 190363, do IC 06.2013.00006647-6), bem como das consultas de propriedade de
veículos (fls. 103-183, do IC 06.2013.00006647-6), por meio das quais foi
possível verificar, inclusive, que um dos automóveis possuía ocorrência de
roubo/furto.
Diante de tais fatos, o Ministério Público recomendou ao Prefeito
Municipal JAIME CALADO PEREIRA DOS SANTOS a adoção das
providencias cabíveis, a fim de que fosse deflagrado novo processo licitatório,
com a consequente anulação do Pregão Presencial nº 026/2013, sob pena de
responsabilidade (fls. 373-375, do IC 06.2013.00006647-6).
Em resposta, a Procuradoria-Geral do Município encaminhou
cópia do Termo de Autorização de abertura de processo licitatório, para
locação de veículos e substituição do contrato nº 107/2013, mantido com a
empresa F. R. MEDEIROS NETO TRANSPORTE-ME, vencedora do Pregão
Presencial
nº
026/13
(fls.
381-382,
do
IC
06.2013.00006647-6).
Posteriormente, a edilidade reforçou que a Recomendação Ministerial estava
sendo seguida e que o procedimento licitatório (Pregão Presencial nº
025/2015) já encontrava-se em andamento, inclusive com a publicação do
aviso de licitação no Jornal Oficial do Município (fls. 393 e 398, do IC
06.2013.00006647-6).
Ressalte-se que este Órgão Ministerial tomou conhecimento
acerca da abertura do referido certame por meio de mandado de segurança,
impetrado pela empresa F. R. MEDEIROS NETO TRANSPORTE-ME. Na
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oportunidade, a empresa licitante insurgia-se contra item do edital que vedava
a participação de empresas cujos sócios possuíssem vínculo de parentesco
com detentores de cargos públicos na Administração Municipal ou de
Vereador, bem como em face de uma suposta inexequibilidade nos valores
constantes do Termo de Referência.
Na análise do mandamus, esta Representante Ministerial
entendeu que não havia irregularidades na exigência da declaração de
parentesco, já que a finalidade da medida se restringia à identificação, de
forma preventiva, dos casos de vínculo familiar entre os detentores de cargos
políticos e os proprietários das empresas licitantes.
De outra banda, vislumbrou indícios de que o valor do item 01 do
Termo de Referência era inexequível, eis que embora a comissão de licitação
tivesse realizado pesquisa de mercadológica prévia, não foi possível
identificar se o levantamento de preços levou em consideração apenas o valor
dos veículos ou se também foram contabilizados os custos com mão de obra
e demais encargos, visto que nas especificações não se fazia menção à
existência de motoristas. Por tais motivos, opinou-se pela concessão da
segurança, a fim de que o procedimento licitatório fosse invalidado.
Sobreveio informação oriunda do Gabinete Civil relatando que,
em razão da suspensão do certame, por meio de decisão interlocutória
proferia nos autos do mandado de segurança, a Prefeitura Municipal achou
por bem aditar o contrato nº 107/2013, com a empresa F. R. MEDEIROS
NETO TRANSPORTE-ME, até a conclusão do novo processo de contratação
de empresa para prestação do serviço de locação de veículos (fl. 402-403, do
IC 06.2013.00006647-6).
Em seguida, foi disponibilizada cópia digital do Pregão Presencial
nº 023/2015 (fls. 421-423, do IC 06.2013.00006647-6), cuja tramitação havia
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sido suspensa por decisão judicial em antecipação de tutela, e mais
recentemente anulada (fl. 425-429, do IC 06.2013.00006647-6).
Paralelamente ao contrato nº 107/2013, realizado pela Prefeitura
de São Gonçalo do Amarante com a empresa F. R. MEDEIROS NETO
TRANSPORTE-ME, decorrente do Pregão Presencial nº 026/2013, foi
celebrado
contrato
entre
a
referida
empresa
e
o
SERVIÇO
DE
ABASTECIMENTO DE ÁGUAS E ESGOTOS DE SÃO GONÇALO DO
AMARANTE – SAAE, mediante sistema do carona.
O aludido ajuste também passou a ser objeto de apuração por
parte deste Órgão Ministerial, através do Inquérito Civil nº 06.2015.000028390, que tinha por escopo apurar possíveis irregularidades quanto a contratação
da empresa F. R. DE MEDEIROS NETO TRANSPORTE-ME, no sistema do
carona, para prestação do serviço de locação de veículos automotores e
motocicletas para atender as necessidades do SAAE de São Gonçalo do
Amarante.
Ao prestar esclarecimentos acerca do ajuste, a Diretora
Presidente do SAAE informou ter interesse em aderir ao registro de preços do
Pregão Presencial nº 023/2015, para em seguida rescindir o contrato nº
20137246 com a empresa F. R. DE MEDEIROS NETO TRANSPORTE-ME, o
que ainda não havia sido providenciado em razão da decisão judicial que
determinara a suspensão do novel certame (fl. 382, do IC 06.2015.000028390).
Conclui-se, portanto, que permanecem ativos os contratos
decorrentes do Pregão Presencial nº 026/2013, celebrados entre a empresa
F. R. DE MEDEIROS NETO TRANSPORTE-ME e a PREFEITURA DE SÃO
GONÇALO DO AMARANTE, bem como com o SAAE, a despeito das
irregularidades detectadas durante o processo licitatório, especificamente a
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participação de empresas cujos proprietários possuíam vínculo de parentesco
de primeiro grau (por afinidade), bem como em relação à execução do
contrato com o órgão do executivo municipal, haja vista a sublocação de 60%
da frota dos veículos disponibilizados, quando o limite previsto no instrumento
contratual era de 40% (item 3.1.1).
II – DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA:
1 – DAS IRREGULARIDADES DO PREGÃO PRESENCIAL Nº 026/2013-SRP.
AUSÊNCIA DE COMPETITIVIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA:
Conforme relatado, no curso da investigação foi possível verificar
que o procedimento licitatório realizado pela PREFEITURA DE SÃO
GONÇALO DO AMARANTE, visando a locação de veículos, foi disputada por
apenas duas empresas, cujos sócios possuíam relação de parentesco entre
si.
Há de se registrar, a princípio, que o simples vínculo de
parentesco entre os licitantes não é motivo suficiente para elidir a participação
de qualquer um desses no procedimento licitatório. Ocorre que, no caso dos
autos, o elo existente entre os proprietários das únicas empresas
credenciadas para o certame é por demais estreito, já que se trata de
parantes em primeiro grau, por afinidade (sogra e genro), residentes em
imóveis contíguos, ambos localizados na rua Nova Iorque, Conjunto
Amarante, neste Município, nas casas de nº 31 e 33, o que demonstra um alto
grau de afinidade e comprometimento entre ambos.
O que se vislumbra, na espécie, é a tentativa de manter os
contratos de locação de veículos em poder do grupo familiar capitaneado pelo
vereador João Maria Ferreira da Silva “Barão”. Isso porque, durante anos, a
empresa MARIA DAS GRAÇAS FERREIRA DA SILVA TRANSPORTE-ME,
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registrada em nome da irmã do mencionado Parlamentar, foi contratada para
alugar veículos à Administração Municipal e ao SAAE. Ocorre que, no ano de
2013, os ajustes foram finalizados em face da descoberta de diversas
irregularidades nos procedimentos licitatórios, bem como nos contratos com a
referida empresa, conforme vem sendo apurado nos autos dos IC's nº
06.2012.00004720-9 e 06.2010.00000907-3.
Na oportunidade, as investigações do IC nº 06.2012.00004720-9
revelaram que: a) a proposta de preços aceita pelo SAAE continha indícios de
inexequibilidade; b) houve burla aos direitos trabalhistas dos motoristas
contratados para conduzir os veículos alugados pelo SAAE, diante da
ausência de registro na CTPS e recolhimento dos encargos trabalhistas; c)
indícios de que o serviço não estava sendo efetivamente prestado, haja vista
a ausência de substituição de veículos danificados; d) subcontratação de
parte do objeto licitado; e) terceirização do serviço de motorista à particulares,
mediante celebração de contratos de prestação de serviço, quando na prática
essa atividade integrava parcela dos serviços a serem prestados pela
empresa contratada (aluguel dos veículos + fornecimento dos motorista).
Em relação ao procedimento que apura a contratação da
empresa MARIA DAS GRAÇAS FERREIRA DA SILVA TRANSPORTE-ME
pela Prefeitura de Municipal de São Gonçalo do Amarante (IC nº
06.2010.00000907-3), foram expedidas três recomendações à edilidade:
alertando a respeito das irregularidades no procedimento licitatório (Pregão
Presencial nº 002/2009) do qual decorreu a contratação da aludida empresa;
sugerindo a rescisão do contrato, em face do fato público e notório de que a
pessoa jurídica contratada pertencia ao vereador João Maria Ferreira da Silva
“Barão”; bem como reafirmando a necessidade de rescisão do contrato, pelo
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motivo acima descrito e em razão de irregularidades no pagamento dos
direitos trabalhistas dos motoristas disponibilizados pela empresa.
Logo, diante do risco da mencionada empresa não mais poder
participar das licitações realizadas no Município, a solução foi a criação de
uma nova pessoa jurídica, denominada F. R. DE MEDEIROS NETO
TRANSPORTE-ME, tendo como proprietário o genro da representante legal
da empresa MARIA DAS GRAÇAS FERREIRA DA SILVA TRANSPORTEME, possibilitando, dessa forma, que os contratos de locação de veículos
permanecessem com o mesmo grupo familiar.
Conforme se vê, não é apenas o vínculo de parentesco entre os
licitantes que torna o procedimento licitatório irregular, mas sim o artifício por
eles utilizado para monopolizar os contratos de locação de veículos com os
órgãos públicos municipais.
É sabido que o procedimento licitatório tem por escopo a escolha
da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, a partir de uma
disputa isonômica e competitiva entre os interessados. Nesse passo, pode-se
afirmar que os princípios da isonomia e da competitividade, aliados à
moralidade administrativa, constituem as pedras basilares de uma licitação,
devendo-se partir desses postulados a análise da legalidade, ou não, da
participação de licitantes que integrem o mesmo núcleo familiar.
O princípio da isonomia, ou da igualdade, que tem sua origem no
art. 5º da Constituição Federal, indica que todos os interessados em contratar
com a Administração devem competir em igualdade de condições, sem que a
nenhum deles sejam oferecidas vantagens que não tenham sido estendidas
aos demais. Trata-se, portanto, de postulado intimamente relacionado ao
princípio da impessoalidade, já que ao oferecer tratamento igualitário a todos
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os interessados no certame a Administração também estará dispensando
tratamento impessoal.
De outra banda, o princípio da competitividade, que embora não
esteja previsto de forma expressa na Lei nº 8.666/93 é apontado como
correlato ao princípio da igualdade, indica que a Administração não pode
adotar medidas que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter
competitivo da licitação, ou seja, deve possibilitar a disputa e o confronto entre
os concorrentes, possibilitando que a “competição” seja realizada na melhor
forma possível.
Diante dessas conceituações, pode-se afirmar que a situação, da
forma como se apresenta nos autos, finda por inviabilizar a realização de um
procedimento
licitatório
isonômico
e propício
à ampla
concorrência,
desestimulando a participação de outras empresas interessadas no certame.
Isso porque o vínculo existente entre os licitantes permitia que houvesse
influência externa capaz de macular a lisura do certame e a igualdade entre
os concorrentes, a exemplo de acordos prévios às propostas ou mesmo a
redução de preços a fim de desestimular a participação de outros licitantes na
etapa de lances.
Ademais, na medida em que duas empresas, integrantes o
mesmo grupo familiar, decidem participar de determinada licitação, a
tendência é que as demais pessoas jurídicas, possivelmente interessadas, se
afastem desse certame, receosas de que haja ingerência e manipulação das
propostas.
Registre-se, outrossim, que a licitação em comento (Pregão
Presencial nº 026/2013) contou com a participação, apenas, das empresas
suso referidas, o que aumenta probabilidade de conluio e quebra do sigilo das
propostas. Some-se a isso, ainda, o fato de que a empresa MARIA DAS
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GRAÇAS FERREIRA DA SILVA TRANSPORTE-ME sequer recorreu da
decisão que a inabilitara, o que é extremamente incomum, satisfazendo-se
com o prosseguimento do certame unicamente com a empresa F. R. DE
MEDEIROS, ao final declarada vencedora.
Logo, tudo leva a crer que a criação da empresa F. R. DE
MEDEIROS NETO TRANSPORTE-ME tinha o propósito de absorver,
juntamente com a empresa MARIA DAS GRAÇAS FERREIRA DA SILVA
TRANSPORTE-ME, todos os contratos de locação de veículos realizados no
Município de São Gonçalo do Amarante. Prova disso é que as referidas
pessoas jurídicas praticamente não se aventuraram nas licitações realizadas
em outros Municípios, dedicando-se quase que exclusivamente aos certames
ocorridos nesta municipalidade.
A análise dos Relatórios de Empenhos do TCE-RN revela que
praticamente a totalidade dos valores empenhados em favor dessas
empresas originaram-se neste Município, notadamente com recursos da
PREFEITURA DE SÃO GONÇALO DO AMARANTE e do SAAE (fls. 406488, do IC nº 06.2015.00002839-0).
A propósito do tema, o Tribunal de Contas da União já enfrentou
situação análoga a dos autos, tendo reconhecido que a participação de
empresas pertencentes a pessoas do mesmo grupo familiar desvirtua o
princípio da competitividade e prejudica a isonomia do procedimento
licitatório. É o que se infere dos trechos das decisões adiante colacionadas.
ADMINISTRATIVO.
CONSTITUCIONAL.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 8429/92.
RECONHECIMENTO PELO STF. APLICAÇÃO DA LIA AOS
PREFEITOS. LICITAÇÃO. MODALIDADE CONVITE. REPASSE
DAS VERBAS ANTES DO INÍCIO DA OBRA. CERTIFICAÇÃO
IRREGULAR DE CONCLUSÃO DO OBJETO DO CONVÊNIO.
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OFENSA À COMPETITIVIDADE DO PROCEDIMENTO
LICITATÓRIO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO.
MINORAÇÃO DAS PENAS. APELAÇÕES PARCIALMENTE
PROVIDAS. (…) 12. Quanto às irregularidades no procedimento
licitatório, conclui o MPF que "a licitação e a contratação da
empresa não passaram de um artifício utilizado para lesar o
patrimônio público, com o intuito de desviar recursos em favor do
gestor e favorecer o responsável pela pessoa jurídica
adjudicatária" 13. Tais afirmações devem ser apreciadas
ponderadamente. Com efeito, embora não exista, nos autos,
qualquer comprovação de que o ex-gestor auferiu qualquer
vantagem com a contratação da empresa vencedora, resta
patente, por outro lado, a ocorrência de diversas irregularidades
no procedimento licitatório analisado. Destarte, existem vários
elementos que, soltos, isoladamente, não configurariam em tese
condutas ímprobas, mas que, somados, formam um panorama
contrário aos princípios da legalidade e da moralidade
administrativa, bem com demonstram de forma cabal a existência
de dolo nas respectivas condutas. 14. Não há qualquer dúvida
de que o fato de concorrem no mesmo certame licitatório
empresas cujos proprietários possuem parentesco tão
próximo, no caso, pai e filho, desvirtua por completo o
caráter competitivo do procedimento licitatório. Somado a
isso, pesa, demasiadamente, a circunstância de que todas as
três empresas que concorreram possuíam endereços fictícios, o
que restou comprovado nos autos. A empresa Construtora
Sertaneja Ltda, segunda colocada e pertencente ao filho do
proprietário da empresa vencedora no certame, sequer existia à
época da licitação. 15. Outro ponto bastante relevante é que a
Lorenark Empreteira de Obras Boniense forneceu endereço que,
na realidade, era de um pedreiro, falecido em 2003, que fora
constituído gerente da referida empresa, o que denota, sem
qualquer dúvida, que a mesma era uma empresa de "fachada".
16. As irregularidades verificadas na execução do Convênio, bem
como no procedimento licitatório violaram, inequivocamente, uma
enorme gama de princípios que deveriam nortear a atividade
administrativa, não restando razoável concluir que inexistiu dolo
nas condutas dos réus. Ora, diante do quadro fático exposto, a
presença do elemento dolo mostra-se patente, posto que o exgestor repassou a totalidade da verba, à empresa vencedora do
certame, sem que, ao menos a execução da obra houvesse se
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iniciado, bem como certificou a conclusão total da mesma
quando o percentual de execução não tinha atingido sequer 50%.
No que tange às empresas participantes do procedimento
licitatório e seus proprietários, conforme restou exaustivamente
demonstrado, foram cometidas uma série de condutas dolosas.
(TRF-5 - AC: 200982020023675 , Relator: Desembargador
Federal Manoel Erhardt, Data de Julgamento: 26/06/2014,
Primeira Turma, Data de Publicação: 03/07/2014)
Contratações públicas: Licitação com a participação de
empresas com sócios em comum e que disputam um mesmo
item prejudica a isonomia e a competitividade do certame
(...). Para ela, “se houver a existência de sócios em comum de
empresas que disputam o mesmo item de um mesmo certame,
há evidente prejuízo à isonomia e à competitividade da licitação”.
Como consequência, ainda para unidade técnica, “é possível que
existam empresas atuando como ‘coelho’, ou seja, reduzindo os
preços a fim de desestimular a participação de outros licitantes
na etapa de lances, desistindo posteriormente do certame para
beneficiar a outra empresa que esteja participando do conluio,
que, por sua vez, acaba sendo contratada sem ter apresentado a
melhor proposta, provocando, assim, prejuízo para a
Administração”. Para minimizar a possibilidade da ocorrência
desses conluios, seria recomendável, então, que os pregoeiros e
demais
servidores
responsáveis
pela
condução
dos
procedimentos licitatórios, tomassem ciência da composição
societária das empresas participantes dos certames, mediante
alerta por intermédio do Comprasnet, a partir de modificações no
sistema a serem feitas pela (omissis), o que foi sugerido pela
unidade técnica ao relator, que acolheu a proposta, a qual foi
referendada pelo Plenário. Precedentes citados: Acórdãos nos
1433/2010 e 2143/2007, ambos do Plenário.
(Informativo de Jurisprudência sobre Licitações e Contratos
nº 70 do Tribunal de Contas da União, Acórdão nº 1793/2011Plenário, TC-011.643/2010-2, Rel. Min. Valmir Campelo,
06.07.2011).
(...) determinação a um município no sentido de que evite a
participação de empresas com sócios em comum e/ou com
relação de parentesco entre eles em licitações que envolvam
recursos federais repassados mediante convênio, acordo,
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contrato de repasse ou instrumentos congêneres, para evitar a
afronta aos princípios insculpidos no art. 3º da Lei nº 8.666/1993,
em especial os da competitividade, da isonomia, da
impessoalidade, da moralidade e da probidade administrativa.
(Tribunal de Contas da União, item 9.10, TC-021.929/2010-6,
Acórdão nº 2.809/2012-Plenário).
Nesse particular, é de se trazer à colação trecho de brilhante
decisão também proferida pela Corte de Contas da União, ao julgar a
Representação TC-005.035/2009-2 (Entidade: Município de São José do
Campestre/RN. Interessada: Secex/RN). In verbis:
SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. RECURSOS DO FUNDO
NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO – FNDE.
AQUISIÇÃO DE MICROÔNIBUS POR MEIO DE CONVITE.
EMPRESAS CONCORRENTES COM MESMOS SÓCIOS.
FRAUDE NA LICITAÇÃO. AUDIÊNCIAS DOS RESPONSÁVEIS
E OITIVAS DAS EMPRESAS. REJEIÇÃO DAS RAZÕES DE
JUSTIFICATIVA. CONHECIMENTO. MULTA. DECLARAÇÃO DE
INIDONEIDADE. A comprovação de fraude em processo
licitatório importa na aplicação de multa aos responsáveis e na
declaração de inidoneidade das empresas envolvidas para
participar de licitação realizada no âmbito da Administração
Pública Federal. (…). 12. De fato, a lei de licitações não faz
menção expressa quanto à mencionada proibição, entretanto ela
faz menção a vários princípios a serem observados, tais como o
da moralidade, o da impessoalidade e o da isonomia, o que, em
uma leitura neoconstitucionalista de valoração principiológica
vigente hodiernamente no Direito, autoriza uma abordagem
ponderada em favor desses princípios e da supremacia do
interesse público. 13. Note-se que os princípios citados pelos
defendentes, que poderiam ser ofendidos (inocência presumida,
da dignidade da pessoa humana e da liberdade), estão voltados
ao interesse particular; contudo, em se tratando de
licitação/contratação que envolve o patrimônio da coletividade, a
Administração Pública, consoante determina o art. 37 da CF,
deve obedecer aos princípios da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência, além daqueles previstos na
própria Lei nº 8.666/1993, em seu art. 1º. 14. Ressalte-se,
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ainda, que, em matéria de licitações, na ponderação entre o
interesse público e o privado, há de prevalecer, via de regra,
o público (princípio da supremacia do interesse público). 15.
Na contratação, a Administração Pública busca, por meio do
procedimento licitatório, obter a melhor vantagem, em preço
e em qualidade; todavia, se apenas empresas do mesmo
grupo familiar participam do certame, afasta-se a
competitividade, direciona-se àquela família e impossibilitase o alcance da melhor vantagem, fazendo o Estado retroagir
cinco séculos, quando público e privado se confundiam. (...)
Conforme se observa dos precedentes acima colacionados, a
realização de procedimento licitatório cujos licitantes possuam relação de
parentesco entre si pode ensejar a nulidade do certame, especialmente se
ficarem demonstrados outros elementos capazes de configurar o conluio e a
intenção de restringir a competitividade, tal qual se deu no caso dos autos.
Logo, medida salutar e apta a desencorajar esse tipo de conduta
seria a inserção de cláusula editalícia exigindo que as empresas licitantes
declarem a existência ou inexistência de vínculo de parentesco com os outros
participantes da licitação, a fim de possibilitar o conhecimento dessa situação
pelo pregoeiro e os integrantes da Comissão de Licitação, que podem
igualmente se valer da análise prévia do quadro societário das concorrentes.
Considerando que esse tipo de restrição não foi albergada pelo
edital do procedimento licitatório ora debatido (Pregão Presencial nº
026/2013), restou possibilitada a participação de empresas cujos sócios
possuíam vínculo familiar, tornando o processo de contratação irregular, face
o desrespeito aos princípios da competitividade, isonomia e moralidade, não
restando outra alternativa a este Órgão Ministerial senão a busca pela
anulação do ato administrativo de contratação da empresa F. R. DE
MEDEIROS NETO TRANSPORTE-ME.
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2 – DA SUBLOCAÇÃO DE VEÍCULOS ALÉM DO LIMITE PERMITIDO. VIOLAÇÃO
CONTRATUAL. RESCISÃO QUE SE IMPÕE:
A despeito das irregularidades presentes no processo de
contratação, tendo em vista que foi permitida a participação de empresas
cujos sócias possuíam íntima relação pessoal, as investigações também
revelaram que a empresa F. R. DE MEDEIROS NETO TRANSPORTE-ME
violou cláusula constante do contrato, na medida em que sublocou mais de
40% do total da frota de veículos disponibilizados à Prefeitura de São Gonçalo
do Amarante.
Esse levantamento foi feito com base na relação dos veículos
disponibilizados
pela
empresa
contratada
(fls.
84-86,
do
IC
nº
06.2013.00006647-6) e pesquisa no site do DETRAN (fls. 103-183, do IC nº
06.2013.00006647-6), por meio dos quais foi possível identificar que dos 82
veículos locados, apenas 18 pertenciam à empresa F. R. DE MEDEIROS
NETO TRANSPORTE-ME. Portanto, não se trata de sublocação, mas sim de
transferência do objeto licitado, medida vedada pelo contrato e passível de
rescisão, conforme se observa a seguir.
Cláusula 3.1. - “À contratada compete:”
(…)
Cláusula 3.1.2 - “Será permitida a participação de empresas sob
a forma de consórcio, podendo a contratada, na execução do
contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e
legais, subcontratar até 40% (quarenta porcento) da
totalidade do objeto contratado no primeiro ano vigente,
subtraindo-se 20% (vinte por cento) do subcontratado para
cada ano subsequente.”
(...)
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Cláusula 8.1 - “A rescisão do contrato terá lugar de pleno direito,
independentemente da interposição judicial ou extrajudicial,
obedecidas as situações previstas nos incisos I a XVIII, do art.
78, da lei 8.666/93 em sua atual redação e especialmente
quando a empresa adjudicatária:
(...)
c) Transferir, no todo ou em parte, as obrigações
decorrentes desta licitação, sem a expressa anuência da
Secretaria de origem”.
Malgrado a previsão constante do instrumento contratual,
proibindo a transferência, total ou parcial, do objeto contratado, a lei nº
8.666/93, em seu art. 78, enumera os casos que constituem motivo para
rescisão do contrato, quais sejam:
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
I - o não cumprimento de cláusulas contratuais,
especificações, projetos ou prazos;
II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais,
especificações, projetos e prazos;
III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a
comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou
do fornecimento, nos prazos estipulados;
IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou
fornecimento;
V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem
justa causa e prévia comunicação à Administração;
VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a
associação do contratado com outrem, a cessão ou
transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou
incorporação, não admitidas no edital e no contrato;
(...)
Portanto, o simples descumprimento de cláusula contratual já dá
ensejo à rescisão do negócio jurídico. Mas a lei ainda foi além e previu a
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situação vivenciada nos autos, que é a subcontratação do objeto licitado, não
admitida no edital ou contrato.
Com efeito, havendo previsão na cláusula 3.1.1, do instrumento
contratual, proibindo a empresa contratada de sublocar mais de 40% do total
da frota de veículos disponibilizados, não resta dúvida de que a empresa F. R.
DE MEDEIROS NETO TRANSPORTE-ME deveria ter sido penalizada com a
extinção do contrato, já que os documentos constantes dos autos revelam que
dos 82 veículos fornecidos ao Município de São Gonçalo do Amarante,
apenas 18 pertenciam à mencionada pessoa jurídica.
Desta feita, houve clara omissão por parte do MUNICÍPIO DE
SÃO GONÇALO DO AMARANTE, eis que prorrogou o contrato com a
empresa F. R. DE MEDEIROS NETO TRANSPORTE-ME (fls. 408-409, do IC
06.2013.00006647-6) estando ciente de todas as irregularidades que
macularam o processo de contratação, assim como a execução do serviço, o
que já havia sido alertado por este Órgão Ministerial mediante ofício
recomendatório endereçado ao chefe do executivo municipal (fls. 373-375, do
IC 06.2013.00006647-6).
III – DO PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA:
Consoante prescrição do art. 461, caput e § 3º, do Código de
Processo Civil, aplicável à ação civil pública por força do que dispõe o art. 19,
da lei 7.347/85, admite-se a antecipação da tutela que objetive obrigação de
fazer ou não fazer, sendo relevante o fundamento da demanda e havendo
justificado receio de ineficácia do provimento final.
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Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery 1 advertem que
"Pelo CPC 273 e 461 § 3º, com a redação dada pela Lei 8.952/94, aplicável à
ACP (LACP 19), o juiz pode conceder a antecipação da tutela de mérito, de
cunho satisfativo, sempre que presentes os pressupostos legais. A tutela
antecipatória pode ser concedida quer nas ações de conhecimento,
cautelares e de execução, inclusive de obrigação de fazer ou não fazer".
Por sua vez, o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo
84, § 3o, aplicável ao processo coletivo e que foi o verdadeiro antecessor do
art. 461, §3º, do CPC, enseja a concessão de tutela liminarmente ou após
justificação prévia, quando for relevante o fundamento da demanda e houver
justificado receio de ineficácia do provimento final.
A Lei nº 7.347/1985, que disciplina a ação civil pública, contém
expresso preceito permissivo do deferimento de medida liminar, regulando no
seu art. 12 que “Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem
justificação prévia, em decisão sujeita a agravo.”
É inegável a natureza antecipatória da medida liminar encartada
no CDC e na Lei da Ação Civil Pública, revelando-se em clima de absoluta
harmonia com o instituto regulado no art. 461, § 3º, do CPC e no art. 84, §3º,
do CDC. De outra banda, a fungibilidade entre os institutos, inclusive com o
art. 273, do CPC, é entendimento assente na doutrina e na jurisprudência
dominante.
São requisitos para a concessão liminar da tutela a relevância do
fundamento da demanda e o justificado receio de ineficácia do provimento
final, em síntese, o fumus boni iuris e o periculum in mora.
A relevância do fundamento jurídico é ponto inquestionável.
1
Código de Processo Civil Comentado, 3 ª edição, Ed. Revista dos Tribunais, p. 1.149;
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A situação exposta ao longo da presente peça vestibular revela,
de forma clara e incontroversa, as irregularidades que macularam o pregão
Presencial nº 026/2013. Isso porque o certame foi realizado com a presença
de apenas duas empresas, cujos sócios integram o mesmo núcleo familiar,
sendo parantes em primeiro grau por afinidade. Ademais, as informações
obtidas ao longo da investigação também comprovaram que a empresa F. R.
DE MEDEIROS NETO TRANSPORTE-ME se valeu de automóveis da
empresa MARIA DAS GRAÇAS FERREIRA DA SILVA TRANSPORTE-ME, o
que comprova o alto grau de ligação entre as duas pessoas jurídicas,
prejudicando a concorrência do procedimento licitatório, bem como a isonomia
entre os interessados, já que essa circunstância viabiliza a manipulação de
preços e informações que deveriam ser sigilosas entre os participantes do
pregão.
De outra banda, houve a subcontratação de mais de 40%
(quarenta por cento) da frota de veículos disponibilizada à Prefeitura de São
Gonçalo do Amarante, em clara afronta à previsão constante do instrumento
contratual e da própria lei de licitações.
Portanto, a verossimilhança da alegação torna configurado o fumus boni iuris. De outra banda, o periculum in mora se mostra presente no temor de que a manutenção do contrato, que já vem sendo executado e por diversas vezes prorrogado, possa atrasar ainda mais a realização de novo certame, estendendo ainda mais o tempo de contratação da empresa ré - fruto
de procedimento licitatório irregular -, bem como as sublocações indevidas.
Isto posto, demonstrado o fumus boni iuris, através dos fatos relatados, assim como o periculum in mora pela urgência de se conferir uma resposta rápida e eficaz à tutela do direito a um procedimento licitatório regular, o
Ministério Público REQUER a concessão de medida liminar determinando a
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suspensão imediata da execução dos contratos firmados pelo MUNICÍPIO DE
SÃO GONÇALO DO AMARANTE e o SAAE com a empresa F. R. DE MEDEIROS NETO TRANSPORTE-ME, decorrentes do Pregão Presencial nº
026/2013, que poderão ser substituídos por contratos emergenciais até que
seja concluído novo procedimento licitatório visando a contratação de empresa para locação de veículos.
IV. DOS PEDIDOS FINAIS:
Por todo o exposto, REQUER o Ministério Público Estadual a
Vossa Excelência:
1) A concessão de medida liminar determinando a suspensão
imediata da execução dos contratos firmados pelo MUNICÍPIO DE SÃO
GONÇALO DO AMARANTE e o SAAE com a empresa F. R. DE MEDEIROS
NETO TRANSPORTE-ME, decorrentes do Pregão Presencial nº 026/2013,
que poderão ser substituídos por contratos emergenciais até que seja
concluído novo procedimento licitatório visando a contratação de empresa
para locação de veículos.
2) A citação dos demandados para que respondam aos termos da
presente ação no prazo legal, sob pena de revelia;
3) A procedência da presente demanda, consistente na prolação
de decisão determinando a anulação do procedimento licitatório desde a sua
origem (Pregão Presencial nº 026/2013), e todos os atos administrativos
subsequentes, inclusive os contratos e aditivos firmados pelo MUNICÍPIO DE
SÃO GONÇALO DO AMARANTE e o SAAE com a empresa F. R. DE
MEDEIROS NETO TRANSPORTE-ME, licitante vencedora do certame;
4) A produção de todas as provas admitidas em direito.
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Dá-se à causa o valor de R$ 1.167.559,82 (um milhão, cento e
sessenta e sete mil, quinhentos e cinquenta e nove reais e oitenta e dois
centavos).
Nesses termos, pede deferimento.
São Gonçalo do Amarante/RN, 13 de outubro de 2015.
Lucy Figueira Peixoto Mariano da Silva
Promotora de Justiça
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