Organização Sete de Setembro de Cultura e Ensino – LTDA
Faculdade Sete de Setembro – FASETE
Curso de Bacharelado em Direito
ISLAYNE INGRITTY DA SILVA
MEDIAÇÃO: e os benefícios da aplicação do Projeto de Lei n. 428/2011
nos casos de divórcio
Paulo Afonso/BA
Maio/2014
ISLAYNE INGRITTY DA SILVA
MEDIAÇÃO: e os benefícios da aplicação do Projeto de Lei n. 428/2011
nos casos de divórcio
Monografia Apresentada á disciplina Trabalho
de Graduação II, do curso de Bacharelado em
Direito, da Faculdade Sete de Setembro –
FASETE,
como
requisito
para
avaliação
conclusiva
sob
orientação
da
professora
Esp.Manuela Maria Vergne Cardoso.
Paulo Afonso/BA
Maio/2014
FACULDADEDE SETE DE SETEMBRO- FASETE
BCHARELADO EM DIREITO
PARECER DA COMISSÃO EXAMINADORA
DE DEFESA DE MONOGRAFIA DE GRADUAÇÃO DE
ISLAYNE INGRITTY DA SILVA
MEDIAÇÃO: e os benefícios da aplicação do Projeto de Lei n. 428/2011
nos casos de divórcio
A comissão examinadora, composta pelos (a) professores (a) abaixo, sob
a presidência do (a) primeiro (a), considera a discente ISLAYNE
INGRITTY DA SILVA APROVADA com média__________ .
Paulo Afonso, ________ de Junho de 2014.
Prof.
Prof.
Prof.
Paulo Afonso/BA
Maio/2014
DEDICATÓRIA
Dedico esta monografia primeiramente ao meu
Deus que primeiro sonhou esta vitória e que
simplesmente esteve
comigo em
todos
os
instantes, a minha mãe IVANEIDE, que tão de
perto me acompanhou, me ajudou e incentivou a
continuar, que com seus aconselhamentos me
orientou a nunca desistir dos meus sonhos, e me
ajudou no que pode.
“Enquanto foste precioso aos meus olhos,
também foste glorificado, e eu te amei pelo que
dei os homens por ti, e os povos, pela tua alma”
ISAIAS 43:4.
AGRADECIMENTOS
Em primeiro momento quero agradecer a Deus, único consumador de minha fé
o qual aprouve me criar, e no momento em que eu mesma já não cria em mim, me deu
a esperança de volta quando, me revelou através de palavras por meio de seu servo
onde desejaria me colocar, ainda mais porque provou ser onisciente, onipotente e
onipresente em todas as situações que passei nesta longa jornada, momentos de
difícil controle emocional e de mantença da esperança, tu foste minha esperança de
que tudo ia passar, e como se não fosse suficiente quando parecia ser impossível tu
tonaste possível, tenho certeza de que antes deste sonho nascer em meu coração
floresceu no seu, meu eterno MUITO OBRIGADO!. .
A minha família foi o pilar essencial da minha vida principalmente na formação do meu
caráter, só o fato de existir, ser forte devo aos meus pais, principalmente minha, mãe
IVANEIDE, que lutou contra todos que se punha contra esse meu sonho, que
aguentou todos os comentários maldosos e que me impulsionou a não desistir a
compreender que tudo passa e as situações mudam que aguentou meus surtos,
descontrole emocional e meu desespero diante das intempéries da vida, foi sempre
meu porto seguro.
Meu pai que com toda paciência nunca me impediu de fazer ou realizar qualquer
projeto de vida que desejasse mais que me apoiou em tudo, me deixou crescer e me
fez entender que posso se tiver força de vontade, mais que independente do que
escolhesse ainda assim continuaria ao meu lado.
Enfim a todos que direta ou indiretamente torceu por mim, meus tios, primos, e amigos
que no decorrer me ajudaram com dicas, conselhos e incentivo por menor que tenha
sido foi fundamental para sedimentar a pessoa que sou hoje, e me dar mais força para
lutar por meus ideais.
A luta foi muito grande cheguei a pensar que seria eterna, mais para toda luta há uma
vitória resguardada por Deus, esta é aminha ofertada por um Deus tão maravilhoso
que
sem
pedir
nada
em
troca
me
abençoou
com
tão
grande
dadiva.
8
RESUMO
O presente trabalho aborda o tema sobre a mediação em casos de divorcio e a
aplicação da PL n. 428/2011 nestes casos, no que tange a nova estrutura formada
após a dissolução conjugal, pois as decisões judiciais determina o direito mais não
põe fim ao litigio que na maior parte das vezes é a mola propulsora de todo desgaste
e dos conflitos posteriores envolvendo filhos.
Desta forma a aplicação da mediação nos dias atuais propõe moldar de forma
diferenciada os casos de divorcio tratando não somente da relação patrimonial mais
afetiva dos divorciando, no que tange aos problemas pós divorcio visto que o
casamento se funda na vontade de ambos os cônjuges movidos por um sentimento.
O que ocorre é que com o ressentimento, os cônjuges levam suas indiferenças aos
tribunais e além deles, refletindo em toda e qualquer relação a que venham
estabelecerem com, o ex-cônjuge, com os filhos ou outro companheiro (a). Desta
forma o foco esta em demonstrar que a mediação não somente poderá por fim ao
litigio mais readaptar os ex-cônjuges a nova realidade fática vivida por eles, partindo
da premissa de compreender e ser compreendido em suas razões, sem estipular
vencedor ou vencido, quem está com a razão ou não.
Sendo assim a PL n. 428/ 2011 trata da inserção da mediação no código civil como
recomendação dos juízes aos cônjuges que tenham optado pelo divórcio.
Palavra-chave: Mediação, Divórcio, Projeto de Lei n. 428/2011.
9
ABSTRACT
This article addresses the issue of mediation in cases of divorce and
implementation of PL n. 428/2011 in this case, regarding the new structure formed
after marital dissolution, as the court determines the right decisions more does not
end the dispute that in most cases is the mainspring of all wear and subsequent
conflicts involving children.
Thus the application of mediation in today proposes shaping differently the cases of
divorce by treating not only the most affective equity ratio of divorce , with respect
to visa problems post divorce that marriage is founded on the will of both spouses
powered by a feeling . What happens is that with the resentment , the spouses take
their indifference to the courts and beyond , reflecting in any relationship that will
establish , former spouse , or children with other fellow ( a) .
Thus the focus is on demonstrating that the mediation can not only end the dispute
over the former spouses retrofit the new factual reality experienced by them on the
premise understand and be understood in its reasons , without stipulating winner or
loser, who is right or not .
Therefore the PL n. 428/2011 deals with the inclusion of mediation in civil code as a
recommendation of judges to couples who have opted for divorce.
Keywords: Mediation, Divorce, Bill no. 428/2011.
10
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO .....................................................................................................11
1.1 EVOLUÇÃO DA HISTÓRIA DO ASAMENTO................................................13
1.1.1 Direito Romano............................................................................................13
1.1.2 República Velha no Brasil............................................................................15
1.1.3 Conceito de casamento................................................................................16
1.1.3.1 Relevância jurídica do casamento............................................................18
2 CONCEITO DE DIVÓRCIO...................................................................................24
2.1 ORIGEM DO DIVÓRCIO NO BRASIL............................................................28
2.2 RELEVÂNCIA JURÍDICA DO DIVÓRCIO.......................................................33
3 CONCEITO DE MEDIAÇÃO.................................................................................34
3.1 ORIGEM DA MEDIAÇÃO NO BRASIL...........................................................36
3.2 RELEVÂNCIA JURÍDICA DA MEDIAÇÃO......................................................40
3.3 APLICAÇÃO DA MEDIAÇÃO EM OUTROS RAMO DO DIREITO.................42
3.3.1 Direito do trabalho........................................................................................44
3.3.2 Direito civil................................................................................................46
4 O DIREITO DOS CÔNJUGES NA RELAÇÃO FAMILIAR...................................47
4.1 ANÁLISES SOBRE O ASPECTO DO CÓDIGO CIVIL DE 2002.....................47
4.2 ANÁLISES SOBRE O ASPECTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988..51
4.3 ANÁLISES SOBRE O ASPECTO DO CÓDIGO CIVIL DE 1916......................52
5 OS DIREITOS DO MENOR NA RELAÇÃO FAMILIAR........................................54
5.1 SOBRE O ASPECTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.....................55
5.2 SOBRE O ASPECTO DO CÓDIGO CIVIL DE 1916........................................57
6 IMPLEMENTAÇÃO DO PROJETO DE LEI Nº 428/2011.....................................59
6.1 CONCEITOS DE FINALIDADE E EFICÁCIA DA MEDIAÇÃO.........................59
6.2 A IMPORTÂNCIA DA MEDIAÇÃO FAMILIAR NO BRASIL..............................60
6.3 A APLICAÇÃO DA MEDIAÇÃO NOS CASOS DE FAMÍLIA............................61
7 CONSIDERACÔES FINAIS....................................................................................64
8 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.......................................................................66
9 ANEXO....................................................................................................................68
11
1 INTRODUÇÃO
Esta monografia cuida de apresentar uma análise dos reflexos causados pelo
divórcio nas várias áreas da vida humana, assim como nas relações sociais e
jurídicas.
É certo que o casamento constitui-se em uma união não somente de corpos
mais também de vontades, não havendo qualquer razão de mantença se inexistir
qualquer delas, surgindo assim o divórcio.
Em que pese à garantia legal do divórcio, e o fim do matrimônio, passa a
existir algumas dificuldades que ultrapassam as barreiras legais do divórcio, as
relações saturadas geradoras do conflito matrimonial.
Neste ponto, a pesquisa demonstra algumas dificuldades que serão aclaradas
ao decorrer do desenvolvimento do trabalho. Visto que se observa uma relevante
preocupação doutrinária e uma manifestação legal em prol de organizar as relações
familiares pós-divórcio.
O capítulo um deste trabalho trata em linhas gerais da origem das relações
matrimoniais, como sendo ainda indeterminado, vindo a ter sua forma mais
aproximada com a contribuição dada pelo direito romano, que entende que a família
deverá seguir a forma patriarcal, posteriormente este instituto passa a ganhar
relevância não somente social mais também jurídica.
O capítulo dois remete a dissociação do conceito de perpetuidade do conceito
de casamento, entendendo que existem situações no matrimônio que impossibilita a
continuação do vínculo matrimonial, e para tanto institui o divórcio como forma de
resolução, no entanto com a modificação social o divórcio passa ser de direito para
todo aquele que não tiver mais o desejo de se manter vinculado a outrem.
O capítulo três trata da mediação como meio resolução de conflito, para a
perfeita compreensão remete as suas origens desde o tempo antes da criação do
12
processo, provando sua antiguidade e relevância desde os primórdios, ainda
demonstra sua interdisciplinaridade, pois a mesma poderá ser aplicada a qualquer
disciplina.
O quarto capítulo demonstra a ideia de superioridade masculina no Código
Civil de 1916 fazendo menção as modificações relevantes ocasionadas com a
evolução social principalmente no que tange aos direitos de igualdade no matrimônio
que passa fazer parte através da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de
2002.
O capítulo quinto faz menção ao menor, demonstrando a importância de sua
proteção pelo Estado, através da analise do Código Civil de 2002 assim como da
Constituição Federal de 1988, a qual traz em seu texto a legalidade da criação de lei
especializada de proteção à criança e o adolescente.
O capítulo seis trata do Projeto de lei n. 428/2011 que versa sobre a
mediação nos casos de família, em primeiro momento trata do conceito de mediação
como sendo a forma mais eficaz juntamente com o processo para resolução dos
conflitos familiares.
Tal consideração levou a crer que a busca do significado do que seria
finalidade e eficácia aclararia facilitando a compreensão de que a mediação busca
um fim precípuo de alcançar o fim do litígio resolvendo todas as questões atinentes
ao divórcio.
Para tanto a mediação consiste na forma peculiar de tratar as feridas
causadas ou ensejadoras do processo de divórcio, com a finalidade de promover a
pacificação das relações entre os ex-cônjuges, possibilitando um relacionamento
pacifico pós-divórcio, sem prejuízos para as partes ou para os filhos.
13
1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO INSTITUTO DO CASAMENTO
As sociedades primitivas eram estruturadas partindo da preocupação com a
sobrevivência, todos os seres humanos se uniam formando grupos com a mesma
finalidade, resistir ao meio.
A satisfação das necessidades primárias era considerada o mais importante
para o grupo, pois viviam na natureza exposto a todas as intempéries do meio
esclarece Venosa (2010 p.3).
A mulher era para o homem uma companheira de sobrevivência; Venosa
(2010 p.23, apud, Mizrahi, 1998. p.23) transcreve que “o homem e a mulher dividiam
as tarefas, por isso o individuo solteiro era uma calamidade para a sociedade dessa
época”.
Além disso, desenvolver todas as atividades cotidianas sem qualquer ajuda
dificultaria o melhor desenvolvimento, na colheita, na caça, entre outras atividades
inclusive de própria defesa contra animais ferozes.
A falta de definição do que seriam os relacionamentos tornavam-nos como
animais que se satisfaziam uns com os outros sexualmente, sem manter uma
relação de reciprocidade prioritária, (Engel 199 em apud Venosa 2010 p.23)
transcreve um trecho da obra, denominada como “a origem da família” aponta que:
“nas sociedades primitivas não existe propriamente uma relação conjugal
individualizada, mais relações familiares grupais promiscuas”.
1.2 DIREITO ROMANO
Com a evolução das sociedades primitivas, agora iniciado o processo
civilizatório, Venosa (2010 p.18) trata sobre a civilização romana, que segundo ele
contribuiu deveras para a normatização do Direito Civil Brasileiro, através dos seus
costumes e normas.
Uma das contribuições mais notórias está na forma da estrutura familiar, pois
inexistia neste momento qualquer conceito de igualdade.
14
Sociedade extremamente patriarcal, não havia espaço para a mulher, esta era
mera coadjuvante de sua historia, sua função resumia-se em cuidar da casa, dos
filhos e do marido, toda supremacia estava ligada a figura masculina, que
representava e geria a sociedade conjugal.
Para os filhos a autoridade do lar era o homem, a mulher era apenas
cuidadora, responsável pela continuidade da família tinha que ser fértil, pois a ela
cabia, dar ao homem um lar com herdeiros de preferência homem, se não fosse
assim seria vista como amaldiçoada perante a sociedade.
Para os romanos a religião influenciava diretamente o casamento, Venosa
(2010 p. 23 e 24) descreve: “A família romana não era necessariamente unida pelo
vinculo de sangue, mas pela identidade de culto. Era um grupo numeroso formado
por um ramo principal e ramo secundário, este formado por serviçais e clientes que
conservavam sua unidade baseada na religião comum. Essa união religiosa se
mantinha o largo de muitas gerações”.
A relação conjugal estava eminentemente ligada à vida religiosa da família,
esta determinava toda organização familiar, pois, a mulher romana tomava para si a
escolha religiosa primeiro do pai quando ainda solteira, depois a do marido quando
casada.
Adorava aos deuses da casa do pai, o qual também tinha autoridade para
designar o seu marido, após contrair em matrimônio a mulher é passada das mãos
do pai para a do marido, que agora seria seu senhor, Venosa (2010 p.23) esclarece
que:
Nesse cenário, o matrimonio solene era o laço sagrado por
excelência. Nessa modalidade de casamento, a confarreatio era uma
cerimonia religiosa e levava essa denominação porque uma torta de
cevada era dividido entre os esposos como símbolo da vida comum
que se iniciava. Dai a origem do bolo de noiva.
15
Outras modalidades de casamento realizadas pelos romanos são descritas
por Venosa (2010, p. 24, 25) como, a coemptio que se caracterizava como negocio
jurídico formal, ou seja, a venda da mulher por quem tivesse o poder sobre ela, e o
usus no qual se formalizava depois de estar durante um ano na convivência com o
marido.
Na era clássica ocorrem algumas modificações no instituto do matrimônio que
aproximam daquilo que conhecemos hoje, segundo Venosa (2010 p. 24, 25) o usus
desaparece sendo abolido e a confarretio passa a se apresentar de outra forma,
mais somente com o cristianismo é que surge o conceito de sacramento no
matrimonio.
1.3 REPÚBLICA VELHA
Na República Velha após tomar a presidência, o Presidente Marechal Deodoro
da Fonseca, cria o instituto do casamento civil, através do Decreto 181 de 1890 no
artigo 56 diz:
§ 3º Investir o marido do direito de fixar o domicilio da família, de autorizar a
profissão da mulher e dirigir a educação dos filhos.
Quanto ao divórcio só poderia se processar nos casos, artigo 82:
§1º Adultério
§ 2º sevicia, ou injuria grave.
§3ºAbandono voluntaria do domicilio conjugal e prolongado por dois anos
contínuos.
§4º Mutuo consentimento dos cônjuges, si forem casados há mais de dous
anos.
No Brasil ocorrem mudanças significativas na estrutura familiar, que até então
conforme aponta Venosa seguia o modelo romano, de família patriarcal. Estas
modificações ocorrem à revolução industrial e com surgimento das cidades que
começam a se desenvolver; “Durante todo o século XIX, o desenvolvimento do
capitalismo e da vida urbana, a ascensão de uma burguesia proveniente da
aristocracia agrária, apontavam para o surgimento de uma nova mentalidade”
16
propiciada pelas novas alternativas de convivência social que “reorganizava as
vivencias familiares e domesticas do tempo e por que não, a sensibilidade e novas
formas de pensar o amor” (Bruna Del Chiaro Nieble Teno e Maria do Rosário
Rolfsen Salles (2011), apud, D’ INCAO, 2004, p. 223).
A afirmativa traz uma observação a varias modificações na forma de pensar
da sociedade que passa a considerar a mulher não mais como objeto, mais como
ser dotado de sentimentos, Bruna Del Chiaro Nieble Teno e Maria do Rosário
Rolfsen Salles (2011):
Além de todas as questões referentes ao sexo e à emancipação
feminina, as décadas de 1960 e 1970 também foram palco de
movimentos estudantis, pelas ditaduras implantadas, por lutas
sindicais e a individualidade caracterizada pelo final da década de
1960, onde movimentos feministas, hippies e outros tentavam
subverter as regras impostas pela sociedade.
Neste momento a característica do patriarcado já não configurava o modelo
de família predominante, pois a mulher passa a impor sua posição na sociedade,
demonstrando sua força e habilidade nas relações interpessoais, “As mulheres
passaram a se vestir de maneira mais liberal e reivindicar por igualdade salarial, de
direitos e de decisões” (Bruna Del Chiaro Nieble Teno 2011).
1.4 CONCEITO DE CASAMENTO
O casamento é a forma externa de se afirmar um voto perante todos,
impulsionado por um sentimento genuíno de amor, afeto, carinho e o desejo de
cuidar e permanecer com a pessoa escolhida, Diniz (2010 p.37), comenta que:
“O casamento é o vinculo jurídico entre o homem e a mulher que visa o auxilio
mutuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a
constituição de uma família”.
17
Caracteriza-se como a primeira sociedade formada pelo homem, onde o
individuo passa a compreender a importância do vinculo familiar, da convivência,
inserindo valores e princípios, para assim externalizar na sociedade.
Portanto constitui-se pilar da sociedade, Diniz (2010 p.37) descreve: “O
matrimonio é a peça-chave de todo sistema social constituindo o pilar do esquema
moral, social e cultural do país”.
Partindo deste conceito segundo a compreensão do autor, mais que um
contrato o casamento visa unir o espirito e a matéria com a finalidade de que haja
uma perfeita integralização, alcançando o desenvolvimento da personalidade, Diniz
(2010 p.39 apud), extrai do pensamento de Clóvis Beviláqua acerca do casamento
como sendo:
O casamento é um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e
uma mulher se unem indissoluvelmente, legitimando por ele suas
relações sexuais; estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e
de interesses e comprometendo-se a criar e educar a prole que de
ambos nascer.
Sendo assim o matrimônio além de estabelecer, uma forma de vida, ante a
sociedade, regula seu envolvimento mais íntimo; evento de importante relevância
jurídica envolve dois seres no seu ápice emocional, se caracteriza pelo momento
elevado de um relacionamento, desta forma é a afirmação de sentimentos
preexistentes.
A vida conjugal tem além do interesse da convivência o de compartilhar de
varias experiência, algumas finalidades que são alcançadas ao perpassar do
amadurecimento do relacionamento a dois, Diniz (2010 p.38, 390, 40,) pontuam da
seguinte forma:
a) a procriação dos filhos,
b) a legalização das relações sexuais,
c) prestação do auxilio mútuo,
d) estabelecimento dos deveres patrimoniais ou não, pois assim os indivíduos
determinam a que nível os bens deverão se entrelaçar,
18
e) educação da prole,
f) a atribuição do nome ao outro cônjuge (este no ato civil).
Venosa compartilha (2010 p. 26) e estabelece: “A união do homem e da
mulher preexiste à noção jurídica” que neste momento se caracteriza como mera
formalidade ante a seus efeitos.
Quer dizer, a condição emocional não está acima ou abaixo da condição
jurídica, ambas estão no mesmo patamar de importância para os juristas, pois tudo
trará reflexos à situação concreta, Venosa (2010 p.26) esclarece:
“Nesse sentido apresenta-se a conceituação institucional. Trata-se, pois, de negocio
jurídico complexo, com características de negocio jurídico e de instituição.”
1.4.1 RELEVÂNCIA JURÍDICA DO CASAMENTO
Inserido na sociedade, o casamento destaca-se como meio que contribui e
modifica diretamente as relações entre os indivíduos. Tal transformação afeta o
convívio social, a relação patrimonial, por tal motivo tem que ser regulamentado por
lei para que produza o Estado à segurança esperada, Diniz (2010 p. 43) aponta que:
São de ordem pública as normas que regem, porque o casamento
domina todo sistema social, pois confere o estado, os direitos e
deveres dos cônjuges; o estado e a legitimidade dos filhos que
nascem os direitos, obrigações, relações e privilégios que decorrem
desse estado; dá origem às relações de consanguinidade e
afinidade.
Destarte considera-se a mais difícil de delimitar visto que perpassa por todos
os ambientes e demais institutos, sociais, patrimoniais e pessoais cada um com sua
devida relevância.
19
Conforme posicionamento, a concepção institucionalista, nas palavras de
Diniz (2010 p.41).
As partes são livres, podendo cada um escolher o seu cônjuge e
decidir se vai casar ou não; uma vez acertada a realização do
matrimônio, não lhes é permitido discutir o conteúdo de seus direitos
e deveres, o modo pelo qual se dará a resolubilidade da sociedade
ou do vinculo conjugal ou as condições de matrimonialidade da prole,
porque não lhe é possível modificar a disciplina legal de suas
relações; tendo uma vez aderido ao estado matrimonial, a vontade
dos nubentes é importante, sendo automáticos os efeitos da
instituição por serem de ordem pública ou cogente as normas que as
regem, portanto iniludíveis por simples acordo dos cônjuges.
Destaca-se a primeira e significante contribuição social do casamento, que
está no artigo 5º inciso II, do Código Civil:
o
Art. 5 A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa
fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I - ..................
II - pelo casamento;
O código civil de 2002 concede que o menor pratique todos os atos civilmente
permitidos pelo fato do casamento, que antes de contrair núpcias lhe eram proibidos,
o legislador abre a possibilidade da emancipação através do casamento.
20
Entende-se que as responsabilidades adquiridas exigirão do individuo que
este pratique uma consentânea de atos, no qual este esbarraria mediante ao fato da
menoridade.
Outra novidade trazida pelo casamento envolve as relações de deveres
pessoais que o Estado delineia no código civil de 2002:
Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:
I - fidelidade recíproca;
II - vida em comum, no domicílio conjugal;
III - mútua assistência;
IV – sustento, guarda e educação dos filhos;
V - respeito e consideração mútuos.
A partir do momento em que os indivíduos resolvem por espontânea vontade
contraírem-se em matrimonio o código civil, determina alguns pontos relevantes da
vida conjugal que devem ser observados por ambos, sob pena de sanção.
As partes da relação conjugal são tuteladas pelo Estado, visando promover o
desenvolvimento sadio da relação, e evitar envolvimentos extraconjugais.
O próprio legislador constitui a fidelidade reciproca como bem protegido
juridicamente, fundando a mesma na monogamia, pois, o comentário feito por Diniz
(2010 p.45) com base no código civil, revela que:
21
Embora alguns povos admitam a poliandria e a poligamia, a grande
maioria dos países adota o regime da singularidade, por entender
que a entrega mutua só é possível matrimonio monogâmico, que não
permite a existência simultânea de dois ou mais vínculos
matrimoniais contraídos pela mesma pessoa, punindo severamente a
bigamia.
O código civil ressalta um proibitivo, está no artigo 1.521, inciso VI: “Não
podem casar as pessoas casadas”, no Brasil não se admite a poligamia ensejando
crime de bigamia aquele que a pratica.
No inciso II do artigo 1.566 do código civil de 2002, a vida em comum no
domicilio traz a referencia da efetivação do conceito de casamento, declara Venosa
(2010 p. 147/ 148) ser “união do espirito e do corpo”.
Para o autor, a convivência sobre o mesmo teto é que vai fazer aflorar o
sentimento dinâmico dentro do casamento e entre os cônjuges, promovendo a
afeição e satisfação dos desejos sexuais assim como da coabitação.
Desta forma Venosa (2010 p.147) é incisivo: “é absolutamente ineficaz
qualquer pacto entre cônjuges a fim de dispensar o debito conjugal ou a coabitação”,
para ele faz parte do casamento tais prestações conjugais, não podendo, no entanto
ocorrer por meio de coação, porém a ausência poderá acarretar o desfazimento do
vinculo matrimonial.
O abandono do lar de maneira injustificada é outra forma de fragilização
matrimonial, e ainda concebe para o cônjuge direito de ressarcimento pela falta, e
para o faltoso o dever de prestar alimentos ao outro.
No entanto diferente seria se a ausência estivesse em conformidade com
artigo 1.569 parte b, todo código civil, onde: “Mais um e outro podem ausentar-se do
22
domicilio conjugal para atender encargos públicos, ao exercício de sua profissão, ou
a interesses particulares relevantes”.
A mútua assistência do artigo 1.566, inciso III, não está na prestação somente
obrigatória, mais sim em querer ver o outro bem, é uma junção material e espiritual
do casamento, fruto da livre vontade e escolha em ater-se matrimonialmente, em
conformidade com o supracitado artigo, Venosa (2010 p. 149) elabora um conceito
esclarecedor:
O casamento não transige em matéria do pão do corpo e do pão da
alma, a falta de qualquer um deles implica transgressão do dever
conjugal; consubstancia-se na mútua assistência a comunidade de
vidas nas alegrias e nas adversidades.
Quando se decide contrair matrimonio assume-se também a responsabilidade
de fazer de livre vontade o outro feliz, em todos os aspectos da vida conjugal não
podendo se justificar faltas em outros cumprimentos, à integralidade das ações é
que irão trazer a plenitude do casamento, alcançando-se a finalidade almejada.
O sustento guarda e educação dos filhos, esta também escrita no artigo 1.566
do código civil de 2002, no inciso IV, preceitua que toda e qualquer necessidade dos
filhos cabe mutuamente aos pais, esta responsabilidade é reciproca sem exceções.
Ambos os genitores deverão proporcionar educação moral e profissional, tal
qual a importância deste cuidado com a prole que o legislador achou por bem editar
um regulamento próprio que cuidasse especialmente da criança.
O Estatuto da Criança e do Adolescente registrada na Lei nº 8.069/90 cuida
também da regulação de todos os aspectos que envolvem a criança, Venosa (2010
p.149) também traz um posicionamento baseado na lei, conceitua: “A omissão desse
23
dever terá implicações de caráter civil, como a imposição de prestar alimentos, e de
caráter penal, podendo caracterizar crimes de abandono material e intelectual”.
Quanto ao respeito e considerações mútuos são aspectos basilares do
relacionamento matrimonial, posto que se funda na explicitação da vontade de
convivência.
Neste aspecto o local e condições de vivência contribuem a favor ou contra o
relacionamento, pois os fatores externos influenciam muito, para tanto os direitos
individuais de ambos devem ser respeitados, Venosa (2010 p.149) sedimenta que:
“A transgressão dos deveres conjugais podem gerar danos indenizáveis ao cônjuge
inocente” e ainda, “a falta de respeito e de consideração por parte de um dos
consortes também pode gerar situações de transtorno ou constrangimento que
desembocam nos danos morais”.
Na seara patrimonial, a sua relevância começa no momento da escolha do
regime pelos nubentes, quando os cônjuges se posicionam passam a ser geridos
pelo que preconiza.
O Brasil não determina um regime universal, pois possui quatro regimes que
tratam de forma diferenciada o casamento, são estes: comunhão universal de bens;
da comunhão parcial de bens; da separação de bens; e o da participação final dos
aquestos, cada qual produzirá na seara jurídica um efeito já determinado pela
própria lei.
Ainda de acordo com o regime escolhido, os cônjuges deverão administrar os
bens da sociedade conjugal, Diniz (2010 p.168 - 191) trata dos institutos com grande
precisão, distribuindo-lhes sua particularidade, em breves linhas ela esclarece:
a) Regime de comunhão parcial; se encontra transcrito no artigo 1.640 do
Código Civil de 2002, se caracteriza por haver uma comunicação somente
aos bens adquiridos na constância do casamento, desta forma qualquer
bem que qualquer dos consortes já possua antes do matrimonio não
entrarão em uma possível partilha.
24
b) Regime de comunhão universal; artigo 1667 do código civil de 2002,
neste regime não há qualquer separação dos bens mais uma total
comunicação entre os adquiridos em qualquer momento se antes ou após o
matrimonio, tudo deverá ser partilhados entre os consortes.
c) Regime de participação final dos aquestos; descrito no artigo 1.672 a
1.686 do código civil de 2002, neste há a separação dos bens durante o
casamento proporcionando maior liberdade aos cônjuges para que estes
possam dispor livremente deles, isto acontece principalmente com aqueles
casais que exercem atividade Empresarial tanto um como o outro e que
precisam dispor de seus bens, por terem um grande patrimônio, o
diferencial esta em que quando da dissolução do matrimonio estes passam
a se comunicar como se o regime de comunhão parcial fosse.
d) Regime de separação de bens; está previsto no artigo 1.687 do código
civil de 2002, neste caso há uma situação diferenciada, sendo aplicado em
casos mais especiais, neste os bens não se comunicam nem antes nem
após o casamento o que há é a perfeita distinção dos bens do marido e o
da mulher, tanto a administração quanto o domínio e a posse pertencem a
cada qual.
2
CONCEITO DO DIVÓRCIO
É uma das formas de desfazimento do vinculo conjugal, pois finda com a
relação entre marido e mulher, esta decisão pode partir de um ou de ambos os
cônjuges, o que não prejudica sua realização.
Assim como para o casamento é necessário a cerimonia civil, para que haja
o desfazimento do vinculo matrimonial é de grande relevância uma sentença judicial
para o desfazimento do vinculo conjugal, segundo Diniz (2010 p.336): “O divórcio é a
dissolução de um casamento válido, ou seja, a extinção do vínculo matrimonial, que
se opera mediante sentença judicial, habilitando as pessoas a convolar novas
núpcias”.
25
Além do divorcio, a morte é outra forma de se desfazer um casamento, de
acordo com o código civil de 2002:
Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:
IV - pelo divórcio.
§ 1o O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos
cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida
neste Código quanto ao ausente.
Por consistir em um instituto de extrema relevância jurídica e social o
legislador estabeleceu a forma especifica e aceita pela legislação de dissolver o
matrimônio.
As causas de dissolução conjugal poderão ser as mais diversas e conforme
seja, poderá trazer muito prejuízos que se não devidamente tratados ocasionará
muitos problemas tanto sociais quanto legais.
Cabe dizer à complexidade que se tem no casamento, se tem no divórcio,
pois se trata de um tema interdisciplinar, é um fenômeno que repercute na esfera
legal, religiosa e social.
O divórcio durante muito tempo foi tratado com muito repúdio por ser um
instrumento que relativizava o conceito de casamento, no entanto com o avanço
social percebeu-se que a manutenção de relacionamentos sem o devido prazer e
estimulo a convivência a dois, repercutiam em toda convivência familiar, Venosa
(2010 p.159) irá dizer que:
26
Em qualquer situação, a separação ou divórcio deve traduzir
essencialmente um remédio ou solução para o casal e a família, e
não propriamente uma sanção para o conflito conjugal, buscando
evitar maiores danos não só quanto á pessoa dos cônjuges, mais
principalmente no interesse dos filhos menores.
O divórcio nunca será fácil para nenhuma das partes envolvidas, inclusive
quando do relacionamento a se gerado filhos, os envolvidos, se desgastam com
brigas e desentendimentos e a desmotivação geram frustrações e alimentam a
motivação erradas.
A existência do divórcio configura a saída para um relacionamento já findo
onde ambos os cônjuges reorganizarão suas vidas, para uma nova etapa, com isso
os envolvidos neste processo procuram uma saída que lhes possibilitem dar
continuidade a suas vidas a partir daquele ponto.
O redimensionar das novas obrigações entre eles deverão ser agora fator
primordial.
Depois de contraídos os direitos e deveres através do casamento não
poderão ser em virtude do divorcio anulados, o novo contexto fático traz agora uma
nova proposta de reorganização familiar.
No entanto o texto da lei, Venosa (2010 p.159) diz que, o código civil de 2002
ainda guarda alguns conceitos, que demostra toda a sensação de punição,: “O
divórcio como sanção funda-se na ideia de que o cônjuge (ou ambos) tenha
praticado um ou mais atos tidos como ilícitos para o instituto do casamento, assim
definidos em lei”.
O rol apresentado está no artigo 1.573 do código civil de 2002, que taxa as
situações que justificam o divórcio:
27
Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de
vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos:
I - adultério;
II - tentativa de morte;
III - sevícia ou injúria grave;
IV - abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo;
V - condenação por crime infamante;
VI - conduta desonrosa.
Induz ao raciocínio do autor, que não é suficiente a simples manifestação de
vontade de desfazer o vinculo conjugal, mais o próprio legislador tutela o interesse
do particular retirando de suas mãos a autonomia de escolha entregando ao Estado
o poder-dever de permitir ou não.
A motivação da decisão de divórcio, com uma das possíveis possibilidades,
gera a sensação de vitima e culpado, compartilha do seguinte raciocínio, (Venosa
2010 p. 161) em apud, Zannoni (1998, v.2 p.13): “Propõe-se que o juiz seja
chamado, não a investigar uma situação pessoal de forma necessariamente
subjetiva, mais a comprovar, de forma objetiva, a ruina o fracasso; de qualquer
forma, o fim da união conjugal”.
O compromisso do juiz, esta em propor um ambiente favorável ao
desenvolvimento de todos, onde um instituto não poderá se sobrepor ao bem estar
do individuo.
28
O cuidado do Estado está em interferir na esfera privada e principalmente
familiar deverá ser observado, desde que esta privacidade não venha trazer
prejuízos para os envolvidos, Venosa (2010 p.159) traz ao lume:
O divorcio deve ser visto tendo em mira não o passado, mais o futuro
dos cônjuges separados, para os quais subsistem deveres de
assistência moral e econômica, mormente em relação aos filhos
menores.
Segundo o autor o importante não é a permanência da relação conjugal ou
não, mais se ambos são capazes de desenvolver uma reorganização da família.
Há casos em que o mero divórcio não tem o condão de findar a relação
familiar, pois quando do casamento houver filhos o vinculo permanece, a assinatura
do documento se torna mera formalidade.
A responsabilidade de mantença da prole diz respeito a ambos, a criança
devera ser resguardada das intempéries conjugais isto é inquestionável, ante a
legislação o menor possui direitos de que trata o Estatuto da Criança e do
Adolescente-ECA.
. Sedimentando o pensamento de Venosa, baseado no código civil de 2002,
Artigo 1.579, o seu texto descreve: “O divórcio não modificará os direitos e deveres
dos pais em relação aos filhos”.
2. ORIGEM DO DIVÓRCIO NO BRASIL
Não há uma conceituação do divorcio inicial, Venosa (2010 p. 157) diz que a
sociedade conjugal nada mais era que um meio de se alcançar um interesse
eminente do ser humano, que se caracterizava com o atendimento das
necessidades básicas do homem.
29
Por isso para que houvesse a dissolução dessa sociedade não havia grandes
embaraços bastava que o homem repudiasse sua mulher abandonando ou
expulsando a mesma do lar.
Venosa (2010 p.158/159) descreve que no mundo antigo as regras canônicas
modificam o estilo de matrimônio, criando assim a indissolubilidade matrimonial.
No direito romano admitia-se o desfazimento do vinculo conjugal “pela morte
de um dos cônjuges, pela perda da capacidade e pela perda da affectio maritalis”,
sendo para o direito romano este último motivo suficiente para o desfazimento
matrimonial.
(Venosa 2010: 157 apud) Belluscio (1987, v.1:356) embora de
inicio o divorcio fosse raro na pratica, na época clássica, no
entanto com a civilização grega, houve modificação os
costumes primitivos e enfraquecimento da organização e
estabilidade familiar.
As sociedades passam a organizar-se de forma a procurar, seu bem estar
quebrando com a visão perpetua do casamento.
No Brasil, Diniz (2010 p.161) relata que o divórcio surge com a Emenda
Constitucional nº 9, de 28 de Junho de 1977, pela Lei n.6.515, de 26 de dezembro
de 1977, descreve que houve revogação do artigo 315 e 328 do código de 1916
acrescentando o instituto do divórcio que até então não existia, o § 1º passa a ter
seguinte redação: “O casamento válido somente se dissolve pela morte de um dos
cônjuges ou pelo divorcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste código
quanto ao ausente”
30
Segundo Diniz (2010 p.252) ate o momento da inserção do novo dispositivo,
as viúvas que não tinham o corpo de seus maridos ou vice versa, não podiam casarse novamente visto que não tinham como comprovar o óbito, permaneciam ou de
forma irregular escondidas ou estavam condenadas viverem sozinhas, com este
implemento abriu-se a oportunidade de regulamentação desses casos.
Neste momento Diniz (2010 p.250) destaca que o divórcio judicial e
extrajudicial agora vigorante, apresenta interessante conceito:
Dissolve a sociedade conjugal, mas conserva íntegro o vinculo,
impedindo os cônjuges de convolar novas núpcias, pois o vinculo
matrimonial, se válido, só termina com a morte real ou presumida de
um deles ou com o divórcio.
Ainda muito recente o divórcio, a lei que o regia estava baseada nos
conceitos religiosos de indissolubilidade, para tanto usava de todos os meios
possíveis para que o casamento fosse mantido.
O concubinato por sua vez surge, contrapondo a cultura da época, além de
ser uma resposta das pessoas que tinham seu pedido ainda tramitando e sentiam-se
embarreiradas por um impedimento legal.
Para a época estes relacionamentos eram mau visto, na verdade os cônjuges
separados de fato, permaneciam vinculados um ao outro mesmo contra a vontade,
destes. A possibilidade estava na anulação:
Art. 1.548. É nulo o casamento contraído:
I - pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos
da vida civil;
II - por infringência de impedimento.
31
Posteriormente a separação judicial amolda-se alcançando aqueles casos em
que já há uma separação de fato, mesmo com a permanência do vinculo conjugal,
caracteriza-se como “medida preparatória da ação do divórcio, de acordo com a
Constituição” Diniz (2010 p. 285). Existem duas espécies:
a) Consensual ou por mutuo consentimento dos cônjuges casados a
mais de um ano, cujo acordo não precisa ser acompanhado de
motivação, mais para ter eficácia jurídica requer homologação judicial
depois de ouvido o ministério publico, b) litigiosa efetivada por
iniciativa da vontade unilateral de qualquer dos consortes, ante as
causas previstas em lei sendo homologada pelo juiz.(Diniz p. 287 311)
Enquanto o processo estava em tramitação, os consortes permaneciam
ligados por um vinculo matrimonial, e proibidos de contraírem matrimônio.
A lei n.6.515/77, no artigo 3, e § 2º diz que o órgão estava vinculado a tentar
conciliar os cônjuges sob pena de nulidade, o artigo 1.576 do Código civil de 2002
descreve: “A sentença que homologa ou decreta põe termo aos deveres de
coabitação, fidelidade reciproca e ao regime de bens”
O divórcio tinha a característica de consensual indireto ou litigioso indireto,
Diniz (2010 p.342/343) no primeiro caso corria quando os consortes já tinham
efetivado uma separação de fato, durante um ano comprovada assim a
impossibilidade de reconciliação, pedia-se neste caso a regulamentação com o
divórcio.
32
O segundo caso há uma recusa por parte de um deles, mais ocorrendo à
separação de fato e havendo sentença de separação judicial, pede-se a conversão
em divórcio:
O transcurso desse lapso temporal revela falência do casamento,
dando origem a presunção de que a reconciliação será impossível, e
ensejando, então, a dissolução do enlace matrimonial,(Diniz 2010
p.343)
Predispõe ainda de outra modalidade de divórcio sendo, consensual direto ou
direto litigioso, nestes o lapso temporal passa para 2 anos a separação de fato sem
que haja partilha de bens.
Diante de todas as dificuldades do divórcio ser concretizado e a demora
processual, na resolução dos casos o legislador resolve adotar agora não mais as
inúmeras formas divorciais, compilando em uma só, em 13 de Julho de 2010, foi
aprovada Emenda Constitucional nº 66, em que torna mais célere e eficaz:
Art. 1º O § 6º do art. 226 da Constituição Federal passa a vigorar com a
seguinte redação:
"Art. 226. .................................................................................
..................................................................................
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio."(NR)
33
Desta forma o divórcio tornou-se mais célere compreendendo que pertence a
seus pares a resolução, não cabendo ao Estado criar óbices que visem dificultar, a
livre escolha de alguém em desvincular-se de uma sociedade conjugal.
2.2 RELEVÂNCIA JURÍDICA DO DIVÓRCIO
As mudanças provocadas pelo desfazimento do vinculo conjugal, produz
efeitos dos mais diversos, além de sociais, pessoais e patrimoniais.
É imprescindível que quando do divórcio alguns cuidados sejam tomado, pois
devido complexidade da relação que rege o casamento o seu desfazimento também
pode gerar alguns problemas para ambos e para os filhos.
O casamento envolve todas as áreas da vida de um ser humano, estas muitas
vezes protegida como bem jurídico pela própria lei tal qual é a sua relevância.
Um dos aspectos que necessita da proteção jurídica é, segundo Diniz (2010
p. 312), a dissolução da sociedade conjugal, pois faz cessar todos os efeitos do
casamento, ou seja, as obrigações de carinho, afeto, atenção não são mais
obrigação do outro cônjuge.
No artigo 3º lei nº 6.415 do Código Civil, “a separação judicial põe termo, aos
deveres de coabitação, fidelidade reciproca e ao regime matrimonial de bens”, com o
divórcio há a partilha de acordo com o regime de casamento, após este ato nada
terá mais a ver os bens com aquela relação extinta.
Sustento e educação dos filhos é fator inerente aos pais, o Estatuto da
criança e adolescente lei nº 8.069/96, dirá que: “compete aos pais, o dever de
sustento guarda e educação da prole, a omissão desse dever terá implicações
de caráter penal podendo caracterizar crime de abandono material,
intelectual”.
34
Fato é que os pais serão sempre obrigados, separados ou não, de
prover todo sustento, educação e carinho; o divorcio porá termo tão somente
a relação marital não alcançando os filhos.
Desde que não fundamentada no principio da culpa, o divórcio se
tornou algo mais simples, requer apenas que demonstre ruptura da relação
conjugal e o desinteresse da permanência do vinculo.
3
CONCEITO DE MEDIAÇÃO
A mediação é um ato de eminente busca pela satisfação mais completa do
fim de um litigio ou mesmo mais pacifica antes deste, e vai além, propõe a
compreensão da situação concreta.
Há algumas classificações da mediação que traz uma compreensão mais
apurada deste instituto, utilizado em muitos países contribuindo para os deslindes de
situações as mais diversas, instituto que tem ganhado muita relevância, CEBRAMECentro Brasileiro de Mediação (2014) esclarece: “Mediação é uma forma de
resolução de conflitos onde duas ou mais pessoas em disputa são ajudadas por uma
terceira pessoa –o mediador- a encontrar soluções para suas dificuldades”
Há uma efetiva diferença entre o que é imposição legal da composição, pois a
lei se preocupa unicamente em ser cumprida, no processo as partes saem após o
seu fim, com apenas uma decisão judicial Arruda (2007 p. 149) esclarece: “A
atividade do mediador é um comportamento, posto que a mediação é um principio,
resultando numa só conclusão: a mediação não pode ser objeto de lei, mas apenas
ser reconhecida por ela”,
Segundo o doutrinador, é importante que haja lei que o regulamente, porém,
que não interfira em sua atuação, pois o mediador atua como um condutor de um
conversa amigável, propondo a analise do conflito existente pelos mesmos que a
geraram, Arruda (2007 p.143) diz:
35
Os mediados poderão ter um projeto comum, a exemplo da
organização do casal parental, e também poderão se lançar sobre
projetos pessoais que não encontravam espaço para eclodir, devido
ao comportamento que os fixava sobre o conflito.
Nestes casos a relação já se tem desgastado, e difícil é que tomem por si só
a decisão de avaliar os benefícios e prejuízos causados pela atuação de ambos, é
mais provável que haja uma imposição da culpa de um para o outro do que uma
resolução.
A compreensão da situação causadora do conflito, desta feita caracteriza-se
função do mediador, que irá contornar a problemática, propondo a conversa pacifica
entre os litigantes, que irão expor todo seu desconforto.
A compreensão da situação um do outro, consiste em relevante passo para
se chegar à composição propriamente dita, Arruda (2007 p. 150) traz o seguinte
posicionamento: “A magia da mediação está nesta recuperação da capacidade de
mudar de ótica sobre o conflito, mudando, consequentemente, de atitudes diante da
própria historia, responsabilizando-se pelas escolhas”.
Para complementação do raciocínio Arruda (2007 p. 153) diz: “Assim, existem
diversos modelos de mediação, sendo que cada cultura acaba por criar um modelo
próprio. Cabe o alerta de que a simples transposição de modelos importados fere a
dinâmica que lhe é inerente”.
Sendo assim para cada caso em concreto existe um diferencial, que a
mediação adota para alcançar melhor a sua finalidade precípua, a Lei n.º 133/99, de
28 de Agosto, editou o artigo 147.º-D à Organização Tutelar de Menores, que prevê
que a mediação como forma de atuação :
36
Em qualquer estado da causa e sempre que o entenda conveniente,
designadamente em processo de regulação do exercício do poder
paternal, oficiosamente, com o consentimento dos interessados, ou a
requerimento destes, pode o juiz determinar a intervenção de
serviços públicos ou privados de mediação. O juiz homologa o
acordo obtido por via de mediação se este satisfizer o interesse do
menor.
54 Cf. Despacho n.º 18778/2007, de 22 de Agosto.
No âmbito familiar a contribuição da mediação a satisfação mais completa, da
atuação judiciaria, além da promoção de uma pacificação da relação entre os
cônjuges, evitando uma serie de problemas que desaguam em atritos, mágoas,
ressentimentos e discussões, para Arruda (2007 p.141): “O tempo decorrido, em
busca da lei, terá valido para amadurecimento da ideia, orientando em direção ao
verdadeiro lugar da medição no ordenamento jurídico”.
Para o autor, a variação entre extensa abstração da autocomposição, com a
posterior
imposição
absoluta
da
lei,
trouxe
o
amadurecimento,
de
qual
posicionamento cada qual ocupará na solução dos conflitos Arruda (2007 p. 150)
esclarece: “Afastando-a da regulação da lei, mas reconhecida por ela, dada a sua
natureza principiológica”.
3.1
ORIGEM DA MEDIAÇÃO NO BRASIL
A mediação é um instituto derivado da autocomposição, além de uma das
mais antigas formas de resolução de conflitos sociais.
Nas sociedades mais antigas, as pessoas se utilizavam deste instituto para
solucionar suas desavenças, devido não haver ainda uma organização, com o qual o
Estado se valesse para apaziguar as relações, Pellegrini (2012 p.29) descreve:
“Quem pretendesse alguma coisa que outrem o impedisse de obter haveria de, com
sua própria força e na medida dela, tratar de conseguir, por si mesmo, a satisfação
de sua pretensão”.
37
Com a evolução social a saída da autocomposição das formas de pacificação
social, advém com a criação de imposição pelo Estado de um terceiro imparcial que
julgaria todos os conflitos decorrentes da sociedade, Pellegrini (2012 p. 30)
descreve: “Vedada que era a autotutela, o sistema então implantado consistia numa
arbitragem obrigatória, que substitui a anterior arbitragem facultativa”.
A atuação da sociedade em prol de sua própria pretensão, já não é mais licito,
pois agora evoca para se o Estado, a função de pacificadora e competente a ele
solucionar o conflito, a força pela força aqui se torna punível.
O Estado institui para si juízes, que julgassem as relações convergentes,
produzindo uma sentença; que trouxessem melhores efeitos, Pellegrini (2012 p.31)
ressalta que: “O Estado já suficientemente fortalecido, impõe-se sobre os
particulares
e,
prescindindo
da
voluntária
submissão
destes,
impõe-lhes
autoritativamente a sua solução para os conflitos de interesses”.
O autor ainda vai dizer que, é neste momento que a autodefesa passa a ser
proibida conferindo-se ao Estado a função de pacificador e não mais os pares, pois
estes agora para ter a pretensão assistida deveria se submeter ao poder estatal por
meio de um processo.
Surge neste momento à necessidade procedimentalizar o acesso que
conduziria a um possível “atendimento ao anseio” da parte, litigante, o surgimento do
instituto do processo.
O processo se caracteriza apenas como meio de se alcançar a finalidade que
é ter a pretensão das partes assistida pelo agora terceiro imparcial, juiz; desta forma
o próprio Estado cria procedimentos que visam esquematizar o acesso ao judiciário,
Pellegrini” (2012 p.33) melhor esclarece dizendo:
É para a consecução dos objetivos da jurisdição e particularmente
daquele relacionado com a pacificação com a justiça, que o Estado
institui o sistema processual, ditando normas a respeito (direito
38
processual), criando órgãos jurisdicionais, fazendo despesas com
isso e exercendo através deles o seu poder.
Depois de instituído pelo Estado, juiz passa a ter plenos poderes para
analisar e julgar, além do se fazer obedecer através dos meios coercitivos, este se
tornou, o único meio utilizado pelo Estado.
Enquanto outras nações faziam uso, além desta, de outras formas como:
arbitragem e autocomposição (Pellgrini 2012 p.38); o Brasil somente reconhecia as
vias processuais desprezando qualquer outra forma de solução.
Em decorrência da grande procura notou-se que nem sempre os casos eram
resolvidos na sua essência trazendo a insatisfação pessoal, pois no processo a
sentença determina vencedor e vencido.
A importância está em evitar uma guerra social, observando que a melhor
maneira seria a pacificação destes conflitos, independentemente se esta advenha da
interferência estatal, ou através da consciência dos pares em compor seus conflitos
afirma Pellegrini (2012 p.38).
Ainda em decorrência dos fatos, algumas observações passam a ser feitas e
ponderadas, em uma delas Pellegrini (2012 p. 34) vai expor: “Pois tudo toma tempo
e o tempo é inimigo da efetividade da função pacificadora. A permanência de
situações indefinidas constitui, como já foi dito, fator de angustia e infelicidade
pessoal”.
Outro fator também relevante consiste ainda no tempo utilizado pelo judiciário
até analisar os casos, a quantidade de processos por sua vez não admite a
celeridade, os prazos, tudo isto compromete a celeridade processual, fazendo com
que situações quando resolvida não surta mais efeito na seara material, visto a
possível modificação do contexto fático que ensejou a litigância;
39
O processo civil tem-se mostrado um instrumento caro, seja pela
necessidade de antecipar custas ao Estado (os preparos), seja pelos
honorários advocatícios, seja pelo custo as vezes bastante elevado
das pericias. Tudo isso, como é perceptível a primeira vista, concorre
para estreitar o canal de acesso a justiça através do processo(
Pellegrini 2012 p.34).
Desta forma passam a ganhar mais relevância os institutos da conciliação,
mediação e arbitramento, a conciliação que desde muito tempo já tinha a anuência
do poder judiciário datado desde a Constituição Brasileira do Império, onde fora já
instituída (Pellegrini 2012 p. 35).
O juiz está atrelado à tentativa de conciliação em todo processo antes
mesmo de se iniciar a instrução, no Código de processo civil artigo 125, inciso IV, o
juiz deve: “Tentar a qualquer tempo conciliar as partes”.
Pellegrini (2012 p. 35 /36) a ideia de um instituto que se manteve em desuso
durante muito tempo mais que através de algumas leis como a dos juizados
especiais
lei n. 9.099, de 26/09/95 e a própria que regulamenta a arbitragem lei n.9.307, de
23/0996, trouxeram ao lume sua utilidade e eficácia.
A mediação traz em seu bojo uma importante característica que a torna
diferenciada; embora se assemelhe com a conciliação Pellegrini ( 2012 p. 36) vai
dizer que a mediação se preocupa com a resolução do problema que acarretou o
desconforto, ou seja, não é somente a decisão fator essencial mais certeza de que
as partes saíram satisfeita e com o problema intrinsecamente resolvido;
Os interessados utilizam intermediação de um terceiro, particular,
para chegarem à pacificação de seu conflito. Distingue-se dela
somente porque a conciliação busca, sobretudo o acordo entre as
partes, enquanto a mediação objetiva trabalhar o conflito, surgindo o
acordo como mera consequência (Ada Pellegrini 2012 p. 36).
40
3.2 RELEVÂNCIA JURÍDICA DA MEDIAÇÃO
A mediação consiste em um importante instrumento do poder judiciário, para
intermediar problemas, entre pessoas; mesmo não sendo obrigatória a sua
aderência por vezes proporciona uma resolução mais completa e satisfatória dos
conflitos para ambos.
A mediação tem ganhado grande relevância jurídica, partir da nova
autorização do judiciário de fazer deste instituto um meio também de resolução de
conflito, pois, sua pratica é legal e regular, produzem efeitos jurídico após serem
homologadas pelo juiz, CEBRAME-Centro Brasileiro de Mediação (2014):
Partes que entram em Mediação não perdem nenhum de seus
direitos legais. E caso nenhum acordo seja atingido durante a
Mediação, e o litígio não puder ser resolvido, as partes, se assim
resolverem, podem entrar com medidas legais adequadas.
A mediação como meio alternativo proporciona a pacificação e voluntaria, no
entanto as partes não estão vinculadas em nenhum momento.
No âmbito familiar a mediação visa mais além que apenas a pacificação de
conflito, mais a própria resolução da situação, a família consiste para a sociedade
como uma entidade complexa e promove efetiva modificação social.
Entretanto o Estado dispondo da autoridade coercitiva não poderá interferir na
decisão particular das partes em permanecerem convivendo maritalmente, intervém,
no entanto nas situações que envolvem filhos, bens e em algumas situações
sentimentais.
A mediação entra nesta situação para impedir que direitos essências sejam
dispostos, a vontade de qualquer dos cônjuges trazendo prejuízo ou aos filhos
considerados como hipossuficiente Arruda (2007 p.157) : “A mediação é uma função
41
que relaciona dois termos ou dois objetos em geral. Função própria da reflexão. É
um método que visa o estabelecimento, ou restabelecimento da comunicação”.
Nos casos familiares a relação com divorcio geralmente atrai uma serie de
problemas de relacionamentos pois é o momento de se discutir questões práticas
como bens e guarda ao mesmo momento em que uma serie de ressentimento cerca
o casal.
Na maioria dos casos as pretensões são desprovido de qualquer
racionalidade e encharcado de ressentimento, nem sempre um relacionamento
termina por consenso, sempre haverá uma das partes que se vê “obrigado” a
desfazer a sociedade conjugal.
O processo por se só não da a oportunidade de que ambos conversem e
exponham as suas dificuldades, mais transparece uma falsa sensação de vingança
atraindo guerras sem fim, este instituto trará a resolução básica
através da
imposição do juiz, e não a satisfação, e conscientização das obrigações reciprocas,
Chaves ( 2007 p. 50)
Por isso, merece a nova lei ser recepcionada com aplausos e
festejos, esperando que seja o “ponta-pé inicial” de um novo tempo
no tratamento das questões atinentes ao direito de família e das
sucessões, com menor ingerência estatal e maior prestigio da
autonomia privada.
Este instituto não visa somente, dar o direito mais conscientizar as partes da
melhor forma a ser feita, assim como pacificar os ânimos, fator não característico do
processo, Arruda (2007 p.144):
42
A mediação atua no nascedouro do conflito e sua abrangência
ultrapassa os limites de eventual acordo que possa vir a ser celebrado
entre os litigantes, porque seu tempo é o futuro. Trata-se, portanto, de
uma abordagem muito mais ampla que a conciliação.
É um trabalho completo que tem por finalidade promover a paz nas relações,
a partir da compreensão do conflito, caminhando para a convivência sadia.
3.3 APLICAÇÃO DA MEDIAÇÃO EM OUTROS RAMOS DO DIREITO
A mediação consiste em ato de composição de conflitos onde as partes com a
ajuda de um mediador preparado, discutem sobre o problema ensejador da
discordância, viabilizando um comum acordo onde a intenção é que ambos saiam
satisfeitos e compreendendo toda a relação.
Esta medida busca além de desacumular as mesas do judiciário com
inúmeros processos de questões simples, de resolução rápida, propor uma
resolução satisfatória onde ambos saiam da mesa e mediação com os empasses
resolvidos, Groeninga (2007 p.161):
Dependendo de nossa visão do conflito, do viés, e mesmo da
onipotência profissional, daremos a este um tratamento diferente,
assim como desta visão dependerá nosso posicionamento em relação
ao sofrimento que se nos apresenta.
A mediação não se prende há um assunto determinado, mais é um instituto
usado em varias áreas, as mais diversas com a mesma finalidade trazendo uma
resolução satisfatória, a concretização do direito. O CEBRAME- Centro Brasileiro de
Mediação 2014 trata este assunto da seguinte forma:
43
Mediação é uma forma de resolução de conflitos onde duas ou mais
pessoas em disputas são ajudadas por uma terceira pessoa –o
mediador- a encontrar soluções para suas dificuldades. A tomada de
decisão cabe às partes e não é imposta pelo mediador.
Não há uma imposição de vontade, mais uma composição em busca de
propor uma composição satisfatória, em conformidade com o CEBRAME 2014:
As disputas podem envolver indivíduos, empresas, organizações ou
comunidades. A mediação pode ser aplicada em casos comerciais,
em questões relativas ao ambiente de trabalho, à família e em todo e
qualquer campo onde possa haver conflito nas relações e quando
houver interesse na continuidade do relacionamento.
Dito isto a mesma poderá ser utilizada em qualquer área onde a resposta
célere do judiciário possa ser imprescindível, e possui uma formalidade menos
enrijecida, conforme o CEBRAME 2014:
Na pré-mediação as regras são explicadas, os horários são
acertados e assina-se o termo de aceitação de regras básicas. O
processo é flexível e em geral acontece em 8-10 (oito a dez)
atendimento de aproximadamente 1 ( uma) hora cada e o trabalho
terá vários desdobramentos, garantindo um ambiente conversacional
de cooperação, objetivando a transformação da relação e podendo
chegar á transcrição de um projeto informal de acordo.
Este tratamento informal nada mais é que uma boa conversa que produz
efeitos jurídicos sem o desgaste e promovendo a satisfação das partes.
44
3.3.1 Direito do Trabalho
O direito do trabalho é o ramo que cuida especificamente das relações
trabalhistas visando a conceder quem tenha por direito, o condão de receber da
outra parte o que lhe é devido.
Ainda é competente para julgar todas as lides que tenha relação com direito
do trabalho, a própria lei, Consolidação das leis trabalhistas no artigo 1º: “Esta
consolidação estatui as normas que regulam as relações individuais e coletivas de
trabalho, nela previstas”.
É a efetiva prestação de um serviço por parte do empregado, ou seja, uma
obrigação de fazer e obrigação de dar por parte do empregador; quando esta
relação falha surge varias divergências e brigas desembocam na frente de juiz o
artigo 4º da Consolidação das leis trabalhistas descreve: “Considera-se como de
serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador,
aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente
consignada”.
A sua processualística é uma das mais céleres e desburocratizada seguindo o
rito sumario o processo do trabalho busca apresentar com mais celeridade o
deslinde das causas a ela apresentada.
Fazem parte da relação processual trabalhista alguns princípios, os que
contribuem mais efetivamente nos processos um deles: da irrenunciabilidade dos
direitos trabalhistas, pois o trabalhador não poderá dispor livremente de seus
direitos, conforme o art.9° da CLT: ”Serão nulos de pleno direito os atos praticados
com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos
na presente Consolidação”, combinado com art. 7°,VI da CRFB/88:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de
outros que visem à melhoria de sua condição social:
45
VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou
acordo coletivo;
Além de que o processo não se aterá somente as provas documentais mais a
verdade fática, mesmo que esta não tenha nada haver com a realidade documental,
aqui o que cabe é a proteção da parte hipossuficiente da relação protegendo a
relação jurídica.
Embora toda rapidez em que se tramitam os processos trabalhistas as
relações de desgaste deveriam ser tratadas em seu nascedouro, para que produza
uma sentença aproveitável.
Abarrotamento do judiciário tem feito uso, da conciliação
como método
complementar que tem demonstrado eficácia, pois a mediação neste contexto é
pouco exercido visto ser um instituto similar ao da medição a conciliação tem
produzido efeitos satisfatórios, evitando todo desgaste processual.
Nas relações de trabalho as questões são relativas a direitos, Juiz togado do
Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região conceitua a Mediação - "É uma técnica
privada de solução de conflitos em que as partes interessadas, por meio de um
mediador,
compõem
os
seus
interesses
através
de
fórmulas
pacíficas,
independentemente de imposições de sentenças ou de laudos".
O tratamento diferenciado que a mediação da a estas reações apaziguam os
ânimos ante a persecução de um direito que não tenha sido concedido ou tenha sido
violado por outrem.
Nas relações de trabalho a maioria dos empasses se resolveria pela mera
composição, embora os juizados especiais tenham um rito muito célere e menos
burocrático devido aos seus principio inerentes como o da celeridade e eficácia, não
impede que as partes optem por um método onde eles mesmos possam compor
discutindo e decidindo com a ajuda de um mediador.
46
3.3.2 Direito Civil
O direito civil tem uma vasta coletânea de situações ensejadoras de conflito;
pois o mesmo rege todas as relações humanas possíveis e imagináveis, das mais
complexas realidades fáticas do individuo.
Tem neste diaspam, tentando nortear todos os tipos de relacionamento e
obrigações por ele contraídos; embora seja humanamente impossível perpassar por
todas as formas de relacionamento, o direito civil conseguiu regulamentar boa parte
delas, Venosa (2010 p.18), vai dizer: “Entende-se como estado das pessoas o
conjunto de qualidades que a lei leva em consideração para atribuir-lhe efeitos
jurídicos, a própria atuação do individuo com o meio cria inúmeras outras situações”.
O mero acontecimento natural de nascimento de uma criança gera para a
sociedade como todas inúmeras responsabilidades civis, assim como direitos ao
menor.
Dito isto as brigas de vizinhos, as relações de bens, e outras situações terão
sua regulamentação no código civil; em breves linhas, trata-se de compendio de
normas que regulam a vida social do individuo com todas suas nuances.
Assim como toda convivência, a relação social mantida entre individuo nem
sempre é harmoniosa, ao contrario, poderá se mostrar muito atribulada e conflituosa,
mais poderão ser amenizadas se tratadas de forma eficaz, Arruda (2007 p. 145) cita
que: “Os princípios valem porque estão acima da lei, outorgando a estas a mais alta
expressão da normatividade”.
Nem sempre a norma fria trará uma satisfação, podendo gerar um
desconforto ainda maior aos litigantes, mais o tratamento na origem do problema.
Perseguindo o entendimento racional do fato gerador da situação a mediação
produz efeitos racionais por isso satisfatórios para Arruda (2007 p. 149): “Ademais a
medição é reconhecida como uma mentalidade, um comportamento humano, uma
ética fundamentada em princípios de moral universal”.
47
Trata-se da cura do motivo ensejador da questão, diminuindo as chances de
que tal problema ressurja de outra forma.
4 OS DIREITOS DOS CÔNJUGES NA RELAÇÃO FAMILIAR
A discussão sobre direitos dos cônjuges no casamento consiste em algo
bastante recente, há bem pouco tempo atrás irrelevante seria tal observação visto
que o casamento surge primeiramente na sociedade antes mesmo de ser tratada
pela lei.
Tendo em vista seu surgimento este instituto ganha os contornos da
sociedade da época evoluindo com a própria sociedade, Venosa (2010 p.133) faz
esta observação através de seu relato: “A família é um dado natural, uma realidade
social que preexiste ao Direito. Seus fundamentos repousam prioritariamente em
princípios de base sociológica que o ordenamento transforma em jurídicos.”
Nesta feita, justifica-se a estrutura familiar regida durante muito tempo onde o
marido possuía todas as prerrogativas de chefe e a esposa embora cuidadora da
prole não pudesse fazer escolhas ou sequer manifestar uma opinião em publico.
Sendo assim cabia ao sexo masculino prover o sustento e determinar todas
as coisas a serem feitas no meio familiar, esta disparidade perdura durante
significante tempo.
4.1 ANÁLISES SOBRE O ASPECTO DO CÓDIGO CIVIL DE 2002
A família é a entidade social e jurídica, criada pela lei com o fim precípuo de
regulamentar as relações estabelecidas pelas pessoas na sociedade, com a
finalidade de que não houvesse um total desregramento sem o controle Estatal.
Para isto é que ele mesmo tomou para se a responsabilidade de sob sua
ordem estabelecer os princípios reguladores além de direitos e obrigações devidos a
48
todos que escolhem promover mediante lei o instituto do casamento Diniz (2010 p.3)
ressalta o significado do direito de família:
Constitui o direito de família o complexo de normas que regulam a
celebração do casamento, sua validades e os efeitos que dele
resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal,
a dissolução desta, a união estável, as relações entre pais e filhos, o
vinculo do parentesco e os institutos complementares da tutela e
curatela.
Este direito está, no ordenamento jurídico, com a finalidade de promover a
legalização das relações estabelecidas pelas pessoas com o fim de que direitos e
deveres sejam respeitados tanto das partes umas para com as outras assim como
de ambos para com os filhos.
Neste caso os direitos são iguais, não se sobrepõe um ao outro, pois isto é
característico do período de guerra, nisto o código de Direito Civil de 2002, procurou
promover a coexistência pacifica de direitos e deveres dos cônjuges, em seu artigo
1.565, ressaltando que: “Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a
condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família”.
A doutrinadora diz não haver maior ou menor responsável, mais uma
coobrigação do casal em tudo que advir do casamento pois o que conta é escolha
feita mediante juiz de adquirir em acordo a responsabilidade dos encargos
familiares.
Ainda em acordo com o código civil Venosa (2010 p.150), contribui com seu
pensamento, que diz: “Os direitos e deveres da sociedade conjugal são exercidos
igualmente pelo homem e pela mulher, portanto. Ambos os esposos devem exercer
a autoridade indivisa do lar conjugal”.
49
Ainda na letra fria da lei, no código civil de 2002, artigo 1.566 incisos I,II,III,IV
e V, elencou alguns deveres oriundos do casamento;
I - fidelidade recíproca; o enlace matrimonial deverá ser entre
um homem e uma mulher, adotando a monogamia como forma
original e aceita, pela legislação vigente qualquer outra forma
deverá ser repudiada e inexistente;
II - vida em comum, no domicílio conjugal; estipula que haja
um lugar oficial de moradia onde tenha a intenção de
permanência e se processe toda a vida dos cônjuges, planos e
realizações em comum, o que não prejudica que conforme artigo
1.569 do código civil vigente, um dos cônjuges venha a se
ausentar do domicilio do casal por motivo de encargos públicos,
exercício de profissão ou interesse particular relevante, nestes
casos não se descaracteriza, para evitar-se em outros casos é
que neste artigo a escolha do lugar caberá a ambos,
III –mútua assistência; cuidado com as necessidades um do
outro, que não se atenha somente a área material mais se
estenda a afetiva também produzindo um bem estar,
IV - sustento, guarda e educação dos filhos; a mantença da
prole é irrenunciável, em tudo que o envolve, na educação
racional assim como do caráter moral, proteção de todo mal que
possa redundar em prejuízo para o menor
V - respeito e consideração mútuos; preservação da honra, da
sua vida particular imaculada, integridade moral de ambos e
quaisquer outros que se processe na convivência familiar.
Analisando os efeitos da matrimonialidade, Diniz (2010 p.13) compreende
este instituto com a seguinte afirmativa:
Deve-se, portanto, vislumbrar na família uma possibilidade de
convivência, marcada pelo afeto e pelo amor, fundada não apenas no
casamento, mas também no companheirismo, na adoção e na
50
monoparentalidade. É ela o núcleo ideal do pleno desenvolvimento da
pessoa. É o instrumento para a realização integral do ser humano.
A família formada através do casamento é uma entidade que deverá ao
decorrer da vida ser desenvolvida, é um instituto que gera uma dinamicidade
contínua, Diniz (2010 p.13 e 14) traz uma abordagem que remonta esta dinâmica
matrimonial através de alguns caráteres da família um deles:
Caráter biológico, pois a família é, por excelência, o agrupamento
natural. O individuo nasce, cresce numa família até casar-se e
constituir a sua própria, sujeitando-se a varias relações, como: poder
familiar, direito de obter alimentos e obrigação de presta-los a seus
parentes, dever de fidelidade e de assistência em virtude de sua
condição de cônjuge.
Para que não haja duvidas o código civil de 2002 artigo 1.567 traz o seguinte
comando ao compartilhar, a direção da sociedade conjugal entre os cônjuges ao não
atribuir nem a um nem ao outro supremacia, mais a ambos: “A direção da sociedade
conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher sempre no
interesse do casal e dos filhos.”
Sem prejuízo dos casos determinados no artigo 1.570 do código civil de 2002,
em que haja um destes impedimentos, “Esteja em lugar remoto ou não sabido,
encarcerado por mais de cento e oitenta dias, interditado judicialmente ou privado,
episodicamente, de consciência, por enfermidade ou acidente”, nestes casos o outro
cônjuge coordenará a sociedade conjugal e financeira de forma exclusiva.
Não há no código de 2002, discriminação de tarefas, seria esta umas grandes
inovações ante as anteriores legislações, segundo Diniz (2010 p.14) remete: “Por ser
a família o grupo dentro do qual o homem e a mulher, com o auxilio mutuo e o
51
conforto afetivo se mune de elementos imprescritíveis a sua realização material,
intelectual e espiritual”.
Desta vênia é com esse ideal que o artigo 1.568 do código civil em sua
redação esclarece: “Os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus
bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos
filhos, qualquer que seja o regime patrimonial”.
4.2 ANÁLISES SOBRE O ASPECTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE1988
A Constituição Federal de 1988 traz significantes modificações em todo contexto
social, traçando um aspecto inovador as ditas relações sociais.
Não obstante a família atraiu olhar do legislador quando editou artigos que
regulamentavam a relação de direitos entre homem e mulher traçando o requisito da
igualdade que agora passa a fazer parte de todo contexto constitucional.
A constituição vigente dispõe do capitulo III para tratar a relação familiar dentro
os novos aspectos.
Uma das mais relevantes novidades foi à inserção do principio da igualdade
na relação familiar, que esta no artigo 5º da Constituição Federal de 1988, versando:
“Os direitos e deveres referentes à família”.
Não
há
exceções
a
este
principio,
é
uma
determinação
dada
constitucionalmente para que os direitos de ambos os cônjuges fossem equiparados,
evitando a imposição de uma vontade sobre a outra, desta forma houve a promoção
do direito de escolha e decisão dos dois envolvidos.
O planejamento familiar passa ser divido entre os cônjuges, no artigo 7º da
Constituição Federal parte A “Fundado no principio da dignidade da pessoa humana
e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal”.
52
Retirando a figura paterna do controle e concedendo maior autonomia à
mulher equiparando a função de ambos a escolha dos filhos passa também a ser
partilhada pelos cônjuges, a mulher alcança status de pessoa humana através da
humanização constitucional que passa a lhe conceder voz ante a sociedade.
4.3 ANÁLISES SOBRE O ASPECTO DO CÓDIGO CIVIL DE 1916
O código civil de 1916 traz muitos resquícios da sociedade da época, embora
tenha perdurado durante tanto tempo, este código advinha da estrutura social
herdada do Direto Romano que considerava a mulher como coisa, ou, objeto que
apenas servia para algumas finalidades essenciais do homem.
Posto em analise a primeira das observações está em que no capitulo II do
Código Civil de 1916 trata somente dos direitos e deveres do marido, havia uma
perfeita distinção dos papeis a começar pela separação dos títulos.
O artigo 233 caput, ressalta que: “O marido é o chefe da sociedade conjugal”,
neste artigo o legislador põe todo direito de determinação da sociedade conjugal nas
mãos da figura masculina não reservando qualquer parcela a mulher.
Neste caso só atuará mediante as exceções preestabelecidas no código
vigente a época; para tanto cabe mencionar a dimensão do controle marital no
casamento, pois ao homem cabia ainda no mesmo artigo:
I-A representação legal da família; III-administração dos bens
comuns e particulares da mulher, que ao marido competir administrar
em virtude do regime matrimonial adaptado, ou do pacto antenupcial;
III- O direito de fixar e mudar o domicilio da família; IV-direito de
autorizar a profissão da mulher e a sua residência fora do tecto
conjugal.
53
A mulher por vez tinha diminuída sua autonomia, por ser considerado o
marido chefe do lar, a ela cabia somente algumas excepcionalidades conferidas, os
seus direito e deveres por vez estava resguardada no capitulo III, que versava: “Art.
246, A mulher que exercer profissão lucrativa, terá direito a praticar todos os atos
inerentes ao seu exercício e a sua defesa, bem como a dispor livremente do produto
de seu trabalho”.
Após a permissão do marido para exercer profissão a mulher teria autonomia
sobre o seu salario podendo dispor dele em tudo que fosse necessário. Ainda
possuía a mulher alguns direitos mais que estavam elencados no artigo 248 do
código Civil de 1916 onde dispõe que “a mulher casada pode livremente” incisos
seguintes: “I - Execer o direito que lhe competir sôbre as pessoas e os bens dos
filhos de leito anterior;”
A legislação anterior de 1916 trata os filhos ávidos do casamento diferente
dos não legítimos ou adotados, especificamente cada um de forma diferenciada.
II -Desobrigar ou reivindicar os imóveis do casal que o marido tenha
gravado ou alegado sem sua outorga ou suprimento do juiz;
III - Anular as fianças ou doações feitas pelo marido com infração do
disposto nos números III e IV do art. 285;
IV - Reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou
transferidos pelo marido à concubina (art. 1.177).
Parágrafo .único. Êste direito prevalece, esteja ou não a mulher em
companhia do marido, e ainda que a doação se dissimule em venda
ou outro contrato.
54
V - Dispor dos bens adquiridos na conformidade do número anterior
e de quaisquer outros que possua, livres da administração do marido,
não sendo imóveis;
VI - Promover os meios assecuratórios e as ações que, em razão do
dote ou de outros bens seus, sujeitos à administração do marido,
contra êste lhe competirem;
VII - Praticar quaisquer outros atos não vedados por lei.
VIII - propor a separação judicial e o divórcio.
5 OS DIREITOS DO MENOR NA RELAÇÃO FAMILIAR
Os filhos sempre foram considerados o ponto alto de toda relação conjugal,
por se tratar de menor incapaz que ainda não tem seu discernimento desenvolvido a
ponto de fazer suas próprias escolhas.
O próprio Estado por considera-lo a parte hipossuficiente da sociedade
familiar tutela para si a responsabilidade de fiscalizar o tratamento dado em cada
situação especifica a criança, independente da situação conjugal do casal, é diminuir
ao máximo o impacto que a situação possa causar a criança. Pelo motivo elencado é
que Diniz (2010 p.4540) descreve como se da o efeito de filiação:
Filiação é o vinculo existente entre pais e filhos; vem a ser a relação
de parentesco consanguíneo em linha reta de primeiro grau entre
uma pessoa e aqueles que lhe deram a vida, podendo ainda, ser
uma relação socioafetiva entre pai adotivo e institucional e filho
adotado ou advindo de inseminação artificial heteróloga.
Nela a filiação compreende uma vasta gama de formas, para que se
caracterize, o filho independe a forma usada na concepção do fato, o que se
55
considera é simplesmente a posição ocupada por esse ser dentro da sociedade
familiar como pessoa física, e que tem direitos determinados pela lei desde sua
concepção.
5.1 ANÁLISE SOBRE O ASPECTO DA CONSTITUIÇÃO DE 1988
A carta magna de 1988 traz muitos contrastes que a diferencia das demais
constituições, a humanização com que foram tratadas as leis nela editada
pincipalmente no que tange a vida familiar, quanto aos filhos ávidos de um
casamento, sejam eles sanguíneos ou não.
O código traz delimitações básicas e determina que seja editada lei especial
que trate de forma consciente a situação das crianças; o artigo 8º da Constituição
Federal de 1988 esclarece em seu caput: “A lei estabelecerá:”, no inciso I determina
“O estatuto da juventude, destinado a regular os direitos dos jovens”,
Este inciso deixa claro que a própria lei criará normas que regulamente as
relações que envolvem menores.
A mesma lei que faz referencia a menores não exclui qualquer criança pela
forma de sua inserção familiar, apenas esclarece que o mero fato de ser menor já
lhe atribui direitos não faz distinções, o artigo 6º do texto constitucional traz em seu
texto:
Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção,
terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer
designações discriminatórias relativas à filiação, sendo assim nem a lei
tampouco a família ou em qualquer ambiente será permitida distinção.
A criança não poderá ser responsabilizada de quaisquer atos que venha a
praticar, neste caso, leva-se em consideração sua idade se menor de 18 anos,
porem não deverá ficar impune, pois o artigo 228 da Constituição Federal de 1988
56
diz; “São plenamente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeito as normas
da legislação especial”.
O legislador determinou que para casos de menores que pratiquem atos
ilícitos estes não deverão ser recolhido ao cárcere mais que seja tratado mediante a
lei especial, tem-se desta forma direito a tratamento diferenciado mediante lei que
irão disciplinar a criança mediante ao ato praticado, reeducando.
O Estado tutelou a responsabilidade de fiscalizar os atos praticados contra
criança, no entanto, a função de assistir o menor esta na responsabilidade familiar, o
artigo 229 da Carta Magna trata: “Os pais tem o dever de assistir, criar e educar os
filhos menores, e os filhos maiores tem o dever de ajudar e amparar os pais na
velhice, carência ou enfermidade”.
Além dos já citados existem alguns direitos pertencentes aos menores
partilhados entre a família sociedade e o Estado, cabe analisar o artigo 227 da
Constituição Federal de 1988:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao
adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à
saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à
cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e a convivência familiar
e comunitária, além de coloca-los a salvo de toda forma de
negligencia, discriminação, exploração, violência, crueldade e
opressão.
Existe uma cumplicidade que deverá ser obedecida na educação e criação
das crianças, ao mesmo tempo em que trabalham com uma mesma finalidade, os
papeis são bem distribuídos entre si, à constituição elencou os fundamentais ao
desenvolvimento infantil:
57
O direito à vida, à saúde, à educação, ao lazer, coloca-los a salvo de
toda forma de negligencia, discriminação, exploração, violência,
crueldade e opressão”, são direitos atribuídos a eles mais que devem
ser proporcionados pelo Estado.
O mesmo a tutelou para si quando no artigo 5º da Constituição elencou como
deveres de promoção do Estado; “à alimentação, convivência familiar” são atribuídas
as famílias por constituírem a primeira sociedade de inserção do ser; “e a
convivência comunitária” o segundo meio que irá influenciar o desenvolvimento
destes.
5.2 ANÁLISE SOBRE O ASPECTO DO CÓDIGO CIVIL DE 1916
A antiga legislação civil de 1916, não trata bem especificadamente sobre
direitos dos menores, somente faz referencia das situações familiares que por sua
vez os envolvem, os filhos ilegítimos, legítimos e advindos de relacionamentos
anteriores, traçando assim forma de tratamento a ser dado para cada caso.
Sempre se preocupando com o conforto dos genitores ou adotantes. Um dos
aspectos esta determinado no artigo 326 do referido código no que tange a
separação do casal:
Art. 326. Sendo o desquite judicial, ficarão os filhos menores com o
cônjuge inocente.
§ 1º Se ambos forem culpados, a mãe terá direito de conservar em
sua companhia as filhas, enquanto menores, e os filhos até a idade
de seis anos.
A condição de culpabilidade do termino da relação conjugal de um dos
cônjuges modificava o contexto e vivência do menor, o paragrafo seguinte conclui: “§
58
2º Os filhos maiores de seis anos serão entregues à guarda do pai” a mera condição
de homem trazia vantagens quanto à guarda do menor.
O menor terá o direito de promover ação de prova de filiação quando legitima
segundo artigo seguinte: “Art. 350. A ação de prova da filiação legitima compete ao
filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor, ou incapaz”.
Os filhos ainda que ilegítimos tem direito em conformidade com o artigo 355
de ser reconhecido: “O filho ilegítimo pode ser reconhecido pelos pais, conjuntas ou
separadamente”.
Quanto aos filhos ávidos de relacionamento extraconjugal tem tratamento
diferenciado visto que se origina de uma relação não admitida pela lei, desta forma a
o Código Civil de 1916 simplesmente não o reconhece, por tal motivo não usufrui o
direito ao reconhecimento: “Art. 358. Os filhos incestuosos e os adulterinos não
podem ser reconhecidos”.
Quanto aos filhos por adoção há requisitos que devem ser observados:
“Art. 368. Só os maiores de cinquenta anos, sem prole legitima, ou ilegítima, podem
adotar”, a adoção pode ser reversível, pois poderá se dissolver conforme artigo 374,
incisos I e II: “I.
Quando as duas partes convierem, II. Quando o adotado cometer ingratidão
contra o adotante”, há uma limitação quanto a adoção no qual que relação de
parentesco se limita o artigo 376 diz: “ O parentesco resultante da adoção (art. 336)
limita-se ao adotante e ao adotado, salvo quanto aos impedimentos matrimoniais, á
cujo respeito se observará o disposto no art. 183, ns. III e V,”.
A inserção do menor no âmbito familiar durante o código civil de 1916 está
muito atrelada à relação entre os cônjuges e não somente a condição mais benéfica
ao menor.
59
6 IMPLEMENTAÇÃO DO PROJETO DE LEI Nº 428/2011
O projeto de lei n.428/2011, foi apresentado pelo deputado Dr. Luís Couto,
para aprovação o qual tem em vista adicionar um paragrafo ao código civil de 2002,
visando regular o efeito do divorcio, através da mediação.
Neste caso o artigo 1.571 do Código Civil receberá o § 3º que disporá da
seguinte redação: “§ 3º - No divórcio deverá o juiz incentivar a prática da mediação
familiar”, a intenção é promover além do divorcio um relacionamento amigável
resolvendo as questões que inviabilizam a pacificação dos ânimos e a convivência
harmônica, junto a tudo isso leva-los a compreender a verdadeira função do divorcio
além de extinguir o desejo de vingança que permeia todos os litígios conjugais,
humanizando as relações.
Nesta visão compreende ser o mediador pessoa preparada para realizar suas
ações Giselle Câmara (2007p.158) esclarece, “O mediador em formação especifica
para analisar os vários níveis da comunicação e dos conflitos de forma a buscar uma
equalização dos poderes, agindo como um catalizador das relações”.
6.1 CONCEITO DE FINALIDADE E EFICÁCIA DA MEDIAÇÃO
Antes de dissertar sobre a finalidade e eficácia da mediação, cabe analisar o
significado da palavra finalidade, e qual a sua importância neste contexto.
Conforme o dicionário Aurélio a palavra finalidade significa: “s.f. Propósito,
fim, alvo, objetivo, destinação”, Ou seja, ode se pretende chegar; inserindo no
contexto em questão é o proposito chave de toda discussão em prol de uma
resolução da problemática.
A finalidade de a mediação esta em si evitar conflitos ou mesmo amenizar, os
já preexistentes na relação, além de propor que o divorcio seja o menos desastroso,
60
levando os cônjuges à compreensão de que ligação entre marido e mulher se
finaliza, mais é essencial que a ligação entre pai e filho, mãe e filho perdure.
A eficácia por sua vez significa: “s.f. Qualidade daquilo que produz o efeito
que se espera: eficácia de um auxílio”, ou seja, que produza o efeito esperado é o
proposito pelo qual se faz toda analise da problemática.
No tema em questão a pacificação dos conflitos nas relações de divorcio a
produção de um ambiente favorável ao desenvolvimento dos filhos com a
reestruturação familiar obedecendo ao novo contexto fático.
6.2 A IMPORTÂNCIA DA MEDIAÇÃO FAMILIAR NO BRASIL
A mudança na estrutura familiar tem sido crescente no Brasil, as antigas
famílias que somente se constituíam a partir da presença masculina nos dias atuais
têm sido mitigadas pelas novas constituições familiares.
A independência financeira da mulher tem sido o ponto crucial, para o
aumento dos divórcios, conseguir manter-se e criar os filhos não tem sido mais um
óbice para que a mesma pleiteie melhores condições de vida, inclusive familiar.
A crescente busca pelo divorcio tem abarrotado o judiciário com enormes
pilhas intermináveis de processos, desta forma a demora no julgamento destes tem
comprometido sua eficácia, cabe ressaltar que a eficácia nos processo é um dos
princípios que a norteiam, um julgamento por sua vez que não produza esse efeito
perde sua razão de existir.
O que o judiciário busca, é produzir julgados que possas emitir decisões
validas e que ponham fim as lides.
Os desentendimentos familiares tem sido a causa de muitos problemas
sociais que envolvem tanto os cônjuges quanto os filhos e em sua maioria a decisão
pelo processo judicial advém de intermináveis discussões e brigas que envolvem
toda família.
61
6.2 A APLICAÇÃO DA MEDIAÇÃO NOS CASOS DE FAMÍLIA
A mediação é o meio eficaz pelo qual se soluciona os conflitos que surgem
das relações familiares, que desaguam no divórcio, Chaves (2007 p. 54): “A
utilização da via judicial para a dissolução do casamento restringe-se às hipóteses
de conflito de interesses entre as partes ou de existência de interesse de incapaz”.
Desta forma entende-se porque os inúmeros casos que estão nas mesas do
judiciário são permeados de conflitos, pois as partes não se sentem aptas a resolver
suas questões pacificamente.
Os divórcios na sua maioria trazem uma série de desentendimento, brigas
intermináveis que culminam em problemas que deterioram ainda mais o
relacionamento familiar, desta forma, a mediação contribui significativamente para a
resolução destes impasses.
A mediação é um método que se adequa as várias formas adotadas do
conflito, por não ser uma forma enrijecida da resolução, amolda aos vários contextos
fáticos, conforme Groeninga (2007 p.166) “A mediação atende as formas de
relacionamento e abordagem dos conflitos de cada cultura, tendo um sentido
dinâmico e dialético”.
As questões familiares precisam ser dirimidas e não somente determinadas
pelo terceiro imparcial, o que não significa dizer que as decisões judiciais não tem
valor, pois Chaves (2007 p. 54) esclarecem:
Não se viola, com esse entendimento, a garantia de amplo acesso ao
judiciário, pois, havendo conflito de interesse entre as partes, será
possível movimentar a máquina jurisdicional, para recebimento de uma
tutela justa, adequada e eficaz.
62
Todo questionamento gira em torno da eficácia da decisão judicial, pois para
a máquina judiciaria as decisões surgem para dirimir o conflito e não somente
declarar direitos, pois é justamente diante deste olhar em que se analisam as
questões de família.
Cabe o entendimento que o divórcio por vezes não põe termo aos problemas,
mais desencadeiam outros logo em seguida, para tanto Câmara (2007 p.153): “A
mediação é porta-voz de novo paradigma e sua presença no cenário jurídico
contribui para formação e pratica dos operadores do Direito para além da cultura do
litigio”.
Desta forma entende-se que a aplicação da mediação alcança as situações a
partir do fato gerador conduzindo as partes a rever prioridades naquela dissolução,
pois a medida deverá ser adotada vislumbrando soluções práticas, pois haverá
momentos em que tanto as decisões quanto as mediações deverão atuar em comum
acordo.
Quando o relacionamento é findo sem que tenha gerado filhos, o trabalho da
mediação irá consistir em mera composição, ou seja, propor um meio para que as
partes exponham suas insatisfações dirigidas pelo mediador que ira conduzir toda
conversa propondo por vezes soluções plausíveis, para que haja a compreensão da
real função do casamento e consequentemente do divórcio.
No entanto quando do casamento tenha gerado filhos, a relação matrimonial
não poderá ser meramente dissolvida à responsabilidade materna e paterna
permanece e ultrapassa as barreiras do divórcio, pois ambos deverão se reorganizar
para atender as necessidades do menor.
Para Câmara (2007 p.157), o ato de mediar precede passos que precisam se
observados da mediação:
63
Função própria da reflexão. É um método que visa o estabelecimento
ou restabelecimento da comunicação. Mas uma comunicação que
requer a reflexão para ocorrer. Reflexão que significa volta da
consciência, do espirito sobre si mesmo, para examinar seu próprio
conteúdo, por meio do entendimento, da razão.
Fazer algo que eles se acham em alguns casos, incapazes por estarem
envolvidos ao problema, mediante o desgaste que é expor suas insatisfações de
forma que haja uma analise não somente do outro mais de suas próprias atitudes.
Outro ponto de relevante é que o menor não poderá ser punido através das
brigas, a imaturidade da criança deve ser levada todo tempo em consideração.
Brigando sem que ela compreenda o motivo, a mediação traz em si benesse
de junto com os cônjuges elaborar uma reorganização familiar de maneira que não
venha comprometer o desenvolvimento saudável da criança.
Não a restringindo do convívio com seus genitores o que é essencial o
desenvolvimento humano; Câmara (2007 p.157) remonta a ideia: “O método da
mediação visa o aumento da capacidade de reflexão não só a respeito do passado e
dos vários determinantes do conflito, alguns inconscientes e mesmo inacessíveis,
mas, sobretudo, a reflexão a respeito do presente e do futuro”.
64
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho monográfico fez sua análise com base na evolução
histórica do casamento, seu surgimento, os motivos ensejadores da criação do
divórcio, seus efeitos positivos e negativos, como eles refletem na esfera social e a
possível aplicação da mediação através do Projeto de Lei n. 428/2011.
O advento do casamento proporcionou aos casais o direito de se unirem
mediante lei expressa e adquirirem direitos concomitantes sobre bens patrimoniais,
com a evolução da sociedade e as novas necessidades criou-se o instituto o
divórcio, para dissolução da relação matrimonial.
Aparentemente as relações conjugais estavam resolvidas, entretanto surgem
os litígios provocando um desarranjo nas relações entre os ex-cônjuges, que mesmo
após a desvinculação permanecem em conflito, por ressentimentos de questões não
resolvidas, pois a decisão judicial passa a por fim ao processo mais não ao litigio.
O ponto inicial da problemática se encontra nas relações familiares após a
concessão do divórcio, ainda na reorganização familiar e na convivência destes.
A partir desta abordagem sobre o objeto de estudo surgem questionamentos
que trazem a algumas ponderações.
O cerne se concentra em que após a decisão judicial de divórcio, os excônjuges não conseguem reorganizar suas vidas na sociedade, menos ainda no que
tange os filhos.
Registre-se que em decorrência do divorcio muitas famílias vivem em constante
conflito com seus ex-cônjuges.
Neste panorama surgem questionamentos, tais como, o que fazer para
minimizar os efeitos do divórcio na vida das partes, e como reorganizar a figura de
pai e mãe no cotidiano do menor.
65
Diante desta realidade o Projeto de lei n. 428/2011 tem em vista diminuir os
efeitos causados pelo divórcio, proporcionando aos divorciados um tratamento que
lhe de condições de reconstruir suas vidas, além de evitar que a criança seja
prejudicada.
Este trabalho visa propor aos agora divorciados a condição de resolver seus
conflitos tratando-os profundamente no nascedouro da problemática propondo uma
reorganização familiar para o menor de forma que não venha atravancar seu
desenvolvimento físico e psicológico.
Justifica-se desta forma a elaboração deste trabalho visto à quantidade de
brigas judiciais e o desrespeito entre os cônjuges nos processos de divórcio.
Neste foco o estudo busca identificar os problemas causados pelas brigas
judiciais em processo de divórcio, através da aplicação da mediação.
Parte da aprovação do Projeto de lei n. 428/2011, a mudança perquirida, que trará
inserido no Código Civil, o instituto da mediação como indicação do juiz, a
apresentação dos ex-cônjuges a um mediador devidamente preparado, com o intuito
de dirimir ao pelo menos amenizar os conflitos que os levaram ao litigio.
O estudo parte da ideia de reorganizar a relação de convívio dos ex-cônjuges, e
quando for o caso possibilitar que os filhos possam gozar da presença dos pais ao
decorrer de seu desenvolvimento de forma saudável.
Quanto à metodologia o estudo vem de uma análise bibliográfica acerca dos
questionamentos elaborados pelos juristas que remontam ao tema, buscando tratar
não somente da dissolução da sociedade conjugal mais também da vida pósdivórcio.
66
8 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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São Paulo: Saraiva 2010.
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Conflitos familiares Quanto ao Poder Familiar, em uma Visão para o Brasil com
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9 ANEXOS
PROJETO DE LEI Nº_______________/2011
(Do Sr. Luiz Couto)
Altera dispositivo do Código Civil para inserir a
mediação
familiar
como
recomendação
na
regulação dos efeitos do divórcio.
O CONGRESSO NACIONAL decreta:
Art. 1º - Esta lei insere no Código Civil a recomendação de incentivo à
mediação familiar na regulação dos efeitos do divórcio.
Art. 2º - O artigo 1.571 da Lei 10.406 – Código Civil, de 10 de janeiro de 2002,
passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art.1.571..............................................................................
...............................................................................................
§ 3º - No divórcio deverá o juiz incentivar a prática da mediação familiar”.
(NR).
Art. 3º - Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
JUSTIFICATIVA
Entidades que congregam magistrados, advogados, promotores de justiça,
psicólogos, psicanalistas, sociólogos e outros profissionais que atuam no âmbito das
relações de família e na resolução de seus conflitos, reivindicam e sugerem que esta
Casa possa discutir e votar essa questão da mediação familiar no instituto do
divórcio entre casais, e que o juiz deve incentivar quando da efetivação do mesmo.
O instituto da mediação é um conhecimento teórico que já se organizou
suficientemente para ser reconhecido pela comunidade jurídica brasileira, depois de
uma criteriosa discriminação entre os equivalentes jurisdicionais - mediação,
conciliação e arbitragem – para conceituar a mediação como uma linguagem.
69
A mediação fundamenta-se teoricamente na linguagem ternária, regida pela
conjunção e em lugar de ou (esta de linguagem binária), comportando infinitas
alternativas para uma determinada situação, de acordo com os recursos pessoais
dos litigantes e do mediador.
Trata-se da dinâmica da intersubjetividade, visando ao exercício da
humanização do acesso à justiça. A linguagem ternária representa a concretude da
filosofia da discussão
(Habermas), em que tudo se constrói pela comunicação, pela necessidade do
diálogo, pela humanidade, enfim, pela ética da discussão.
A mediação familiar fundamenta-se na cultura de paz – e não pela mera
pacificação dos conflitos como o é a conciliação – constituindo o ideal fundante do
movimento da Association pour La Promotion de La Médiation – APPM, legitimada e
reconhecida pela Comunidade Européia, cujo critério de natureza universal adotado
para recomendar a inserção do instituto da mediação no Código Civil dos países
integrantes daquele bloco, pode ser acolhido para fundamentar a inclusão da
mediação no Código Civil de 2002. “A entrada explícita da mediação familiar no
Código Civil permitirá uma reflexão diferente sobre as funções da justiça, que deve
garantir uma resposta, seja ela institucional ou não”. Eis o fundamento que autoriza
a inserção do instituto da mediação no Código Civil, outorgando-lhe o status
necessário para a humanização do Direito de Família.
Portanto, meus pares, essa proposta é de fundamental importância ser
aprovada, para que a partir da vigência dessa lei, o direito de família seja inovado no
sentido de acrescentar ao instituto do divórcio a mediação, como forma de cultivar a
cultura de paz entre os casais.
Com a apresentação e registro dessa propositura nesta Casa quero
homenagear o ex-parlamentar petista, grande jurista e atuante político, Antônio
Carlos BISCAIA, por ter sido o primeiro autor deste Projeto, cujo andamento foi
ARQUIVADO na Legislatura anterior e tenho a imensa satisfação de reapresentá-lo.
Dessa forma, requeiro a compreensão de todos, no sentido de apoio e
aprovação da referida propositura.
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Sala das Sessões, 16 de fevereiro de 2011.
Luiz Albuquerque Couto
Deputado Federal PT/PB
COMISSÃO DE SEGURIDADE SOCIAL E FAMÍLIA
PROJETO DE LEI Nº 428, DE 2011.
Altera dispositivo do Código Civil para inserir
a mediação familiar como recomendação na
regulação dos efeitos do divórcio.
Autor: Deputado LUIZ COUTO
Relatora: Deputada JANDIRA FEGHALI
I - RELATÓRIO
Por meio da presente proposição, o ilustre Deputado Luiz Couto pretende
incentivar a prática de mediação familiar, quando do divórcio. Alega, dentre outros
argumentos, que: “A entrada explícita da mediação familiar no Código Civil permitirá
uma reflexão diferente sobre as funções da justiça, que deve garantir uma resposta,
seja ela institucional ou não”. Eis o fundamento que autoriza a inserção do instituto
da mediação no Código Civil, outorgando-lhe o status necessário para a
humanização do Direito de Família.
A esta Comissão de Seguridade Social e Família compete analisar o mérito
da proposta, sendo a apreciação conclusiva (art. 24, II do Regimento Interno).
No prazo regimental, não foram apresentadas emendas.
É o Relatório.
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II - VOTO DA RELATORA
Do ponto de vista desta Comissão, cremos ser o projeto em análise da mais
alta relevância.
A intitulada mediação familiar reveste-se de profunda significância no
contexto das relações familiares, principalmente quando a sociedade conjugal é
desfeita. Tal instituto já de há muito tempo vem sendo adotado na comunidade
europeia e os resultados são bastante profícuos.
Como dissera o ilustre Relator do PL 505/07, quando esta Comissão aprovou
seu Parecer: “A mediação familiar é, sem dúvida, um instrumento de pacificação
social, num momento em que as pessoas encontram-se fragilizadas, confusas e
tendentes ao conflito, em virtude de sentimentos transtornados trazidos com o
rompimento da sociedade e do vínculo conjugal. A mediação se apresenta como
uma evolução no direito de família, visando à possibilidade de composição das
partes, com resultados benéficos não somente para as partes interessadas, mas
também para a prole.”
Importante ressaltar que desde 2003, com a criação da Secretaria de
Reforma do Judiciário, são feitos investimentos em projetos de mediação, com o
objetivo de resolução de disputas. Neste sentido, destacamos a publicação do
Ministério da Justiça sob o título: “Manual de Mediação Judicial”. Na edição de2013,
o prefácio assinado pelo Ministro da Justiça, José Eduardo Cardozo, nos traz
relevante reflexão. Diz o Ministro:
“Atualmente, esse é um dos primordiais desafios da Justiça: desenvolver
procedimentos que sejam considerados justos pelos próprios usuários, não apenas
em razão dos seus resultados, mas também em função da forma de participação no
curso da relação jurídica processual.”
Para ele, “O verdadeiro acesso à Justiça abrange não apenas a prevenção e
a reparação de direitos, mas a realização de soluções negociadas e o fomento da
mobilização da sociedade para que possa participar ativamente dos procedimentos
de resolução de disputas, bem como de seus resultados.”
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No mesmo sentido a introdução de José Roberto Neves Amorim –
Coordenador do Movimento pela Conciliação/CNJ – destaca a importância de
“fazer com que a conciliação e a mediação se tornem a principal forma de resolução
de conflitos no Poder Judiciário e que este seja o efetivo agente harmonizador que
nossa sociedade clama.”
Por estas razões, consideramos a matéria oportuna, conveniente e
merecedora de aprovação em seu mérito. Nosso voto é, assim, pela aprovação do
Projeto de Lei n.º 428, de 2011.
Sala da Comissão, em 25 de março de 2014.
Deputada JANDIRA FEGHALI
Relatora
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