Revista online FADIVALE, Governador Valadares, ano VIII, nO 11, 2015.
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MULTIPARENTALIDADE: a possibilidade de coexistência da filiação biológica e
socioafetiva e seus efeitos jurídicos
Katyana Guasth Queiroz de Souza1
Dilson Bastos Fernandes 2
RESUMO
O presente trabalho visa analisar a possibilidade da múltipla filiação dentro do
ordenamento jurídico brasileiro a partir da evolução dos conceitos de família e de
filiação oriunda da entrada em vigor da Constituição Federal de 1988. Para tanto,
utilizou-se de pesquisa bibliográfica com a finalidade de proporcionar melhores e mais
precisas informações sobre o tema. O conceito de família sofreu inúmeras mudanças
ao longo da história, reconhecendo vários tipos de arranjos familiares como entidade,
amparando-as juridicamente, Por conseguinte, tem sido necessário que o direito se
adapte a tais mudanças. Entre essas mudanças podemos destacar a que diz respeito a
filiação. A dignidade da pessoa humana conjuntamente com o afeto passou a exercer
fator predominante no terreno familiar. A paternidade socioafetiva passou a receber um
tratamento especial na Carta Magna, recebendo o mesmo amparo dado a paternidade
biológica. Nesse contexto, passou a surgir inúmeros conflitos ligados a filiação registral,
biológica e afetiva, tendo em vista que nem sempre as qualidades do afeto e da
consanguinidade se encaixam apenas nos pais biológicos. Portanto, restou ao
magistrado ponderar as situações trazidas para sua apreciação, a fim de dirimir
conflitos sem prevalecer uma paternidade frente a outra. Diante deste impasse jurídico,
surge a multiparentalidade como a resolução mais adequada, vez que privilegia a
prevalência da observância dos interesses da criança e do adolescente, fazendo com
que estes não precisem mais optar por uma única singular paternidade. Ademais, é de
se ressaltar que a multiparentalidade contempla o princípio da dignidade da pessoa
humana dentre outros princípios constitucionais ao operar os devidos efeitos jurídicos
decorrentes da filiação, seja ela socioafetiva ou biológica.
PALAVRAS-CHAVE:
multiparentalidade.
socioafetividade;
filiação;
afetividade;
paternidade;
ABSTRACT
The present work analyzes the possibility of multiple membership within the Brazilian
legal system from the changing concepts of family and parentage arising from entry into
force of the 1988 Federal Constitution For this, we used the literature in order to provide
better and more accurate information about the theme. The concept of family has
undergone many changes throughout history, recognizing various types of family
Aluna egressa da Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce, Governador Valadares – MG.
Advogado, Engenheiro Eletroeletrônico, Técnico em Eletrônica, Professor de Direito da FADIVALE das
disciplinas Direito Civil I, Direito Civil II e Direito de Informática, Pós-graduado em Direito Civil, Direito
Processual Civil e Direito Público, Mestre em Direito Internacional Público.
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arrangements as an entity, holding them legally, therefore it has been necessary that the
right to adapt to such changes. Among these we can highlight the changes with regard
to membership. The dignity of the human person together with the affection began to
exercise a predominant factor in familiar terrain. The affective paternity was receiving
special treatment in the Constitution, receiving the same protection given to biological
parenthood. In this context, it has numerous conflicts linked to registral, biologic and
affective affiliation arise, considering that not always the qualities of affection and
consanguinity fit only the biological parents. Therefore left to the magistrate to consider
the situations brought to its assessment in order to resolve conflicts without paternity
prevail against another. Given this legal impasse, the multiparentalidade as the most
appropriate resolution, since it favors the prevalence of compliance with the interests of
the child and adolescent arises, causing them to no longer have to choose a single
natural parenthood. Moreover, it is noteworthy that the multiparentalidade contemplates
the principle of the dignity of the human person among other constitutional principles to
operate due legal effects of affiliation, be it biological or socio-affective.
KEYWORDS: socioafetividade; membership; affectivity; paternity; multiparentalidade.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO. 2 CONCEPÇÃO DE FAMÍLIA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE
1988. 2.1 FILIAÇÃO. 3 PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. 3.1 RECONHECIMENTO DA
PATERNIDADE SOCIOAFETIVA: DIREITO OU DEVER. 3.2 OS REQUISITOS PARA
SUA EXISTÊNCIA. 3.3 A POSSE DO ESTADO DE FILHO. 4 JURIDICIDADE DA
MULTIPARENTALIDADE. 4.1 RECONHECIMENTO DA MULTIPARENTALIDADE. 4.2
EFEITOS JURÍDICOS DA MULTIPARENTALIDADE. 4.2.1 Registro cumulado de
paternidade. 4.2.2 Do nome. 4.2.3 Da obrigação alimentar. 4.2.4 Do direito de visita
e guarda. 4.2.5 Dos direitos sucessórios. 4.2.6 Divergências entre os genitores.
4.3 JULGADOS SOBRE MULTIPARENTALIDADE. 4.3.1 Coexistência das
parentalidades biológica e socioafetiva em respeito à memória da mãe falecida.
4.3.2 Reconhecimento da multiparentalidade em ação de adoção. 5
CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.
1 INTRODUÇÃO
Esta pesquisa contempla o tema Multiparentalidade, analisando a possibilidade
de coexistir a parentalidade biológica e a socioafetiva. De forma delimitada, abordam-se
os aspectos gerais e jurídicos que envolvem o assunto.
O instituto familiar sofreu inúmeras modificações em sua forma de estruturação
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na recente história do Brasil, fazendo-se necessária a observação das mesmas, para
um correto aperfeiçoamento do Direito de Família. Neste sentido, pretende-se discorrer
acerca da nova conjuntura social familiar, na qual se verifica o afeto como valor jurídico
digno de proteção, nos termos da Constituição Federal de 1988.
Nesse contexto, a questão problema que orienta a pesquisa, é a seguinte: em
que consiste a Multiparentalidade e seus efeitos jurídicos, considerando a possibilidade
da coexistência da filiação socioafetiva e filiação biológica?
Dessa forma, o estudo trabalha com a hipótese de que a Multiparentalidade diz
respeito a um instituto respaldado no princípio da dignidade da pessoa humana e da
afetividade, possibilitando o reconhecimento de mais de dois pais ou duas mães no
registro de nascimento de uma pessoa, sem distinção entre eles e sem a exclusão de
nenhum.
Sendo assim, o objetivo geral do trabalho é analisar o instituto da
Multiparentalidade e seus efeitos, considerando que alguém possa ter mais de duas
pessoas que exerçam efetivamente e afetivamente as funções parentais.
A proeminência do tema se justifica pelas inovações advindas a partir da entrada
em vigor da nossa Carta Magna de 1988, ampliando a concepção de família que até
então prevalecia no ordenamento jurídico. Passou a ser buscada uma proximidade
mais real do direito com os desejos ansiados pelas famílias, considerando que existem
inúmeras situações de relação entre pessoas que não são ligadas por fatores
biológicos, mas tem como base do vínculo que as une ao seio familiar o amor, o afeto e
a dedicação, exercendo de fato as obrigações de pais biológicos.
Vale ressaltar que, é mister uma revisão crítica pormenorizando cada uma das
consequências advindas dessa relação, que, geralmente, se constrói nas famílias
reconstituídas, na qual um ou ambos de seus membros têm filho(s) de um vínculo
anterior.
Como procedimento metodológico, utilizou-se pesquisa bibliográfica com a
finalidade de proporcionar melhores e mais precisas informações sobre o tema.
O texto está dividido em quatro partes, além da introdução. O capítulo dois
descreve sobre a concepção de família na Constituição Federal de 1988. O terceiro
expõe sobre a paternidade socioafetiva. O capítulo quatro expõe sobre a juridicidade da
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Multiparentalidade. Finalmente, as conclusões são feitas no capítulo cinco.
A fim de esclarecer pontos fundamentais dessa matéria, abordaremos nessa
pesquisa um pouco da relevância do tema, não tendo a pretensão de esgotar o
assunto, mas simplesmente trazer ao conhecimento de diversas pessoas as suas
peculiaridades.
2 CONCEPÇÃO DE FAMÍLIA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
A priori, com o intervencionismo estatal associado à igreja, o direito apenas
reconhecia juridicamente as famílias constituídas pelo matrimônio. Havia um
conservadorismo excessivo, considerando família a composta de pai, mãe e filhos.
Nesse sentido, Dias ressalta que:
no modelo tradicional, família era a união de um homem e uma mulher pelos
sagrados laços do matrimônio e com o fim precípuo de perpetrar a espécie.
Neste universo, todos dispõem de um nome que identifica o lugar de cada um
na constelação familiar. O casamento constitui a família formada pelo marido e
pela mulher que geram filhos (DIAS, 2004, p. 21).
O casamento sempre foi visto como um sacramento. Trata-se de notório
relacionamento engessado, que por capricho do Estado, marginalizava o sentimento
individual de desconstituir a família, e até mesmo de formar novos laços afetivos.
No Código Civil de 1916, a filiação era praticamente incontestável, vez que pai
era aquele casado com a mãe da criança, havendo a prevalência patriarcal.
Até o surgimento da Lei n° 6.515/1977, famosa Lei do Divórcio, a família era vista
sob a ótica da indissolubilidade, já que até o momento não se falava em divórcio, sendo
que, havia um rigor absoluto no que se referia ao casamento, de presunção de vida
conjugal e afeto eterno. Era enorme a resistência jurídica à extinção do vínculo
matrimonial. A vontade do indivíduo era tolhida por uma ingerência indevida do Estado.
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A referida Lei passou a reconhecer que, se já não havia laço afetivo entre o
casal, inviável seria, estender uma situação jurídica que não condizia com a realidade.
Mas mesmo com essa possibilidade, era imprescindível a separação de fato prévia,
para posterior dissolução do matrimônio. Com a Emenda Constitucional n° 66, de 13 de
julho de 2010, que alterou o § 6° do artigo 226 da Constituição Federal, passou a ser
desnecessário o pressuposto do lapso temporal para posterior decretação do divórcio.
Com inúmeras insatisfações conjugais e, consequentemente com o aumento de
rupturas familiares após a Lei de Divórcio, foram surgindo vários tipos de laços
familiares.
Como a lei vem sempre depois do fato, congelando uma realidade vivenciada
pela sociedade, a Constituição, como forma de resposta, renovou o entendimento de
família, reconhecendo várias formações familiares como legítimas, amparando-as
juridicamente.
A afetividade foi tendo espaço com o amparo do princípio da dignidade da
pessoa humana, e as pessoas passaram a viver em uma sociedade mais tolerante,
com mais liberdade de buscarem a realização dos seus sonhos de serem felizes, sem
se sentirem premidas a permanecer em estruturas preestabelecidas e engessadoras.
Dias destaca que:
nos dias de hoje, o que identifica a família não é nem a celebração do
casamento nem a diferença de sexo do par ou o envolvimento de caráter
sexual. O elemento distintivo da família, que a coloca sob o manto da
juridicidade, é a presença de um vínculo afetivo a unir as pessoas com
identidade de projetos de vida e propósitos comuns, gerando comprometimento
mútuo. Cada vez mais a ideia de família afasta-se da estrutura do casamento. A
família de hoje já não se condiciona aos paradigmas originários: casamento,
sexo e procriação (DIAS, 2011, p. 42).
Dias (2011, p. 22) ainda acrescenta que “para delinear o pluralismo de formas
que a família assumiu na realidade do mundo atual, emprestou-se juridicidade ao
vínculo afetivo que enlaça as pessoas”. Essa flexibilização vem permitindo a visibilidade
dos relacionamentos, que até então, eram clandestinos e marginalizados. A autora
ainda salienta que:
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é necessário ter uma visão pluralista da família, abrigando os mais diversos
arranjos familiares, devendo-se buscar o elemento que permite enlaçar no
conceito de entidade familiar todos os relacionamentos que têm origem em um
elo de afetividade, independente de sua conformação (DIAS, 2011, p. 43).
A nova concepção de família começou a delinear traços mais relativizados,
reconhecendo o casamento, a união estável e a monoparentalidade. Vale ressaltar que,
várias dessas mudanças foram impulsionadas pela possibilidade de desconstituição do
casamento.
Houve
uma
revolução
na
concepção
de
família,
valorizando
prioritariamente a dignidade da pessoa humana.
Dias afirma que:
raras vezes uma Constituição consegue produzir tão significativas
transformações na sociedade e na própria vida das pessoas como o fez a
Constituição Brasileira de 1988. Certamente não se consegue elencar a série
de modificações introduzidas, mas algumas por terem realce maior, despontam
com exuberância (DIAS, 2004, p.19).
O princípio da dignidade da pessoa humana foi elevado ao mais alto nível de
relevância, conjuntamente com o implícito princípio da afetividade, que trouxe a baila o
afeto como fator primordial das famílias contemporâneas. O que vem ocorrendo é um
verdadeiro respeito à liberdade individual. Tais princípios constituem base da
comunidade familiar (biológica ou socioafetiva), garantindo, e tendo como parâmetro o
afeto, o pleno desenvolvimento e a realidade de todos os seus membros,
principalmente a criança e o adolescente (DINIZ, 2013).
Nesse sentido, Diniz aduz que:
deve-se, portanto, vislumbrar na família uma possibilidade de convivência,
marcada pelo afeto e pelo amor, fundada não apenas no casamento, mas
também no companheirismo, na adoção e na monoparentalidade. É ela o
núcleo ideal do pleno desenvolvimento da pessoa. É o instrumento para a
realização integral do ser humano (DINIZ, 2013, p. 27).
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Cabe ao Estado amparar juridicamente essas situações fáticas. É cediço que no
atual ordenamento jurídico brasileiro não há que se falar em apenas uma forma de
parentalidade. Existe inúmeras possibilidades de caracterizá-la, sendo mister apontar a
oriunda da paternidade presumida, que diz respeito ao homem que é casado com a
mãe da criança, a paternidade biológica que é definida pelo exame de DNA, e a nova
formação de família que vem surgindo e criando contornos, a paternidade socioafetiva.
Nos dizeres de Póvoas:
a evolução natural das relações interpessoais fez aparecer várias formas de
núcleos familiares na sociedade, impossibilitando o reconhecimento como
entidade familiar apenas aquilo que o legislador assim o estabelece, porque a
família ultrapassa os limites da norma burocrática escrita pelos homens e
frequentemente influenciados por ideais pessoais e influências religiosas
(PÓVOAS, 2012, p.86).
O Código Civil em seu artigo 1.593 dispõe que “o parentesco é natural ou civil,
conforme resulte de consanguinidade ou outra origem” (BRASIL, 2014a). De “outra
origem”, sem dúvida alguma pode ser o parentesco socioafetivo, fruto de uma estável e
duradoura convivência, aliado ao afeto, cuja manifestação pública não deixa dúvida de
que se trata de parentes. Vale salientar que, o dispositivo apresenta a percepção de
que os laços afetivos são tão relevantes quanto os consanguíneos.
2.1 FILIAÇÃO
Após breves considerações sobre o instituto da família, cumpre, desse ponto em
diante observar como ficaram as relações entre pais e filhos no decorrer de tantas
mudanças.
Primeiramente, vale salientar que a relação de parentesco é aquela estabelecida
entre os pais e o(s) filho(s) em linha reta, gerando o estado de filho.
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O Código Civil de 1916 distinguia os filhos em legítimos e ilegítimos, sendo esta
classificação advinda da necessidade de se preservar o núcleo familiar ou mais
precisamente o seu patrimônio.
Os filhos legítimos eram aqueles nascidos de pais casados entre si quando da
concepção, ou seja, a filiação legítima seria a decorrente da união de pessoas ligadas
pelo matrimônio válido ao tempo da concepção ou resultante de união matrimonial que
veio a ser invalidada posteriormente.
O princípio adotado por aquele diploma baseava-se no fato de que o pai é aquele
demonstrado pelas justas núpcias. Assim, a presunção era de que o filho da mulher
casada fora concebido pelo marido.
Já os filhos que não fossem concebidos dentro do casamento eram considerados
ilegítimos, dividindo-se estes em naturais, quando os pais não possuíam impedimentos
para o casamento; e espúrios, quando havia qualquer impedimento onde os pais então
não poderiam contrair matrimônio, subdivindo-se em espúrios adulterinos, onde o
impedimento residia no fato de um dos pais já ser casado com uma outra pessoa, tendo
violado assim o dever de fidelidade, e espúrios incestuosos, quando o pais possuíam
algum grau de parentesco.
Os filhos ilegítimos, por não estarem enquadrado nos moldes requerido pela
sociedade de então, não eram sequer reconhecidos pela lei, eis que a ilegitimidade os
despia da condição jurídica de filho.
Somente os filhos que fossem descendentes de um casal, casados entre si,
eram aceitos pela sociedade e se encaixavam no padrão desejado pelas pessoas,
sendo atribuídos a eles todos os direitos inerentes da filiação.
Atualmente, após a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, passou a
ser repudiado qualquer tipo de discriminação entre os filhos. Inclusive, a nova ordem
jurídica inovou na seara da parentalidade, acolhendo juridicamente as relações
familiares fruto de sentimentos recíprocos, de afetividade.
Todas
essas
mudanças
refletem-se
na
identificação
dos
vínculos
de
parentalidade, levando ao surgimento de novos conceitos e de uma nova linguagem
que melhor trata a realidade atual: filiação social, filiação socioafetiva, estado de filho
afetivo etc.
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Tal como aconteceu com a entidade familiar, a filiação começou a ser
identificada pela presença do vínculo afetivo paterno-filial. Não se pode mais considerar
apenas o vínculo consanguíneo, mas deve-se priorizar o sentimento do indivíduo, em
busca de uma realização pessoal.
Portanto, no ordenamento jurídico atual, a filiação tem várias facetas,
devendo ser respeitado o interesse dos envolvidos, sendo o afeto o liame principal para
identificar a paternidade.
3 PATERNIDADE SOCIOAFETIVA
Como vimos anteriormente, vários são os arranjos familiares protegidos pela
nossa Carta Magna. Importante ressaltar nesse momento, o parentesco oriundo da
socioafetividade.
O artigo 1.593 do Código Civil dispõe que: “o parentesco é natural ou civil,
conforme resulte de consanguinidade ou de outra origem”. Ao fazer referência à “outra
origem”, o legislador deixou margem ao interprete, para dar juridicidade às relações
ligadas pelos laços afetivos, interpretando de forma ampla o que vem a ser considerada
família. Nesse sentido, Venosa explica que:
[...] quanto à outra origem do parentesco, deve ser levada em conta também a
denominada filiação socioafetiva. Embora não tenha sido mencionada
expressamente no Código, trata-se de fenômeno importante no campo da
família e que vem cada vez mais ganhando espaço na sociedade e nos
tribunais (VENOSA, 2011, p. 217).
O Enunciado 256 do Conselho da Justiça Federal, ratifica esse entendimento ao
dispor que “a posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade
de parentesco civil” (BRASIL, 2014c).
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É cediço que, é no seio familiar que as pessoas constroem sua personalidade,
seu caráter, formando o seu estado cultural. A ligação é tão intensa que exprime
valores, transmite deveres, constrói personalidades. Vale ressaltar que, muitas vezes
essa construção não é desenvolvida entre pessoas ligadas pelo fator biológico, mas sim
afetivo. Então podemos concluir que a parentalidade pode ser construída com o tempo.
Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 639) salientam que: “[...] situações há em
que a filiação é, ao longo do tempo, construída com base na socioafetividade,
independente do vínculo genético, prevalecendo em face da própria verdade biológica.”
Ao analisarmos essas relações afetivas, devemos considerar que, na maioria
das vezes, sua existência sobressai à consanguinidade, já que aos olhos da sociedade
não se consegue diferenciar se a ligação é por fatores biológicos ou afetivos, dando
apenas para concluir que se trata de uma família. Os laços de afeto independem do
vínculo biológico, esta imposto pela própria vontade de amar, de exercer efetivamente
sua condição paternal.
Cassetari cita Villela que discorre acerca da prevalência dos laços afetivos frente
ao biológico, afirmando que:
a consanguinidade tem, de fato, e de direito, um papel absolutamente
secundário na configuração da paternidade. Não é a derivação bioquímica que
aponta para a figura do pai, senão o amor, o desvelo, o serviço com que alguém
se entrega ao bem da criança. Permita-me repetir aquilo que tenho dito tantas
vezes: a verdadeira paternidade não é um fato da biologia, mas um fato cultural.
Está antes no devotamento e no serviço do que na procedência do sêmen
(VILLELA, 1997, p.85 apud CASSETTARI, 2014, p.11).
Para Gagliano e Pamplona, ser genitor não é o mesmo que ser pai ou mãe,
considerando que a medida paterna ou materna vai muito além do que a simples
situação de gerador biológico, com um significado espiritual profundo, muitas vezes
ausente na consanguinidade (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2012).
Podemos verificar que a afetividade vem sobressaindo sobre a paternidade
biológica, e que sua importância atinge diretamente a dignidade da pessoa humana,
que tem seu crescimento baseado nos conselhos e ensinamentos daqueles que o cria.
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Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 639) ainda destacam com muita sabedoria,
que: “[...] na hipótese em que a família biológica seja impedida de manter vínculo de
afeto, como no caso do sequestro de uma criança, a teoria da filiação socioafetiva não
deve ser reconhecida em favor daquele que subtraiu o menor da sua família.”
Isso é óbvio quando consideramos que ninguém pode se beneficiar da própria
torpeza, por que caso pudesse, o reconhecimento da parentalidade socioafetiva poderia
levar a situações injustas.
Quanto a estrutura familiar, Cassettari
(2014, p. 16) acrescenta que: “[...] a
paternidade socioafetiva pode ser definida como vínculo de parentesco civil entre
pessoas que não possuem entre si um vínculo biológico, mas que vivem como se
parentes fossem, em decorrência do forte vínculo afetivo existente entre elas.”
Portanto, é necessário analisarmos essa nova concepção de família sob uma
ótica do melhor interesse daqueles que vivem nessa situação, a fim de não prejudicar
relações construídas com o tempo, regadas de amor, afeto e dedicação. Nos dizeres de
Gagliano e Pamplona “PAI ou MÃE, em sentido próprio, é quem não vê outra forma de
vida, senão amando o seu filho” (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2012, p. 642).
O ideal seria recair a paternidade consanguínea e a socioafetiva em duas
pessoas somente, o pai e a mãe, mas na realidade nem sempre isso tem acontecido.
Na dúvida, o viável é tentar ponderar as relações, e tentar conciliar a relação
socioafetiva e a biológica, como será exposto mais a frente.
3.1 RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA: DIREITO OU DEVER
Inúmeras são as pessoas que vivem uma vida inteira ligada pelos laços afetivos.
Atualmente indaga-se sobre quem tem legitimidade para requerer o reconhecimento do
parentesco socioafetivo.
Essa questão vem surgindo em diversas demandas judiciais, como, por exemplo,
na negatória de paternidade. Julgados têm entendido que os filhos podem se defender
com a demonstração da paternidade socioafetiva, quando o pai que o criou intenta uma
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ação querendo o reconhecimento de que ele não é o pai biológico. Nesse sentido
decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. EXAME DE
DNA NEGATIVO. RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA.
IMPROCEDÊNCIADO PEDIDO. 1. Em conformidade com os princípios do
Código Civil de 2002 e da Constituição Federal de 1988, o êxito em ação
negatória de paternidade depende da demonstração, a um só tempo, da
inexistência de origem biológica e também de que não tenha sido constituído o
estado de filiação, fortemente marcado pelas relações socioafetiva se edificado
na convivência familiar. Vale dizer que a pretensão voltada à impugnação da
paternidade não pode prosperar, quando fundada apenas na origem genética,
mas em aberto conflito com a paternidade socioafetiva. 2. No caso, as
instâncias ordinárias reconheceram a paternidade socioafetiva (ou a posse do
estado de filiação), desde sempre existente entre o autor e as requeridas.
Assim, se a declaração realizada pelo autor por ocasião do registro foi uma
inverdade no que concerne à origem genética, certamente não o foi no que toca
ao desígnio de estabelecer com as então infantes vínculos afetivos próprios do
estado de filho, verdade em si bastante à manutenção do registro de
nascimento e ao afastamento da alegação de falsidade ou erro. 3. Recurso
especial não provido (BRASIL, 2012, p. 01).
Vale salientar que também é possível invocar a parentalidade socioafetiva
quando no decorrer da convivência afetiva, apareça o pai biológico querendo
desconstituir a paternidade socioafetiva que perdurou por vários anos.
Da mesma forma, existe a possibilidade do pai ajuizar uma demanda requerendo
o reconhecimento da paternidade socioafetiva, ou até mesmo se defender em ação
judicial proposta pelo filho que almeja investigar sua origem genética.
Não se pode olvidar que, o reconhecimento da parentalidade socioafetiva é um
direito de mão dupla, sendo que, tanto os pais quanto os filhos tem o direito de
requererem que seja mantido o parentesco socioafetivo, respeitando a dignidade da
pessoa humana.
Cassetari salienta que: “se todos são iguais perante a lei, não podemos fazer
distinção entre pais e filhos, tentando valorar a importância do afeto para um ou outro,
já que existe importância desse valor jurídico para ambos” (CASSETTARI, 2014, p.18).
Sendo assim, a filiação socioafetiva, que gera essa modalidade de parentalidade,
é um direito do filho, que sempre foi tratado assim, e do pai, que sempre o tratou como
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filho. Ambos podem propor ação objetivando o reconhecimento da relação socioafetiva,
bem como argui-la em exceção, tendo em vista que os dois nutrem sentimentos de
afeto um pelo outro, e pode ter interesse em manter esse vínculo criado pela
desbiologização.
É bom ressaltar que, depois de formado o vínculo socioafetivo o seu
reconhecimento é irretratável, irrevogável e indisponível voluntariamente, devido a
segurança jurídica que deve envolver essas relações familiares, sob pena de banalizar
o instituto em comento.
3.2 OS REQUISITOS PARA SUA EXISTÊNCIA
Para caracterização da paternidade socioafetiva é necessário à análise de
alguns requisitos essenciais. A doutrina classifica como fundamental o reconhecimento
do laço afetivo, um tempo razoável de convivência, bem como vínculo sólido entre os
envolvidos, capaz de estreitar os laços da paternidade, em uma relação entre suposto
pai e filho, o qual lhe empresta o nome de família e assim o trata perante a sociedade.
Pai é aquele quem cuida, educa e acompanha o desenvolvimento e a formação do filho.
O laço afetivo diz respeito à relação mútua entre pai/mãe e filho, calcada na
convivência harmoniosa, que deve perdurar durante um lapso temporal de convivência.
Souza salienta que:
é inegável a importância de uma convivência harmoniosa e voluntária do ser
humano para a sua formação e desenvolvimento, sendo a afeição entre as
pessoas do grupo considerado como família o elemento mais importante, na
medida em que não basta a manutenção meramente biológica do conjunto paimãe-filhos (SOUZA, 2005, p.94 apud CASSETTARI, 2014, p.29).
A importância do afeto nas relações familiares para caracterização do parentesco
socioafetivo, é evidenciado no entendimento do TJMG:
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Ação negatória de paternidade. Pedido de anulação de registro de
nascimento e de extinção de obrigação alimentar. Paternidade
reconhecida em ação anterior de investigação de paternidade. Exame de
DNA. Paternidade afastada. Paternidade socioafetiva. Não comprovação.
Relativização da coisa julgada. Recurso provido. Procedência da ação.
Embora a paternidade que se pretende desconstituir tenha sido reconhecida e
homologada em ação de investigação de paternidade anterior, in casu, impõese a relativização da coisa julgada, considerando que àquela época não se
realizou o exame de DNA, o que só veio a ser feito nestes autos, anos depois,
concluindo-se pela inexistência de vínculo biológico entre Apelante e Apelado.
Na situação específica destes autos, não se pode concluir pela existência de
paternidade afetiva, já que não comprovada a existência de laços emocionais e
afetivos entre o Apelante e Apelado (MINAS GERAIS, 2011, p. 01, grifo nosso).
No julgado em comento, a decisão foi no sentido de que não pode ser
configurada a paternidade socioafetiva, quando não existir laços afetivos entre os
envolvidos.
Quanto ao elemento temporal, ainda não há um parâmetro em números, sendo
que os tribunais vêm ponderando esse fator de acordo com cada situação. Nesse
sentido, vejamos o posicionamento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
Apelação Cível. Ação negatória de paternidade. Justiça gratuita deferida.
Desconstituição da filiação pela nulidade do assento de nascimento.
Reconhecimento espontâneo e consciente da paternidade. Vício de
consentimento inexistente. Realização de teste de paternidade por análise de
DNA. Exclusão da paternidade biológica. Irrelevância. Existência de sólido
vínculo afetivo por mais de 23 anos. Filiação socioafetiva demonstrada.
Desconstituição da paternidade vedada. Recurso parcialmente provido. É
irrevogável e irretratável a paternidade espontaneamente reconhecida por
aquele que tinha plena consciência de que poderia não ser o pai biológico da
criança, mormente quando não comprova, estreme dúvidas, vício de
consentimento capaz de macular a vontade no momento da lavratura do
assento de nascimento. A filiação socioafetiva, fundada na posse do estado de
filho e consolidada no afeto e na convivência familiar, prevalece sobre a
verdade biológica (SANTA CATARINA, 2011, p.01).
Quanto ao vínculo sólido, os Tribunais devem analisar se a convivência entre os
envolvidos se mantêm como a de uma família biológica, que aos olhos da sociedade
transparece uma relação familiar, equiparando aqueles existentes entre pais e filhos
ligados pelo vínculo de sangue.
Revista online FADIVALE, Governador Valadares, ano VIII, nO 11, 2015.
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Vale ressaltar que, para muitos doutrinadores, depois de caracterizado o vínculo
sólido, não há mais necessidade de consenso para reconhecer a paternidade
socioafetiva. Dias (2011, p. 366) esclarece que: “não cabe a alegação de erro quando a
paternidade foi assumida de forma livre e voluntária”.
Póvoas também compartilha de tal entendimento ao dizer que:
se durante o tempo em que conviviam, pai e filho tinham uma relação de afeto,
não é o rompimento da relação que vai fazer cair por terra essa relação,
autorizando a procedência de pedido de rompimento deste vínculo por um
pedido unilateral. Assim, uma vez estabelecida a afetividade, basta que se
prove que até o momento do início do litígio entre as partes ela se manteve.
Feita esta prova, não há como afastar a existência da aludida relação pelo fato
de terem as partes iniciado uma ação judicial em lados opostos (PÓVOAS,
2012, p. 30).
Ou seja, mesmo que com tempo de convivência um dos envolvido não tenha a
intenção de reconhecimento do vínculo, já não há mais nada a fazer, pois verificada a
existência da socioafetividade, basta que uma das partes intente a ação cabível,
demonstrando que antes havia uma convivência harmoniosa que perdurou por um
lapso temporal razoável.
O Enunciado 339 do CJF dispõe que: “a paternidade socioafetiva, calcada na
vontade livre, não pode ser rompida em detrimento do melhor interesse do filho”
(BRASIL, 2006). Portanto, é importante frisar que, não é possível que o pai ou o filho
abdique da parentalidade socioafetiva, já que depois de formada, ela se torna
irretratável. Vale salientar que, essa segurança jurídica tem por fim garantir a dignidade
da pessoa humana, não alterando drasticamente uma situação que já se encontra
consolidada por um período de tempo razoável.
3.3 POSSE DO ESTADO DE FILHO
Algumas pessoas se relacionam umas com as outras desfrutando de situações
Revista online FADIVALE, Governador Valadares, ano VIII, nO 11, 2015.
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jurídicas que não condizem com a realidade. A relação aparente de filiação, denominase posse de estado de filho. Dias (2011, p. 371) ensina que: “a aparência faz com que
todos acreditem existir situação verdadeira, fato que não pode ser desprezado pelo
direito. Assim, a tutela da aparência acaba emprestando juridicidade a manifestações
exteriores de uma realidade que não existe.”
Inúmeras são os casos em que pessoas que não tem ligação consanguínea, dão
assistência à outra, formando uma relação de amor, cuidando como se pai/mãe fosse,
comparecendo às reuniões de escola, participando das viagens de férias, assegurando
uma vida digna, e um crescimento saudável. Em contrapartida, outros se mostram
como se filho fosse, usufruindo de todas as qualidades inerentes a este, exteriorizando
uma filiação socioafetiva.
Ainda Dias (2011, p. 364) com muita propriedade, esclarece “a noção de posse
do estado de filho não se estabelece com o nascimento, mas por ato de vontade, que
se sedimenta no terreno da afetividade, colocando em xeque tanto a verdade jurídica,
quanto a certeza científica no estabelecimento da filiação.”
É um sentimento nutrido com o tempo de convivência, que vai se amoldando
com o passar dos anos. O filho já começa a reconhecer o pai socioafetivo como se
legítimo fosse, tendo em vista que é esse que assume e desempenha as funções
parentais.
4 JURIDICIDADE DA MULTIPARENTALIDADE
A Multiparentalidade diz respeito a um instituto respaldado no princípio da
dignidade da pessoa humana e da afetividade, possibilitando o reconhecimento de mais
de dois pais ou duas mães no registro de nascimento de uma pessoa, sem distinção
entre eles e sem exclusão de nenhum.
O direito passa a legitimar aquele que cria, educa e ama uma pessoa como se
seu filho fosse, estabelecendo laços de afeto que aos olhos de todos se coincidem com
as obrigações de um pai biológico, sem a necessidade de afastar os laços
Revista online FADIVALE, Governador Valadares, ano VIII, nO 11, 2015.
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consanguíneos, já que há uma verdadeira inclusão.
Cassettari cita Teixeira e Rodrigues acrescentando que:
em face de uma realidade social que se compõe de todos os tipos de famílias
possíveis e de um ordenamento jurídico que autoriza a livre (des)constituição
familiar, não há como negar que a existência de famílias reconstituída
representa a possibilidade de uma múltipla vinculação parental de crianças que
convivem nesses novos arranjos familiares, porque assimilam a figura do pai e
da mãe afim como novas figuras parentais, ao lado de seus pais biológicos. Não
reconhecer esses vínculos, construídos sobre as bases de uma relação
socioafetiva, pode igualmente representar ausência de tutela a esses menores
em formação (TEIXEIRA e RODRIGUES, 2010, p. 204 apud CASSETTARI,
2014, p. 148).
Trata-se de amparo jurídico a todos os envolvidos em demandas onde se invoca
o princípio da dignidade da pessoa humana e da afetividade a fim de manter ou
estabelecer vínculo parental, evitando constrangimentos, frustações ou até mesmo
causando insegurança jurídica em situações de fato que já se prolongaram por um
lapso temporal considerável.
Temos
pois,
como
fundamento
da
multiparetalidade
a
igualdade
das
parentalidades biológicas e socioafetivas, não podendo haver hierarquica nem
sobreposição entre as mesmas, devendo coexistirem, harmoniosamente, sem problema
algum.
4.1 RECONHECIMENTO DA MULTIPARENTALIDADE
Como salientado acima, tanto o filho como os pais biológicos ou socioafetivos
podem requerer a manutenção ou reconhecimento do vínculo parental invocando o
princípio da dignidade da pessoa humana e da afetividade.
Mas a grande questão a ser enfrentada é a seguinte: é possível o
reconhecimento da parentalidade ligada por laços consanguíneos e a afetiva, incluindo
ambas no registro de nascimento de uma pessoa?
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Muitos tribunais já têm enfrentado a questão, aceitando quase que com
unanimidade essa possibilidade, considerando o melhor interesse dos envolvidos, que
devem ter suas relações amparadas juridicamente, sob pena de explícita afronta ao
princípio da dignidade da pessoa humana.
Póvoas adverte que “existem situações concretas que a opção pelo vínculo
biológico ou pelo vínculo afetivo – um excluindo o outro – pode gerar traumas
praticamente irrecuperáveis nos envolvidos nesta relação” (PÓVOAS, 2012, p. 80).
Diante de uma situação em que ambas as espécies de parentalidade tem
interesse na manutenção ou no reconhecimento do vínculo, deve-se priorizar a
concomitância da biológica com a afetiva, garantindo o direito de todos sem confrontar
com as normas infraconstitucionais.
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, já decidiu pelo reconhecimento da
paternidade biológica mantendo-se no registro de nascimento o nome do pai afetivo. A
Corte Gaúcha se posicionou nesse sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE.
PRESENÇA DA RELAÇÃO DE SOCIOAFETIVIDADE. DETERMINAÇÃO DO
PAI BIOLÓGICO ATRAVÉS DO EXAME DE DNA. MANUTENÇÃO DO
REGISTRO COM A DECLARAÇÃO DA PATERNIDADE BIOLÓGICA.
POSSIBILIDADE. TEORIA TRIDIMENSIONAL. RECURSO PROVIDO. Mesmo
havendo pai registral, o filho tem o direito constitucional de buscar sua filiação
biológica (CF, § 6° do art. 227), pelo princípio da dignidade da pessoa humana.
O estado de filiação é a qualificação jurídica da relação de parentesco entre pai
e filho que estabelece um complexo de direitos reciprocamente considerados.
Constituindo-se em decorrência da lei (artigos 1.593, 1.596 e 1.597 do Código
Civil, e 227 da Constituição Federal), ou em razão da posse do estado de filho
advinda da convivência familiar. Nem a paternidade socioafetiva e nem a
paternidade biológica podem sobrepor uma à outra. Ambas as paternidades são
iguais, não havendo prevalência de nenhuma delas porque fazem parte da
condição humana tridimencional, que é genética, afetiva e ontológica (RIO
GRANDE DO SUL, 2011, p. 01, grifo nosso).
Como se vê não se deve excluir uma parentalidade em prol da outra, deve tentar
conciliá-las. A atividade materna ou paterna deve ser realizada a favor do
desenvolvimento dos filhos menores. Póvoas citando Teixeira e Rodrigues acrescenta
que:
Revista online FADIVALE, Governador Valadares, ano VIII, nO 11, 2015.
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uma vez desvinculada a função da ascendência biológica, sendo a paternidade
e a maternidade atividades realizadas em prol do desenvolvimento dos filhos
menores, a realidade social brasileira tem mostrado que essas funções podem
ser exercidas por ‘mais de um pai’ ou ‘mais de uma mãe’ simultaneamente,
sobretudo, no que toca a dinâmica e ao funcionamento das relações
interpessoais travadas em núcleos familiares recompostas, pois é inevitável a
participação do pai/mãe nas tarefas inerentes ao poder parental, pois ele
convive diariamente com a criança; participa dos conflitos familiares, dos
momentos de alegria e dos de comemoração. Também simboliza a autoridade
que, geralmente, é compartilhada com o genitor biológico. Por ser integrante da
família, sua opinião é relevante, pois a família é funcionalizada à promoção da
dignidade de seus membros. Defendemos a multiparentalidade como alternativa
de tutela jurídica para um fenômeno já existente na sociedade, que é fruto,
precipuamente, da liberdade de des(contituição) familiar e da consequente
formação de famílias reconstituídas. A nosso sentir, a multiparentalidade
garante aos filhos menores que, na prática, convivem com múltiplas figuras
parentais, a tutela jurídica de todos os efeitos que emanam tanto da vinculação
biológica como da socioafetiva, que, como demonstrado, em alguns casos, não
são excludentes, e nem haveria razão para ser, se tal restrição exclui a tutela
dos menores, presumidamente vulneráveis (TEIXEIRA e RODRIGUES, 2010,
p.89-106 apud PÓVOAS, 2012, p.85-86).
Com esse novo instituto inovando a seara familiar podemos perceber que a
realidade brasileira tem aceitado que essas funções possam ser realizadas por mais de
uma mãe ou por mais de um pai simultaneamente.
4.2 EFEITOS JURÍDICOS DA MULTIPARENTALIDADE
4.2.1 Registro Cumulado de Paternidades
Com a possibilidade do múltiplo reconhecimento de parentalidades muitos efeitos
surgem. O direito precisa regulá-los. O registro de nascimento com o nome de todos os
pais é um deles. Póvoas preleciona que:
não obstante já ter sido análise de reconhecimento judicial e doutrinária, a
possibilidade de reconhecimento jurídico da coexistência entre paternidade
biológica e afetivas, restou uma lacuna que ainda não foi preenchida, qual seja,
Revista online FADIVALE, Governador Valadares, ano VIII, nO 11, 2015.
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a necessidade do reconhecimento registral desta dupla paternidade (PÓVOAS,
2012, p. 88).
Em que pese a máxima de que ninguém é pai somente porque o papel diga que
assim é, importante se torna o registro na certidão de nascimento, para que todos
possam exercer plenamente as atividades parentais, já que sabemos que o registro é o
meio mais prático de demonstrar a filiação. Nesse sentido, Póvoas ressalta que:
[...] pela certidão extraída do registro comprova-se a filiação de forma direta,
conforme dicção do art. 1.603, do Código Civil. O registro não é a única, mas é
a mais fácil maneira de se provar a paternidade/maternidade, servindo de base
para vários atos da vida civil, inclusive os garantidores de direitos dos menores
– previdenciários, por exemplo – pois estabelece de forma incontestável por
terceiros a relação paterno/ materno filial (PÓVOAS, 2012, p.88).
Reconhecer somente no judiciário a multiparentalidade, sem incluir todos os
envolvidos no registro de nascimento da criança, acaba por criar mais um problema do
que uma solução.
Vale ressaltar que, como já dito, é um direito de mão dupla, em que qualquer dos
envolvidos podem requerer o reconhecimento/manutenção da multiparentalidade,
inclusive com pedido de registro filial.
A lei de registros públicos é omissa nesse sentido, havendo apenas a
possibilidade de constar o nome de um pai e uma mãe na certidão de nascimento, bem
como o nome dos respectivos avós paternos e maternos. Mas ainda assim, não
devemos analisar a letra fria da lei usando-a como empecilho para esse
reconhecimento.
A multiparentalidade é um instituto baseado no princípio da dignidade da pessoa
humana, direito fundamental, explícito na Constituição Federal. Por se tratar de um
novo modelo parental é mister que seja dado publicidade a essa situação através de
modificações no assento de nascimento. Dessa forma, a lei registral, sendo uma norma
infraconstitucional, não pode ser obstáculo para o reconhecimento do múltiplo vínculo
parental, ao contrário, por se tratar de meio hábil para dar publicidade sobre fatos
Revista online FADIVALE, Governador Valadares, ano VIII, nO 11, 2015.
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relevantes, é preciso que possibilite a modificação no registro a fim de ser oponível
erga onmes.
Vale ressaltar que, o Conselho Nacional de Justiça padronizou as certidões de
casamento, nascimento e óbito em todo o país, substituindo os campos pai e mãe para
somente filiação, e dos avós paternos e maternos para avós. Isso foi um avanço para
sociedade, não causando maiores problemas na aceitação do registro de mais de dois
pais na certidão de nascimento, podendo ser registrado a multiparentalidade sem
nenhum embaraço registral.
Portanto, reconhecida a existência concomitante da filiação biológica com a
afetiva em relação a um só filho, esse problema de registro é de fácil solução, bastando
que seja determinado a inclusão de ambos os pais (ou mães) e seus ascendentes
respectivos na certidão de nascimento do filho. Pode parecer estranho, como tudo o
que é novo, mas não há solução mais adequada.
4.2.2 Do nome
A utilização do nome dos pais é um direito fundamental que não pode ser vedado
a ninguém. No caso de múltipla parentalidade não deve ser diferente. Nesse sentido,
Póvoas
explica
com
muita
propriedade
que
“reconhecida
registralmente
a
multiparentalidade, o nome do filho, sem qualquer impedimento legal, poderia ser
composto pelo prenome e o apelido de família de todos os genitores” (PÓVOAS, 2012,
p.94).
A Lei de Registros Públicos não impossibilita isso, bastando que a pessoa tenha
um prenome e um sobrenome, não havendo, portanto, necessidade de constar o
sobrenome de todos os pais, sendo mera exigência um só, ficando a critério a utilização
dos demais sobrenomes.
A Lei n° 11.924/09 alterou o artigo 57 da Lei n° 6.015/73 para possibilitar que “o
enteado ou a enteada, havendo motivo ponderável e na forma do §§ 2° e 7° deste
artigo, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja
Revista online FADIVALE, Governador Valadares, ano VIII, nO 11, 2015.
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averbado o nome de família de seu padrasto ou de sua madrasta, desde que haja
expressa concordância destes, sem prejuízo de seus apelidos de família” (BRASIL,
2014).
Portanto, já existe a possibilidade do enteado (a) usar o sobrenome de seus
padrastos/madrastas, sendo inviável não reconhecer os mesmos direitos aos
envolvidos no manto da multiparentalidade, já que exercem efetivamente o papel
parental.
4.2.3 Da obrigação alimentar
Os alimentos são um conjunto de prestações necessárias para que o indivíduo
tenha uma vida digna.
O artigo 1.694 do Código Civil dispõe que:
podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os
alimentos de que necessitam para viver de modo compatível com a sua
condição social, inclusive às necessidades de sua educação.
§ 1° Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do
reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.
§ 2° Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a
situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia (BRASIL, 2014a,
p. 269).
Impõe-se ressaltar que, uma vez criado o múltiplo vínculo de parentalidade
qualquer um deles poderá ser responsáveis por proporcionar alimentos para o filho,
sem solidariedade entre eles já que não há previsão legal nesse sentido. É o que se
extrai do artigo 1.696 do Código Civil que estabelece que “o direito à prestação de
alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo
a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros” (BRASIL, 2014a).
Sendo assim, todos os pais/mães afetivos e biológicos tem responsabilidade no
que diz respeito a obrigação alimentar do filho, sendo credores e devedores,
Revista online FADIVALE, Governador Valadares, ano VIII, nO 11, 2015.
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respeitando, é claro, o binômio necessidade/ possibilidade.
4.2.4 Do direito de visita e guarda
No que diz respeito a guarda de filho menor, deve sempre ser analisado sob a
ótica do melhor interesse da criança e do adolescente, utilizando o princípio da
afetividade para chegar a uma decisão mais vantajosa.
Póvoas salienta que:
assim, há que se analisar, à luz de estudos feitos por equipe interdisciplinar,
com quem deve permanecer o menor, sendo óbvio que em casos tais o melhor
critério é a afinidade e a afetividade e, portanto, os pais afetivos levam sensível
vantagem para ficar na guarda dos menores que possuem mais de um pai e de
uma mãe (PÓVOAS, 2012, p. 95).
Chancelando tal entendimento, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina já
posicionou nesse sentido, cuja ementa segue abaixo:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE C/C
ANULAÇÃO DE REGISTRO C/C GUARDA – MENOR ENTREGUE PELA MÃE
BIOLÓGICA A SUPOSTO PAI – REGISTRO EM NOME DE AMBOS – AUTOR
QUE AVOCA PARA SI A PATERNIDADE – EXAME DE DNA CONCLUSIVO
ACERCA DE SUA PATERNIDADE – CASO PECULIAR- MENOR QUE JÁ
CONTA COM MAIS DE TRÊS ANOS – INÉRCIA DO PAI BIOLÓGICO NA
TOMADA DE MEDIDAS DE URGÊNCIA PARA TOMADA DA CRIANÇA –
CONTRIBUIÇÃO DECISIVA PARA CONSOLIDAÇÃO DOS LAÇOS AFETIVOS
– ESTUDO SOCIAL INDICANDO AS DIFICULDADES QUE A MODIFICAÇÃO
DA SITUAÇÃO ACARRETARÁ À MENOR – PATERNIDADE SOCIOAFETIVA –
PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE –
MANTENÇA DA GUARDA COM O CASAL QUE VEM CRIANDO A MENOR –
ARTIGOS 6° E 33 DO ECA – PEDIDO INICIAL PARCIALMENTE
PROCEDENTE – ÔNUS SUCUMBENCIAIS MODIFICADOS – RECURSO
PROVIDO. Tendo como foco a paternidade socioafetiva, bem como os
princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e do melhor interesse do
menor, cabe inquirir qual bem jurídico merece ser protegido em detrimento do
outro: o direito do pai biológico que pugna pela guarda da filha, cuja conduta,
durante mais de três anos, foi inércia, ou a integridade psicológica da menor,
Revista online FADIVALE, Governador Valadares, ano VIII, nO 11, 2015.
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para quem a retirada do seio de seu lar, dos cuidados de quem ela considera
pais, equivaleria à morte dos mesmos. Não se busca legitimar a reprovável
conduta daqueles que, mesmo justificados por sentimentos nobres como o
amor, perpetram inverdades, nem se quer menosprezar a vontade do pai
biológico em ver sob guarda criança cujo sangue é composto também do seu.
Mas, tendo como prisma a integridade psicológica da menor, não se pode
entender como justa e razoável sua retirada de lugar que considera seu lar e
com pessoas que considera seus pais, lá criada desde os primeiros dias de
vida, como medida protetiva ao direito daquele que, nada obstante tenha
emprestado à criança seu dados genéticos, contribuiu decisivamente para a
consolidação dos laços afetivos supra- referidos (RIO GRANDE DO SUL,
2014b, p.01).
Dessa forma, é inegável que o melhor para a criança e o adolescente é ficar ao
lado das pessoas em que mais tem afinidade, e que, sendo várias o juiz poderá optar
pela guarda compartilhada, sempre que haver harmonia de relacionamento entre os
envolvidos.
Vale ressaltar também que, havendo algum genitor que tenha rejeitado o filho em
algum momento de sua vida, tendo causado algum tipo humilhação para o menor, o juiz
poderá aplicar o artigo 1.616 do Código Civil que possibilita que na sentença que julga
procedente o pedido de investigação de paternidade possa ser determinado que o filho
se crie e eduque fora da companhia dos pais ou daquele que lhe contestou essa
qualidade (BRASIL, 2014a).
Quando a guarda for aplicada sem a necessidade do juiz ordenar que o filho se
crie ou eduque afastado do pai/mãe que contestou a parentalidade, deverá ser fixado o
direito de visitas.
O artigo 1.589 do Código Civil dispõe que “o pai ou mãe, em cuja guarda não
estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar
com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e
educação” (BRASIL, 2014a).
Ou seja, o pai/mãe que não ficar com a guarda do menor terá direito de visitas,
devendo ser garantido esse contato, considerando a importância de manter vínculos
sólidos para o melhor interesse da criança e do adolescente.
Deve-se salientar que, no caso da multiparentalidade não deve ser diferente,
devendo ser deferido o direito de visitas a todos os genitores que não estiverem com a
guarda do menor.
Revista online FADIVALE, Governador Valadares, ano VIII, nO 11, 2015.
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4.2.5 Dos direitos sucessórios
De acordo com a ordem de vocação hereditária estabelecida no artigo 1.829 e
1.847 do Código Civil, os direitos sucessórios são reconhecidos entre os pais e filhos, e
entre parentes.
Quando há múltipla parentalidade, o direito de herdar deve ser preservado de
acordo com a ordem hereditária, estabelecendo tantas linhas sucessórias quantos
forem os pais.
Portanto, a relação hereditária se estabelece entre o filho e todos os genitores,
sejam afetivos ou biológicos, bem como os ascendentes e demais parentes colaterais
de todos os envolvidos. Ressalta-se que, apesar de figurarem dois pais e uma mãe ou
duas mães e um pai as sucessões entre esses não se comunicam, salvos os aqueles
que são cônjuges ou companheiros.
4.2.6 Divergências entre os genitores
Várias são as situações cotidianas em que o menor necessita de consentimento,
assistência ou representação dos pais para praticarem atos da vida civil.
O primeiro caso que podemos citar é o da emancipação voluntária, disposta no
inciso I do parágrafo único do artigo 5° do Código Civil estabelece que:
[…] cessará, para os menores, a incapacidade:
I - Pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante
instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por
sentença do juiz, ouvido o juiz, se o menor tiver dezesseis anos completos [...]
(BRASIL, 2014a, p. 155).
Situação complicada é quando o menor tem três ou mais filiações no registro de
nascimento, já que o tabelião ao lavrar a escritura de emancipação deverá se ater ao
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fato de que todos estão de acordo com o ato, bastando a discordância de um para que
seja necessário aplicar o art. 1.631 do Código Civil que estabelece a possibilidade de o
interessado recorrer ao juiz para solucionar o desacordo (BRASIL, 2014a).
Outro caso que causa polêmica é o que diz respeito ao casamento do
relativamente incapaz, já que também é exigido o consentimento de ambos os pais ou
de seus representantes legais.
Igualmente a situação da emancipação, quando houver múltipla filiação todos os
pais devem consentir o ato de casamento, pois havendo discordância de um, o caso
deverá ser levado ao juiz para resolver a questão.
Portanto, em todos os casos em que se exige a anuência de ambos os pais, será
igualmente aplicado na multiparentalidade, devendo todos os pais concordarem com o
ato, independente da filiação ser socioafetiva ou biológica, sendo que a divergência de
um deles basta para que seja necessário a intromissão do poder judiciário a fim de
dirimir o desacordo.
4.3 JULGADOS SOBRE MULTIPARENTALIDADE
4.3.1 Coexistência das parentalidades biológica e socioafetiva em respeito à
memória da mãe falecida
O caso exposto a seguir foi julgado pelo juiz Cássio Henrique Dolce de Faria, da
2° Vara Cível da Comarca de Itu/SP, sendo a sentença objeto de reanalise pelo
Tribunal de Justiça de São Paulo.
Foi proposta uma ação declaratória de maternidade socioafetiva cumulada com
retificação de assento de nascimento, julgada parcialmente procedente, apenas
incluindo o patronímico da coautora no assento de nascimento do requerente,
afastando o reconhecimento do parentesco socioafetivo.
Os requerentes apelaram da referida decisão.
Revista online FADIVALE, Governador Valadares, ano VIII, nO 11, 2015.
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No caso em análise, foi alegado que o requerente ficou órfão de mãe quando
tinha três dias de vida. Pouco tempo depois, o seu genitor manteve laços amorosos
com a coautora, vindo posteriormente a casar-se com a mesma.
Consta nos autos, através de documentos e fotografias, que desde o início da
relação do pai do requerente com a coautora até a data do julgamento, sempre houve
uma relação fática de filiação entre os mesmos, vez que era a coautora que fazia o
papel de mãe, acompanhando-o na escola, nos momentos de lazer, criando-o como se
seu filho biológico fosse.
Com intuito de preservar a memória da mãe biológica, tendo em vista que esta
faleceu de fato infortúnio, optou por esta via judicial ao invés de tentar uma adoção, já
que mantém vínculos com a família materna do requerente, objetivando, portanto, o
reconhecimento do seu vínculo com o enteado sem excluir do seu registro o nome da
mãe biológica, ora falecia.
No julgamento da apelação, constou-se no relatório que a família moderna não
pode está apenas calcada na consanguinidade, sob pena de afronta direta ao princípio
da dignidade da pessoa humana, tendo em vista que as relações familiares devem ser
vistas sob a ótica do afeto.
Constou também que, o artigo 1.593 do Código Civil deixou aberta à
interpretação do julgador para entender o que seria “outra origem” de parentesco,
sendo claramente possível enquadrar o relacionamento oriundo da socioafetividade no
conceito de família, já que se trata de uma convivência longa e estável, mantida pelo
afeto entre os componentes, que transparecem para todos que não os conhece, como
se fossem uma família ligada por fatores biológicos.
Enfim, o julgado entendeu que não há evidencia de qualquer reprovação social,
sendo que, ao contrário, somente consolida situação de fato que já está estabelecida a
muito tempo, satisfazendo anseios dos envolvidos nessa relação, sem infringir a ordem
jurídica.
Nesse sentido, foi dado provimento ao recurso, reconhecendo a filiação da
coautora com o requerente, mantendo o nome da sua mãe biológica no seu registro de
nascimento, incluindo, por óbvio, o nome da mãe socioafetiva.
A emenda dada ao presente caso ficou redigida da seguinte maneira:
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MATERNIDADE SOCIOAFETIVA Preservação da Maternidade Biológica
Respeito à memória da mãe biológica, falecida em decorrência do parto, e de
sua família - Enteado criado como filho desde dois anos de idade Filiação
socioafetiva que tem amparo no art. 1.593 do Código Civil e decorre da posse
do estado de filho, fruto de longa e estável convivência, aliado ao afeto e
considerações mútuos, e sua manifestação pública, de forma a não deixar
dúvida, a quem não conhece, de que se trata de parentes - A formação da
família moderna não-consanguínea tem sua base na afetividade e nos
princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade Recurso provido
(SÃO PAULO, 2012, p.01).
Vale salientar que, a declaração da parentalidade de um filho afetivo, com quem
não possui laços biológicos é um gesto maravilhoso, devendo ser visto sempre como
um benefício em favor do menor, que tem mais pessoas afetivamente e efetivamente
ao seu redor, cuidando-o e amparando-o, somente acrescentando na formação da sua
personalidade.
4.3.2 Reconhecimento da multiparentalidade em ação de adoção
É plenamente possível o reconhecimento da multiparentalidade em sede de ação
de adoção. É o que se extrai da sentença proferida nos autos de n° 003895854.2012.8.16.0021 que tramitou na vara da Infância e Juventude da comarca de
Cascável/Paraná.
A ação foi proposta pelo padrasto do adolescente A.M.F que convive com o
mesmo desde que ele tinha três anos de idade, mantendo sempre uma ótima relação
com o garoto.
Foi realizada audiência com a presença de todos os envolvidos, inclusive o pai
registral, que na ocasião demonstrou anuência ao ato de adoção, reconhecendo o
vínculo estabelecido entre o seu filho e o adotante, sem manifestar nenhum empecilho
em relação a pretensão do padrasto.
A princípio o pedido resumia-se na adoção, mas na audiência o autor propôs
uma emenda à inicial, após a sugestão alternativa do Promotor de Justiça, requerendo
que também fosse mantida a paternidade que já se estabelecera por ocasião do
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nascimento, ou seja, que fosse mantido no assento de nascimento do adolescente o
nome do seu pai biológico, vez que eles também mantinham uma relação harmoniosa,
de amor, cuidado e zelo, e para que houvesse respeito a dignidade do adolescente, que
até a presente data tinha como figura de pai os dois envolvidos, viável seria a
procedência do pedido apenas acrescentando o padrasto, sem exclui a paternidade
preestabelecida.
O juiz reconheceu que por se tratar de uma nova concepção familiar na ordem
jurídica a legislação ainda está lacunosa, mas que isso não significa que não há direito,
considerando que os fatos demonstram claramente que ambos os pais mantém ótimo
relacionamento com o adolescendo, sendo que o mesmo chama os dois de pai. Diante
dessa situação, a exclusão de uma das paternidades significaria privar o adolescente,
pois haveria um natural afastamento, só prejudicando a formação da personalidade
dele.
O pedido foi julgado procedente concedendo a adoção, estendendo os vínculos
aos ascendentes do adotante. No ato foi determinado que fosse consignado na
inscrição do registro civil o nome do adotante e dos seus ascendentes conjuntamente
com os biológicos.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com inúmeras modificações na seara jurídica após a entrada em vigor da
Constituição Federal de 1988, fez-se necessário um reavaliação dos conceitos e
preconceitos por parte dos aplicadores do direito e da sociedade no que diz respeito a
concepção do que vem a ser família e o que deve ser amparado juridicamente.
O princípio da dignidade da pessoa humana e da afetividade tornou-se uma
importante ferramenta nas ações que agregam forte carga emocional, a fim de ser
mantido/ reconhecido situações de fato que até então não havia qualquer proteção.
Surgiu a figura dos parentes socioafetivos, ligados pelo laço de amor, cuidado e
zelo. Laços construídos com a convivência diária. Consequentemente começou a surgir
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confrontos entre a prevalência da paternidade biológica ou da socioafetiva, uma
decisão que muitas vezes afrontaria o princípio da dignidade da pessoa humana, já que
várias são as situações de pessoas criadas por pais biológicos mas que mantêm
vínculos sólidos com os socioafetivos, dificultando a escolha por um ou outro.
Com o surgimento do instituto da Multiparentalidade não há que se falar em
escolha entre genitores, se a filiação é oriunda da consanguinidade ou da afetividade, o
que prevalece é a manutenção de ambos os vínculos, inclusive com registro na certidão
de nascimento e consequentes responsabilidades oriundas da filiação.
Juridicamente
a
multiparentalidade
encontra-se
albergue
nas
doutrinas,
jurisprudências e até mesmo na legislação de forma analógica.
Quanto a eventuais dúvidas e consequências resultantes do reconhecimento da
Multiparentalidade, estas podem ser facilmente resolvidas. Assim, resumidamente,
podemos dizer que quanto ao problema do registro, reconhecida a existência
concomitante da filiação biológica com a afetiva em relação a um só filho, basta que
seja determinado a inclusão de ambos os pais (ou mães) e seus ascendentes
respectivos na certidão de nascimento.
No que tange ao nome, feito o registro da multiparentalidade, o nome do filho,
sem qualquer impedimento legal, poderia ser composto pelo prenome e o apelido de
família de todos os genitores.
Os alimentos serão de responsabilidade todos os pais/mães afetivos e
biológicos, sendo credores e devedores, respeitando, é claro, o binômio necessidade/
possibilidade.
Quando o filho for menor será dada preferência para guarda compartilhada, e
não sendo possível, deverá ser deferido o direito de visitas a todos os genitores que
não estiverem com a guarda do menor.
A relação hereditária se estabelece entre o filho e todos os genitores, sejam
afetivos ou biológicos, bem como os ascendentes e demais parentes colaterais de
todos os envolvidos.
E para não deixar fomentar conflitos, em todos os casos em que se exige a
anuência de ambos os pais para validar um ato, devem todos concordarem,
independente da filiação ser socioafetiva ou biológica, sendo que a divergência de um
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deles basta para que seja necessário a interferência do poder judiciário a fim de dirimir
o desacordo.
Concluindo, não há como deixar de reconhecer a Multiparentalidade, já que em
breve será mais comum do que imaginamos depararmos com essa situação no nosso
cotidiano, devendo ser aceito pela sociedade e amparado pelo ordenamento jurídico
sempre em prol do melhor interesse dos envolvidos, resguardando os princípios da
dignidade da pessoa humana e da afetividade.
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cível – ação de investigação de paternidade c/c anulação de registro c/c guarda –
menor entregue pela mãe biológica a suposto pai – registro em nome de ambos – autor
que avoca para si paternidade – exame de dnd conclusivo – acerca de sua paternidade
– caso peculiar – menor que já conta com mais de três anos – inércia do pai biológico
na tomada de medidas de urgência para tomada da criança – contribuição decisiva para
consolidação dos laços afetivos – estudo social indicando as dificuldades que a
modificação da situação acarretará à menor – paternidade socioafetividade – princípios
da proporcionalidade e da razoabilidade – mantença da guarda com o casal que vem
criando a menor – artigos 6° e 33 do eca – pedido inicial parcialmente procedente –
ônus sucumbenciais modificados – recurso provido. Apelante: M.A.G. Apelado: J.M.
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SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação cível. Processo n° 2011.005050-4.
Ação negatória de paternidade - desconstituição da filiação pela nulidade do assento de
nascimento - reconhecimento espontâneo e consciente da paternidade - vício de
consentimento inexistente - realização de teste de paternidade por análise de DNA exclusão da paternidade biológica –irrelevância - existência de sólido vínculo afetivo por
mais de 23 anos -.filiação socioafetiva demonstrada - desconstituição da paternidade
vedada - recurso parcialmente provido. Apelante: AB. Apelados: GMO e APM,
representados por sua mãe, SAMM. Relator: Des. Fernando Carioni. Florianópolis. DP.
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em: 22 jul. 2014.
SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Apelação cível. Processo n° 000642226.2011.8.26.0286. Maternidade socioafetiva - preservação da maternidade biológica respeito à memória da mãe biológica, falecida em decorrência do parto, e de sua família
- enteado criado como filho desde dois anos de idade. Apelantes: Vivian Medina
Guardiã e outro. Apelado: Juízo da Comarca/Juiz Cássio Henrique Dolce de Faria.
Relator: Des. Alcides Leopoldo e Silva Junior. São Paulo. DP: 14/08/2012. Disponível
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