P.ºCP 65/2009 SJC-CT-
Zona Franca da Madeira – hipoteca voluntária
sobre subconcessão.
PARECER
Relatório
1. Considerando o contrato de concessão outorgado entre a Região Autónoma da
Madeira (RAM) e a … SA com vista à exploração da Zona Franca da Madeira e o
regime jurídico do licenciamento, instalação e funcionamento das actividades
industriais, comerciais e de serviços integradas no âmbito institucional da Zona
Franca, a Sra. conservadora do Registo Predial de …pergunta ao Instituto dos
Registos e do Notariado:
a)
Se a constituição de hipoteca voluntária sobre o direito de subconcessão de
domínio público a que alude o Decreto Regulamentar Regional 21/87/M, de 5 de
Setembro, está ou não sujeita a registo;
b)
Se, na hipótese de a área abrangida pelo contrato de concessão poder ser
qualificada como bem do domínio público da Região Autónoma da Madeira, a feitura
dos registos de concessão, subconcessão e hipoteca voluntária demanda a
desanexação da parcela pertinente à garantia e a inscrição matricial do pavilhão
nela erigido;
c)
Se a licença de construção emitida pela …SA constitui título bastante para a
definição do objecto do direito de propriedade a favor dos utentes da Zona Franca e
para a delimitação das parcelas subconcessionadas;
d)
Como articular o prazo da licença de actividade com o período de duração da
subconcessão face à possibilidade de as empresas licenciadas prosseguirem as suas
actividades para além do prazo de duração da concessão;
1
e)
De que forma poderá ser valorada a divergência entre a área indicada na
descrição e a que consta na relação anexa à Resolução da RAM, de 30 de Junho de
1983, publicada no Diário da República n.º 176, de 2-8-1983, com referência aos
prédios a expropriar no âmbito do estabelecimento da Zona Franca da Madeira.
2. Sobre a questão de saber se é de reconhecer aos utentes da Zona Franca
Industrial da Madeira a possibilidade de constituir hipotecas sobre os edifícios,
pavilhões e armazéns que nela edifiquem, e em que termos, foi obtido parecer do
Professor António Menezes Cordeiro, emitido em Julho de 1995, que conclui no
sentido de que:
- A «utilização do solo da Zona Franca – a qual pertence ao domínio público
regional – é atribuída, em termos privativos à …SA»;
- A …SA atribui, aos particulares interessados, o uso privativo das diversas
parcelas, mediante autorização e conforme o disposto no art. 12.º do Regulamento
das Actividades Industriais, Comerciais e de Serviços aprovado pelo Decreto
Regulamentar Regional n.º 21/87/M, de 5 de Setembro;
- Os utentes da Zona Franca «têm um direito complexo que pode ser
genericamente
designado
sub-concessão
do
domínio
público»,
sendo
tal
subconcessão hipotecável, nos termos do artigo 688.º/1, d), do Código Civil;
- O registo da hipoteca sobre a subconcessão obtém enquadramento nos artigos
2.º/1, v) e 84.º, a), do Código do Registo Predial mediante interpretação
declarativa lata.
3. O quadro factual e legal apresentado analisa-se no seguinte:
- Com o Decreto-lei n.º 500/80, de 20 de Outubro, foi autorizada a criação, na
Região Autónoma da Madeira, de uma zona franca de natureza industrial,
consubstanciada numa área de livre importação e exportação de mercadorias,
remetendo-se para diploma regulamentar subsequente a definição da natureza, do
âmbito territorial e das características da zona franca e, bem assim, das condições
de exercício das actividades a desenvolver na área correspondente.
2
- A dita regulamentação veio a ser consagrada no Decreto Regulamentar n.º 53/82,
de 23 de Agosto, que define a zona franca como «um enclave territorial onde as
mercadorias que nele se encontrem são consideradas como não estando no
território aduaneiro para efeito da aplicação de direitos aduaneiros, de restrições
quantitativas e de demais imposições ou medidas de efeito equivalente» e,
designadamente, estabelece que toda a construção de imóveis na zona franca
carece de autorização prévia do Governo Regional.
- Através da Resolução da RAM, de 30 de Junho de 1983, foi declarada a utilidade
pública da expropriação de diversos terrenos sitos no … e integrados na parcela
territorial destinada à implantação da zona franca da Madeira, definindo-se, na
relação e na planta anexas, a área correspondente aos imóveis a expropriar, num
total de 982 920 m2.
- Em 2 de Outubro de 1986, foi publicado o Decreto Legislativo Regional n.º
22/86/M, no qual se estabelece o regime de adjudicação da administração e
exploração da zona franca da Madeira e se autoriza o Governo Regional a proceder
à regulamentação das condições de exercício das actividades na zona franca,
resultando, assim, a possibilidade de adjudicação da administração e exploração da
zona franca da Madeira a entidade privada nacional ou estrangeira, na qual a RAM
venha a participar ou à qual se associe, em regime de concessão e com dispensa da
realização de concurso.
- Nos termos do referido Decreto Legislativo Regional, sem prejuízo de uma
eventual renovação ou prorrogação, a concessão da zona franca da Madeira
efectua-se pelo prazo de 30 anos, podendo o Governo Regional da Madeira delegar
na concessionária a assinatura dos documentos que titulem as licenças para a
instalação e funcionamento das empresas que pretendam operar na zona franca.
- Em 8 de Abril de 1987, foi celebrado entre a Região Autónoma da Madeira (RAM)
e a sociedade … SA um contrato de concessão, em que se dá conta de ter sido
adjudicada à sociedade a administração e exploração das actividades integradas no
escopo e âmbito institucional da zona Franca da Madeira, conforme Resolução n.º
399/87, aprovada pelo Conselho do Governo em 26 de Março, e se estipula que o
3
direito de implantar e explorar a zona franca da Madeira em área de terreno
delimitada por resolução do Governo Regional da Madeira se traduz na prestação de
serviços a empresas que pretendam instalar-se na zona (cláusula 4.ª do contrato) e
compreende:
a)
a construção e a manutenção das infra-estruturas internas;
b)
a
administração dos terrenos e infra-estruturas que integram a zona franca, dispondo
a concessionária do uso dos terrenos necessários ao funcionamento da zona franca,
os quais, finda a concessão, reverterão para a RAM, sem quaisquer formalidades e
sem originar qualquer direito de indemnização ou de retenção a favor da
concessionária.
- O regulamento das actividades industriais, comerciais e de serviços integradas no
âmbito institucional da Zona Franca da Madeira foi aprovado pelo Decreto
Regulamentar Regional n.º 21/87/M, em cujo preâmbulo se reforça a necessidade
de uma gestão célere, proficiente e atempada, que se visa alcançar com o recurso à
concessão efectuada à …SA, atenta a proeminência económica e social do projecto
da Zona Franca da Madeira e o seu contributo para o desenvolvimento da RAM.
- Deste regulamento resulta que:
a)
as licenças de instalação, funcionamento e
exercício das actividades industriais, comerciais e de serviços integradas no âmbito
institucional
da
Zona
Franca
da
Madeira
têm
a
natureza
de
autorização
administrativa da prática dos actos a que se referem (exercício da actividade), são
inerentes às entidades que operam naquele âmbito e a que respeitam e não podem
ser objecto autónomo de negócios jurídicos (art. 3.º/1);
b)
a competência para o
licenciamento pertence ao Secretário Regional do Plano, embora compita à SDM
proceder à emissão e assinatura dos documentos que titulem as referidas licenças
(art. 4.º);
c)
a concessionária, na sequência da emissão da licença de instalação e
funcionamento, autorizará os utentes a construir os edifícios, pavilhões ou
armazéns sobre o terreno da área geograficamente delimitada no …(art. 12.º);
d)
finda a licença, revertem gratuitamente para a concessionária os imóveis
construídos pelos utentes, a não ser que, no prazo de seis meses, os utentes
assegurem a continuidade do estabelecimento por terceiro, o qual deverá
desencadear o processo de licenciamento legalmente previsto (art. 13.º).
- Ao art. 12.º do Regulamento das Actividades Industriais, Comerciais e de Serviços
Integrados no âmbito Institucional da Zona Franca da Madeira foi aditado, pelo
4
Decreto Regulamentar Regional n.º 23/95/M, de 19 de Dezembro, um n.º 3, que
qualifica o direito dos utentes sobre os imóveis por eles construídos sobre o terreno
da área geograficamente delimitada no …l como uma subconcessão do domínio
público, e um n.º 4, que autoriza os utentes a onerar, por qualquer forma, a
subconcessão do domínio público a fim de garantir os financiamentos efectuados
exclusivamente à actividade desenvolvida no âmbito da Zona Franca Industrial.
- Conforme declaração prestada pela Secretaria Regional do Plano e Finanças da
Região Autónoma da Madeira, a Zona Franca Industrial da Madeira foi implantada e
instalada em 8 de Abril de 1987 na área de terreno identificada e delimitada pela
Resolução do Governo Regional da Região Autónoma da Madeira, de 30 de Junho
de 1983, publicada na II série do Diário da República n.º176, de 2 de Agosto de
1983.
- Encontra-se descrito sob o n.º 1014/050825, da freguesia do…, um prédio rústico,
com a área de 1 128 660
m2,
inscrito a favor da Região Autónoma da Madeira, e
que resulta da anexação de vários prédios adquiridos, alguns, por expropriação e,
outros, por compra ou por transferência de património.
- De acordo com o averbamento à licença de construção emitida pela …SA a favor
da sociedade …Lda, a plataforma 3 da Zona Franca Industrial, situada na freguesia
do…, constitui parte integrante do prédio descrito sob o n.º …/050825, atrás
referido.
Pronúncia
1. A resposta às questões enunciadas na consulta submetida à apreciação deste
Conselho não dispensa a análise de três pontos essenciais, a saber, o estatuto do
enclave territorial correspondente à Zona Franca Industrial da Madeira, a
qualificação do contrato de concessão a favor da …SA e a natureza jurídica do
direito dos utentes da Zona Franca a quem tenha sido autorizada a construção de
edifícios, pavilhões ou armazéns sobre o terreno da área de implantação da zona
franca.
5
2. Quanto à área territorial destinada à implantação da Zona Franca da Madeira,
sabemos que se localiza na freguesia do …e respeitará a configuração e os limites
previstos na planta parcelar junta à Resolução, mas desconhecemos a extensão
daquela área e, bem assim, a sua situação jurídico-registal.
2.1. Pressupondo, no entanto, que todo o enclave territorial se encontra já na
esfera jurídica da Região Autónoma da Madeira, importará determinar se este fundo
pode ou não assumir o predicado de coisa pública 1 e, na hipótese afirmativa, a que
sujeito devem ser reconhecidos os poderes de domínio respectivos.
2.2. Em face do disposto no art. 84.º da Constituição, além dos bens
expressamente indicados, integram o domínio público os bens que venham a ser
classificados como tal por lei formal, à qual compete ainda definir o sujeito da
propriedade pública e o regime, condições de utilização e limites das coisas
públicas.
2.2.1. Donde, ainda que o carácter dominial de uma coisa concreta possa implicar
um
acto
de
classificação
administrativa,
parece
que,
à
luz
do
preceito
constitucional, terá de haver sempre uma base legal enunciadora do «tipo» ou
«classe» a que a coisa pertence, ou pode pertencer, designadamente, por via de
um acto de afectação 2 , sendo que, quanto aos sujeitos, são titulares do domínio
público o Estado, as regiões autónomas e as autarquias locais enquanto pessoas
1
Embora não se ignore que, por um lado, os bens privados das entidades públicas não deixam de estar
ao serviço do interesse público a cargo daquelas entidades e, nessa medida, poderão ser tocados por
normas de direito público, e que, por outro lado, se tem procurado suavizar o regime jurídico atinente ao
domínio público, designadamente, por forma a permitir a sua rentabilização (cfr. Ana Raquel Moniz, O
Domínio Público, O Critério e o Regime Jurídico da Dominialidade, pp. 281/282), a qualificação da área
em causa como coisa pública ou como coisa privada tem aqui relevância tanto pela tendencial
diversidade de regimes jurídicos como pelas implicações ao nível do registo predial.
2
No dizer de Ana Raquel Moniz, ob. cit., p. 138, quando existe um acto de afectação, será o momento
da sua prática o determinante para a aplicação a certa coisa do regime jurídico das coisas públicas; a
afectação consubstancia, pois, o acto administrativo que coloca a coisa (pública) a desempenhar a
função que justificou a sua sujeição pelo legislador a um regime específico de direito público.
6
colectivas territoriais que agem «em representação» de um conjunto indeterminado
de cidadãos.
2.3. No caso em apreço, à falta de uma disposição legal que expressamente
qualifique a zona franca da Madeira, enquanto conjunto infra-estrutural destinado à
implantação de unidades económicas de desenvolvimento de actividades de
natureza industrial, comercial ou financeira voltadas para o desenvolvimento
económico e social da Região, como bem do domínio público, há que atentar
justamente na existência de uma universalidade de coisas dirigidas à prestação de
um serviço público, na qual se incluem, nomeadamente, uma rede interna de
abastecimento de energia eléctrica e de água, a instalação de esgotos, a instalação
de telecomunicações e a criação de infra-estruturas alfandegárias e portuárias, o
que, tudo junto, representa o suporte físico artificial fundamental daquele serviço
público (oferta de prestação de serviço de relevância sócio-económica regional).
2.4. Pelo que, tendo presente o disposto no art. 84.º da Constituição, no DecretoLei n.º 477/80, de 15 de Outubro, e nos artigos 40.º e 144.º do Estatuto PolíticoAdministrativo da Região Autónoma da Madeira (Lei n.º 13/91, de 5 de Junho,
revista pela Lei n.º 130/99, de 21 de Agosto) arriscamos ver na zona franca da
Madeira um domínio infra-estrutural regional, que não pode deixar de incluir o solo
respectivo, e que convive com a propriedade privada sobre edifícios, pavilhões ou
armazéns construídos pelos utentes da zona franca e mesmo sobre alguns
equipamentos necessários ao desenvolvimento do projecto, que, ainda assim,
poderemos relacionar com o acervo patrimonial da concessionária …SA 3 (cfr. a
cláusula 9.ª/1/e) do contrato de concessão).
3
Admite-se, com efeito, que alguns dos bens afectos à concessão de serviços públicos não tenham de
receber a qualificação de bens dominiais, desde logo, porque o critério de dominialidade não reside na
afectação a serviços públicos, contudo, o facto de serem meios indispensáveis à prossecução regular do
serviço público para além do termo ou extinção da concessão ditará, pelo menos, que sejam tratados
como um «património de destino especial», subordinado, portanto, a um regime especial de conservação
e manutenção (cfr. Pedro Gonçalves, A Concessão de Serviços Públicos (Uma Aplicação da Técnica
Concessória), Almedina, p. 311).
7
2.5. Ademais, não deixamos de reconhecer no conjunto normativo que rege a zona
franca
da
Madeira
uma
disciplina
jurídica
influenciada
pelo
conceito
de
4
dominialidade , atentos, desde logo, os elementos de natureza pública necessários
à prossecução do seu objecto, afigurando-se mesmo notória a intenção de
qualificação do solo destinado à implantação da zona franca da Madeira como bem
do domínio público, quando, no Decreto Regulamentar Regional n.º 23/95/M,
expressamente se declara que os direitos dos utentes sobre os bens imóveis
constituem uma subconcessão do domínio público 5 .
3. Ora, um estatuto de dominialidade implica, em regra, uma subordinação aos
princípios jurídico-administrativos e uma extracomercialidade privada 6 , contudo,
não deixa de sobrar espaço para a sua rentabilização e exploração económica
através de instrumentos de direito público, designadamente, por via da utilização
privativa dos bens dominiais, em que se verifica a atribuição de um direito de
fruição do bem público, ou da exploração do domínio público, onde avulta o
exercício dos poderes jurídico-públicos sobre a coisa não pelo titular do direito de
4
Com efeito, a intenção de implementar uma área de livre movimentação de mercadorias que perpassa
do diploma legal de criação da zona franca da Madeira sugere uma ideia de território público inserido
num contexto de extraterritorialidade aduaneira e, por isso, sujeito a um regime especial de utilização,
gestão e exploração, pelo que, a nosso ver, não se revela impertinente suscitar a questão de saber se a
qualificação legal da área destinada à implantação da zona franca da Madeira como bem do domínio
público regional não poderá resultar também da finalidade e do regime jurídico-legal a que a mesma se
acha subordinada, alvitrando a possibilidade de uma classificação implícita (cfr. Ana Raquel Moniz, ob.
cit., pp. 287/288, em especial, nota 463, na qual se conclui que a letra do art. 84.º/1/f) da Constituição
não se opõe à classificação implícita, visto poder interpretar-se aquele preceito constitucional no sentido
de pertencerem ao domínio público outros bens como tal classificados explicita ou implicitamente).
5
Obviamente, não se pretende afirmar que o Decreto Regulamentar Regional n.º 23/95/M
consubstancia um acto normativo de classificação da área destinada à implantação da zona franca da
Madeira como bem do domínio público, ou, sequer, que foi essa a intenção que o determinou, dadas as
questões que podem ser suscitadas a propósito do âmbito da reserva de lei, quer por via do Direito
Constitucional, quer por força do preceituado no Estatuto Político-Administrativo.
6
Conforme salienta Ana Raquel Moniz, ob. cit., p. 377, o disposto no art. 1304.º do Código Civil não
tem de implicar a negação de que as coisas públicas estão fora do comércio jurídico privado, antes
poderá ser entendido no sentido de que as disposições do Código Civil apenas são aplicadas aos bens
dominiais quando a solução para o caso concreto não possa decorrer dos princípios (jurídicoadministrativos) que regem a matéria - i. e., quando o Direito Administrativo se revela incapaz de
fornecer solução para o caso - e desde que tais disposições não contrariem o espírito do instituto.
8
propriedade pública mas por outra entidade, pessoa colectiva, pública ou de direito
privado, ou particular 7 .
3.1. No caso da zona franca da Madeira, a RAM celebrou com a …SA um contrato
administrativo de concessão que tem por objecto essencial o serviço público de
administração e exploração da zona franca, encarregando-se esta entidade de um
conjunto de atribuições, mais tarde reafirmadas no art. 2.º do Regulamento
aprovado pelo Decreto Regulamentar Regional n.º 21/87/M, e associando-se a esta
concessão de serviço público
8
(art. 3.º do Decreto Legislativo Regional n.º
22/86/M) a realização, por conta e risco do concessionário, das obras necessárias à
implantação da zona franca (incluindo as infra-estruturas dominais) e uma
concessão de exploração do domínio público, que acaba por consumir um uso
qualificado dos bens dominiais inseridos na zona, dispensando, assim, um contrato
autónomo do uso destes bens, em especial, do solo 9 .
3.2. Cremos, por isso, que o acordo celebrado entre a RAM e a ..SA consubstancia
um contrato administrativo de concessão de serviço público – administração e
exploração da zona franca da Madeira enquanto instrumento de desenvolvimento
económico-social da Região – que leva associado, acessoriamente, uma concessão
de exploração do domínio público e que, deste modo, absorve o uso privativo da
parcela territorial destinada à implantação da zona franca (cfr. a cláusula 4.ª/5, do
contrato) 10 .
7
8
Cfr. Freitas do Amaral, A Utilização do Domínio Público pelos Particulares, p. 15.
No dizer de Marcelo Caetano, Manual de Direito Administrativo, vol. II, pp. 1099 e s., quando a pessoa
colectiva de direito público em cujas atribuições entra a criação e a exploração com exclusivo de certo
serviço público de carácter empresarial não quer assumir o encargo da respectiva gestão poderá, se a lei
autorizar, encarregar outra pessoa, geralmente uma entidade privada, dessa gestão, por conta própria,
mediante um acto jurídico pelo qual lhe transfira temporariamente o exercício dos direitos e poderes
necessários e imponha as obrigações e deveres correspondentes, redundando este acto jurídico numa
concessão do serviço público. O concessionário passa a desempenhar então uma função pública, sendo
um colaborador da Administração na realização dos interesses gerais, mas, ao mesmo tempo, é um
empresário que aceita investir capitais na montagem ou na organização e exploração do serviço, com
risco de os perder, mas na expectativa de graças ao seu esforço os remunerar e obter lucro.
9
Cfr. Ana Raquel Moniz, ob. cit., p. 486.
9
4. E é justamente esta concessão do uso privativo do território destinado à
implantação da zona franca da Madeira, que, depois, acolhe o uso privativo de
parcelas delimitadas desse território por parte dos utentes da zona franca,
residindo o título habilitador no acto formado segundo o procedimento previsto, em
especial, nas disposições conjugadas dos artigos 4.º/2, 12.º e 15.º do Regulamento
das Actividades Industriais, Comerciais e de Serviços Integradas no Âmbito
Institucional da Zona Franca da Madeira, aprovado pelo Decreto Regulamentar
Regional n.º 21/87/M, e que normativamente se qualifica como “subconcessão do
domínio público” 11 .
4.1. A construção de edifícios, pavilhões ou armazéns prevista no art. 12.º do
Regulamento das Actividades consubstancia, assim, o exercício de um direito de
uso privativo de uma área delimitada do terreno (coisa pública) que é transferido
por via de uma relação jurídica subordinada que se estabelece entre a SDM e o
utente da zona franca, que deve obedecer à disciplina prevista nos artigos 12.º e
13.º do Regulamento das Actividades, e que, em princípio, não é susceptível de
bulir com a posição da concessionária (…SA) perante a concedente (RAM) 12 .
10
Cfr. Freitas do Amaral e Lino Torgal, Estudos sobre Concessões e Outros Actos da Administração
(pareceres), pp. 177 e 297 e ss., e Pedro Gonçalves, ob. cit., p. 95.
11
Poderia fazer sentido equacionar este direito como concessão de uso privativo do domínio público
conferida pela …SA, enquanto entidade colocada no lugar da RAM na prossecução dos fins desta no que
tange à zona franca (cfr. Ana Raquel Moniz, ob. cit., p. 483), porém, o facto do Regulamento qualificar o
direito do utente como «subconcessão», outorgando-lhe, desta forma, o carácter de relação jurídica
subordinada, e a concorrência de poderes públicos exercidos pela RAM no âmbito do licenciamento do
processo de instalação da unidade industrial ou do estabelecimento permitem considerar aqui uma
especialidade de regime que não consente o enquadramento da actuação da SDM no quadro típico da
gestão e exploração dos bens dominiais.
12
Como refere Pedro Gonçalves, ob. cit., pág. 277, a subconcessão é um contrato entre o
concessionário e um terceiro pelo qual se constitui uma relação jurídica derivada que deixa intactas as
posições contratuais emergentes do contrato de concessão, sendo que, por outro lado, se trata de uma
relação jurídica subordinada, uma vez que a subsistência dela depende da subsistência da relação
concessória (relação principal) – extinta a concessão, extingue-se ipso iure a subconcessão. (Cfr., ainda,
Marcelo Caetano, ob. cit., p. 1128/1129).
10
5. De acordo com o art. 12.º/3 do sobredito Regulamento, a «subconcessão do
domínio público» poderá ser onerada a fim de garantir os financiamentos
efectuados exclusivamente à actividade desenvolvida no âmbito da Zona Franca
Industrial, o que, desde logo, permite perspectivar a constituição da hipoteca a que
alude o artigo 688.º/1/d) do CC, quando se trate da contrapartida de meios
financeiros aplicados no âmbito da actividade industrial, comercial ou de serviços
exercida na Zona Franca.
5.1. Com efeito, independentemente de se recortar o direito de uso privativo do
domínio público como direito real, concebido como poder imediato e absoluto de
um sujeito sobre uma coisa, ou apenas como direito de obrigação 13 , parece
possível extrair do disposto no art. 688.º/1/d) do CC a susceptibilidade de hipoteca
deste direito 14 .
5.2. Pois, se não se rejeitar a ideia de que, no princípio da coisificação ligado ao
lado interno dos direitos reais, avulta um conceito de «coisa» em sentido amplo, e
que, portanto, quando se fala de «coisa» se admite também envolver, em certos
casos, os direitos susceptíveis de coisificação ou as titularidades jurídicas em
relação a certos direitos, cremos poder defender-se que o bem em causa na
hipoteca a que alude o art. 688.º/1/d) do CC é a situação economicamente
vantajosa que se liga à titularidade do direito sotoposto, que, de per si, é
insusceptível de um estatuto de coisa, mas que por via da coisificação do direito a
que se acha ligada permite o seu domínio 15 .
13
14
Cfr. Freitas do Amaral, A Utilização …cit., pp. 265 e ss.
Considerando que o art. 688.º/1/d) do CC manda observar as disposições legais relativas à
transmissão dos direitos concedidos, no caso de hipoteca sobre o direito resultante da subconcessão em
apreço, para além da intervenção da …SA, importará também ter presente o disposto no art. 3.º/2 do
Regulamento, que permite a transmissão da subconcessão, por via da transmissão entre vivos do
estabelecimento, circulando com ela a licença (art. 3.º/2), desde que previamente tenha sido obtido o
consentimento do Secretário Regional do Plano.
15
Cfr. Orlando de Carvalho, Direito das Coisas, Coimbra, 1977, pp. 189 e ss., sublinhando ainda que a
natureza obrigacional do direito-veículo não é impeditiva da natureza real do segundo direito, uma vez
que o seu papel é apenas permitir a coisificação da situação de prevalência mediante a sua própria
coisificação para aquele fim.
11
5.3. Esta parece ser, aliás, a perspectiva que domina os arts. 2.º/1/v) e 84.º/a) do
CRP, pois neles se atribui relevância ao fundo – parcela do domínio público – e ao
direito de concessão, quer tenha ocorrido ou não edificação nas mesmas por parte
do concessionário 16 - 17 , sem embargo de reconhecermos que, se o concessionário
construiu já no terreno edifícios ou outras obras, sobre as quais detém um direito
de propriedade privada até final do prazo estipulado, em princípio, a hipoteca
abrangerá também o edificado.
6. Posto isto, importa responder às questões colocadas, dizendo que:
6.1.
Se a subconcessão é um acto ou um contrato, autorizado pelo concedente,
mediante o qual o concessionário confia a um terceiro (o subconcessionário) a
execução de todos ou de alguns dos direitos-deveres concedidos pelo contrato, sem
provocar no entanto qualquer alteração na sua posição em relação à Administração
concedente 18 , e se, no caso concreto, a subconcessão se traduz na transferência do
direito de uso privativo de parte do solo correspondente à área de implantação da
Zona Franca da Madeira, estão, a nosso ver, reunidos os elementos que
caracterizam o objecto previsto no art. 688.º/1/d), do CC, porquanto se trata de
16
Cfr. Ana Raquel Moniz, ob. cit., pp.364/367, que, para além de referir que a posição jurídica
resultante para o particular de uma concessão de utilização privativa de bens públicos consubstancia
para os seus titulares um valor patrimonial iniludível, susceptível de desencadear vantagens pecuniárias,
acaba por realçar que, em termos económicos, a possibilidade de hipoteca do direito que incide sobre os
próprios bens dominiais se adequa aos vultuosos investimentos que o concessionário necessariamente
suporta.
17
Tal não significa que se repudie a possibilidade da hipoteca ter por objecto as obras ou edifícios
construídos sobre o bem dominial e sobre os quais o utente detém um direito de propriedade privada,
mas, nesse caso, importará que a descrição registral reflicta essa realidade material (incluindo a sua
situação matricial), sendo que, nesta hipótese, parece incontornável que a garantia real abrangerá
também o direito de uso privativo do bem dominial, posto não ser possível dissociar a titularidade deste
direito da propriedade sobre as obras existentes no domínio público (cfr. Freitas do Amaral, ob. cit.,
pp.232 e ss.).
18
Pedro Gonçalves, ob. cit., p. 277, que, na nota 359, sublinha a diferença entre a subconcessão total e
a cessão ou trespasse da concessão, dizendo que, apesar da abrangência do seu objecto, a
subconcessão total respeita a um contrato que mantém na relação de concessão o concessionário, não
operando qualquer novação subjectiva.
12
um direito de uso privativo resultante de uma concessão em bem de domínio
público, enquanto tal, susceptível de penhora, e, portanto, de hipoteca 19 .
6.2.
Caracterizando-se a subconcessão como um acto ou um contrato derivado, ou
subcontrato 20 , cujo objecto radica não na cessão ou trespasse da concessão, e, por
isso, não na transferência da posição do concedente no contrato de concessão,
passando a haver um novo concessionário, mas na transmissão parcial do direito de
uso privativo de um bem do domínio público, o que interessa ao registo é a parcela
de domínio público sobre que versa o direito de uso privativo, e apenas quando
sobre este se pretenda constituir hipoteca. Daí que, no caso em apreço, se afigure
adequado desanexar a parcela pertinente à garantia real que se comprove
pertencer ao domínio público regional, de modo a que a descrição respectiva possa
servir de suporte ao registo da subconcessão (posição jurídica de direito público) e
da hipoteca sobre o direito do subconcessionário, sem que, relativamente ao
remanescente da área, alguma diligência oficiosa se imponha, designadamente a
prevista no art. 87.º/2/b) do CRP, pelo menos, enquanto não houver prova de que
se trata de área, toda ela, concessionada e pertencente ao domínio público
regional 21 .
6.3.
A «subconcessão do domínio público» a que alude o n.º 3 do art. 12.º do
Regulamento das Actividades Industriais, Comerciais e de Serviços Integradas no
âmbito
Institucional
Regulamentar
19
da
Regional
Zona
Franca
n.º23/95/M,
da
segue
Madeira,
a
aditado
tramitação
pelo
Decreto
prevista
naquele
Sobre a al. d) do n.º 1 do art. 688.º do CC vide Maria Isabel Meneres Campos, Da Hipoteca,
Caracterização, Constituição e Efeitos, p. 54.
20
Sobre a possibilidade deste acto ou subcontrato poder ser considerado como administrativo, cfr.
Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco Amorim, Código do Procedimento
Administrativo comentado, 2.ª edição, pp. 815/816.
21
A este propósito, caberá dizer que não nos impressiona a divergência entre a área indicada na
descrição
n.º
…/050825, da freguesia do …l, e a que consta na relação de imóveis a expropriar no
âmbito do estabelecimento da Zona Franca da Madeira anexa à Resolução da RAM, de 30 de Junho de
1983, publicada no Diário da República n.º 176, de 2-8-1983, dado que, por um lado, não se comprova
a afectação integral da área descrita no registo à implantação da zona franca, e, por outro lado, ainda
que essa afectação tenha ocorrido, parece inequívoco que na planta junta à sobredita Resolução figuram
parcelas que integram a área destinada à zona franca mas que não se incluem no rol dos imóveis
abrangidos pelo processo expropriativo em causa.
13
Regulamento, de que resulta um iter procedimental especial 22 que integra o
requerimento do utente, no qual deverá ser indicada a área de instalação da
unidade industrial ou do estabelecimento (arts. 17.º/1/c), e 18.º/1/c)), a emissão
da licença de instalação, funcionamento e exercício da actividade, emitida e
assinada pela concessionária 23 , de que devem constar o prazo, o objecto, a
modalidade, a renda e as condições de instalação dos utentes (art. 7.º) 24 e a
autorização de construção de edifícios, pavilhões ou armazéns necessários ao
exercício da actividade, à qual vai associado o uso privativo do solo já referido 25 .
6.4.
Como já se disse, a caracterização jurídica da autorização de uso privativo de
parte do solo público regional destinado à implantação da zona franca da Madeira
como
«subconcessão
do
domínio
público»
implica
que
a
relação
jurídica
subordinada assim constituída não possa subsistir para além da relação de
concessão (relação principal) de que depende.
6.4.1.
Por isso, numa situação de extinção da subconcessão, em consequência da
extinção da concessão, estando em vigor a licença, o exercício da actividade, com a
22
Relativamente à natureza jurídica da concessão, embora o art. 178.º/2, c), do CPA a admita como
contrato administrativo, a intercambialidade das formas de actuação acto e contrato administrativo e a
possibilidade de um contrato com «objecto passível de acto administrativo» ou de um acto
administrativo com «objecto passível de contrato administrativo», permitem que a concessão seja
perspectivada como um acto jurídico de direito público que pode assumir feição contratual (contrato) ou
feição unilateral (acto administrativo), sendo que, em ambas as hipóteses, existirá sempre uma
participação do particular, embora de cariz diferenciado (cfr. sobre esta questão, Pedro Gonçalves, ob.
cit., pp. 117 e ss.).
23
Importa
ter presente que a competência para o licenciamento das actividades industriais, comerciais
e de serviços pertence ao Secretário Regional do Plano, pelo que, nesta matéria, os poderes públicos
atribuídos à entidade concessionária são de ordem meramente formal, porquanto se traduzem apenas
na emissão e assinatura dos documentos que titulem as referidas licenças.
24
Em relação ao licenciamento do exercício de actividades no sector de serviços internacionais
importará ainda ter presente o disposto no n.º 5 do art. 14.º do Regulamento, introduzido pelo Decreto
Regulamentar Regional 6/2004/M, de 9 de Março.
25
Não custa, por isso, admitir que os elementos necessários à abertura da descrição da parcela do
domínio público sobre que incide o direito de uso privativo concedido possam ser recolhidos do acto de
autorização a que alude o art. 12.º do Regulamento das Actividades Industriais, Comerciais e de
Serviços Integradas no âmbito Institucional da Zona Franca da Madeira.
14
continuidade do estabelecimento, implicará a renovação do direito de uso privativo
do domínio público regional pela nova entidade concessionária ou directamente pela
RAM.
6.4.1.1.
Não estando prevista a “reversão” dos edifícios, pavilhões ou armazéns, a
não ser na hipótese prevista no art. 13.º do Regulamento, ou a transferência do
direito
de
propriedade
sobre
estes
bens
como
efeito
da
caducidade
da
subconcessão (despoletada pelo decurso do prazo de duração da concessão, ou
relação principal), o interesse público na estabilidade do exercício da actividade
industrial, comercial ou de serviços licenciada demandará que se utilizem, de novo,
instrumentos de direito público que permitam ao utente titular da licença em vigor
o uso privativo do solo dominial sobre o qual foi instalada a unidade industrial ou o
estabelecimento de que é proprietário.
6.4.2.
Pode acontecer, todavia, que a subconcessão se extinga antes por outra
razão, designadamente por força do circunstancialismo previsto no art. 13.º do
Regulamento, ou seja, porque, finda a licença a que alude o art. 4.º, os utentes não
asseguraram, no prazo de seis meses, a continuidade do estabelecimento por
terceiros (caso em que ocorrerá uma reversão gratuita dos imóveis a favor da
concessionária), donde também se infere que a subconcessão pode permanecer, a
despeito da extinção da licença 26 , desde que se promova a aquisição do
estabelecimento por terceiro a que se refere o art. 13.º/1 do Regulamento, com o
desencadeamento de novo processo de licenciamento a favor do adquirente (art.
13.º/1 e 2).
6.5.
Serve o que antecede para concluir que, à falta de estipulação de um prazo
certo de duração da relação subordinada (subconcessão), necessariamente igual ou
inferior ao prazo de duração da relação jurídica principal (concessão), em princípio,
a subconcessão extinguir-se-á pela expiração do prazo da concessão 27 , podendo,
26
Cfr. o Decreto-Lei n.º 250/97, de 23 de Setembro, que estabelece um dever de publicitação da
extinção do licenciamento, sobretudo, dirigido à salvaguarda de interesses fiscais.
27
Sobre a extinção por força do decurso do prazo da concessão, cfr. Pedro Gonçalves, ob. cit. pp. 326 e
ss., que sublinha a importância de se definir o termo inicial do prazo e ressalva os casos em que o
regime jurídico da concessão permite a prorrogação do contrato, sendo que, nessa eventualidade, o acto
15
todavia, extinguir-se prematuramente por outros motivos, designadamente os
previstos no art. 13.º/1 do Regulamento 28 .
Encerramento
Em face do exposto, cremos terem sido abordados os aspectos que, no essencial,
compõem o objecto da consulta, na certeza de que o tema envolve questões bem
delicadas e doutrinalmente controvertidas que demandam ponderação especial, e
particularmente atenta, do circunstancialismo associado a cada processo de registo.
Parecer aprovado em sessão do Conselho Técnico de 25 de Junho de 2009.
Maria Madalena Rodrigues Teixeira (relatora), António Manuel Fernandes
Lopes, João Guimarães Gomes Bastos, Isabel Ferreira Quelhas Geraldes, Maria
Eugénia Cruz Pires dos Reis Moreira, Luís Manuel Nunes Martins, José Ascenso
Nunes da Maia.
Este parecer foi homologado pelo Exmo. Senhor Presidente em 30.06.2009.
que faz cessar os efeitos do contrato de concessão pode não ser a verificação de um termo, mas a sua
denúncia (acto que manifesta a vontade de não prorrogar o contrato) por qualquer das partes.
No caso em apreço, o Decreto Legislativo Regional n.º 22/86/M prevê a eventualidade da prorrogação
ou da renovação do contrato de concessão da zona franca da Madeira, porém, o que parece ter sido
acordado na cláusula 12.ª do contrato é apenas a possibilidade de renovação do contrato, por um ou
mais períodos de cinco anos, mediante novo contrato.
28
Sobre as implicações da extinção do direito de concessão sobre a vigência da hipoteca, vide Maria
Isabel Meneres Campos, ob. e p. cit.
16