Universidade
Católica de
Brasília
PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
Curso de Direito
A PRIVAÇÃO DA LIBERDADE DO USUÁRIO DE
DROGAS COM FULCRO NA CONDUTA PREVISTA NO ART.
28 DA LEI Nº 11.343/2006
Autor: Carlos Roberto de Bastos Lima
Orientadora: Eneida Orbage de Britto Taquary
BRASÍLIA
2007
Carlos Roberto de Bastos Lima
A PRIVAÇÃO DA LIBERDADE DO USUÁRIO DE
DROGAS COM FULCRO NA CONDUTA PREVISTA NO ART.
28 DA LEI Nº 11.343/2006
Trabalho apresentado ao curso de
Graduação em direito da Universidade
Católica de Brasília, Como requisito parcial
para obtenção do Título de Bacharelado em
Direito.
Orientador (a): Eneida Orbage de Britto
Taquary
Brasília
2008
Trabalho de autoria de Carlos Roberto de Bastos Lima, intitulado “A PRIVAÇÃO DA
LIBERDADE DO USUÁRIO DE DROGAS COM FULCRO NA CONDUTA PREVISTA NO
ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006”, requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em
Direito, defendida e aprovada, em ___/___/_____, pela banca examinadora constituída por:
_______________________________________
Eneida Orbage de Britto Taquary
________________________________________
COMPONENTE DA BANCA
________________________________________
COMPONENTE DA BANCA
Brasília
2008
DEDICAÇÃO
Dedico primeiramente a Deus, pois, Nele
encontrei forças e virtude para dar
prosseguimento em todos os feitos de minha
vida.
À minha mãe, Maria Bastos, por toda base que
me deu para chegar até aqui, educação e
principalmente pelo caráter, que dela herdei.
À minha filha, Geovanna Bastos, que só Deus
sabe o quanto a amo, e que tudo que lutei e
passei, somente seria possível pelo enorme amor
que sinto por ela, minha “dádiva de Deus”.
Aos meus Colegas e demais familiares que, sem
mesmo saberem, tanto contribuíram para que eu
pudesse chegar ao fim do início de uma nova
jornada.
AGRADECIMENTOS:
A meus professores, que da diversidade de
comportamento, obtive sempre o melhor de cada
um, e em especial, a minha gentil professora e
orientadora, Eneida Orbage de Britto Taquary,
que, mesmo em meio a diversidade, me ajudou e
me apoiou no caminhar deste trabalho.
PENSAMENTO
“Poucos são aqueles que vêem com seus
próprios olhos e sentem com seus próprios
corações”.
Albert Einstein
RESUMO
O referido trabalho tem por objetivo analisar algumas diferenças referente a nova lei de
drogas, qual seja, a Lei n.º 11.343 de 23 de agosto de 2006, que institui o Sistema Nacional de
Políticas Públicas sobre Drogas – Sisnad; prevê medidas para prevenção do uso inadequado,
atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para
repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilegal de drogas; conceitos de crimes. A
pesquisa em tela aborda a necessidade de privação da liberdade do usuário de substâncias
entorpecentes com fulcro na conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/06. Abolição da
privação da liberdade para usuários de drogas, anteriormente prevista pelo artigo 16 da Lei
6.368/76 (revogada). Levantamento dos efeitos das drogas e a opinião de juristas e
profissionais da saúde. Medidas previstas pela Lei 11.343/06: advertência sobre os efeitos das
drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a
programa ou curso educativo. Tratamento mais benéfico para o usuário. Política de redução de
danos e justiça terapêutica. Para elaboração deste trabalho foi utilizada a pesquisa
bibliográfica, direcionada para a análise de diversos autores que tratam do tema bem como da
legislação existente, artigos em periódicos impressos e via rede mundial de computadores. Do
estudo realizado constatou-se a problemática estabelecida relacionada a necessidade de
privação da liberdade do usuário de substâncias entorpecentes em face da conduta prevista no
art. 28 da Lei 11.343/06, assim originando um tratamento jurídico diferenciado aos usuários e
dependentes de drogas, considerados, a partir da nova lei, como vítimas das drogas e não mais
como criminosos, reduzindo a gravidade das penas estabelecidas. Sendo assim, constatou-se
que a nobre legislação despenalizou a conduta, conservando a natureza jurídica de crime ao
usuário flagrado na posse de drogas para consumo próprio, ou seja, não legalizou a conduta,
não descriminalizou, e sim despenalizou, no sentido de abrandar a resposta do Estado em
relação a conduta delituosa.
Palavras-chave: Liberdade privada. Drogas e seus usuários. justiça terapêutica. redução de
consequências.
ABSTRACT
The above-mentioned work has since objective analyses some differences referring to new law
of drugs, what it is, the Law n.º 11.343 of 23 of August of 2006, that it sets up the National
System of Public Politics on Drugs – Sisnad; it predicts measures for prevention of the
unsuitable use, attention and social reinsertion of users and dependants of drugs; it establishes
standards for repression to the production not authorized and to the illegal traffic of drugs;
concepts of crimes. The inquiry in fabric boards the necessity of deprivation of the freedom of
the user of substances drugs with fulcrum in the conduct predicted in art. 28 of the Law
11.343/06. Abolition of the deprivation of the freedom for users of drugs, when 16 of the Law
was previously predicted by the article 6.368/76 (revoked). Lifting of the effects of the drugs
and the opinion of jurists and professionals of the health. Measures predicted by the Law
11.343/06: warning on the effects of the drugs, services rendered to the community and
educative measure of attendance to program or educative course. More beneficial treatment for
the user. Politics of reduction of damages and therapeutic justice. For preparation of this work
the bibliographical inquiry was used, direcionada for the analysis of several authors who treat
the subject as well as the existent legislation, articles in printed magazines and he was seeing
world-wide net of computers. Of the fulfilled study there was noted the established
problematics made a list of to necessity of deprivation of the freedom of the user of substances
drugs in view of the conduct predicted in art. 28 of the Law 11.343/06, so giving rise to a legal
treatment differentiated to the users and dependants of drugs, respected, from the new law, like
victims of the drugs and not more like criminals, reducing the gravity of the established
feathers. Being so, it was noticed that the noble legislation despenalizou the conduct,
preserving the legal nature of crime to a user caught in the possession of drugs for own
consumption, in other words, did not legalize the conduct, not descriminalizou, and yes
despenalizou, in the sense of easing the answer of the State regarding criminal conduct.
key words: Private freedom. You drug and his users. therapeutic justice. reduction of
consequences.
.
SUMÁRIO
1 NTRODUÇÃO.......................................................................................................................10
2 CONCEITOS FUNDAMENTAIS DE DROGAS E SEUS USUÁRIOS...........................15
2.1 Drogas................................................................................................................................15
2.1.1 Tóxicos............................................................................................................................17
2.1.2 Entorpecentes..................................................................................................................18
2.1.3 Psicotrópicos...................................................................................................................19
2.2 Dependência.......................................................................................................................19
2.3 Tolerância...........................................................................................................................20
2.4 Síndrome de abstinência....................................................................................................21
2.5 Drogas mais difundidas no Brasil......................................................................................21
2.5.1 Maconha..........................................................................................................................22
2.5.2 Cocaína............................................................................................................................23
2.5.3 Crack...............................................................................................................................24
2.5.4 Merla...............................................................................................................................25
2.5.5 Heroína............................................................................................................................26
2.5.6 Ecstasy e LSD.................................................................................................................26
2.5.7 Lança-perfume................................................................................................................27
2.5.8 Inalantes..........................................................................................................................28
3 A CLASSIFICAÇÃO CRIMINAL DO USO DE DROGAS E SEUS USUÁRIOS NA
CADEIA DO TRÁFICO..........................................................................................................30
3.1 O usuário de drogas na visão da psicologia.......................................................................34
3.2 O usuário de drogas na cadeia do tráfico...........................................................................37
3.2.1 Papeis exercidos pelo usuário em face da nova legislação.............................................37
3.2.2 Perfil do usuário de drogas no Brasil..............................................................................39
4 A POLÍTICA CRIMINAL ANTIDROGAS E O SISTEMA PENAL BRASILEIRO....41
4.1 O Sistema penal brasileiro.................................................................................................44
4.1 As espécies de penas..........................................................................................................45
4.2 A finalidade das penas.......................................................................................................47
4.3 Os princípios orientadores na aplicação da pena...............................................................48
4.3.1 Princípio da proporcionalidade.......................................................................................48
4.3.2 Princípio da humanização da pena..................................................................................49
4.5 Das penas cominadas no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.................................................50
4.5.1 Da advertência.................................................................................................................52
4.5.2 Da prestação de serviços à comunidade..........................................................................53
4.5.3 Da medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo....................55
4.5.4 Da moderação da pena....................................................................................................58
5 A PRIVAÇÃO DA LIBERDADE EM FACE DA LESIVIDADE DA CONDUTA
PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006................................................................57
5.1 Descriminalização em face da conduta prevista no artigo 28............................................57
5.2 Despenalização da conduta em face do artigo 28...............................................................59
5.3 Legalização da conduta prevista no artigo 28....................................................................59
5.4 Da necessidade da privação da liberdade...........................................................................60
6 CONCLUSÃO........................................................................................................................64
REFERÊNCIAS........................................................................................................................67
10
1 INTRODUÇÃO
O trabalho de conclusão de curso ora em comento, tem como finalidade realizar um
estudo minucioso acerca da natureza jurídica disposta na Lei 11.343/06, de 23 de agosto de
2006, a nova Lei de Drogas, direcionando tal estudo no artigo 28 da referida Lei, pois é assunto
até os dias atuais, polêmico, e que demanda levantamento de opiniões diversas, com o objetivo
de chegarmos a uma verdade real, no concernente a natureza da nova Lei.
A discussão maior, que aqui nos compete discorrer, é acerca da privação da liberdade
do usuário de drogas para consumo, sendo inevitável discorrermos a conseqüência de pô-lo em
liberdade e a de mantê-lo em estabelecimento não apropriado para o mesmo, pois, a aplicação
da penalidade é aqui defendida, mas com olhos nos problemas estruturais existentes no sistema
de cumprimento de pena desta natureza, já por outro lado, a sociedade não pode tomar o papel
do estado em dar novo “caráter” a determinado agente, sendo que, colocando-o em liberdade,
estaria o Estado delegando tal atividade de tratamento à própria sociedade, que na verdade
acaba se transformando em refém mais tarde deste mesmo agente.
O tema ora discutido e que se propõe, está no âmbito do Direito Público,
particularmente no Direito Penal, adquire relevância, pois há uma preocupação crescente com
o número de usuários e a violência gerada pelo tráfico, bem como a banalização que se criou a
respeito dos efeitos das drogas, provocando discussões cada vez mais favoráveis à idéia da
despenalização do uso de entorpecentes, se tornando este o motivo maior da escolha deste
tema.
Há o objetivo de se elucidar o tema, pelo fato de tratar de assunto de grande
repercussão e que ainda não constituiu uma posição doutrinária e jurisprudencial definida e
poderá representar uma contribuição para o adensamento do debate, não só para o mundo
prático forense, mas, também, ao mundo acadêmico jurídico.
Na elaboração desta monografia foi utilizada pesquisa bibliográfica, apesar de ser Lei
relativamente recente, e por decorrência haver poucos posicionamentos a respeito. A análise
será consubstanciada em autores que lecionam sobre o tema, com ênfase na legislação
existente.
Desta forma, o trabalho foi elaborado com base em livros e acessos a artigos publicados
em sítios virtuais, que em grande escala se desvirtuam os posicionamentos num mesmo
entendimento.
11
O presente trabalho está dividido em quatro capítulos, visando propiciar uma melhor
análise e compreensão do tema.
Primeiramente apresentaremos breves conceitos fundamentais de drogas, esta como
gênero, e suas espécies, do qual os entorpecentes, os tóxicos e os psicotrópicos são espécies,
embora a classificação, a definição e as diferenciações entre essas substâncias sejam objeto de
discussão não só na área jurídica, mas também na área médica, analisando aqui as suas origens.
As drogas podem ser naturais e sintéticas, inclusive, as semi-sintéticas , tudo em
conformidade com a Organização Mundial de Saúde – OMS; a dependência física é a
necessidade que o organismo desenvolve ao longo do tempo ao ser submetido ao uso de
substâncias entorpecentes; da Tolerância, pois é de grande importância, pois é dela que surge a
necessidade que o usuário desenvolve de aumentar cada vez mais as quantidades da droga
consumida para obtenção dos mesmos efeitos que conseguia no início do uso. Isso ocorre em
virtude do uso prolongado, e decorre da adaptação biológica do organismo, inclusive da reação
orgânica que representa um grande obstáculo em deixar a droga, e pode fazer com que o
usuário busque por ela de forma desesperada, para suprir sua necessidade e eliminar os
sintomas desagradáveis da síndrome, que a da abstinência; e por último, falaremos neste
capítulo, das drogas mais difundidas no Brasil, pois, há vários tipos de drogas difundidas entre
a população usuária. As espécies drogas variam conforme a região e a classe social de quem as
utilizam.
Já no segundo capítulo, discorreremos acerca da classificação criminal do uso de drogas
e seus usuários na cadeia do tráfico; faremos uma breve análise introdutória de crime e da
infração sui generis do direito penal brasileiro e da legislação sobre drogas no Brasil;
analisaremos psicologicamente sua conduta, pois, uma convergência de fatores pode levar uma
pessoa a fazer uso de substâncias entorpecentes, já que, o grau de dependência dependerá do
tipo de personalidade do usuário, do tipo de droga usada, da freqüência do uso e do tipo de
organismo, sendo aqui, a participação da Psicologia nas instâncias decisórias marcam a
possibilidade de construir um caminho diferente para tratar do assunto, especialmente por se
tratarem de questões historicamente ligadas ao preconceito, discriminação e arbitrariedade,
como ainda vemos em relação ao usuário de drogas.
No terceiro capítulo abordaremos a Política criminal antidrogas e o Sistema Penal
brasileiro, verificando a posição do Legislador pátrio, em relação ao porte de drogas para
consumo próprio, tem demonstrado uma tendência claramente minimalista, pois, ao elaborar o
novo instituto jurídico, o legislador deixou de enfrentar explicitamente a descriminalização das
condutas relacionadas com o uso de drogas. Por outro lado deixou, a política inscrita nos
12
dispositivos da lei, no que diz respeito à prevenção penal, não se mostra capaz de coibir a
conduta objeto, qual seja, o consumo de drogas e a posse de drogas para consumo próprio,
como bem se sabe, as substâncias que causam dependência não são todas iguais, existem
aquelas cuja dependência e as conseqüências que acarretam são bem mais graves e a
preocupação em tratar diferenciadamente as condutas em virtude do tipo de droga é
característica de uma política de redução de danos; ainda, veremos as espécies de penas, pois,
com a Carta da República, em 1.988, o constituinte ampliou a previsão do Código Penal
oferecendo um rol não taxativo de penas.
Prevê a Carta Magna em seu artigo 5º, inciso XLVI que "a lei regulará a
individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da
liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição
de direitos”. Não obstante ter o Estado o direito de punir, tal direito encontra limitação de
ordem constitucional.
Nesse sentido, dispõe o art. 5°, inciso XLVII: XLVII - não haverá penas: a) de morte,
salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de
trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis. Em nosso ordenamento jurídico, a pena de
morte encontra-se disciplinada no Código Penal Militar em seus artigos. 55 a 57. Veremos as
finalidades das penas, As correntes teóricas, representadas pelas históricas Escolas Penais,
pois, divergem sobre a finalidade da pena, cada uma com suas teorias filosóficas próprias,
sendo para a Escola Clássica, a pena tem a finalidade de retribuição, que é a aplicação de um
mal para corrigir o mal causado pelo infrator, o qual agiu segundo o seu livre arbítrio.
Dessa forma, para cada crime corresponde um castigo, já para a Escola Positiva, por
sua vez, a pena não deve ter caráter meramente retributivo, mas sim utilitário, ou seja, não deve
simplesmente punir, mas promover a reinserção do delinqüente para o convívio social. Além
disso a utilidade da pena tem aspecto preventivo, sendo que essa prevenção pode ser geral ou
especial, como se verá adiante; os princípios orientadores na aplicação da pena, já que para os
aplicadores do direito, os princípios são os seus mais importantes instrumentos. Impossível,
pois, aplicar o direito sem lançar mão de alguns dos vários princípios inerentes à ciência
jurídica, isso porque os princípios são nos ensinamentos de Henrique Savonitti Miranda algo
que está acima de todas as demais normas do sistema, na medida em que se apresentam como
postulados de orientação que se colocam como premissas inafastáveis das relações jurídicas
sobre as quais atuam; o Princípio da proporcionalidade, sendo este que para o princípio da
proporcionalidade, há de haver uma coerência entre o delito e a pena aplicada.
13
Damásio de Jesus ensina que, em respeito ao princípio da proporcionalidade (ou
princípio da proibição de excesso) a pena não pode ser superior ao grau da responsabilidade
pela prática do fato, ou seja, a pena deve ser medida com base na culpabilidade do agente, o
que segundo Capez, pauta-se na relação custo-benefício. Nesse sentido: “Para o princípio da
proporcionalidade, quando o custo for maior do que a vantagem, o tipo será inconstitucional,
porque contrário ao Estado Democrático de Direito”. E ainda: “Além disso, a pena, isto é, a
resposta punitiva estatal ao crime, deve guardar proporção com o mal infligido ao corpo
social”, por final, o Princípio da hunanização da pena ou princípio da humanidade, que tem por
finalidade impedir a criação de um tipo penal ou cominação de alguma pena que atente contra
a incolumidade física ou moral de alguém.
Ainda neste mesmo capítulo, discorreremos acerca da penas cominadas no artigo 28
da Lei nº 11.343/2006, pois, as penas cominadas no artigo 28 são mais brandas que aquelas
previstas no artigo 16 da Lei nº 6.368/1976, portanto, aqui a Nova Lei retroage para alcançar
fatos consumados antes de sua vigência, por força do disposto no artigo 5º, XL, da
Constituição Federal, e do artigo 2º, § único, do Código Penal, com inegáveis reflexos na
execução penal. Analisando separadamente as medidas cominadas ao artigo 28 da Lei nº
11.343/2006 termos:
a) advertência ao agente - repousa em explicar ao infrator as consequencias
decorrentes do uso de drogas e, ao que nos parece, aqueles mais diretamente ligados à saúde.
Em termos simples, diríamos que, transacionada ou aplicada em sentença, a advertência
requererá um Ato pessoal entre o juiz e o reeducando, em o qual o magistrado lhe dirá sobre
os prejuízos decorrentes do uso de drogas, tudo, segundo nos parece mais lógico, consignado
em termo para o efeito. Não existe nenhuma contraprestação por parte do reeducando:
devendo este tão somente ouvir a admoestação, pois a Lei preceitua advertência sobre os
efeitos das drogas. Não se trata de uma advertência por razões da moral, da religião etc. A
razão da advertência é jurídica: cuida-se de uma sanção legal;
b) prestação de serviços à comunidade - a prestação de serviços à comunidade
(PSC) “consiste na prestação de tarefas gratuitas pelo condenado” (CP, artigo, 46, § 1º). Ou
seja, as atividades de quem estiver sob o cumprimento da pena de prestação de serviços à
comunidade não poderão ser remuneradas. Em segundo lugar, deve se levar em conta que as
atividades atribuídas ao reeducando devem ter relação com suas aptidões.
14
c) medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo – esta
medida não é definida pela Lei, nem colaciona com qualquer das penas restritivas de direito.
Imaginamos que deva ser regulamentada por ato legislativo ao ser instituída de acordo com a
política jurídica traçada pelo judiciário ou pelos Estados, até mesmo por meio de convênios
celebrados com a União. De forma irônica, o legislador estabeleceu no parágrafo 7º a
prerrogativa de o Juiz determinar “ao Poder Público que coloque à mostra do infrator,
gratuitamente, estabelecimento de saúde, de preferência ambulatorial, destinado ao tratamento
especializado”. Primeiramente, tal medida melhor caberia se houvesse sido mantida a medida
de caráter educativo de “submissão a tratamento”, prevista no incido III do artigo 22, do
Projeto de Lei nº 7.134/02. Parece-nos que o tratamento ambulatorial não se compara com o
programa ou curso educativo, nem mesmo se conforma na ideologia que está contido no
artigo 28, como se fosse um dispositivo desprendido, sem qualquer possibilidade de aderir ao
restante do texto
No quarto e último capítulo, o tema é em relação à privação da liberdade do usuário de
drogas em face da lesividade da conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, o que
corresponde a nova Lei de drogas, mostrando por nosso ordenamento jurídico uma importante
alteração, tendo aqueles que se posicionam de forma diversa e a corrente que a favor. Veremos
ainda, de forma sucinta, a descriminalização em face da conduta prevista no artigo 28,
conforme entendimentos, a descriminalização significa retirar de algumas condutas o caráter de
criminosas. O fato descrito na Lei Penal como infração penal deixa de ser crime. Existindo três
espécies de descriminalização, a substancial, que é a que retira da Lei e as possibilidades de
punição por parte do agente do Estado; a formal, que é a que retira apenas do ordenamento
pena o fato como criminoso, porém continua sendo por outras vias, cível, administrativas etc.;
e a de fatos, que ocorre quando o sistema penal deixa de funcionar sem que formalmente tenha
perdido competência para tal.
Ainda neste sentido, analisaremos o instituto da despenalização, que é mera suavização
à resposta penal, evitando-se ou mitigando-se o uso da pena de prisão, mas mantendo-se
intacto o caráter ilícito do fato, ou seja, o fato continua sendo uma infração penal ou infração
de outra natureza. Juntamente com esta, o instituto da legalização, que aqui se faz de extrema
importância, sendo o fato descriminalizado substancialmente e deixa de ser ilícito, passa a não
admitir qualquer tipo de sanção. Sai do direito sancionatório, analizando e estudando o
momento oportuno que é este, ressaltam-se que a legalização é ou não a solução para os
problemas ligados ao tráfico de drogas para consumo pessoal; as conseqüências; pois, segundo
15
demonstram alguns estudos, especialmente em termos de saúde dos usuários, as conseqüências
são certas.
Encerrando o mesmo capítulo com a idéia central da necessidade da privação da
liberdade, pois, observa-se, com efeito, que o Estado não pode fechar os olhos para questão de
tamanha relevância. Se o sistema penal atual não é capaz de oferecer tratamento adequado,
surge a necessidade de criar um novo segmento de internação, com estrutura adequada para
atender a um público com carências tão específicas, ou seja, a sujeição do usuário de drogas à
pena privativa de liberdade é matéria recente e polêmica, haja vista as correntes que vêem
sendo defendidas no meio jurídico, pois, requer aqui uma análise profunda e contextualizada,
no sentido de encontrar a um ponto de equilíbrio com respaldo jurídico, que possa trazer
benefícios tanto para os usuários tanto para a sociedade que se relaciona direta e indiretamente
com estes usuários.
Dentro dessa visão ideológica, qual seria o bem maior a ser protegido? A liberdade do
usuário de drogas, para continuar em sua conduta ilícita e sem controle? Ou seria a proteção da
vida de um terceiro ou mesmo do próprio indivíduo que perdeu sua capacidade de se autocontrolar e caminhar rumo à sua autodestruição?
16
I - CAPÍTULO
2 CONCEITOS FUNDAMENTAIS DE DROGAS E SUAS ESPÉCIES
O universo de estudo das substâncias entorpecentes, que abraça desde os efeitos do seu uso
pelo homem até os consequentes reflexos na sociedade, apresentando uma série de definições
clínicas e técnicas, no que concerne à composição e aos efeitos dessas substâncias no
organismo humano.
Sendo assim, é imprescindível a absorção de conceitos que possibilitarão o
entendimento do tema e suas peculariedades.
2.1 Drogas
Na atualidade, a medicina redige droga como sendo a substância natural ou sintética
que, ao entrar em contato com um organismo vivo, resulta em alterações fisiológicas e de
comportamentos. Necessário ressaltar que a definição de droga, não obstante ser um termo que
denota algo essencialmente prejudicial, aglomera também as substâncias que trazem benefícios
aos ser humano. 1
Pode-se classificar a droga como gênero, do qual os entorpecentes, os tóxicos e os
psicotrópicos são suas espécies, embora a classificação, a definição e as divergências entre
essas substâncias sejam objeto de uma análise mais aprofundada não só no setor jurídico, mas
também no setor da medicina. 2
A Organização Mundial de Saúde pública de tempos em tempos, relaiza atualizações
em conceitos e termos que envolvem as drogas, no intuito de sua uniformizar. Não pode ser de
1
Classificação das drogas. Álcool e Drogas sem distorções. Sociedade Beneficente Israelita Brasileira Hospital
Albert Einstein - SBIBHAE. Disponível em <http://www.einstein.br/alcooledrogas>. Acesso em: 18 ago. 2008.
2
FREITAS JÚNIOR, Roberto Mendes de. Conceito de Drogas. In: ____. Drogas: Comentários à Lei N. 11.343,
de 23.8.2006. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2006, p. 7-9.
17
outra forma, uma vez que aparecem novas drogas ou novas combinações, e novas inventos
científicos que acabam por redefinir a classificação já estabelecida 3.
A Lei Antidrogas, já no seu art. 1.º, procurou dar um conceito e uma definição do
alcance do termo “droga” por ela trabalhado, ficando manifestadamente disposto no parágrafo
único deste dispositivo:
Art. 1º Esta Lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção
social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à
produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes.
Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os
produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados
em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União. 4
Nota-se a preocupação do legislador em delimitar o alcance da lei no que concerne às
substâncias capazes de causar a efetiva dependência, pois sem essa característica, não há que se
falar em conduta ilícita.
O que se extrai da própria exposição de motivos da nova lei, que classifica como
criminosas as os procedimentos que tenham por objeto tão somente as substâncias ou produtos
necessários a provocar a dependência. 5
Já no que se refere à origem das drogas, podem classificr-se como naturais, sintéticas e
semi-sintéticas. 6
As drogas naturais são aquelas provenientes de plantas, e que podem ser ingeridas
diretamente pelos usuários sem a necessidade de um sistema apurado ou qualquer
transformação. São exemplos os cogumelos, a ayahuasca e a trombeteira, que podem ser
consumidor em forma de chá ou suco. 7
Já as semi-sintéticas são aquelas obtidas a partir da transformação química de
substâncias naturais. Podendo ser extraídas de plantas, no entanto, exigem algum tipo de
trabalho para poderem ser ingeridas por seus usuários, a exemplo da maconha, cocaína, tabaco
e o álcool. 8
3
GRECO FILHO, Vicente. Conceito de toxicomania e entorpecente. In:____. Tóxicos: prevenção-repressão:
comentários à Lei n.6.368/76. 12. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2006.
4
BRASIL. Lei nº 11.343 de 23 de agosto de 2006. Diário Oficial [da] República federativa do Brasil, Poder
Executivo, Brasília, DF, 24 ago. 2006.
5
Exposição de Motivos da Lei 11.343/06. Diário do Senado Federal, Poder Legislativo, Brasília, DF, 7 Mai.
2002, p.07389.
6
Classificação das drogas. Álcool e Drogas sem distorções. Sociedade Beneficente Israelita Brasileira Hospital
Albert Einstein. Disponível em <http://alcooledrogas.one2one.com.br/html/comentario103.htm>. Acesso em 10
set. 2008.
7
Idem.
8
MURAD, José Elias. Drogas: O que você precisa saber. 2. Ed. São Paulo: Editora Lê, 1991.
18
Drogas sintéticas são as drogas não naturais, ou seja, são as artificiais, produzidas em
laboratório, como o LSD, os calmantes e os barbitúricos ou remédios para dormir, que têm
como função a terapia, e cuja venda é controlada pelo Estado devido aos seus resultados. 9
2.1.1 Tóxicos
Tóxicos são classificados segundo Reghelin, como qualquer substância que,
incorporada ao organismo em determinada quantidade, pode causar-lhe danos. Sendo neste
caso, o cigarro, as bebidas alcoólicas, insumos químicos de certos alimentos e medicamentos
de livre comércio. 10
A Organização Mundial de Saúde - OMS, 11 define toxicomania como sendo um estado
de intoxicação periódico ou crônico, nocivo ao elemento e à sociedade, pelo consumo
constante de uma droga natural ou sintética,
apresentando as seguintes características:
incontrolável desejo ou necessidade de persistir a consumir a droga por todos os meios
possíveis; tendência em elevar a quantidade ingerida; dependência de ordem física ou psíquica.
A toxicomania é definida segungo Raul Albino Pacheco Filho, como um fenômeno
resultante do fracasso do elemento em lidar com aspectos estruturais da existêncaia do ser
humano e com as contradições da sociedade. Deste modo, o toxicômano tenta fugir das suas
fraquezas materiais rendendo-se ao gozo das propriedades reais advindas do uso de substâncias
entorpecentes, no contexto de uma sociedade fundada no fetichismo da mercadoria, pautando
as relações sociais no modelo capitalista de incentivo ao consumo.12
Definindo toxicomania e o tratamento da questão psíquica do elemento humano, que
são elementos fundamentais para a discussão acerca da criminalização da conduta do elemento
humano, bem como dos aspectos referentes às proibições, penalidades e maneiras de
desestimular o uso de substâncias que provocam a dependência.13
9
MURAD, José Elias. Drogas: O que você precisa saber. 2. Ed. São Paulo: Editora Lê, 1991.
REGHELIN, Elisângela Melo. Drogas: discursos e modelos preventivos. In:____. Redução de danos:
prevenção ou estimulo ao uso indevido de drogas injetáveis. São Paulo: RT, 2002. p.38-73.
11
GRECO FILHO, Vicente. Conceito de toxicomania e entorpecente. In:____. Tóxicos: prevenção-repressão:
comentários à Lei n.6.368/76. 12. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 1-7.
12
PACHECO FILHO, Raul Albino. Toxicomania: um modo fracassado de lidar com a falta estrutural do sujeito
e com as contradições da sociedade. Mental [online], nov. 2007. Disponível em: <http://pepsic.bvspsi.org.br/scielo.php>. Acesso em 07 out. 2008.
13
GRECO FILHO, Vicente. Conceito de toxicomania e entorpecente. In:____. Tóxicos: prevenção-repressão:
comentários à Lei n.6.368/76. 12. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 1-7.
10
19
2.1.2 Entorpecentes
Já Di Mattei, define entorpecentes como sendo venenos que operam eletivamente sobre
o córtex cerebral, propenço a promover agradável ebriedade, os quais, ingeridos em
quantidades crescentes, não levam ao envenenamento agudo ou até mesmo à morte, mas são
suficientes a gerar um estado de necessidade tóxica e perigosos distúrbios de abstinência e
alterações somáticas e psíquicas graves.14
Conceituando o vocábulo de drogas, Luchiari e Silva, diz ser de origem persa, a qual
significa demônio, nome bem sugestivo tendo em vista os prejuízos que pode representar, e
refere-se a toda droga com força de alterar uma ou mais funções no organismo humano.15
Já os tóxicos, por sua vez, são as drogas eficientes e capazez de provocar reações
agudas. Entorpecentes são as drogas capazes de provocar entorpecimento ou torpor. Narcótico,
são as drogas que provocam sedação e analgesia.16
Todos esses autores trazem resumidamente a classificação farmacológica das drogas
psicotrópicas, no que diz respeito à influencia no comportamento do elemento humano que da
mesma faz uso, qual seja:
1. Psicoléticos ou Tranqüilizantes são aqueles que diminuem o tono psíquico, seja
diminuindo a vigília, estreitando a faixa de poder intelectual, ou deprimindo as
tensões emocionais. São as drogas opressoras, como os barbitúricos;
2. Psicanaléticos ou Estimulantes são aqueles que aumentam o tono psíquico,
estimulando a vigília, melhorando a fadiga e agindo sobre as depressões. São as
drogas estimuladoras, como as anfetaminas;
3. Psicodisléticos ou Psicodélicos são aqueles que produzem distorções, desvios ou
anomalias na atividade cerebral. São as drogas perturbadoras e alucinógenas, como a
17
LSD, o ópio, a cocaína, o crack etc.
Quanto os entorpecentes (ou narcóticos) tanto os psicotrópicos e os solventes utilizados
por inalação pelos usuários (thinner, cola de sapateiro, vernizes, esmaltes, removedores e
outros) são substâncias tóxicas e eficientes a causar o vicio, daí sua classificação como
substâncias cuja utilização imprópria é considerada conduta ilegal.18
14
DANEMBERG, Roberta Barcellos. Entorpecentes. Direito em debate, Rio de Janeiro. Disponível em
<http://www.direitoemdebate.net/art_entorpecentes.html>. Acesso em 05 set. 2008.
15
LUCHIARI, Edmur Ercílio; SILVA, José Geraldo da. Comentários à Nova Lei sobre Drogas: Lei n. 11.343/06.
apud CORAZZA, Alberto. Drogas – Morte Total e Irrestrita. São Paulo: Dipe/Denarc.
16
Idem.
17
LUCHIARI, Edmur Ercílio; SILVA, José Geraldo da. Classificação farmacológica das drogas. In:____.
Comentários à Nova Lei sobre Drogas: Lei n.11.343/06. São Paulo: Millennium, 2006. p.3-18.
18
Drogas. NetSaber. Disponível em: < http://drogas.netsaber.com.br/index.php?c=151>. Acesso em 20 set. 2008.
20
2.1.3 Psicotrópicos
São os “psicofármaco”, ou seja, qualquer substância que atue sobre o psiquismo do
elemento. Afeta principalmente o sistema nervoso central, juntamente com o processo mental e
emocional. Na concepção de Damásio, estas drogas têm sua principal ação e efeito na atividade
cerebral, alterando seu funcionamento, inclusive a percepção, as sensações, as emoções, o
pensamento e o comportamento. Resumidamente, qualquer substância que afete o humor e o
comportamento.19
Existe ainda os neurolépticos, que são os psicotrópicos com poder de produzir ação
sedativa sem efeito hipnótico, sendo eficientes em estados de excitação e de agitação, bem
como em psicoses.20
2.2 Dependência
A Dependência é “aquele que está subordinado às substâncias entorpecentes, sujeito às
drogas, sob o poder dos tóxicos”. Forma esta que, podemos conceituar como estado em que
esta pessoa sujeita-se e subordina-se ao domínio de substâncias entorpecentes. 21
Decorrente desta dependência, acarreta ao usuário a dependência física, que nada mais
é do que a necessidade que o organismo desenvolve ao longo do tempo ao ser submetido ao
uso de substâncias entorpecentes. O sistema funciona da seguinte maneira: ao usar drogas, a
mesma faz com o que o organismo se readapte a essa nova situação, estabelecendo um novo
equilíbrio em suas funções, de forma que a absorção da droga passe a ser algo normal. Deste
momento em diante, a retirada da droga causará uma resposta imediata do organismo, uma vez
que ele já está está acostumado com seus efeitos, e o corpo sofrerá esse desequilíbrio, o que é
definido como crise de abstinência.22
Corroborando com este entendimento, explica Barreto:
19
FREITAS JÚNIOR, Roberto Mendes de. Conceito de Drogas. In: ____. Drogas: Comentários à Lei N. 11.343,
de 23.8.2006. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2006, p. 7-9.
20
Idem.
21
MARCÃO, Renato. Do Tratamento e da Recuperacao. In:____. Toxicos: Leis n. 6.368/1976 e 10.409/2002:
anotadas e interpretadas. 2 ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 29-41.
22
CURY, Augusto Jorge. Conceitos e definições. In: ____. A pior prisão do mundo. 2. ed. São Paulo: Academia
da Inteligência, 2000, p. 91-102.
21
Quando a droga é utilizada em quantidade e freqüência elevadas, o organismo se
defende, estabelecendo um novo equilíbrio em seu funcionamento. No caso de uma
retirada brusca da droga, os sintomas da síndrome de abstinência ocorrem por causa
23
da desestabilização deste novo equilíbrio.
A dependência psíquica é um fenômeno compulsivo, que se diferencia da dependência
física por não haver desequilíbrio das funções orgânicas, mas sim um desequilíbrio psico-de
comportamento, uma vez que a interrupção do consumo com habitualidade gera um impulso
incontrolável na procura pela droga de consumo.24
Barreto ainda nos esclarece :
“a dependência psíquica se instala quando a pessoa é denominada por um impulso
forte, praticamente incontrolável, de se administrar a droga à qual se habituou. Na sua
ausência, experimenta um intenso mal-estar, conhecido como “fissura”. Esta
experiência compulsiva ocorre tanto com o fumante, ao tentar parar com o tabaco,
quanto com o dependente de cocaína, por exemplo, quando fica sem o produto”.25
Portanto, a dependência não obstante os malefícios que traz ao organismo do ser
humano, é o maior problema que se observa com o uso de entorpecentes, pois é o que faz com
que o viciado se “prenda” ao consumo de drogas, de forma incontrolável, buscando-a de todas
as maneiras possíveis.
2.3 Tolerância
No mesmo contexto, tolerância é a necessidade que o agente desenvolve concernente ao
aumentar cada vez maior das quantidades da droga consumidas para obtenção dos mesmos
prazeres que conseguia no início do consumo. Ocorre em virtude do uso protelado, e decorre
da adaptação biológica do organismo, de acordo com a matéria do site Álcool e drogas sem
distorção26
A tolerância é a necessidade de quantidades cada vez maiores para se obter o mesmo
efeito de antes. Quando as usuários começam a usar uma droga com uma frequência maior, o
23
BARRETO, Lélio Muniz. Dependência. In:____. Dependência Química: nas escolas e nos locais de trabalho.
Rio de Janeiro: Qualitymark, 2000. p. 7-9.
24
CURY, Augusto Jorge. Conceitos e definições. In: Op. cit., p. 91-102.
25
BARRETO, Lélio Muniz. Dependência. In:____. Dependência Química: nas escolas e nos locais de trabalho.
Rio de Janeiro: Qualitymark, 2000. p. 7-9.
26
Classificação das drogas. Álcool e Drogas sem distorções. Sociedade Beneficente Israelita Brasileira Hospital
Albert Einstein - SBIBHAE. Disponível em <http://www.einstein.br/alcooledrogas>. Acesso em: 20 ago . 2008.
22
corpo possibilita a criação de mecanismos que tem como função a eliminar ou dificultar sua
ação. Já algumas adaptações do corpo às drogas que provocam tolerância são:
1.Maior agilidade na destruição das drogas pelo fígado e no cérebro.
2.Diminuição dos receptores no cérebro onde aquela droga age.
3.Diminuição da sensibilidade deste mesmos receptores à ação da droga.
Isso faz com a pessoa sinta menos o efeito da droga. Ela, então, aumenta a quantidade
para sentir o mesmo efeito das primeiras vezes. A presença da tolerância já um sinal
de dependência.27
Representa a tolerância um grande perigo à vida do usuário, pois faz com que ele não
perceba as consequências das drogas que vem consumindo e nem mesmo a escala, levando-o a
consumir quantidades perigosas. O usuário, em por conseguinte, torna-se cada vez menos dono
de si; a droga aumenta a sua tirania, estando o mesmo a caminho de passar a depender dela,
com perigo próximo de intoxicação.28
2.4 Síndrome de abstinência
Caracteriza-se por sensações de mal-estar e diferentes graus de sofrimento mental e
físico, particulares para cada tipo de droga, entre os quais podemos citar a ansiedade, dores
generalizadas, insônia, vômitos, diarréia, febre e alterações cardiovasculares. Síndrome de
abstinência, é uma resposta mediata em que o organismo, já com as consequências da ausência
súbita da droga, a qual vinha sendo ministrada regularmente, sofre e acarreta uma série de
sintomas que variam conforme o grau de dependência verificado. 29
Refere-se a uma reação orgânica que representa uma grande barreira em deixar a droga,
e pode fazer com que o usuário busque por ela de forma desesperada, para suprir sua
necessidade e eliminar os sintomas desagradáveis da síndrome..30
27
Classificação das drogas. Álcool e Drogas sem distorções. Sociedade Beneficente Israelita Brasileira Hospital
Albert Einstein - SBIBHAE. Disponível em <http://www.einstein.br/alcooledrogas>. Acesso em: 20 abr. 2008.
28
CURY, Augusto Jorge. Conceitos e definições. In: ____. A pior prisão do mundo. 2. ed. São Paulo: Academia
da Inteligência, 2000, p. 91-102.
29
CARACELLI JÚNIOR, Aélio. A repressão jurídico-policial e os aspectos médico-legais. Academia de Polícia
Civil do DF, 2002.
30
Síndrome de abstinência. Instituto de medicina social e de criminologia de São Paulo. Disponível em:
<http://www.imesc.sp.gov.br/infodrogas/Sindrome.htm>. Acesso em: 22 ago. 2008.
23
2.5 As drogas mais difundidas no Brasil
Atualmente no Brasil há vários tipos de drogas difundidas entre a população usuária. As
espécies drogas variam conforme a região e a classe social de quem as utilizam.
2.5.1 Maconha
A maconha é a droga extraída de uma planta chamada Cannabis sativa, natural das
regiões equatoriais e temperadas. É a droga mais consumida em todo o mundo, e pode ser
considerada como o início da carreira das drogas, para muitos usuários, ao mundo das drogas.
Trata-se de uma erva seca, picada, de coloração esverdeada. 31
Para muitas pessoas, a maconha gera uma sensação de bem-estar acompanhada de
calma e relaxamento, já para outras os efeitos são desagradáveis, como a sensação de angústia
e medo, seguidos de suor e tremor no corpo. Esta erva pode causar a baixa do hormônio
testosterona, diminuindo no homem do número de espermatozóides e reduzindo a libido, além
de provocar infecções respiratórias, síndrome amotivacional, perda da memória em curto prazo
e prejuízos ao rendimento escolar, pois interfere na capacidade de aprendizagem e
memorização.32
Dependendo do tempo de uso e a quantidade consumida, acarreta efeitos físicos e
psíquicos. De imediato ao uso, observa-se a boca seca, fome exagerada e vermelhidão nos
olhos, isso porque a maconha contém a substância chamada THC, que dilata os vasos
sanguíneos oculares provocando a vermelhidão. Além disso, provoca taquicardia, os
batimentos podem chegar até 140 batimentos por minuto.33
Com o aumento das doses, podem ser observadas modificações mais evidentes, como
ocorrência de delírios e alucinações, mania de estar sendo perseguido e sensação de pânico, o
31
FRANCO, Paulo Alves. Principais drogas. In:____. Tóxicos: Tráfico e Porte. 3. ed. São Paulo: Lemos & Cruz,
2003. p. 17-21.
32
Idem.
33
PERCÍLIA, Eliene. Brasil Escola. Disponível em: http://www.brasilescola.com/drogas/maconha.htm. Acesso
em : 25 abr. 2008.
24
que pode levar a reações perigosas, como tentar fugir ou pular de locais de altura elevada, ou
agredir alguém a título de defesa por achar que esse alguém irá agredi-lo.34
Geralmente a maconha é consumida na forma de cigarro, ou seja, é fumada, embora
possa também ser ingerida. O seu uso continuado provoca dependência, o que leva os usuários
a organizar sua vida de forma a facilitar a obtenção e o uso da droga, alterando inclusive suas
relações com o meio social para aproximar-se de pessoas que possam fornecer-lhe a erva ou
compartilhar consigo o vício.35
2.5.2 Cocaína
É uma podrosa espécie de droga, tem como forma um pó branco, brilhante, originária
da planta Erythroxylon coca, nativa da Bolívia e do Peru, e geralmente embalada em pequenos
sacos plásticos chamados papelotes. É uma droga versátil no que diz respeito às formas de
consumo, podendo ser consumida por aspiração, fricção gengival ou diluída e injetada. No
entanto, pode ser utilizada pelas vias intranasal, intravenosa e pulmonar, sendo que em casos
mais raros, pode ser usada via oral.36
As pessoas são seduzidas a utilizá-la para vivenciar sensações de poder, entretanto
esses efeitos duram pouco tempo, após o qual a pessoa retoma o contato com a realidade e
experimenta a depressão e a ansiedade por utilizá-la novamente, tudo graças a seus efeitos de
euforia e prazer que a cocaína proporciona,.37
É uma droga psicoativa que estimula e vicia, proporcionando alteracões cerebrais muito
importantes. Sendo ela consumida por muito tempo pode ocasionar sérios problemas de saúde,
como por exemplo: envelhecimento precoce e danos nerológicos. Dos efeitos biológicos da
cocaína podemos citar: desritmia, dilatação da pupila, hipertensão ou hipotensão sanguínea,
calafrios, náuseas e vômitos, emagrecimento e perda de apetite.38
34
FRANCO, Paulo Alves. Principais drogas. In:____. Tóxicos: Tráfico e Porte. 3. ed. São Paulo: Lemos & Cruz,
2003. p. 17-21.
35
Idem.
36
FRANCO, Paulo Alves. Principais drogas. In:____. Tóxicos: Tráfico e Porte. 3. ed. São Paulo: Lemos & Cruz,
2003. p. 17-21.
37
LOPES, Patrícia. Brasil Escola. Disponível em: <http://www.brasilescola.com/drogas/cocaina.htm>. Acesso
em : 25 set. 2008.
38
LOPES, Patrícia. Brasil Escola. Disponível em: <http://www.brasilescola.com/drogas/cocaina.htm>. Acesso
em : 25 set. 2008.
25
Devastador é seu efeito, pois, por causar forte dependência e afetar o sistema nervoso
central, deixa seqüelas no sistema límbico (área do cérebro que comanda as emoções) e no
córtex (área responsável pelas funções psíquicas), o que levar o agente a ter alucinações e
sofrer alterações em toda a sua estrutura comportamental. O agente procura relacionar-se com
pessoas que facilitem seu acesso à droga e passa a freqüentar locais dominados pelo
narcotráfico.39
2.5.3 Crack
Droga obtida pela mistura de cocaína em pó ou pasta não refinada com bicarbonato de
sódio e água. Apresenta na forma de mini pedras e pode ser até seis vezes mais fortes do que a
cocaína e capaz de gerar conseqüências catastróficas, devido à sua potência e por ser
considerada a droga de mais alto poder viciante.40
Crack, no que se refere ao consumo, é maior que o da cocaína, pois é de valor infimo
em relação à cocaína e seus efeitos duram menos. Sendo ele estimulante, ocasiona dependência
física e, posteriormente, a morte por sua horrivel ação sobre o sistema nervoso central e
cardíaco. É consumido principalmente por inalação da fumaça produzida pela queima da pedra.
Necessário é o auxílio de algum objeto como um cachimbo para consumir a droga, muito
desses feitos manualmente.41
A duração do seu efeito é em média uns dez minutos. O mesmo é absorvido
rapidamente pelos pulmões e encaminhado ao cérebro em poucos segundos. Sua euforia é mais
intensa pelo fumo do que pela inalação. Trata-se de uma profunda euforia que, poucos minutos
após o uso, transforma-se em uma irritante ânsia, o que pode levar o usuário a fumar durante
dias, ocasioando um aumento no potencial de dependência. Já os efeitos da síndrome de
abstinência também são rápidos, cerca de 20 minutos após o término do seu uso o agente sente
a precisão de inalar outra dose da fumaça do crack.42
39
FRANCO, Paulo Alves. Principais drogas. In:____. Tóxicos: Tráfico e Porte. 3. ed. São Paulo: Lemos & Cruz,
2003. p. 17-21.
40
CARACELLI JÚNIOR, Aélio. A repressão jurídico-policial e os aspectos médico-legais. Academia de Polícia
Civil do DF, 2002.
41
LOPES, Patrícia. Brasil Escola. Op.cit.
42
CARACELLI JÚNIOR, Aélio. A repressão jurídico-policial e os aspectos médico-legais. Academia de Polícia
Civil do DF, 2002
26
Também provoca hiperatividade, insônia, perda da sensação de cansaço, causando a
perda do apetite e conseqüente de peso e desnutrição. Com o tempo e uso constante da droga,
surge um cansaço intenso, uma forte depressão e falta de interesse sexual. Os consumidores de
crack apresentam reações violentas, e são facilmente irritáveis. Costumeiramente, os usuários
têm os lábios, a língua e a garganta queimadas por causa do modo de consumo da substância.
Mostram também problemas no sistema respiratório como congestão nasal, tosse, expectoração
de muco preto e sérios danos pulmonares.43
2.5.4 Merla
Esta espécie de droga é um coquetel de substâncias, na verdade é “lixo” resultante do
processo de criação da cocaína. Suas folhas, ou seja, a da coca, são submetidas à ação de
solventes químicos como ácido sulfúrico, querosene e gasolina, resultando a pasta da coca. Ao
se refinar esta pasta, resulta na cocaína, e com as sobras do processo é produzida a merla. É
muito usada pela população de condições menos favorecidas.44
O conjunto da transformação de cocaína na pasta de merca gira em torno de 40%. O
restante é composto por solução de bateria, querosene, pó de ladrilho, pó de giz, barrilha leve
(utilizado na limpeza de piscinas), aspirina e outros elementos, que são misturados para
aumentar a porção e a rentabilidade da droga, e resultam num produto extremamente perigoso
à saúde.45
Esta droga é rapidamente absorvida pela mucosa pulmonar e assim como a cocaína, é
excitante ao sistema nervoso. Causa euforia, diminui de fadiga, aumenta a energia, diminui o
sono, diminui o apetite e conseguintemente causa perda de peso bastante expressiva e psicose
tóxica como alucinações, delírios e confusões mentais. O agente que utiliza desta droga, a
merla, normalmente apresenta a ponta dos dedos amarelada, olhos avermelhados, lacrimejados
e irritados, respiração trabalhosa, tremores nas mãos, irritação e inquietação. Passado o tempo
o usuário danifica significantemente ou perde seus dentes, pois, há um composto na merla que
43
Drogas. NetSaber. Disponível em: <http://drogas.netsaber.com.br/index.php?c=151>. Acesso em 20 set. 2008.
CARACELLI JÚNIOR, Aélio. Op.Cit.
45
Idem.
44
27
é uma mistura chamada ácido de bateria que começa a furar os dentes até que a perda total
aconteça.46
Consumindo a merla, pode seu usuário ter convulsões e perda de consciência. As
convulsões chegam a levar o usuário a ter uma parada respiratória, coma, parada cardíaca e a
morte. Passando o efeito da merla, o usuário sente uma sensação de medo, depressão e
paranóia de perseguição que em alguns casos leva o usuário a se matar, tudo devido aos efeitos
desta terrível droga. 47
2.5.5 Heroína
A dependência física é imensa, isto é, o corpo passa a carecer mais e mais da droga para
o seu funcionamento celular normal. A heroína é produzida a partir de uma modificação
química da morfina, criada em 1974 para fins medicinais, embora não tenha nenhuma
aplicação médica atualmente. É usada através da aspirações feitas pelas narinas, por meio de
injeções ou pela aspiração. Seu efeito é dez vezes mais potente em relação às morfinas e, da
mesma forma que os opiáceos, determinam dependência física e psíquica, isto é, a sua retirada
vai determinar a "síndrome de abstinência".48
Esta droga exige do usuário doses cada vez maiores, e com intervalos cada vez
menores, pois o organismo adquire uma considerável tolerância em decorrência do seu uso. As
manifestações físicas decorrentes da falta da heroína são náuseas, vômitos, pupilas dilatadas,
sensibilidade à luz, elevação da pressão sanguínea e da temperatura, dores em todo o corpo,
insônia, crises de choro, tremores e diarréia. Incluindo em seus efeitos a sensação de torpor e
calmaria, alternando momentos de fantasia e realidade, podendo afetar a audição, total ou
parcial, cegueira, delírios, depressão respiratória e cardíaca, e até mesmo coma em casos mais
graves.49
46
Merla. Brasil Escola. Disponível em: <http://www.brasilescola.com/drogas/cocaina.htm>. Acesso em: 25 set.
2008.
47
Idem.
48
FRANCO, Paulo Alves. Principais drogas. In:____. Tóxicos: Tráfico e Porte. 3. ed. São Paulo: Lemos & Cruz,
2003. p. 17-21
49
Heroína. Antidrogas. Disponível em <http://www.antidrogas.com.br/heroina.php>. Acesso em 28 ago. 2008.
28
2.5.6 Ecstasy e LSD
Estão drogas são espécies de drogas sintéticas, que provocam distorções sérias no ritmo
cerebral; o agente sente um poder inexplicável, sendo incapaz de avaliar situações de
perigosas; ilusões, alucinações e desorientação quanto ao tempo e ao espaço são comuns:50
Os dependentes de LSD repetem as doses após lapsos temporais grandes e geralmente
não o substituem nem o administram simultaneamente com outros alucinógenos. Pode ser
diluído em em água, e rapidamente absolvido após ingerido oralmente. Sendo eficaz em
quantidades pequenas. A dose média de 25 microgramas pode produzir efeitos significativos
durante até 12 horas, sendo milhares de vezes mais ativa que a maconha.. 51
O ecstasy é consumido em geral por jovens de classe intermediária, causando uma
sensação de euforia e prazer. Segundo algumas pessoas que já experimentaram a droga, que
são tomadas por uma sensação de leveza, alegria e poder. Esta droga foi inventado em 1914 em
uma pesquisa com antidepressivos com efeito rápido. O perigo está justamente nessa sensação
de poder que a droga passa. Esse "bem estar", alegria e muita energia é como se fosse uma
"ilusão" que o cérebro passa. 52
Esta droga não tem cor, não tem cheiro e nem mesmo gosto, justamente por isso o LSD
pode ser ingerido até sem que se perceba, e os efeitos são de perturbações motoras,
psicossensoriais e psíquicos, chegando a gerar até um estado de pânico e psicose
esquizofrênica. Seu poder de drogagem é medido em microgramas, e é comum que usuários
morram ao ingerir uma dose excessiva por não saber ministrar em uma quantidade
suportável.53
É uma espécie de anfetamina, sendo o ecstasy estimulante do sistema nervoso central,
fazendo com que o agente consiga executar atividades sem se cansar. Só que esse cansaço
aparece depois que a droga abandona o organismo. O usuário ao tomar a droga de novo, a
energia vem em menor intensidade, levando o usuário a consumir uma dose ainda maior do
que a anterior e maior ainda na próxima vez, então a dependência é inevitável. Além de
psíquico, causa efeitos físicos: aumento da pressão arterial, aceleração dos batimentos
50
LSD e ecstasy. Antidrogas. Disponível em <http://www.antidrogas.com.br/lsdecstasy.php>. Acesso em 28
ago. 2008.
51
Idem.
52
LSD e ecstasy. Antidrogas. Disponível em <http://www.antidrogas.com.br/lsdecstasy.php>. Acesso em 28
ago. 2008.
53
FRANCO, Paulo Alves. Principais drogas. In:____. Tóxicos: Tráfico e Porte. 3. ed. São Paulo: Lemos & Cruz,
2003. p. 17-21.
29
cardíacos, diminuição do apetite, pupilas dilatadas, boca seca e elevação da temperatura, sendo
que se a temperatura do corpo se elevar em demasia pode causar convulsões e levar o usuário
até a morte. Podendo também acarretar danos ao fígado, coração, cérebro e degeneração dos
neurônios, ainda com possibilidade de aparecer sintomas psíquicos como paranóia,
agressividade, ansiedade fóbica, insônia, depressão e perda de memória. 54
2.5.7 Lança-perfume
Na Antiguidade, se usava o lança-perfume no carnaval para borrifar nos foliões
trazendo uma sensação fria, prazerosa e perfumada, mas no decorrer do tempo, foram
registradas várias mortes por parada cardíaca ocorridas pela inalação do produto, então o
produto que servia de brincadeira foi proibido. O lança-perfume é um solvente que combina
éter, clorofórmio, cloreto de etila e uma essência de perfume. Pode ser encontrado na forma
líquida embalado em tubos sob pressão e dessa forma, podendo ser inalado. Foi proibido no
Brasil na década de 60 quando passou de brincadeira de carnaval à inalante.55
Esta droga tem efeito breve variando de segundos a minutos no máximo e isso leva o
agente a inalar várias vezes consecutivas. Causando euforia, animação, excitação, tontura,
perturbações auditivas e visuais, depressão do cérebro, confusão, desorientação, voz pastosa,
visão embaraçada, perda de autocontrole, dor de cabeça, palidez, descoordenação ocular e
motora, processos alucinatórios, surtos, convulsões, parada cardíaca e respiratória e óbito.
Mesmo seu uso mínimo é perigoso, pois sensibiliza o coração à adrenalina que faz os
batimentos cardíacos elevam consideravelmente podendo provocar síncope cardíaca. 56
54
LSD e ecstasy. Antidrogas. Disponível em <http://www.antidrogas.com.br/lsdecstasy.php>. Acesso em 28
ago. 2008.
55
Lança-perfume. Brasil Escola. Disponível em: <http://www.brasilescola.com/ drogas/lanca-perfume.htm>.
Acesso em : 25 ago. 2008.
56
Lança-perfume. Brasil Escola. Disponível em: <http://www.brasilescola.com/ drogas/lanca-perfume.htm>.
Acesso em : 25 ago. 2008.
30
2.5.8 Inalantes
É normal o uso de inalantes como thinner, vernizes, colas, esmaltes, acetona, benzina,
perfumes, removedores, sprays e outros produtos por toxicômanos, inclusive por crianças e
adolescentes que a utilizam como droga. Porém, isso tem trazido graves conseqüências para os
usuários, como convulsões e mortes por asfixia. Os Inalantes ingeridos no organismo por
inalação ou aspiração, são substâncias tóxicas e podem e com o passar do tempo, causam
dependência. Suas sensações pelo seu uso são caracterizadas pelo prazer momentâneo e
embriagues, inibição do frio e falta de apetite.57
Primeiramente, a inalação dessas substâncias causa a sensações de euforia, excitação,
tontura, perturbações áudios-visuais, náuseas, tosse, salivação, fotofobia e rubor nas faces. Já
em um segundo momento, têm início os sintomas da depressão, lentidão ao falar, desorientação
mental, visão embaçada, palidez e alucinações.58
Ao se dar continuidade ao uso, os efeitos vão ficando cada vez mais agravados, o
agente passa a sofrer de depressão profunda, intercalada por momentos de inconsciência, com
alucinações momentaneas e repetidamente, queda de pressão arterial e convulsões. Ao entrar
para a fase crônica ocorrem prejuízos à memória com lesões cerebrais irreversíveis, destruição
de neurônios e graves prejuízos aos brônquios e rins, levando o usuário ao risco de morte por
asfixia.59
57
CARACELLI JÚNIOR, Aélio. A repressão jurídico-policial e os aspectos médico-legais. Academia de Polícia
Civil do DF, 2002.
58
Idem.
59
CARACELLI JÚNIOR, Aélio. A repressão jurídico-policial e os aspectos médico-legais. Academia de Polícia
Civil do DF, 2002.
31
II - CAPÍTULO
3 CLASSIFICAÇÃO CRIMINAL DO USO DROGAS E SEUS USUÁRIOS NA CADEIA
DO TRÁFICO
Preliminarmente, é útil ressaltar que, de acordo com a redação da Nova Lei Antidrogas,
Lei 11.343/06, a ilegalidade não é do produto propriamente dito, mais sim deste uso não
autorizado pela legislação que regula o tratamento destas drogas.60
A discussão sobre como enquadrar o usuário de drogas, no que diz respeito ao
tratamento legal a ser dispensado a ele, é objeto de divergências, tanto no meio jurídico quanto
na área médica e na sociedade em geral. Qual a postura mais adequada por parte do Estado? O
usuário de substâncias causadoras de dependência física é um criminoso, uma vítima ou um
doente? Para isso é preciso analisar o contexto legal e considerar as diversas opiniões acerca do
assunto.
O art. 16 da Lei nº 6.368/1976 trazia a posse de droga para consumo pessoal como
criminosa, com pena de seis a dois anos de detenção, sendo que muitas pessoas eram presas
por este mtivo, seguindo a política norte-americana da criminalização denominada War on
Drugs (Guerra às Drogas).61 O usuário de droga era considerado como criminoso, literalmente:
Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para uso próprio, substância entorpecente
ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 20 (vinte) a 50
(cinqüenta) dias-multa.62
A partir da Lei nº 9.099/1995 – Lei dos Juizados Especiais, que trouxe a possibilidade
da suspensão condicional do processo, previsto em seu art. 89, quando surgiu a primeira
perspectiva despenalizadora em relação à posse de drogas para consumo pessoal. Afastou-se a
60
Exposição de Motivos da Lei 11.343/06. Diário do Senado Federal, Poder Legislativo, Brasília, DF, 7 Mai
2002, p.07389.
61
Propaganda enganosa: dia internacional antidrogas. Instituto Brasileiro Giovanni Falconi- IBGF. Disponível
em <http://www.ibgf.org.br/index.php>. Acesso em 25 set. 2008.
62
BRASIL. Lei nº 6.368 de 21 de outubro de 1976. Diário Oficial [da] República federativa do Brasil, Poder
Executivo, Brasília, DF, 22 out. 1976.
32
resposta no que concerne à dureza da pena aplicada, sem retirar contudo o caráter criminoso
do fato:63
Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano,
abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá
propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não
esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os
demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do
Código Penal).64
A Lei nº 9.099/95 teve seu alcance ampliado, após seu artigo 61 ter sido alterado (por
meio da Lei nº 11.313/2006), passando a admitir como infração de menor potencial ofensivo
todas as contravenções assim como os delitos punidos com pena máxima não excedente a dois
anos: 65
Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos
desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não
superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.66
Deste modo, o crime previsto pela Lei nº 6.368/1976, no que concerne ao porte de
drogas para o consumo próprio, previsto em seu artigo 16, passou a ser considerado como de
menor potencial ofensivo, da competência dos Juizados Especiais Criminais.
Após o advento da Nova Lei Antidrogas, Lei nº 11.343/2006, uma das principais
questões apuradas diz respeito ao fato de ter havido ou não a chamada descriminalização, tendo
em vista o novo tratamento penal dispensado às condutas reguladas em seu art. 28, transcrito a
seguir:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo,
para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia,
cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância
ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à
natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se
63
OLIVEIRA NETO, Sérgio de. Não houve descriminalização do porte de entorpecentes para uso próprio. Jus
Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1155, 30 ago. 2006. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8864>. Acesso em: 06 set. 2008.
64
BRASIL. Lei nº 9.099 de 26 de setembro de 1995. Diário Oficial [da] República federativa do Brasil, Poder
Executivo, Brasília, DF, 27 set. 1995.
65
OLIVEIRA NETO, Sérgio de. Não houve descriminalização do porte de entorpecentes para uso próprio. Op.
cit.
66
Idem.
33
desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos
antecedentes do agente.
§ 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo
prazo máximo de 5 (cinco) meses.
§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste
artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.
§ 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas
comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos
congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem,
preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e
dependentes de drogas.
§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput,
nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz
submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II - multa.
§ 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator,
gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para
tratamento especializado.67
De acordo com Maria Lúcia Karam, a Lei nº 11.343/2006 mantém a criminalização da
posse para uso pessoal das drogas classificadas, segundo ela, como ilícitas. Entende a autora
que a nova legislação apenas afastou a cominação de pena privativa de liberdade em favor das
penas de advertência, prestação de serviços à comunidade, comparecimento a programa ou
curso educativo e, em caso de descumprimento, admoestação e multa. 68
Das penas previstas no artigo citado são restritivas de direitos e não são penas
alternativas, uma vez que não há privação da liberdade como pena principal, excepcionando a
regra geral posta no Código Penal pela qual a natureza das penas restritivas de direitos
previstas é substitutiva da privativa de liberdade.
Segundo Karam, não houve uma significativa mudança trazida pela lei, visto que a pena
máxima de detenção de 2 anos prevista na Lei nº 6.368/76 já enquadrava a posse para uso
pessoal na definição de infração penal de menor potencial ofensivo, sendo aplicável a
imposição antecipada de penas não privativas da liberdade.69
Com o mesmo entendimento, Sérgio de Oliveira Netto não considera ter havido a
descriminalização do porte de drogas para uso pessoal:
Apesar de a nova lei ter encampado as políticas criminais de redução de risco, da
justiça terapêutica e restaurativa, não houve a intenção de descriminalizar a posse de
drogas para consumo pessoal. [...]
67
BRASIL. Lei nº 11.343 de 23 de agosto de 2006. Diário Oficial [da] República federativa do Brasil, Poder
Executivo, Brasília, DF, 24 ago. 2006.
68
KARAM, Maria Lucia. A Lei nº 11.343/06 e os repetidos danos do proibicionismo. Boletim IBCCRIM nº 167,
Out. 2006.
69
KARAM, Maria Lucia. A Lei nº 11.343/06 e os repetidos danos do proibicionismo. Boletim IBCCRIM nº 167,
Out. 2006.
34
Persiste, destarte, a índole criminosa da conduta de possuir drogas ilícitas para o
consumo pessoal, cuja repressão se dará, pelo menos num primeiro momento, por
sanções penais de cunho pedagógico, que não acarretem a privação da liberdade do
agente usuário de entorpecentes.70
Luiz Flávio Gomes, como parte de uma corrente contrária da até aqui citada, manifestase uma opinião diversa sobre o assunto, no sentido de que o legislador aboliu o caráter
criminoso da posse de drogas para consumo pessoal, fundamentando-se no artigo 1º da Lei de
Introdução ao Código Penal Brasileiro - LICC:
Art. 1º Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou
detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de
multa; contravenção, a infração a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão
simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.71
Analisando os artigos apresentados, certo é afirmar-mos que o porte de drogas para
consumo pessoal não se amolda à conduta de contravenção, e muito menos à de crime,
considerando ainda que não se pode admitir, segundo o renomado jurista, a existência de uma
infração penal à qual não seja cominada uma pena de prisão, propondo dessa forma a
classificação da conduta como uma infração sui generis.72
A posição defendida pelo renomado jurista, Luiz Flávio Gomes não é uníssona na
doutrina. Oliveira Netto é um dos que não concorda a teoria da descriminalização,
argumentando que a LICC não seguiu a evolução legislativa no decorrer dos anos e por esse
motivo o seu conteúdo ser interpretado taxativamente.73
Já concernente à jurisprudência atual, o STF se posicionou no sentido da inexistência da
descriminalização, por meio de sua 1ª Turma, ao apreciar o RE 430105/QO/RJ, de que foi
relator o Min. Sepúlveda Pertence. Vejamos o posicionamento do Ministro em seu voto:
A Turma, resolvendo questão de ordem no sentido de que o art. 28 da Lei
11.343/2006 (Nova Lei de Tóxicos) não implicou abolitio criminis do delito de posse
de drogas para consumo pessoal, então previsto no art. 16 da Lei 6.368/76, julgou
prejudicado recurso extraordinário em que o Ministério Público do Estado do Rio de
Janeiro alegava a incompetência dos juizados especiais para processar e julgar
conduta capitulada no art. 16 da Lei 6.368/76. Considerou-se que a conduta antes
descrita neste artigo continua sendo crime sob a égide da lei nova, tendo
ocorrido, isto sim, uma despenalização, cuja característica marcante seria a
70
OLIVEIRA NETO, Sérgio de. Não houve descriminalização do porte de entorpecentes para uso próprio. Jus
Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1155, 30 ago. 2006. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8864>. Acesso em: 06 out. 2008.
71
BRASIL. Decreto-lei n.3.914 de 9 de dezembro de 1941. Diário Oficial [da] República federativa do Brasil,
Poder Executivo, Brasília, DF, 11 dez. 1941.
72
GOMES, Luiz Flávio et al. Nova Lei de Drogas comentada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 109.
73
OLIVEIRA NETO, Sérgio de. Não houve descriminalização do porte de entorpecentes para uso próprio. Jus
Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1155, 30 ago. 2006. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8864>. Acesso em: 06 out. 2008.
35
exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva
da infração penal. Afastou-se, também, o entendimento de parte da doutrina de que o
fato, agora, constituir-se-ia infração penal sui generis, pois esta posição acarretaria
sérias conseqüências, tais como a impossibilidade de a conduta ser enquadrada como
ato infracional, já que não seriam crime nem contravenção penal, e a dificuldade na
definição de seu regime jurídico. Ademais, rejeitou-se o argumento de que o art. 1º do
DL 3.914/41 (Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei de Contravenções Penais)
seria óbice a que a novel lei criasse crime sem a imposição de pena de reclusão ou de
detenção, uma vez que esse dispositivo apenas estabelece critério para a distinção
entre crime e contravenção, o que não impediria que lei ordinária superveniente
adotasse outros requisitos gerais de diferenciação ou escolhesse para determinado
delito pena diversa da privação ou restrição da liberdade. Aduziu-se, ainda, que,
embora os termos da Nova Lei de Tóxicos não sejam inequívocos, não se poderia
partir da premissa de mero equívoco na colocação das infrações relativas ao usuário
em capítulo chamado ‘Dos Crimes e das Penas’. Por outro lado, salientou-se a
previsão, como regra geral, do rito processual estabelecido pela Lei 9.099/95. Por fim,
tendo em conta que o art. 30 da Lei 11.343/2006 fixou em 2 anos o prazo de
prescrição da pretensão punitiva e que já transcorrera tempo superior a esse período,
sem qualquer causa interruptiva da prescrição, reconheceu-se a extinção da
punibilidade do fato e, em conseqüência, concluiu-se pela perda de objeto do recurso
extraordinário.74 (grifou-se).
Como o julgado extraído da Suprema Corte chega a citar a argumentação de Luiz
Flávio Gomes na íntegra do seu texto, rebatendo, contudo a sua argumentação e rejeitando a
classificação, sugerida pelo autor, da classificação da conduta descrita no artigo 28 da lei em
estudo como infração penal sui generis.
O jurista Rodrigo Iennaco argumenta não ter havido abolitio criminis em relação à
conduta prevista no art. 16 da Lei n. 6.368/76, mas sim um rebaixamento em seu status
jurídico-repressivo expresso no art. 28 da lei n. 11.343/06, o que caracteriza a conduta,
segundo ele, como “autêntica contravenção penal”. Para reforçar sua tese, Iennaco faz
referência à previsão contida no §1º do art. 48 da Lei 11.343/06, pelo qual as condutas
previstas no art. 28 são processadas na forma do art. 60 e seguintes da Lei n. 9.099/95. 75
Deste modo, haja vista o posicionamento dominante da doutrina e da jurisprudência
vigente, a conclusão é de que de fato não houve a descriminalização da conduta prevista no
artigo 28 da Lei 11.343/2006. Dessa forma, a posse, para consumo próprio, de substâncias
causadoras de dependência continua a ter natureza criminal.
74
(STF, 1º Turma, RE 430105 QO/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 13.2.2007. Informativo n. 456. Brasília, 12
a 23 de fevereiro de 2007).
75
IENNACO, Rodrigo. Abrandamento jurídico-penal da "posse de droga ilícita para consumo pessoal" na Lei nº
11.343/2006: primeiras impressões quanto à não-ocorrência de "abolitio criminis". Jus Navigandi, Teresina, ano
10, n. 1155, 30 ago. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8868>. Acesso em: 10
set. 2008.
36
3.1 O usuário de drogas na visão da psicologia
Adentrando para o aspecto psicológico, uma convergência de fatores pode levar uma
pessoa a fazer uso de substâncias entorpecentes.
De acordo com Paulo Alves Franco, em consórcio com outros doutrinadores, como
Damásio de Jesus, 76 os adolescentes e jovens formam um grupo de indivíduos que apresentam
enorme propensão ao problema. Podendo ocorrer em virtude da busca da identidade adulta. O
adolescente passa por um período turbulento, marcado por comportamentos normais para a sua
fase, o qual, na maioria das vezes, os leva a praticar atos que são reprováveis por pressão do
seu grupo de amigos ou colegas, entre eles o de experimentar drogas. Isso pode ocorrer
também por uma necessidade de fugir dos problemas da realidade, sem falar no natural espírito
de curiosidade que, aliado à falta de informação acerca dos perigos e riscos do uso de drogas,
pode contribuir significativamente para a sua iniciação ao consumo de drogas. 77
Incorrendo daíí a importância de ações preventivas e educativas no meio social, que é
um meio de minimizar os fatores de risco que predispõem ao uso de drogas. Franco, em
contribuição ao tema, salienta que o maior problema é que esse envolvimento, embora possa
ocorrer de forma passageira, apenas por experiencia, pode passar para uma fase de uso habitual
e, devido à dependência que se desenvolve, tem o poder de manter o jovem preso ao vício com
uma facilidade maior do que um adulto.78
Abordando a questão da influência da personalidade na dependência psíquica, assim se
posiciona Cury:
O grau de dependência dependerá do tipo de personalidade do usuário, do tipo de
droga usada, da freqüência do uso e do tipo de organismo. Contudo, mesmo nas
dependências mais leves, quando o gatilho da memória é ativado, tais pessoas
começam a ter um desejo compulsivo que trava suas inteligências. Esse desejo
aumenta muito o nível de ansiedade, podendo gerar até sintomas psicossomáticos. 79
No intuito de corroborar com o disposto, as psicólogas Carla Tieppo e Suely Nassif
argumentam que o processo de tomada de decisões do indivíduo afeta pela dependência a
76
JESUS, Damásio de. Usuário de drogas: criminoso, vítima ou doente? Blog Oficial do Prof. Damásio de
Jesus. Publicado em 17 jul.2007. Disponível em < http://blog.damasio.com.br/?p=14>. Acesso em 02 set.. 2008.
77
FRANCO, Paulo Alves. Uso e abuso de drogas. In:____. Tóxicos: Tráfico e Porte. 3. ed. São Paulo: Lemos &
Cruz, 2003. p. 281.
78
Idem.
79
CURY, Augusto Jorge. Prisioneiros no território da emoção. In: ____. A pior prisão do mundo. 2. ed. São
Paulo: Academia da Inteligência, 2000, p. 19-28.
37
alguma droga fica condicionado à obtenção de novas doses, todo o seu comportamento motor é
direcionado a essa busca. Mesmo que o dependente esteja decidido em abster-se do consumo
de tais substâncias, qualquer informação adicional de origem psicológica (desilusões amorosas,
conflitos familiares e outros) pode desequilibrar a “balança” da tomada de decisões, e o
resultado é a recaída, tão comum entre os toxicômanos.80
Sendo assim, verificando-se que o fator psicológico é determinante na definição da
conduta do usuário, deve-se considerar a questão sob o prisma da psicologia, no intuito de
aproximar a legislação e os mecanismos judiciais à realidade dos fatos, e conseqüentemente
promover a obtenção de resultados desejáveis no controle ao consumo de drogas. 81
O Conselho Regional de Psicologia de São Paulo (CRP/SP) defende a participação de
profissionais da área de psicologia nas discussões e definições de políticas públicas, em
especial assuntos de grande importância social como é o caso do consumo de drogas, pois o
uso descontrolado dessas substâncias não só acarreta problemas psíquicos, inclusive coloca em
evidência a importância da prevenção.82
A psicóloga Ana Stella Álvares Cruz, que é membra do Conselho Municipal de Drogas
e Álcool de São Paulo, entende que a participação da Psicologia nas instâncias decisórias criam
a possibilidade de iniciar um caminho diferente para tratar do tema, em especial por se tratar de
questões historicamente ligadas ao preconceito, discriminação e arbitrariedade, e racismo,como
ainda vemos em relação ao usuário de drogas. 83
O presidente do Conselho Municipal Antidrogas de São José do Rio Preto e
representante do CRP SP no Conselho Estadual de Entorpecentes, Raul Aragão Martins,
defende a participação de psicólogos nas discussões de interesse social, e delega parte do
avanço na política antidrogas brasileira à atuação desses profissionais, no sentido de buscar
mais a punição ao traficante e tratamento para o usuário. 84
Para a Subcoordenadora da subsede do CRP SP de Bauru, Maria Orlene Daré, o
enfrentamento com foco na saúde pública e não na repressão exige a participação dos
psicólogos. Defende uma postura não coercitiva ou repressora, mas sim de compreensão e
80
TIEPPO, Carla Andréa. NASSIF, Suely Laitano da Silva. A decisão de usar drogas. Mente & Cérebro, n. 184.
p. 69, set. 2008.
81
CURY, Augusto Jorge. Prisioneiros no território da emoção. In: ____. A pior prisão do mundo. 2. ed. São
Paulo: Academia da Inteligência, 2000, p. 19-28.
82
Conversando com o psicólogo. Jornal de psicologia – CRP/SP. São Paulo, n. 147, abril/junho 2006.
Disponível em <http://www.crpsp.org.br/a_acerv/jornal_crp/147/frames/fr_conversando_psicologo.htm>.
Acesso em 03 out. 2008.
83
Idem.
84
Idem.
38
educação. No entanto, mostra-se a favor da política de redução de danos buscando uma melhor
qualidade de vida ao usuário de drogas. 85
Maria Orlene ressalta também a posição do CRP contrária à justiça terapêutica (política
de redução de danos alternativa ao encarceramento) para os usuários de drogas, devido ao seu
caráter impositivo, uma vez que o melhor, segundo ela, é incetivar o usuário a se concientizar
sobre os riscos e as consequências das drogas, de forma que ele mesmo busque o seu
tratamento e sinta-se incentivado a deixar o vício. Caso contrário, a medida perderia o efeito e
ganharia o mero aspecto de penalidade. 86
Retira-se exposto o claro sentido do corpo profissional da psicologia em considerar o
usuário de drogas como um indivíduo que carece de acompanhamento e passível de
tratamento, não obstante as dificuldades em se operacionalizar os mecanismos de atendimento
e recuperação. Os prejuízos sociais resultantes do consumo de drogas, admitidos por todos os
profissionais pesquisados, justifica os investimentos que devem ser feitos no sentido da
reinserção dos indivíduos que encontram impossibilitados de se recuperar por suas próprias
forças.
3.2 O usuário de drogas na cadeia do tráfico
Retira-se da conclusão da doutrina, de ambas as correntes que o usuário de drogas pode
ser visto de várias formas, dependendo das circunstâncias em que é exercida a conduta, por
isso é necessário classificá-lo tendo em vista todas as possibilidades inseridas no texto legal.
Para avaliar as condutas é interessante ainda traçar o atual perfil do usuário de drogas no
Brasil.
85
Conversando com o psicólogo. Jornal de psicologia – CRP/SP. São Paulo, n. 147, abril/junho 2006. Disponível
em <http://www.crpsp.org.br/a_acerv/jornal_crp/147/frames/fr_conversando_psicologo.htm>. Acesso em 03
out. 2008.
86
Conversando com o psicólogo. Jornal de psicologia – CRP/SP. São Paulo, n. 147, abril/junho 2006.
Disponível em <http://www.crpsp.org.br/a_acerv/jornal_crp/147/frames/fr_conversando_psicologo.htm>.
Acesso em 03 mai. 2008.
39
3.2.1 Papéis exercidos pelo usuário em face da nova legislação
A Lei nº 11.343/06 em seu bojo, não fez distinção entre os conceitos de usuário e
dependente, definindo-os em seu artigo 28 como aqueles que adquirem, guardam, tenham em
depósito, transportem ou tragam consigo, para uso pessoal, drogas sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.87
No entanto, a doutrina faz tal diferenciação entre o usuário do dependente, conforme se
verifica nos comentários de Sznick:
O usuário é o que usa as drogas (inclusive farmacêuticas) sem ter necessidade de usálas; faz esporadicamente e mais por gosto. Já o dependente começa por curiosidade,
como simples usuário, passa depois a viciado, com uma necessidade que é um
impulso forte (dependência física), e por falta de autocontrole (dependência psíquica)
torna-se um habito, não pode ficar sem a droga.88
Retira-se, portanto, que todo dependente já foi um simples usuário que com o tempo
terminou por desenvolver a dependência, embora a lei não considere a existência ou o grau
dessa dependência na caracterização da conduta.
Além da figura do usuário e do dependente, a nova lei trata também, no parágrafo
terceiro do seu artigo 33, a figura daquele que dá apoio, ou seja, do incentivador, podendo ser
aquele que oferece droga, eventualmente, e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu
relacionamento, para juntos a consumirem. Este personagem, o incentivador, portanto, nada
mais é que um usuário (ou dependente) que adquire uma determinada droga e faz um convite a
outro alguém para dela compartilharem, sendo a sua atitude “altruísta” em oferecer a droga
punível com detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500
(mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28 da mesma lei. 89
Existem aqueles quem defenda uma posição mais drástica em relação ao usuário de
drogas, qual seja considerá-lo como uma espécie de financiador do tráfico.
Talitah Regina de Melo Fidelis, nesse mesmo sentido afirma que o usuário de drogas é
de fato um dos financiador do tráfico, na medida em que é ele quem, com suas compras
87
BRASIL. Lei nº 11.343 de 23 de agosto de 2006. Diário Oficial [da] República federativa do Brasil, Poder
Executivo, Brasília, DF, 24 ago. 2006.
88
SZNICK, Valdir. Da prevenção, da erradicação e do tratamento. In.____. Lei antitóxico comentada: Lei n.
6.368/76 e Lei n. 10.409/02. São Paulo: Pilares, 2004. p. 23-30.
89
BRASIL. Lei nº 11.343 de 23 de agosto de 2006. Diário Oficial [da] República federativa do Brasil, Poder
Executivo, Brasília, DF, 24 ago. 2006.
40
regulares, alimenta a indústria do tráfico de drogas e dá razão à existência da sua lucrativa
estrutura.
A lei se apresenta contraditória, a meu ver, quando aplica penas alternativas ao
usuário/dependente, quando as penas restritivas de direitos sempre tiveram natureza
substitutiva no Direito Penal Brasileiro e, aqui, contudo, adquiriram natureza
autônoma, e tem como penalidade máxima a auferida aos financiadores e custeadores
do tráfico. A todos é sabido que o aumento da violência está diretamente ligada ao
tráfico ilícito de entorpecentes. O "crime organizado", assim denominado para se
contrapor ao "Estado desorganizado", movimenta cifras vultuosas, todos os anos, e
em sua maioria geradas pela venda de drogas. Isso é público e notório. Desta forma,
como pode o legislador deixar de incluir o comprador na lista dos custeadores do
tráfico? Pior: como pode o legislador ser tão condescendente com aqueles que
alimentam o tráfico e, conseqüentemente, a violência.90 (grifou-se).
Em crítica à Nova Lei Antidrogas, e no mesmo raciocínio, Leonardo Gurgel Carlos
Pires, argumenta que a lei dá condições a impunidade para o usuário de drogas, os quais,
segundo ele, são a principal fonte de recurso financeiro do narcotráfico. Além disso, o autor
chama a atenção para a atuação direta do usuário no tráfico de drogas em quantidades vistas
como ínfimas:
A Lei incentiva a impunidade da principal fonte de recurso financeiro do narcotráfico
e incentiva, também, o “tráfico formiguinha” pois ao invés do traficante transportar 1
Kilo de Droga numa viajem, o mesmo usará – com a absoluta certeza da impunidade um usuário de drogas para fazer 20 viagens carregando 50 gramas de Droga. Isso
ocorre já hoje, através do trabalho de “aviões”, usuários que transportam e vendem
pequenas quantidades de drogas regularmente aos “clientes” de um narcotraficante. E
mais, exemplificativamente, usuários poderão ir e voltar de uma “boca” de tráfico
num morro (ou outro lugar que a polícia não entra a não ser se for com um batalhão) e
não poderão ser importunados por isso, ou seja, a “segurança” da “clientela” está
garantida pela própria polícia.91
Das ponderações tecidas pelo autor são preocupantes e reais, afinal é indiscútivel e que
não há reprimenda efetiva àquele que transporta drogas em pequenas quantidades, é possível
que realmente essa modalidade de tráfico estratégica seja cada vez mais utilizada, tudo em
decorrência da falta de um braço forte sobre os mesmo, que neste , é o abrandamento da
punição ao usuário. Isso pode ocorrer até mesmo porque o usuário, uma vez dependente da
droga, é capaz de praticar furtos ou roubos para adquirir drogas, que dirá transportar drogas em
pequenas quantidades.
90
FIDELIS, Talitah Regina de Melo. A descriminalização do usuário de substância entorpecente em
contraposição ao seu status de financiador do tráfico e gerador da violência . Jus Navigandi,Teresina, ano 11, n.
1480, 21 jul. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10172>. Acesso em: 25 set.
2008.
91
PIRES, Leonardo Gurgel Carlos. Análise jurídica da Lei 11.343 de 23 de agosto de 2006 - a lei atual de
repressão ao tráfico ilícito de drogas. Ministério Público do Estado do Ceará. Fortaleza, 2007. Disponível em:
<http://www.pgj.ce.gov.br/artigos/print.asp?iCodigo=92>. Acesso em 11 out. 2008.
41
3.2.2 Perfil do usuário de drogas no Brasil
O Brasil foi objeto pesquisa realizada pela Fundação Getúlio Vargas, publicada pela
revista Época. A pesquisa mostrou que o consumidor-padrão de drogas no Brasil geralmente é
homem, tem entre 20 e 29 anos, é da classe média alta e mora com os pais. Gasta para seu
consumo e satisfação, em média, R$ 45,00 (quarenta e cinco reais) por mês com drogas.
Embora o consumidor garanta o comércio, segunda a pesquisa, não é ele quem produz a
violência, sendo ele aqui, neste contexto, um simples “financiador”. O caos na segurança
pública no país deve-se à ausência do Estado nos locais onde o tráfico de drogas conseguiu se
desenvolver. A pesquisa destaca ainda que a política mais benéfica adotada pelo Brasil com o
advento da lei 10.343/06, reflete o pensamento predominante em vários países da Europa,
como Espanha, Portugal, Bélgica e Alemanha. 92
Questionável se faz a proposição acima referida, pois, quem não produz a violência
seria aquele que também não a patrocina, neste caso, é o usuário que a patrocina, não podendo
o mesmo ser descartado do ponto de vista social. Numa coisa se tem razão, o braço do Estado é
falho no aspecto de inibir o tráfico, porém, não justificando que o usuário não é elemento
determinante desta violância.
A pesquisa demonstra, ainda, o diferente tratamento legal aos usuários de maconha em
alguns países: Brasil – Desde 2006 o usuário é julgado por um juizado especial. A pena de
prisão foi substituída por serviços comunitários; Estados unidos – Oito Estados permitem o uso
medicinal. Todos vetam o consumo para fins “recreativos”; Canadá – O uso medicinal é
permitido desde 2001; Holanda – A venda, limitada a 5 gramas, é permitida desde 1976 em
cafeterias; Portugal – O consumo é descriminalizado. Os usuários são encaminhados para
tratamento; Alemanha, Bélgica, Espanha e Finlândia – O uso é descriminalizado e não implica
condenação.
Comentando os dados da pesquisa, a reportagem veiculada conclui que o grave
problema do crime organizado, que se relaciona intimamente com o tráfico de drogas, é
resultado da omissão do Estado, da corrupção policial e da impunidade, mas admite que o
92
FERNANDES, Nelito; PEREIRA, Rafael; MENDONÇA, Martha. A elite e os traficantes. Revista Época, n.
493, p.102-104, 29 out. 2007.
42
papel dos consumidores como agentes financiadores da estrutura criminosa não pode ser
ignorado. 93
O conglomerado do tráfico de drogas é organizado para fins lucrativos, muito lucrativo
por sinal, pois se não os fossem, não haveria motivo de sua existência e nem mesmo a
disponibilidade de tamanhas especies de drogas, do qual usuário é o consumidor final. Não
obstante os fatores clínicos e psicológicos que podem levar uma pessoa a adquirir um produto
que só lhe traz malefícios, há que se considerar que o usuário é o motivo de existir de todo esse
aparato criminoso.
Detalhando uma análise do panorama atual no Brasil, no que diz respeito ao tráfico de
drogas, mostra que o usuário é elemento fundamental er essencial para a continuidade da
atividade criminosa, não parecendo coerente, portanto, que o Estado adote uma postura
minimalista em relação a ele, pois, sem o consumidor, não há drogas, ou ao menos esta
exuberância existente.
Se é conscientizar o usuário a fazer com que o volume de drogas comercializadas
ilegalmente diminua, não parece ser esse o meio mais adequado de atingir esse objetivo, ao
contrário, a política atual só vem a estimular o consumo.
93
FERNANDES, Nelito; PEREIRA, Rafael; MENDONÇA, Martha. A elite e os traficantes. Revista Época n.
493, p.102-104, 29 out. 2007.
43
III - CAPÍTULO
4 A POLÍTICA CRIMINAL ANTIDROGAS E O SISTEMA PENAL BRASILEIRO
Posicionou-se o Legislador Pátrio, em relação ao porte de drogas para consumo próprio,
e tem demonstrado uma tendência claramente minimalista.
A cosideração de Luiz Flávio Gomes é no sentido de ter havido de fato a
descriminalização da conduta descrita no art. 28 da Nova Lei Antidrogas:
O caminho da descriminalização formal (e, ao mesmo tempo, da despenalização)
adotado agora pela Lei 11.343/2006 em relação ao usuário, de modo firme e resoluto,
embora não tenha transformado tal fato em infração administrativa, sem sombra de
dúvida constitui uma opção político-criminal minimalista (que se caracteriza pela
mínima intervenção do Direito penal), em matéria de consumo pessoal de drogas. A
lei brasileira, nesse ponto, está em consonância com a legislação européia (que
adota, em relação ao usuário, claramente, a política de redução de danos, não a
punitivista norte-americana).94
O mesmo autor afirma que o tratamento jurídico adequado ao usuário de drogas para
consumo pessoal não é uma questão de política criminal, e sim de saúde pública, de
responsabilidade das autoridades e profissionais sanitários, assistentes sociais, psicólogos,
médicos e outros.
95
Seguindo a mesma linha, Maria Lúcia Karam não considerando como potencialmente
danosa a conduta do usuário de drogas e, ao contrário, atribuindo boa parte dos problemas que
envolvem a questão à política proibicionista adotada, chegando a sugerir até mesmo a
legalização do comércio de drogas no Brasil:
O mero porte de drogas para uso pessoal qualificadas de ilícitas, ou seu consumo em
circunstâncias que não envolvam um perigo concreto, direto e imediato para terceiros, são
condutas que não atentam contra nenhum bem jurídico alheio, dizendo respeito unicamente ao
indivíduo, à sua intimidade e às suas opções pessoais. Neste caso, não estando autorizado a
penetrar no âmbito da vida privada, não pode o ente Estatal intervir sobre condutas de tal
natureza. Até, é claro, o momento que
não afete concretamente direitos de terceiros, o
indivíduo pode ser e fazer o que bem quiser. (...) As reflexões devem prosseguir e colocar em
94
GOMES, Luiz Flávio. Usuário de drogas: transação, descumprimento, reincidência e sentença condenatória.
Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1244, 27 nov. 2006. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9212>. Acesso em 30 ago. 2008.
95
Idem.
44
pauta o repúdio à repressão e a afirmação da do livre arbítrio, revelando os riscos, os danos,
consequências e os enganos globalmente produzidos pelo proibicionismo, questionando a pauta
que oculta fatos, demoniza substâncias e pessoas, molda opiniões conformistas e
imobilizadoras, censura e desinforma, entorpecendo a razão.96
Já quanto a matéria, outros doutrinadores, como Damásio de Jesus,
mostram-se
favoráveis às inovações comtempladas pela nova legislação no que concerne ao tratamento
dispensado ao usuário de drogas, não por achar sua conduta pouco gravosa, mas por ser a
medida mais lúcida frente aos possíveis prejuízos decorrentes do encarceramento de usuários:
[...] Quanto ao consumidor de drogas, vítima e, algumas vezes, quando já contraiu o
vício, também como doente, deve ser tratado como tal. [...] Infelizmente, nossas
prisões – seja no sistema provisório das delegacias, seja no definitivo e regular das
penitenciárias – são verdadeiras universidades do crime. Quem conhece bem, como
nós, o mecanismo iníquo do sistema carcerário sabe que muito dificilmente dele pode
sair alguém melhor do que entrou. Só devem ir para o cárcere os criminosos
realmente perigosos, que oferecem risco social. Para os demais, temos expressado
claramente nossa preferência por penas alternativas que evitam aos faltosos o trauma,
muitas vezes irrecuperável, do encarceramento. 97
No entanto, o nobre Damásio de Jesus faz questão de ressaltar a gravidade da conduta
perpetrada pelo usuário de drogas e a urgência de combatê-la para o bem da sociedade, embora
não seja favorável à pena privativa de liberdade.
A verdade é fato de que o vício das drogas é uma doença sui generis, com particular
facilidade de expansão, em especial entre a juventude, e que a sociedade deve se proteger
contra esse perigo. Não se infirindo daí que a proteção do organismo social requer,
necessariamente, o aprisionamento dos viciados.98
Com a elaboração do novo instituto jurídico, o legislador deixou de enfrentar
explicitamente a descriminalização das condutas relacionadas com o uso de drogas. Por outro
aspecto, deixou a política inscrita nos dispositivos da lei, no que diz respeito à prevenção
penal, não se mostra capaz de reprimir a conduta objeto, qual seja, o consumo de drogas.99
Ainda de acordo com Maria Orlene Daré, estas medidas sociais destinadas a remediar o
consumo de drogas precisariam dar atenção maior aos adolescentes e aos jovens, facilitando
seu acesso aos serviços básicos de saúde, educação e trabalho, escudos contra a violência,
96
KARAM, Maria Lucia. A Lei nº 11.343/06 e os repetidos danos do proibicionismo. Boletim IBCCRIM nº 167,
Out. 2006.
97
JESUS, Damásio de. Usuário de drogas: criminoso, vítima ou doente? Blog Oficial do Prof. Damásio de
Jesus. Publicado em 17 jul.2007. Disponível em < http://blog.damasio.com.br/?p=14>. Acesso em 02 set. 2008.
98
Idem.
99
GUIMARÃES, Isaac Sabbá. A nova orientação político-criminal para o crime de uso de droga . Jus Navigandi,
Teresina, ano 10, n. 1216, 30 out. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9104>.
Acesso em: 04 out. 2008.
45
privações e ameaças, fatores que, em geral, os levam para o consumo abusivo de drogas e a se
envolver com a marginalidade. 100
Cury, chama a atenção parar a importância de uma política de prevenção efetiva:
Embora o tratamento seja importante, precisamos reforçar a tese de que o que mais
necessitamos é investir nossas energias no campo da prevenção. É melhor, mais
compensador e menos oneroso, social e financeiramente, prevenir que as pessoas
usem drogas do que tratá-las posteriormente quando se tornam dependentes.101
Em um artigo publicado na Revista Brasileira de Ciências Criminais, Elisângela Melo
Reghelin, relaciona os modelos de tratamento ao usuário de drogas que envolvem a saúde
pública, que são os modelos de Redução de Danos e da Justiça Terapêutica, os quais interferem
sobremaneira na abordagem criminal do uso de drogas, seguem tendências adotadas
internacionalmente.102
Expondo seu ponto de vista em forma de crítica pela implantada e vigente Nova Lei
Antidrogas, Leonardo Gurgel Carlos Pires se mostra veementemente contrário às suas
inovações, ao considerar que a lei “retirou qualquer punição corpórea do usuário,
reconhecendo o Estado, assim, a falência de sua própria capacidade em combater a fonte
principal de recursos dos traficantes.103
Além do mais, o autor considera utopia a intensão desenhada na lei em determinar o
tratamento aos viciados, pois, nas palavras do autor, “se o Estado Brasileiro não dá assistência
digna aos doentes que querem se tratar então imagine o descaso que será, digo que continuará
sendo, com os que relutem ou ponha dificuldade em se tratar como é o caso dos dependentes
químicos”. 104
Sabendo-se que as substâncias que causam dependência não são todas iguais, existem
aquelas cuja dependência e as conseqüências que acarretam são bem mais graves. Nesse
diapasão, interessante ressaltar o posicionamento do ex-presidente, Fernando Henrique
100
Conversando com o psicólogo. Jornal de psicologia – CRP/SP. São Paulo, n. 147, abril/junho 2006.
Disponível em <http://www.crpsp.org.br/a_acerv/jornal_crp/147/frames/fr_conversando_psicologo.htm>.
Acesso em 03 set. 2008.
101
CURY, Augusto Jorge. Prisioneiros no território da emoção. In: ____. A pior prisão do mundo. 2. ed. São
Paulo: Academia da Inteligência, 2000, p. 19-28.
102
REGHELIN, Elisângela Melo. Considerações politico-criminais sobre o uso de drogas na nova legislação
penal brasileira. Revista Brasileira de Ciências Criminais. ano 15, n. 64, p. 57-78.
103
PIRES, Leonardo Gurgel Carlos. Análise jurídica da Lei 11.343 de 23 de agosto de 2006 - a lei atual de
repressão ao tráfico ilícito de drogas. Ministério Público do Estado do Ceará. Fortaleza, 2007. Disponível em:
<http://www.pgj.ce.gov.br/artigos/print.asp?iCodigo=92>. Acesso em 11 set. 2008.
104
PIRES, Leonardo Gurgel Carlos. Análise jurídica da Lei 11.343 de 23 de agosto de 2006 - a lei atual de
repressão ao tráfico ilícito de drogas. Ministério Público do Estado do Ceará. Fortaleza, 2007. Disponível em:
<http://www.pgj.ce.gov.br/artigos/print.asp?iCodigo=92>. Acesso em 11 out. 2008.
46
Cardoso, por ocasião da reunião de lançamento da Comissão Latino-Americana sobre Drogas e
Democracia, ocorrida no Rio de Janeiro em 30 de abril de 2008:
O Excelentíssimo ex-presidente afirmou que isso não significa se declarar a favor da
legalização das drogas. "Mas significa dizer que não se pode usar a mesma medida
repressiva para todas as drogas, porque não têm as mesmas conseqüências", disse. "Não
tem sentido penalizar da mesma maneira quem faz tráfico de heroína e quem traz maconha.
Não é a mesma coisa. Não pode ter uma visão fechada.105 (grifou-se).
A maior preocupação em tratar diferenciadamente as condutas em virtude do tipo de
droga é característica de uma política de redução das consequências. Podemos citar o exemplo
da Holanda, que liberou o uso de 5 gramas de maconha (vendida legalmente). A medida
dobrou o consumo de maconha no país mas, em contrapartida, diminuiu o consumo de drogas
pesadas, como o de heroína.106
No entanto, segundo a chamada teoria do “escalonamento das drogas”, a medida
adotada na Holanda pode agravar mais ainda o problema, pois o risco relativo de um indivíduo
que experimenta maconha em fazer uso de outras drogas, como a cocaína, é maior do que entre
indivíduos que nunca usaram a maconha. Logo, considerando essa teoria correta, a maconha
“abriria” portas para outras substâncias.107
4.1 O Sistema Penal Brasileiro
A Legislação penal tutela os interesses gerais e fundamentais à vida em sociedade, e
são impostas por meio de sanções àqueles que desrespeitam essas regras. Cabe ao Estado a
aplicação da sanção correspondente, pois é detentor do monopólio do poder de punitivo.108
Segundo Nucci, estabelecimentos penais, são locais propícios ao cumprimento de pena
nos seguintes regimes: fechado, semi-aberto e aberto, e ainda para aplicação das medidas de
segurança. 109
105
TOSTA,Wilson. CHIARINI, Adriana. FHC quer que ONU foque consumo no combate à droga. O Estado de
São Paulo, São Paulo, 30 abril 2008. Disponível em <http://www.estadao.com.br/geral/not_ger165673,0.htm>.
Acesso em: 11 out. 2008.
106
FERNANDES, Nelito; PEREIRA, Rafael; MENDONÇA, Martha. A elite e os traficantes. Revista Época n.
493, p.102-104, 29 out. 2007.
107
BALTIERI, Danilo. Escalonamento das drogas. Cyber Drogas. Disponível em
<http://www1.uol.com.br/vyaestelar/drogas_legalizacao.htm>. Acesso em 15 set. 2008.
108
NUCCI, Guilherme de Souza. Ação Penal. In:____. Manual de processo penal e execução penal. 2. ed.
rev.,atual.e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.163.
47
A legislação atual prevê, na estrutura carcerária, a existência de Penitenciárias,
Colônias agrícolas, industriais ou similares, Casas do albergado (com locais adequados para
cursos e palestras) e Hospitais de custódia e tratamento psiquiátrico:
Art. 87. A penitenciária destina-se ao condenado à pena de reclusão, em regime
fechado. (grifo nosso)[...]
Art. 91. A Colônia Agrícola, Industrial ou Similar destina-se ao cumprimento da
pena em regime semi-aberto. (grifo nosso)[...]
Art. 93. A Casa do Albergado destina-se ao cumprimento de pena privativa de
liberdade, em regime aberto, e da pena de limitação de fim de semana. (grifo
nosso)[...]
Art. 95. Em cada região haverá, pelo menos, uma Casa do Albergado, a qual deverá
conter, além dos aposentos para acomodar os presos, local adequado para cursos e
palestras. (grifo nosso)[...]
Art. 99. O Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico destina-se aos
inimputáveis e semi-imputáveis referidos no artigo 26 e seu parágrafo único do
Código Penal. (grifou-se)
Nossa atual Constituição Federal, no título dos direitos e garantias fundamentais, prevê
as seguintes penas que podem ser cominadas: privação ou privação da liberdade, perda de
bens, multa, prestação social alternativa e suspensão ou interdição de direitos. Esta veda ainda:
as penas de morte, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis. Sendo
que a pena de morte poderá ser instituída em casos de guerra declarada.110
Já o Código Penal, no art. 32, institui as seguintes penas: privativa de liberdade,
restritivas de direitos e de multa. Sendo que as privativas de liberdades podem ser: reclusão e
detenção. E as restritivas de direitos: prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação
de serviço à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação
de fim de semana.
A Lei 11.343/2006 inovou com relação à conduta do usuário ao prever as seguintes
penas: advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida
educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Portanto, para melhor
compreender a proposta deste trabalho faz-se necessária uma abordagem acerca de alguns
pontos os quais julgamos importantes.
109
NUCCI, Guilherme de Souza. Disposições gerais do processo penal. In: Op. cit. p.935-989.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial [da] República federativa do Brasil,
Poder Executivo, Brasília, DF, 05 out. 1988.
110
48
4.2 As espécies de pena
Com a Constituição Fedral de 1988, o constituinte aumentou a previsão do Código
Penal, oferecendo um rol ilimitado de penas. Prevê a Carta Magna em seu artigo 5º, inciso
XLVI que "a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a)
privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e)
suspensão ou interdição de direitos”. 111
As penas e as medidas de segurança constituem as duas formas de sanção penal.
Enquanto a pena é retributiva-preventiva, tendendo hoje a readaptar à sociedade o delinqüente,
a medida de segurança possui natureza essencialmente preventiva, no sentido de evitar que um
sujeito que praticou um crime e se mostra perigoso venha a cometer novas infrações penais. A
reforma penal de 1984 extinguiu a imposição das medidas de segurança aos sujeitos
imputáveis.112
Além do direito de punir do Estado, esse direito encontra certa limitação de ordem
constitucional. Vejamos o que dispõe o art. 5°, inciso XLVII: 113
XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
Em nosso ordenamento jurídico, a pena de morte encontra-se disciplinada no Código
Penal Militar em seus artigos. 55 a 57. 114
Art. 55. As penas principais são:
a) morte;
b) reclusão;
c) detenção;
d) prisão;
e) impedimento;
f) suspensão do exercício do posto, graduação, cargo ou função;
g) reforma.
Art. 56. A pena de morte é executada por fuzilamento.
111
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial [da] República federativa do Brasil,
Poder Executivo, Brasília, DF, 05 out. 1988.
112
NUCCI, Guilherme de Souza. Execução Penal. In:____. Manual de processo penal e execução penal. 2. ed.
rev.,atual.e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.947-989.
113
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial [da] República federativa do Brasil,
Poder Executivo, Brasília, DF, 05 out. 1988.
114
BRASIL. Decreto – lei n° 1.001, de 21 de outubro de 1969. Diário Oficial [da] República federativa do
Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 22 out. 1969.
49
Art. 57. A sentença definitiva de condenação à morte é comunicada, logo que passe
em julgado, ao Presidente da República, e não pode ser executada senão depois de
sete dias após a comunicação.
Parágrafo único. Se a pena é imposta em zona de operações de guerra, pode ser
imediatamente executada, quando o exigir o interesse da ordem e da disciplina
militares.
Frise-se ainda que, a vedação à pena de morte encontra-se no rol dos direitos e garantias
individuais, portanto, amparada pelas cláusulas pétreas. Isto significa dizer que o legislador
ordinário não pode instituir esta modalidade de pena para outras condutas.
4.3 A finalidade das penas
Atualmente as correntes teóricas, representadas pelas históricas Escolas Penais, não
possuem o mesmo entendimento sobre a finalidade da pena, cada uma com suas teorias
filosóficas próprias.
A Escola Clássica, a pena tem a finalidade de retribuição, que é a aplicação de um mal
para corrigir o mal causado pelo infrator, o qual agiu segundo o seu livre arbítrio. Dessa forma,
para cada crime corresponde um castigo. 115
Já para a Escola Positiva, por sua vez, a pena não deve ter caráter meramente
retributivo, mas sim utilitário, ou seja, não deve simplesmente punir, mas proporcionar a
reinserção do marginalizado para o convívio social. Além disso a utilidade da pena tem aspecto
preventivo, sendo que essa prevenção pode ser geral ou especial. A Escola Clássica reflete
sobre os demais membros da sociedade como meio de intimidação, já a Escola Positiva reflete
diretamente sobre a pessoa do criminoso, com objetivo de ressocializá-lo. 116
A Escola Eclética, que utiliza pressupostos das duas escolas anteriormente citadas, da
Escola Cássica e da Escola Positiva, a pena deve ter duplo escopo, ou seja, ao mesmo tempo
em que a pena é uma forma de castigo, com caráter retributivo, é também um instrumento de
prevenção geral e de reeducação do marginalizado. 117
115
FALCONI, Romeu. Teoria da pena. In:____. Lineamentos de Direito Penal. 2. ed.rev. e amp. São Paulo,
ícone, 2000. p.213-225.
116
Idem.
117
Idem.
50
Atualmente o modelo penal Brasileiro, seguindo o modelo eclético, a pena aglomera os
aspectos retributivo e preventivo. Enquanto o Estado reprime o infrator, exercendo o seu
monopólio da punição, promove a prevenção geral e individual. 118
Todos estes aspectos da pena podem ser verificados nos dispositivos legais, a exemplo
do art. 59 do Código Penal, que prevê o estabelecimento de penas “conforme seja necessário e
suficiente para reprovação e prevenção do crime”.119
4.4 Os princípios orientadores na aplicação da pena
Aos estudiosos do direito, os princípios são os seus mais importantes instrumentos. Não
há como, pois, aplicar o direito sem lançar mão de alguns dos vários princípios inerentes à
ciência jurídica.
Nos ensinamentos de Henrique Savonitti Miranda, os princípios são algo que está
sobreposta a todas as demais normas do sistema, na medida em que se apresentam como
postulados de orientação que se colocam como premissas inafastáveis das relações jurídicas
sobre as quais atuam.120
Entre os princípios que guiam quando da aplicação da pena podemos citar: princípio da
legalidade, da igualdade, da humanização da pena, da proporcionalidade, da individualização
da pena e da publicidade.
121
Importante é aqui ressaltar que tal enumeração não esgota todos
os princípios que norteiam o trabalho do aplicador da pena.
Levando-se em consideração que os objetivos de pesquisa do presente trabalho, serão
explorados apenas os princípios da proporcionalidade e da humanização da pena.
118
NUCCI, Guilherme de Souza. Disposições gerais do processo penal. In:____. Manual de processo penal e
execução penal. 2. ed. rev.,atual.e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.935-989.
119
BRASIL. Decreto – lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Diário Oficial [da] República federativa do
Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 31 dez. 1940.
120
MIRANDA, Henrique Savonitti. Direitos Individuais e Coletivos. In:____. Curso de Direito Constitucional.
4. ed. rev. e atual. Brasília: Senado Federal, 2006. p. 183-204.
121
JESUS, Damásio E. de. Conceito de direito Penal. In. ____. Direito Penal - Parte Geral. vol. 1, 26.ed. rev. e
atual. São Paulo,Saraiva, 2003. p. 3-31.
51
4.4.1 O Princípio da proporcionalidade
Na aplicação do princípio da proporcionalidade, há de haver uma coerência entre o
delito e a pena aplicada. Damásio de Jesus ensina que, em respeito ao princípio da
proporcionalidade a pena não pode ser além do grau da responsabilidade pela prática do fato,
ou seja, a pena deve ser medida com base na culpabilidade do agente. 122
Segundo Capez, este princípio orienta-se na relação custo-benefício. Nesse
entendimento: “Para o princípio da proporcionalidade, quando o custo for maior do que a
vantagem, o tipo será inconstitucional, porque contrário ao Estado Democrático de Direito”.123
E ainda: “Além disso, a pena, isto é, a resposta punitiva estatal ao crime, deve guardar
proporção com o mal infligido ao corpo social”.124
O doutrinador e Jurista Iolmar Alves Baltazar, considera o novo diploma do art. 28 da
Lei 11.343/06 à luz do princípio da proporcionalidade:
Considero que o novo tratamento legal que desprisionaliza atende a critérios de
proporcionalidade, porquanto nem tanto minimalista (como aconteceria com a
descriminalização do uso de substâncias entorpecentes), e nem tanto alinhado ao law
and order ou ao hard control (expressões designativas de um Direito Penal simbólico,
sobremaneira influenciado pela mídia).125
O doutrinador Falconi preceitua a importância da proporcionalidade da pena, pois,
segundo ele, uma pena aplicada sem a devida proporcioanlidade com certeza refletirá de forma
negativa, podendo vir a prejudicar uma possível ressocialização do apenado. Ademais, penas
absurdas são passíveis de recursos, os quais podem ensejar a prescrição dentre outros
inconvenientes de uma prestação jurisdicional impróprio. Isso pode refletir na sociedade um
sentimento de impunidade. 126
122
JESUS, Damásio E. de. Conceito de direito Penal. In. ____. Direito Penal - Parte Geral. vol. 1, 26.ed. rev. e
atual. São Paulo,Saraiva, 2003. p. 3-31.
123
CAPEZ, Fernando. Introdução. In:____. Curso de direito penal: parte geral: volume 1. 6. ed. rev. e atual. São
Paulo: Saraiva, 2003. p. 1-30.
124
CAPEZ, Fernando. Introdução. In:____. Curso de direito penal: parte geral: volume 1. 6. ed. rev. e atual. São
Paulo: Saraiva, 2003. p. 1-30.
125
BALTAZAR, Iolmar Alves. Consumo pessoal de drogas e aplicabilidade da nova lei penal benéfica em
vacância . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1155, 30 ago. 2006. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8858>. Acesso em: 14 mai. 2008.
126
FALCONI, Romeu. Teoria da pena. In:____. Lineamentos de Direito Penal. 2. ed.rev. e amp. São Paulo,
ícone, 2000. p.213-225.
52
4.4.2 O Princípio da humanização da pena
Humanização da pena ou princípio da humanidade tem por finalidade barrar a criação
de um tipo penal ou imposição de alguma pena que atente contra a incolumidade física ou
moral de alguém.127
Já fazendo um elo a esse princípio, Fernando Capez enumera alguns dispositivos da
Carta da República, que correspondem o espírito garantidor ao indivíduo, na promoção de
mecanismos de controle do poder punitivo estatal:
Humanidade: a vedação constitucional da tortura e de tratamento desumano ou
degradante a qualquer pessoa (art. 5°, III), a proibição da pena de morte, da prisão
perpétua, de trabalhos forçados, de banimento e das penas cruéis (art. 5°, XLVII), o
respeito e proteção à figura do preso (art. 5°, XLVIII, XLIX e L) e ainda normas
disciplinadoras da prisão processual (art. 5°, LXI, LXII, XLIII, XLIV, XLV e XLVI),
apenas para citar alguns casos, impõem ao legislador e ao intérprete mecanismos
de controle de tipos penais.128 (grifou-se)
Por sua vez, Nucci ressalta a abrangência do princípio da humanidade, que não é
restrito ao campo do direito penal, alcançando também o direito da execução penal. Como
exemplo, citamos a garantia, aos presos, de sua integridade física e moral, a distribuição dos
detentos de acordo com a natureza do delito cometido, bem como de sua idade e sexo 129
Não obstante, e apesar da imposição constitucional ao respeito dos direitos humanos
fundamentais no curso da execução penal, assevera Nucci:
Na prática, no entanto, lamentavelmente, o Estado tem dado pouca atenção ao sistema
carcerário, nas últimas décadas, deixando de lado a necessária humanização do
cumprimento da pena, em especial no tocante à privação de liberdade, permitindo que
muitos presídios se tenham transformado em autênticas masmorras, bem distantes do
respeito à integridade física e moral dos presos, e ao direito constitucionalmente
imposto. 130
Dos argumentos demonstrados, extrai-se portanto deste princípio que seu escopo
principal é garantir ao apenado uma sanção legalmente prevista no ordenamento jurídico, com
a proibição de que seus agentes, no caso, do Estado, imponham a seu próprio critério, penas
que atentem contra a dignidade da pessoa humana.
127
CAPEZ, Fernando. Introdução. In: Op. cit.. p. 1-30.
CAPEZ, Fernando. Introdução. In:____. Curso de direito penal: parte geral: volume 1. 6. ed. rev. e atual. São
Paulo: Saraiva, 2003. p. 1-30.
129
NUCCI, Guilherme de Souza. Execução Penal. In:____. Manual de processo penal e execução penal. 2. ed.
rev.,atual.e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.947-989.
130
NUCCI, Guilherme de Souza. Execução Penal. In:____. Manual de processo penal e execução penal. 2. ed.
rev.,atual.e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.947-989.
128
53
4.5 Das penas cominadas no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006
Ofato ilícito previsto no revogado artigo 16 da Lei nº 6.368/76 era punido com a pena
de detenção de 06 meses a 02 anos (admissível o sursis, a progressão de regime e a
susbstituição por pena retritiva de direitos, se presentes as condições gerais do Código Penal), e
a pena de multa de 20 a 50 dias-multa, calculados na forma do artigo 38 da Lei nº 6.368/1976.
Tratava-se, no entanto, de crime de menor potencial ofensivo, sujeitando-a ap procedimento da
Lei nº 9.099/1995, incidindo igualmente seus institutos despenalizadores, desde que
preenchidos os requisitos legais. A Lei nº 11.343/2006, trouxe substanciosa modificação nesse
aspecto. Com efeito, para as condutas previstas no caput e parágrafo 1º do artigo 28, passou a
prever as penas de: I – advertência sobre efeitos das drogas; II – prestação de serviços à
comunidade; III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.131
Sabiamente Volpe Filho laconicamente explicita sua opinião sobre as penas:
Considerando a advertência como uma espécie de sanção sui generis, pois não pode
ser considerada como pena, que tanto caracteriza o direito penal. Entendemos que a
advertência somente poderá ser objeto de transação penal, como permite o artigo 48,
§5º, da Lei antidrogas. Já as outras duas espécies, entendemos que mantêm relação
com as características basilares da pena. A prestação de serviço à comunidade está,
inclusive, prevista como espécie de pena restritiva de direito, no artigo 43, IV, do
Código Penal. A medida educativa de comparecimentoa programa ou curso
educativo, por sua vez, guarda harmonia com os parâmentros fornecidos pela
Constituição, eis que pode ser considerada como subspécie da prestação social
alternativa. Essas duas penas poderão, além de ser objetos de transação penal, ser
consequência jurídica da condenação em sentença. Fato que não pode ocorrer com a
advertência, tendo em vista a sua natureza sui generis. Lembremos que essas duas
penas são impostas de maneira obrigatória, devendo ser cumpridas na integralidade,
pelo prazo máximo de 05 (cinco) meses, e em caso de não cumprimento das penas
impostas, p juiz poderá submeter o agente sucessivamente , a admoestação verbal e
multa. As referidas penas para o agente que é surpreendido na posse de drogas para
consumo próprio prescrevem em dois anos.132
Sendo as penas cominadas no artigo 28 são mais brandas que aquelas previstas no
artigo 16 da Lei nº 6.368/1976, portanto, aqui a Nova Lei retroage para ir ao encontro dos
fatos consumados antes de sua vigência, por força do disposto no artigo 5º, XL, da
131
CAPEZ, 2007, p. 689-690.
VOLPE FILHO, Clovis Alberto. Considerações pontuais sobre a nova Lei Antidrogas (Lei nº 11.343/2006),
Parte I. jus navigandi. Teresina, ano 10, n. 1154, 29 agosto. Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8852. acesso em 05 setembro de 2008.
132
54
Constituição Federal, e do artigo 2º, § único, do Código Penal, com inegáveis reflexos na
execução penal.133
No artigo 28, caput, o legislador mencionou a palavra “pena”. Neste parágrafo 1º fala
em “medidas”, no parágrafo 6º menciona-se a locução “medida educativa”. Contudo as
conseqüências previstas no artigo 28 configuram “penas” ou “medidas”? De acordo com
nossa opinião, são “penas” alternativas, que não possuem, entretanto, o caráter “penal” (no
sentido clássico). Por conseguinte, mais adequada é a denominação “medidas”. Tudo que está
previsto no artigo 28 configura “medidas alternativas” (à prisão).134
Abordaremos separadamente a seguir as medidas cominadas ao artigo 28 da Lei nº
11.343/2006.
4.5.1 Da advertência
Consiste em explicar ao infrator os efeitos provocados pelo uso de drogas e, ao que
nos parece, aqueles mais relacionados diretamente com a saúde. Em termos bem simples,
diríamos que, transacionada ou aplicada em sentença, a advertência requererá um Ato
personalíssimo entre o juiz e o reeducando, em o qual o magistrado lhe dirá sobre as
conseqüências prejudiciais do uso de drogas, tudo, segundo nos parece mais lógico,
consignado em termo para o efeito. Inexiste contrapartida por parte do reeducando: devendo
tão somente ouvir a admoestação. Em tese, parece-nos de bom tom que o ato seja
devidamente registrado por escrito, colhendo-se, ao menos, a resposta do reeducando sobre o
entendimento da mensagem proferida pelo juiz. A pena deve ser aplicada tendo-se em
observância o grau de desvalor do ato e as condições pessoais do transgressor. Mas nada
impede que seja cumulada com uma ou mais penas descritas no artigo.135
Volpe Filho ensina-nos neste sentido de que a pena de advertência não possui natureza
de sanção penal e para afirmar isso aponta três justificativas:
A primeira pena estipulada pelo legislador é de advertência. Pasmem, uma sanção
penal caracterizada como advertência. Nesse ponto comungamos como o professor
Luiz Flávio Gomes, [...] por não ter a advertência natureza de sanção penal. Não
possui tal natureza em virtude de três principais fatores: a) A advertência não
133
MARCÃO, loc. Cit.
GOMES, 2007, P. 159.
135
GUIMARÃES, 2007, p. 45-46.
134
55
preenche nem conta-gotas as características da pena, que são retribuição e prevenção,
tendo em vista a teoria da união, que parte da idéia da retribuição como base,
acrescentado os fins preventivos e gerais. Essa pena não intimida o cidadão a não
consumir drogas, nem mesmo assume feição de retribuição, sendo completamente
inócua. b) A pena de advertência banaliza o Direito Penal, ferindo por completo os
princípios da fragmentariedade e subsidiariedade. Permitindo uma pena dessa
natureza dentro do Direito Penal, é igualá-lo aos demais ramos, causando descrédito
perante a sociedade, que não mais temerá as sanções penais. c) Por fim, a advertência
não guarda relação com nenhuma pena do XLVI, artigo 5º, da Constituição Federal.
Essa norma deve ser usada como parâmetro para que o legislador comine pena
alternativa de modo direto a determinada infração penal. Assim, o máximo da pena de
natureza penal prevista no Texto Maior é a privação da liberdade, enquanto o mínimo
e a prestação social alternativa e suspensão ou interdição de direitos. A pena de
advertência não encontra relação nenhuma com essa norma, se situando muito aquém
a prestação social alternativa.136
Legalmente está disposta a palavra advertência sobre os efeitos das drogas. Não se trata
de uma advertência por razões moralísticas, religiosas etc. A razão da advertência é jurídica:
cuida-se de uma sanção legitimamente legal. De outro lado, devem-se abordar os efeitos
deletérios da droga. 137
4.5.2 Da prestação de serviços à comunidade
Em primeiro lugar, a prestação de serviços à comunidade (PSC) “consiste na
atribuição de tarefas gratuitas ao condenado” (CP, artigo, 46, § 1º). Ou seja, as atividades de
quem estiver sob o cumprimento da pena de prestação de serviços à comunidade não poderão
ser remuneradas. Em segundo lugar, há de se levar em conta que as atividades a serem
atribuídas ao reeducando devem corresponder às suas aptidões (CP, artigo 46, §3º). Por outro
lado, o legislador deixou de estabelecer prazo mínimo para as medidas, referindo, tãosomente, que elas serão aplicadas pelo prazo máximo de cinco meses (parágrafo 3º). Ora,
haverá ao que parece ampla liberdade para o magistrado estipular a duração da PSC ao
usuário ou dependente, mas sem qualquer parâmetro na Lei para fixação da carga horária.138
Recorremos assim novamente ao Código Penal para, em terceiro lugar, referir que a
pena de prestação de serviços à comunidade deverá ser aplicada “de modo a não prejudicar a
jornada normal de trabalho” (CP, artigo 46, § 3º), devendo cada hora de trabalho corresponder
a um dia de medida. Em quarto lugar, notamos que a PSC deve ser cumprida nos
136
VOLPE FILHO, loc, cit.
GOMES, 2007, p. 154.
138
GUIMARÃES, 2007, p. 46-47.
137
56
estabelecimentos descritos no parágrafo 5º, que são escolhidos de forma preferencial dentre
aqueles relacionados com atividades de prevenção ou de recuperação de usuários ou
dependentes. Isto nos leva a imaginar que, não havendo local em que se execute estas
especificidades, a pena poderá ser levada à execução em outro qualquer, o que já, a nosso ver,
poderá desvirtuar o sentido de reeducação.139
Diferente entendimento é o de Capez, que menciona que não se deve aplicar a regra
do artigo 46 do Código Penal, nesta situação:
Prestação de serviços à comunidade: será aplicada pelo prazo de cinco meses, se
primário; dez meses, se reincidente (cf. §§ 3º e 4º do artigo 28). Será cumprida em
programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais,
estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se
ocupem, preferencialmente da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e
dependentes de drogas (cf. §5º). Menciona-se que não se aplica aqui a regra do artigo
46 do Código Penal.140
Estabelece o artigo 28, a prestação de serviços à comunidade aparece como “medida
alternativa” (ou mais precisamente: medida educativa alternativa). Ela, além da advertência e
do comparecimento a programa ou curso educativo, constitui a sanção escolhida pelo
legislador para ter incidência sobre o usuário. Pode ser fixada isoladamente ou
cumulativamente com as demais medidas alternativas, A prestação de serviços à comunidade
é totalmente incompatível em relação ao agente preso. Quem está preso não pode cumprir
essa medida. Consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado. As tarefas inerentes a
essa medida devem ser atribuídas conforme as aptidões desse condenado (artigo 46, §3º, do
Código Penal). Não pode o juiz fixar uma determinada prestação que não condiz, de forma
alguma, com o que o agente tem conhecimento ou habilidade. É preciso haver razoabilidade
na medida. De outro lado, jamais pode a tarefa atribuída ser ofensiva à dignidade da pessoa
(princípio da proibição da pena indigna). A prestação de serviços à comunidade, ademais, não
gera vínculo empregatício. É uma pena ou medida alternativa (aliás, na Lei de drogas, é
medida alternativa). Sanção imposta ex vi legis não gera relações trabalhistas.141
Para Silva, a medida de prestação de serviços à comunidade está em consonância tanto
para com a Constituição como para o Código Penal:
Dentre as medidas educativas apresentadas no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, está
uma pena restritiva de direitos – a prestação de serviços à comunidade (inciso II).
Assim, a novel legislação de drogas está em consonância com o Código Penal. A
novidade é que o legislador antecipou-se na possível solução que daria o juiz ao caso
139
GUIMARÃES, 2007, p. 47.
CAPEZ, 2007, p. 690-691.
141
GOMES, 2007, p. 165.
140
57
concreto, cominando a prestação de serviços à comunidade como pena principal, o
que seria autorizado, em caráter de substituição, nas hipóteses do artigo 44 do Código
Penal.[...] O artigo 5º, inciso XLVI, da CRFB, que trata do princípio da
individualização da pena apresenta as sanções a que submeterão os infratores da Lei
penal: privação ou restrição da liberdade, perda de bens, multa, prestação social
alternativa e suspensão ou interdição de direitos. Como se afirmou no tópico
anterior, o artigo 28 da Lei nº 11.343/06, apresenta, dentre as penas, a prestação de
serviços às comunidade ( inciso II). Dessa forma, a novel legislação de drogas adota
uma das penas previstas na Constituição da República, mantendo o caráter de crime
na posse de drogas para o consumo próprio ( e figura equiparada do parágrafo 1º). [...]
Não bastante uma das penas previstas para o porte de drogas para consumo próprio –
prestação de serviços à comunidade – conformar-se com previsão Constitucional e do
Código Penal, de recordar que a Constituição da República autoriza o legislador
infraconstitucional `a criação de outras penas, na medida em que adota, no artigo 5º,
inciso XLVI, a expressão “adotará entre outras as seguintes penas.142(grifou-se).
Sendo as penas restritivas de direitos, estas serão consideradas como sanções penais
pela redação do Código Penal, incluindo nesta relação a “prestação de serviços à comunidade
ou a entidades públicas” (artigos 32 e 43, IV), não há porque dizer que a mesma linhagem de
sanção prevista na Lei nº 11.343/2006, artigo 28, II, (prestação de serviços à comunidade) não
tem natureza penal. O tipo penal está completo, em plenas condições para ser implementado:
existe o preceito primário (descritivo da conduta incriminada, de portar drogas ilícitas para
uso próprio), assim como também se faz presente o preceito secundário, estipulador da sanção
penal cabível – ainda que não seja privativa de liberdade – pelo prazo máximo de cinco
meses. Nada impede, é fato, que o magistrado não aplique esta sanção de “prestação de
serviços à comunidade”, preferindo cominar a sanção de “advertência” ou “medida educativa
de comparecimento a programa ou curso educativo.143
4.5.3 Da medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo
O comparecimento a programa ou curso educativo não esta definida pela Lei, nem
guarda correspondência com qualquer das penas restritivas de direito. Imaginamos deva ser
regulamentada por ato legislativo ao ser instituída segundo a política jurídica traçada pelo
142
SILVA, Davi André Costa. Artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, do Tratado diferenciado dado ao usuário de
drogas: medida despenalizadora mista, Jus Navigand. Terezina, ano 10, n 1175, 19, setembro 2006, disponível
em: http://jus.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8949. acesso em 17 de setembro de 2008
143
OLIVEIRA NETTO, Sérgio de. Não houve descriminalização do porte de entorpecentes para uso próprio Jus
Navigand. Terezina, ano 10, n 1155, 30 setembro 2006, disponível em:
http://jus.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8864. Acesso em 19 de setembro de 2008
58
judiciário ou pelos Estados, até mesmo por meio de convênios celebrados com a União.
Inexplicavelmente o legislador estabeleceu no parágrafo 7º a prerrogativa de o Juiz
determinar “ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente,
estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado”.
Primeiramente, tal medida melhor se enquadraria se houvesse sido mantida a medida de
caráter educativo de “submissão a tratamento”, prevista no incido III do artigo 22, do Projeto
de Lei nº 7.134/02. Aqui para nós, este tratamento ambulatorial não se confunde com
programa ou curso educativo, nem mesmo se conforma ideologicamente ao que está contido
no artigo 28, como se fosse um dispositivo solto, sem qualquer possibilidade de aderir ao
restante do texto. Ademais, soa incompreensível esta nova faculdade atribuída ao Juiz, que
invade a área específica do executivo, e que, quando muito, seria factível após a instigação
por ação civil pública. O texto do parágrafo 7º, portanto, não guarda nenhuma conexão com
os demais dispositivos do artigo e, além do mais, incorre várias erronias.144
Este entendimento se faz contraditório, como afirmam os doutrinadores, sendo que
Gomes afirma que o juiz é quem deverá aplicar o tempo de freqüência, enquanto que Capez
entende que o prazo para cumprimento já é determinado:
Medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo: cabe ao juiz
fixar com precisão o programa ou curso educativo ao qual o agente deve comparecer.
Impõe-se ainda determinar a freqüência (quantos dias por semana, horário, local etc.).
Se o juiz não esclarecer nada disso na sua sentença, cabe ao juiz das execuções fazêlo (artigo 86 da Lei dos Juizados Criminais).145
A medida de comparecimento a programa ou curso educativo: será aplicada pelo prazo
de 05 meses, se primário; 10 meses se reincidente.146
A medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (que devido à
falta de definição legal, precisará ser preenchida pela política jurídico-legal ou jurídicojurisdicional, para lhe dar substância) não resultará proveitosa se o reeducando estiver
relutante e não se interessar pelo curso. O usuário ou pessoa dependente sabe perfeitamente
dos males provocados pelas drogas, mas, tal como o fumante ou alcoólatra, dispõe de sua
saúde, fazendo opções de vida que nem sempre se conformam a um determinado padrão ético.
E muitas vezes, seu problema é verdadeiramente de saúde, de forma que as “penas” de nada
lhe servirão. Por outro lado, a ineficácia das “penas” advirá de problemas estruturais, pois os
144
GUIMARÃES, 2007, p. 47.
GOMES, 2007, p. 154.
146
CAPEZ, 2007, p. 691.
145
59
juizados criminais não dispõem, via regra, de um programa de prestação de serviços à
comunidade (que, para cada caso específico desta Lei, deverá ser “[...] cumprida em
programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais [...], que se
ocupem preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e
dependentes de drogas”) e os municípios, por sua vez, não mantêm rede de entidades de
prevenção ou de tratamento de toxicômanos. Os programas ou cursos educativos carecem não
só de definição, mas de estruturação adequada para atenderem reeducandos penais.147
4.5.4 Da moderação da pena
As penas além de terem caráter de pagamento pelo crime cometido, ou certa
compensação pela lesão causada, seja ela a terceiro ou ao Estado, que no direito de punir o
infrator a aplica, tem por precípua a intenção de reflexão do infrator, sendo assim, aquele que
comete o crime, paga a pena, e reflete sobre o futuro no que tange a mão do estado sobre o
mesmo, neste entendimento:
“As verdades até aqui expostas demonstram à evidência que o fim das penas não pode
ser atormentar um ser sensível, nem fazer que um crime não cometido seja cometido.
Como pode um corpo político, que, longe de se entregar às paixões, deve ocupar-se
exclusivamente com pôr um freio nos particulares, exercer crueldades inúteis e
empregar o instrumento do furor, do fanatismo e da covardia dos tiranos? Poderão os
gritos de um infeliz nos tormentos retirar do seio do passado, que não volta mais, uma
ação já cometida? Não. Os castigos têm por fim único impedir o culpado de ser
nocivo futuramente à sociedade e desviar seus concidadãos da senda do crime. Entre
as penas, e na maneira de aplicá-las proporcionalmente aos delitos, é mister, pois,
escolher os meios que devem causar no espírito público a impressão mais eficaz e
mais durável, e, ao mesmo tempo, menos cruel no corpo do culpado.”148
Ainda neste mesmo entendimento:
A crueldade das penas produz ainda dois resultados funestos, contrários ao fim do seu
estabelecimento, que é prevenir o crime. Em primeiro lugar, é muito difícil
estabelecer uma justa proporção entre os delitos e as penas; porque, embora uma
crueldade industriosa tenha. Multiplicado as espécies de tormentos, nenhum suplício
pode ultrapassar o último grau da força humana, limitada pela sensibilidade e a
147
GUIMARÃES. A nova orientação político-criminal para o crime de uso de drogas. Jus Navigand. Terezina,
ano 10, n 1216, 30 outubro 2006, disponível em: http://jus.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9104. Acesso em 16
de outubro de 2008.
148
BECCARIA, Cesare (1738-1794), Dos Delitos e das Penas (1764), edição Ridendo Castigat Mores, Versão
para eBook eBooksBrasil.com. disponível em:
http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/eb000015.pdf, acesso em 24 de out. de 2008
60
organização do corpo do homem. Além desses limites, se surgirem crimes mais
hediondos, onde se encontrarão penas bastante cruéis? Em segundo lugar, os suplícios
mais horríveis podem acarretar às vezes a impunidade. A energia da natureza humana
é circunscrita no mal como no bem. Espetáculos demasiado bárbaros só podem ser o
resultado dos furores passageiros de um tirano, e não ser sustentados por um sistema
constante de legislação. Se as leis são cruéis, ou logo serão modificadas, ou não mais
poderão vigorar e deixarão o crime impune. Termino por esta reflexão: que o rigor
das penas deve ser relativo ao estado atual da nação. São necessárias impressões
fortes e sensíveis para impressionar o espírito grosseiro de um povo que sai do estado
selvagem. Para abater o leão furioso, é necessário o raio, cujo ruído só faz irritá-lo.
Mas, à medida que as almas se abrandam no estado de sociedade, o homem se torna
mais sensível; e, se se quiser conservar as mesmas relações entre o objeto e a
sensação, as penas devem ser menos rigorosas. 149
Retirando da conclusão do autor, a pena deve guarda uma singularidade com o ato
ilegal praticado pelo agente, sendo no caso da Lei nº 11.343/2006 em perfeita consonância com
o pensamento passado, pois, não é pela intensa repressão ou a amplitude da pena que e alcança
o êxito de uma relação bilateral entre sociedade e estado, mas sim quando da disponibilidade
do Estado em atender as medidas cabíveis a cada agente.
149
BECCARIA, Cesare (1738-1794), Dos Delitos e das Penas (1764), edição Ridendo Castigat Mores, Versão
para eBook eBooksBrasil.com. disponível em:
http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/eb000015.pdf, acesso em 24 de out. De 2008
61
IV - CAPÍTULO
5 A PRIVAÇÃO DA LIBERDADE EM FACE DA LESIVIDADE DA CONDUTA
PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006
A recente Lei de drogas, ou como chama, a Lei antidrogas, agregou a nosso
ordenamento jurídico importante alteração, e como toda norma nova, havendo aqueles que se
posicionam de forma contrária e a corrente que a favor, analisemos os artigos da antiga Lei e
os da nova na sua parte que nos concerne:
art. 16, da Lei 6.368/76, prevê:
"Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para uso próprio, substância
entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 20 (vinte) a 50
(cinqüenta) dias-multa.
Agora, com a iminente revogação da Lei n. 6.368/76 pela Lei nº. 11.343/06 tem-se:
Art. 27. As penas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou
cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, ouvidos o Ministério
Público e o defensor.
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo,
para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Antes de adentrarmos ao cerne deste presente trabalho monográfico, compete aqui
abordarmos de forma breve, quanto a natureza jurídica do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, no
que concerne a descriminalização, despenalização e a legalização da conduta prevista no artigo
28 da referida Lei
62
5.1 Da descriminalização em face da conduta prevista no artigo 28
A descriminalização nada mais é do que retirar o elemento que deixa uma conduta
ilícita, tornando-a lícita. Significa retirar de algumas condutas o caráter de criminosas. O fato
descrito na Lei Penal como infração penal deixa de ser crime. Existem três espécies de
descriminalização: 1) aquela que retira o caráter criminoso do fato, mas não o retira do meio do
direito penal, transforma o crime numa infração penal sui generis; é a descriminalização
formal; 2) Tem a que elimina o caráter criminoso do fato e o transforma num ilícito civil ou
administrativo etc. Esta é a descriminalização penal de fato; e 3) a que afasta o caráter
criminoso do fato e o legaliza totalmente, esta chamamos de descriminalização substancial.150
Na primeira hipótese, na descriminalização formal, o fato continua sendo ilícito,
proibido, porém deixa de ser considerado “crime”, embora permaneça a ilicitude.
Descriminalização formal não se confunde com a descriminalização substancial, que
respectivamente legaliza a conduta. Sempre que ocorre o processo de descriminalização é
preciso verificar se o fato antes incriminado foi totalmente legalizado, ou se, embora não
configurando um “crime”, continua sendo contrário ao direito. O fato descriminalizado
formalmente só perde “formalmente” a característica de “crime”, mas é punido com outras
penas; o fato descriminalizado penalmente é suprimido do âmbito do direito penal, mas
continua sendo punido com ilícito civil ou administrativo etc.; o fato descriminalizado
substancialmente é retirado do âmbito do direito penal totalmente e deixa de constituir um
ilícito – é legalizado –. Ou seja, não é punido com nenhuma sanção (o adultério, por exemplo,
foi descriminalizado totalmente).151
O entendimento de Brega Filho e Saliba, citando Cervini, lecionam no sentido de que
há três formas de descriminalização, além da formal, há a substantiva e a de fato:
a) a descriminalização substantiva, de jure ou em sentido estrito, que em alguns casos
sinaliza o desejo de outorgar um total reconhecimento legal e social ao
comportamento descriminalizado, como por exemplo, no caso da relação
homossexual entre adultos, do aborto consentido e do adultério. Outras vezes esse
tipo de descriminalização responde a uma apreciação que difere do papel do Estado
em determinadas áreas, ou a uma valoração diferente dos Direitos Humanos que leva
o Estado a abster-se de intervir, deixando em muitos casos a resolução desse fato em
si mesmo indesejáveis às pessoas diretamente interessadas (autocomposição).
150
NUCCI, Guilherme de Souza, Execução penal In____. Manual de processo penal e execução penal. 2 ed.rev.,
atual e ampl. São Paulo. Revistas dos Tribunais, 2006, p. 947-989.
151
NUCCI, Guilherme de Souza, Execução penal In____. Manual de processo penal e execução penal. 2 ed.rev.,
atual e ampl. São Paulo. Revistas dos Tribunais, 2006, p. 947-989.
63
b) descriminalização formal, casos nos quais as penas são substituídas por sanções de
outra natureza, como por exemplo, a transformação de delitos de pouca importância
em infrações administrativas ou fiscais punidas com multas de caráter disciplinar.
c) (...) existe a descriminalização de fato, [...] quando o sistema penal deixa de
funcionar sem que formalmente tenha perdido competência para tal, que dizer do
ponto de vista técnico-jurídico, nesses casos, permanece ileso o caráter de ilícito
152
penal, eliminando-se tão somente a aplicação efetiva da pena.
5.2 Da despenalização da conduta em face do artigo 28
A Despenalizar consiste em retirar a pena da conduta delituosa, significa suavizar a
resposta penal, evitando-se ou mitigando-se o uso da pena de prisão, mas mantendo-se intacto
o caráter ilícito do fato, ou seja, o fato continua sendo uma infração penal ou infração de outra
natureza. O caminho normal decorrente da despenalização consiste na adoção de penas
alternativas para a infração. A Lei dos Juizados Criminais – Lei 9.099/1995 – por exemplo, não
descriminalizou
nenhuma
conduta,
porém
introduziu
no
Brasil
quatro
medidas
despenalizadoras, aplicando processos e procedimentos que procuram evitar ou suavizar a pena
da prisão. 153
Novamente os doutrinadores Brega Filho e Saliba, mencionando entendimento de Dotti,
entendem que despenalização constitui manifestação de política criminal:
René Ariel Dotti aponta ainda que a despenalização constitui manifestação de política
criminal “que o legislador atende em função de interesses ocasionais ou permanentes”
e conceitua-a como “todos os casos em que a pena criminal é substituída por sanção
de outro ramos jurídico, mantendo-se o caráter ilícito da conduta”. O caráter ilícito da
conduta descrita no artigo 28 é inegável e igualmente inegável a substituição da
sanção penal.154
5.3 Da legalização da conduta prevista no artigo 28
Agora o que todos buscam com os demais institutos, se encontra na legalização, ou
seja, com a legalização o fato é descriminalizado substancialmente e deixa de ser ilícito, passa
152
NUCCI, Guilherme de Souza, Execução penal In____. Manual de processo penal e execução penal. 2 ed.rev.,
atual e ampl. São Paulo. Revistas dos Tribunais, 2006, p. 947-989.
153
NUCCI, Guilherme de Souza, Execução penal In____. Manual de processo penal e execução penal. 2 ed.rev.,
atual e ampl. São Paulo. Revistas dos Tribunais, 2006, p. 947 -989.
154
DOTTI, apud, BREGA FILHO; SALIBA, loc. Cit.
64
a não admitir qualquer tipo de pena. Sai do direito punitivo. A venda de bebidas alcoólicas para
adultos, hoje, está legalizada (não gera nenhum tipo de sanção: cível, administrativa, penal
etc.).155
O dicionário Houaiss define legalização da seguinte maneira:
Ação ou efeito de legalizar; 1) autenticação, por oficial público, de um ato ou
documento; 2) nas alfândegas, autenticação de título de propriedade apresentado para
ser confrontado com os documentos que acompanham as mercadorias reivindicadas
pelo proprietário como suas; 3) regularização de acordo com a Lei; legitimação.156
5.4 Da necessidade da privação da liberdade
A sujeição do usuário de drogas à pena privativa de liberdade é matéria recente e
polêmica, haja vista as correntes que vêem sendo defendidas no meio jurídico, pois, requer
aqui uma análise profunda e contextualizada, no sentido de encontrar a um ponto de equilíbrio
com respaldo jurídico, que possa trazer benefícios tanto para os usuários tanto para a sociedade
que se relaciona direta e indiretamente com estes usuários.
Acertada é a inovação trazida pela nova Lei Antidrogas, a Lei nº 11.343/2006,
conforme o doutrinador Vitor Frederico Kümpel, pois considera que a pena privativa de
liberdade não é viável uma vez que a pena carcerária nesses casos jamais é capaz de atingir o
seu objetivo, que é o de promover a reinserção social.157
De fato, plausível é o posicionamento do autor, em classificar como inadequado o
trancafiamento do usuário de drogas no atual modelo carcerário. A mais pura das verdade é
que, o sistema prisional atual não tem se mostrado um instrumento eficientemente restaurador
para criminosos comuns, o que se dirá em relação a usuários de drogas, que necessitam, antes
de tudo, de tratamento médico e psicológico.
Posicionou-se Salo de Carvalho em sentido idêntico, ao abordar a insustentabilidade
jurídica e inconstitucionalidade, sobre o seu prisma, da criminalização oposta pela lei vigente à
época, Lei 6.368/76, em seu artigo 16. Injustificável a criminalização do uso de drogas, tendo
155
GOMES, 2007, p. 121.
HOUAISS, Antônio, Dicionário Eletrônico Houaiss da língua Portuguesa,Rio de Janeiro,Ed. Objetiva, 2007.
157
KUMPEL, Vitor Frederico. Principais inovações da nova Lei de Drogas. Consulex, ano XI, nº 247, p.12, 30
abr. 2007.
156
65
em vista os princípios Penal-Constitucional no que se refere à mínima lesividade da conduta,
da intimidade e da vida privada, como desqualificadores das normas criminalizadoras.158
Não obstante, outros doutrinadores consideram a nova lei um atraso, pelo fato de não
prever a prisão para o usuário. Esse posicionamento minimalista por parte do Estado pode vir a
incentivar o uso, uma vez que não há uma repressão efetiva do porte de drogas para consumo
pessoal.
Acompanhando esse pensamento está Leonardo Gurgel Carlos Pires, que considera
negativas as inovações trazidas pela nova Lei, bem como inócuas as penas nela previstas, sob
os seguintes argumentos: 159
A advertência judicial quanto aos efeitos da droga (art.28, I) jamais seria capaz de
convencer um viciado a deixar a droga, servindo apenas para sobrecarregar o sistema
judiciário, já abarrotado de processos; Quanto à prestação de serviço à comunidade, o
usuário pode se recusar a executá-la alegando a sua inconstitucionalidade, por violar o
art. 5° inc. XVLII alínea “c)” da Constituição Federal de 1988: “ XLVII – não haverá
penas : (...) c) de trabalhos forçados; (...)”. Dessa forma, segundo o autor, essa medida
pode se mostrar inaplicável, passível de discussões e recursos. 160
Leonardo fianlizando, argumenta que a pena de multa para um viciado em drogas é
inútil, em primeiro lugar porque não vai coibir o vício e em segundo porque, geralmente, o
usuário não tem bens com os quais possa satisfazer a prestação, já que a dependência o faz
investir tudo o que tem na compra de drogas, restando prejudicada a execução na maior parte
dos casos. 161
O Estado não pode fechar os olhos para questão de tamanha relevância. Se o sistema
penal atual não é capaz de oferecer tratamento adequado, nasce a necessidade de criar um novo
segmento de internação, com estrutura adequada para atender a um público com carências tão
específicas.
Assim também é expresso por Elba Aparecida Nicolli Bastos, analisando a referida
matéria:
Pessoalmente, entendo que o usuário usa de seu livre arbítrio para consumir a droga,
não o faz pela perversidade exclusiva do traficante, salvo alguns casos especiais,
portanto, mesmo ciente das conseqüências, e, se não quer submeter-se a tratamento,
participa da lei da “oferta e procura”, estimula a violência, portanto merece a
reprovação social. Embora possa não ser adequada e proporcional o cumprimento de
158
CARVALHO, Salo de. A resposta penal ao uso de entorpecentes no Brasil. In: ____. A Política Criminal de
Drogas no Brasil. 3. ed. reesc. amp. e atual. Rio de Janeiro: Lumem Júris, 2006. p. 215-232.
159
PIRES, Leonardo Gurgel Carlos. Análise jurídica da Lei 11.343 de 23 de agosto de 2006 - a lei atual de
repressão ao tráfico ilícito de drogas. Ministério Público do Estado do Ceará. Fortaleza, 2007. Disponível em:
<http://www.pgj.ce.gov.br/artigos/print.asp?iCodigo=92>. Acesso em 11 mai. 2008.
160
Idem.
161
Idem.
66
pena nas mesmas prisões e da mesma forma que o traficante, imprescindível a
obrigatoriedade de sujeição a tratamento de recuperação, para que se quebre a
162
perversa cadeia do tráfico que, por óbvio, só existe por existirem consumidores.
Nascendo daí a justifica da privação da liberdade do usuário, por meio de Medidas de
Internação específicas, para fins de recuperação da dependência à droga.
Relevante se faz analisarmos o impacto social. É perfeitamente passível de críticas o
fato de um viciado, surpreendido com substâncias de uso proibido, seja apenas repreendido e
tratado dessa forma como um doente, e não como um infrator. Seria essa conduta ínfima a
ponto de não considerar qualquer possibilidade de privação da liberdade? Essa interpretação
pode levar muitos a pensar em impunidade ou conivência por parte das autoridades
responsáveis.
Não se vislumbra um trabalho de prevenção e reinserção sem a colaboração direta das
comunidades e dos organismos públicos, comprometidos na solução do problema. Nesse
aspecto é evidente o avanço trazido pela Nova Lei Antidrogas em relação à legislação anterior,
a qual baseava-se na tradicional justiça penal punitiva, impositiva e verticalizada.
A medida de internação para o usuário de drogas pode ser um instrumento de
prevenção, vindo a demonstrar a reprovabilidade da conduta por meio da aplicação de medidas
repressivas por parte do Estado, ainda que em caráter terapêutico.
Um dos critérios para a aplicação da Medida de Segurança, segundo Damásio de Jesus,
é a periculosidade do indivíduo, que pode ser real ou presumida. Real quando ela deve ser
verificada pelo Juiz, como no caso dos semi-responsáveis, art. 26 Código Penal - CP, parágrafo
único, presumida nos casos elencados pela lei, como no caso dos inimputáveis, art. 97 CP.163
Os usuários de substâncias devem ser protegidos contra eles mesmos, à medida que eles
atuam de forma autodestrutiva. Além da desintoxicação, segue-se o período de recuperação do
usuário, que dura entre um e dois anos, ela deve contar com acompanhamento médico.164
A Lei nº 11.343/2006, em seu art. 45 e 46, reproduzem, respectivamente a
inimputabilidade e a semi-imputabilidade, já prevista no art. 26 caput e parágrafo único do CP,
extendo o conceito para a impossibilidade de entendimento total ou parcial por parte do usuário
em virtude das consequências do uso de drogas.
162
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Criminal. Apelação crime. AC nº 70023402613.
Apelante: Marilene Rodrigues Correa. Apelado: Ministério Público. Relatora: Desembargadora Elba Aparecida
Nicolli Bastos, Porto Alegre, RS, 08 de maio de 2008. Disponível em:
http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php>. Acesso em: 18 out. 2008.
163
JESUS, Damásio E. de. Das medidas de segurança. In. ____. Direito Penal - Parte Geral. Vol. 1, 26.ed. rev.
e atual. São Paulo,Saraiva, 2003. p. 545-549.
164
Droga tem solução. Isto é, 18 de junho de 1997. Disponível em:
<http://www.terra.com.br/istoe/vermelha/144602.htm>. Acesso em 10 set. 2008.
67
Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito,
proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da
omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que
este apresentava à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput
deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para
tratamento médico adequado.
Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por força das
circunstâncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente não possuía, ao tempo da ação
ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.
O parágrafo único do art. 45, descrito acima, que enfatiza e determina o
encaminhamento do usuário ao tratamento médico adequado.
Louvável a iniciativa da nova Lei em promover uma postura humanística ao usuário
de drogas. O usuário na verdade é uma vítima das drogas, e deve assim ser visto, sem perder
de vista a necessidade de, muitas vezes, privá-lo da sua própria liberdade em favor de um
benefício maior, qual seja, a manutenção da sua integridade física e mental, bem como de seu
bem maior, sua própria vida.
Assim sendo, mostra-se viável a privação da liberdade, mas não nos moldes de
internação carcerária atual. A lei 11.343/06 requer alterações, de forma equilibrada, para
adequar a política antidrogas à realidade e às necessidades dos usuários e dependentes, tendo
em vista a sensibilidade e humana frente ao poder de substâncias provocadoras de
dependência e capazes de abalar a normalidade psíquica, subjugar as emoções, os desejos e os
reais anseios dos agentes por elas dominados.
68
6 CONCLUSÃO
Com o advento da Lei nº 11.343/2006, trouxe-nos inovações jurídicas na legislação
penal brasileira, sendo uma delas as penas previstas no artigo 28, pois, as sanções cominadas
aos usuários pegos em flagrante consumindo drogas, são de natureza jurídica diferente das até
hoje existentes no direito penal Nacional, apesar da Constituição da República já ter
mencionado que algumas penas alternativas, entre outras, já teriam condições de serem
cominadas. Sendo assim, a pena de prestação de serviço à comunidade – artigo 28, II, da Lei
nº 11.343/2006 – como já previa a Constituição Federal e, seu artigo 5º, XLVI, “d”,
interpretada como uma prestação social alternativa. Contudo, as penas de advertência sobre os
efeitos das drogas e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo –
artigo 28, I e III da Lei nº 11.343/2006 – não encontram respaldo no texto Constitucional,
contudo, podem ser classificadas como, entre outras, previstas no mesmo inciso do artigo 5º
da Constituição Federal.
O Mundo das substâncias que causam a dependência requer uma análise de todos os
seus aspectos. A realidade da sociedade, e em especial a dos usuários, são as mais diversas
possíveis, os efeitos de cada droga produzem uma lesão em maior ou menor grau, diretamente
proporcional ao seu poder de destruição e à dependência que pode acarretar. Por todos esses
motivos particulares, a matéria é tema de discussões por todos os setores da sociedade.
No que concerne ao tratamento dispensado ao usuário de drogas e do clamor de setores
da sociedade por uma nova política antidrogas, entrou em vigor a Lei 11.343/06, sob a égide do
Estado minimalista, da Justiça Terapêutica e da Redução de Danos. Sendo a mais recente
manifestação do poder legislativo na tentativa de resolver as imprudências das legislações
anteriores.
Já em relação às penas privativas de liberdade, foram retiradas do rol de penalidades
aplicáveis a usuários de substâncias que causam a dependência. Deste modo, não há que se
discutir juridicamente, enquanto vigente a lei atual, da aplicabilidade de penas que consistam
em privação da liberdade, uma vez que a legislação é transparente em não mais admití-las.
O tema principal e o motivo desse trabalho é a rediscussão do tema em seus aspectos
psicossociais, a fim de analisar, no momento atual, se a conduta do indivíduo ao portar drogas
para consumo pessoal, tipificada no artigo 28 da Nova Lei Antidrogas, merece uma postura
mais rígida do Estado, ou seja, a privação da liberdade do usuário, porém, para fins de
recuperação.
69
O que se retira da Lei nº 11.343/06, é que a mesma confere um tratamento diferenciado
aos usuários e dependentes de drogas. Sobre o ponto de vista dos usuários e dependentes estão
firmados na prevenção e reinserção social, já que, a sanção privativa de liberdade e pecuniária
foram abolidas, como forma de adequar a política criminal às necessidades sociais, ou seja,
aplica-se a cada agente conforme o caso, a pena adequada, existindo de forma legal a
moderação da pena, pois, alocar um usuário de drogas em meio a criminosos de alto potencial,
seria dar-lhe a oportunidade de cursar a escola do crime com amparo físico e legal do próprio
Estado.
Com efeito, talvez não só da estrutura penitenciária atual, como também de um
problema conjuntural, não é capaz de recuperar um viciado em tóxicos, e isso só traria
prejuízos ainda maiores ao indivíduo. A alternativa louvável seria, na atualidade do pais, uma
luta contra as drogas na efetividade dos tratamentos oferecidos atualmente aos dependentes de
substâncias psicoativas e métodos de prevenção mais eficientes.
Mesmo que plasível, tais inovações são objeto de crítica por muitos estudiosos e
doutrinadores, que consideram inefetivas as medidas adotadas pela Nova Lei Antidrogas. Na
fase de execução da sentença, por exemplo, os usuários condenados às penas do artigo 28, caso
não se submetam às medidas decretadas, poderão ser sucessivamente sujeitos à admoestação
verbal e multa. É claro, nesse ponto, que o legislador criou um certo embaraço ao Poder
Judiciário que, já abarrotado com um grande volume de processos, se vê na incumbência de
exercer os ditames da justiça terapêutica, com medidas claramente ineficazes.
Ao se analisae a questão por outro ângulo, há que se considerar que as medidas de
internação para o usuário de drogas, embora não relacionem com uma tendência internacional,
poderia forçar o usuário a submeter-se a tratamento adequado, supondo que houvesse uma
estrutura para oferecê-lo.
Já outro aspecto importante consiste em afastar o usuário do contato com a droga.
Continuando o dependente se drogando, o tratamento perde a razão de ser, porquanto não trará
resultados desejáveis. Deve-se tratar a ligação entre essa pessoa e a substância, entender o
motivo que a levou a se drogar.
Para livra-se da dependência das drogas, o tratamento deve ser contínuo, pensamento
pacífico entre os especialistas que se dedicam ao trato de dependentes de drogas. Sendo
necessário então manter o indivíduo fora do meio social por algum tempo, e consiste em
diversas fases.
Numa visão ideológica, em um mundo do “dever ser”, vislumbraria uma completa
estrutura que pudesse propiciar a recuperação do dependente, com internação apropriada, sem
70
caráter punitivo, nem mesmo em presídios tradicionais. Seria um novo critério assistencial e
específico aos dependentes de drogas.
Dentro dessa visão ideológica, qual seria o bem maior a ser protegido? A liberdade do
usuário de drogas, para continuar em sua conduta ilícita e sem controle? Ou seria a proteção da
vida de um terceiro ou mesmo do próprio indivíduo que perdeu sua capacidade de se autocontrolar e caminhar rumo à sua autodestruição? A essa interrogação a resposta é sem dúvida a
preservação do bem maior, ou seja, a vida, que é o maior bem a ser protegido.
Passando para o mundo real, confrontando-nos com uma estrutura ineficiente e
capenga, restando sua incapacidade em tratar o usuário de drogas, haja vista que o Estado não
se organizou a ponto de oferecer o apoio que ele realmente precisa. Encarcerá-lo em presídios,
expondo-os ao convívio de criminosos “professores de crimes” não traria nenhum resultado em
termos de conscientização e mudança de comportamentos, pelo contrário, poderia até mesmo
abrir as portas para a marginalidade, porém com um grau mais elevado de aprendizado.
Aproveitando o momento oportuno que é este, ressaltam-se que a legalização não é a
solução para os problemas ligados ao tráfico de drogas para consumo pessoal, ao contrário, as
conseqüências poderiam ser desagradáveis, pois, segundo demonstram alguns estudos,
especialmente em termos de saúde dos usuários.
Sendo assim, após uma análise detalhada da atual realidade de drogas no Brasil e dos
fatores psicossociais que envolvem a questão, é visível a necessidade de alteração da recente
legislação, ou seja, a nova Lei antidrogas e, ao mesmo tempo, da estrutura assistencial do
Estado, para que seja possível aplicar ao usuário uma medida de internação específica,
logicamente sem caráter punitivo, que possibilite de fato a sua recuperação, sendo uma saída
racional e lógica para o problema, já que louvável foi a parte legal que retira-o de meio a outros
elementos e propicia uma forma adequada de “pagamento” pelo fato típico cometido.
Concluindo com muita sensatez e firmeza, a conduta descrita no artigo 28 da Nova Lei
de Drogas é juridicamente relevante e potencialmente prejudicial, tanto ao usuário quanto para
a sociedade, haja vista o interesse de uma coletividade sobre o interesse individual, e
imperativo se faz reconhecer que é aplicável a privação da liberdade do usuário em face de um
bem jurídico maior a ser protegido, sendo aqui a paz coletiva, a paz da sociedade, pois, não
basta apenas colocar o indivíduo em cumprimento de pena em liberdade, ou em tratamento de
sua saúde, ou ainda com prestação de serviço à comunidade, necessário se faz a aplicação desta
penalidade em estabelecimento que além de assegurar a pena prevista no artigo 28 da Lei nº
11.343/2006, assegure a toda uma coletividade o bem estar quanto ao indivíduo em
cumprimento de pena.
71
Desta forma, os institutos previstos na Lei nº 11.343/2006, a advertência, a prestação de
serviços à comunidade, a medida educativa de comparecimento a programa ou curso
educativo, guardam e obedecem ao princípio da moderação da pena, porém, faz-se mister que
toda a estrutura do Estado esteja voltada para sua efetiva aplicação, com eficiência.
72
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