A - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
a necessária à satisfação do
da medida, Antônio Janyr
igo sobre o assunto se referiu
cistência de debate a respeito
iiscutivelmente a leitura das
assunto ... concluir que ...
para resumir as posturas
telar ou executiva (satisfativa)
r-se no sentido de que tal
u seja, importa em invasão no
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a jurídica da medida é, sem
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), não se cingindo, realmente,
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)move a transferência forçada
~qüente.89
to na obra Medidas Cautelares - Estudos em
lva, Sérgio A. Fabris, 1989, p. 23.
.na, as obras dos autores Anúlcar de Castro,
iral Santos e Vicente Greco Filho, como
ar e Galena Lacerda e Dali' AgnoJ Ir., como
reta. Cf. ManuaL do Processo de Execução,
GUARDA DOS FILHOS - UMA QUESTÃO QUE
ULTRAPASSA OS LIMITES DA LEI
MÁRCIA CRISTINA ANANIAS NEVES
Advogada especializada em Direito de Família e das Sucessões.
Autora de várias obras jurídicas.
Um dos problemas mais sérios dentro do Direito de Família é a
questão da guarda dos filhos decorrente da separação dos pais.
Quando estes não a solucionam amigavelmente e optam por
recorrer às vias judiciárias, a situação torna-se ainda mais grave.
Corno obrigar um jovem de 14 ou 15 anos a viver sob a guarda
de um dos pais contra a sua vontade? Será que esses pais, mesmo
tendo motivos relevantes, possuem esse direito? E o Judiciário?
Qual o seu papel? Será que a lei pode ser friamente aplicada a
estes casos?
São tantas as dúvidas que surgem quando o terna é a disputa
pela guarda dos filhos que cremos conveniente fazermos algumas
considerações,
O Código Civil em seu art. 384 determina que: Compete aos
pais, quanto à pessoa dos filhos menores : ... II - tê-los em sua
companhia e guarda; ...
Dessa redação podemos ter a falsa impressão que companhia e
guarda são palavras que possuem o mesmo significado, ou que,
pelo menos foi essa a intenção do legislador ao redigir tal inciso.
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REVISTA JURÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
Estar em companhia de alguém significa estar junto, perto; com
essa pessoa ao lado.
MÁRCIA CRISTINA ANANIAS NEVES
Aos pais cabe assegurar
maneira integral e que, atinJ
cuidados que necessitem.
Como também foi utilizado o conectivo em para guarda
teríamos uma locução adverbial, em guarda, que significa estar
prevenido ou precavido para algum golpe. Obviamente não foi
esse o significado que o legislador quis dar a tal vocábulo, porém,
omitindo erroneamente a preposição sob pode-se extrair desse
atropelo gramatical a falsa idéia de que os pais estão precavidos
em relação aos seus filhos e não, como verdadeiramente é, que
aqueles os têm sob a sua proteção.
Não é o caso do casal sep
dos filhos ficando com a mã~
em relação a eles.
Além dessa desordem legislativa, formou-se a idéia de que ter
os filhos em sua companhia ou sob sua guarda é um direito dos
pais, quase um privilégio.
Portanto, ocorrendo qualc
guarda será deferida a um di
outro surgirá o direito de visi
A partir disto, as disputas pela guarda e os pedidos de buscas e
apreensões aumentaram, tanto do pai, que baseado em
sentimentos de mágoa e ressentimento pela ex-mulher, crê-se no
direito de exclusividade sobre os filhos; como pela mãe que foi
traída, obtendo com isso, em sua concepção, um motivo mais do
que justo para obter a guarda dos filhos.
Neste momento já podeI
como sendo o dever de
responsáveis pelo menor pos:
Queremos chegar com essas ponderações ao conceito de
guarda. Este não é e nunca foi direito dos pais, mas sim um dever.
Esse dever de guarda, de possuírem os filhos sob sua custódia
deverá ser exercido por ambos os pais quando casados, ou por um
deles quando separados.
A guarda dos filhos não
este poderá ser exercido pc
direito de guarda do menor.
ex.: enquanto que a guarda p
E esse dever de guarda do
Bem, no Direito brasileir
possuem disciplina jurídica,
criança ou do adolescente err
de direito de seus pais; e a se
trata o Estatuto da Criança e (
Em ambos os casos o cone
Importante frisar que, no caso de separação judicial, o genitor
que não detém a guarda dos filhos não perde o pátrio poder. Estes
dois conceitos quase sempre são confundidos.
No entanto, o que nos I
questão da guarda dos filhos
sobre esta questão que iremos
Por isso mesmo vamos delinear bem essas situações jurídicas
que na maioria das vezes se mesclam trazendo conseqüências
desastrosas.
Quando um casal com fil
soluções: ou esse casal, por
dispõe sobre a guarda dos s~
seja tomada em juízo, no I
procedimento próprio de p
dependendo das circunstânci
sob a guarda de parentes.
O pátrio poder é um conjunto de obrigações que a lei impõe
aos pais com relação aos filhos menores e a seus bens. Tanto o pai
quanto a mãe possuem o exercício do pátrio poder sobre o filho
menor.
Quando há um acordo, I
consensual, dizemos que um ,
ICA- INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
MÁRCIA CRISTINA ANANIAS NEVES
significa estar junto, perto; com
Aos pais cabe assegurar para que os filhos se desenvolvam de
maneira integral e que, atingindo a idade adulta tenham todos os
cuidados que necessitem.
o conectivo em para guarda
em guarda, que significa estar
Im golpe. Obviamente não foi
quis dar a tal vocábulo, porém,
ção sob pode-se extrair desse
e que os pais estão precavidos
como verdadeiramente é, que
a, formou-se a idéia de que ter
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e os pedidos de buscas e
do pai, que baseado em
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ponderações ao conceito de
'o dos pais, mas sim um dever.
m os filhos sob sua custódia
is quando casados, ou por um
105
A guarda dos filhos não é da essência do pátrio poder, pois
este poderá ser exercido por pessoa diversa daquela que terá o
direito de guarda do menor. O pátrio poder poderá ser dos pais, p.
ex.: enquanto que a guarda poderá ser exercida por terceiro.
Não é o caso do casal separado ou divorciado. Mesmo a guarda
dos filhos ficando com a mãe, o pai não deixa de ter o pátrio poder
em relação a eles.
Portanto, ocorrendo qualquer tipo de separação entre os pais a
guarda será deferida a um deles, amigável ou judicialmente, e ao
outro surgirá o direito de visitas.
Neste momento já podemos conceituar a guarda dos filhos
como sendo o dever de proteção que os pais, tutores ou
responsáveis pelo menor possuem para com estes.
E esse dever de guarda do menor poderá surgir de que forma?
Bem, no Direito brasileiro, há duas situações distintas e que
possuem disciplina jurídica diferente. A primeira é a guarda da
criança ou do adolescente em decorrência da separação de fato ou
de direito de seus pais; e a segunda, é a guarda de menores de que
trata o Estatuto da Criança e do Adolescente.
Em ambos os casos o conceito de guarda é o mesmo.
separação judicial, o genitor
ia perde o pátrio poder. Estes
'undidos.
No entanto, o que nos motivou a escrever este artigo é a
questão da guarda dos filhos em virtude da separação dos pais e é
sobre esta questão que iremos tratar.
Jem essas situações jurídicas
Iam trazendo conseqüências
Quando um casal com filhos separa-se, poderá optar por três
soluções: ou esse casal, por intermédio de um acordo amigável,
dispõe sobre a guarda dos seus filhos ou deixa que esta decisão
seja tomada em juízo, no caso de separação litigiosa ou em
procedimento próprio de pedido de guarda; ou por último,
dependendo das circunstâncias, os filhos poderão ser colocados
sob a guarda de parentes.
: obrigações que a lei impõe
res e a seus bens. Tanto o pai
lo pátrio poder sobre o filho
Quando há um acordo, no caso da separação amigável ou
consensual, dizemos que um genitor delega ao outro a guarda dos
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REVISTA JURÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
filhos. Ao primeiro nasce o direito de visitas. Essa é uma
faculdade dos pais expressada pelo art. 9° da Lei do Divórcio.
São os pais que decidem sobre o que é mais conveniente em
todos os aspectos ficar sob a guarda da mãe ou do pai após a
separação.
Se essa guarda convencionada pelos pais for contrária aos
interesses do menor, o juiz poderá recusar a homologação do
pedido da separação de acordo com o art. 34 da Lei do Divórcio.
É evidente que essa interferência judicial, no caso de separação
consensual, só será exercida em casos excepcionais.
Em qualquer hipótese a decisão judicial que dispõe sobre a
guarda não transita em julgado, ou seja, poderá ser modificada a
qualquer tempo desde que o interessado nessa modificação possua
motivos supervenientes que desaconselhem a manutenção do
menor sob a guarda do genitor que a detém.
O que prevalece sempre, tanto no tocante à guarda como à
visita dos filhos é o interesse e o bem-estar do menor. Tanto a
sentença que é fixada pelo juiz determinando a guarda como
aquela que homologa o acordo, não fazem coisa julgada, podendo
ser modificadas a qualquer momento desde que prevaleça esse
interesse.
Nessa mesma linha segue a disciplinação de visitas.
Exigindo-se modificações favoráveis ao menor, estas deverão
ser feitas pelo interessado.
A ação de modificação de guarda é feita pelo procedimento
ordinário, sendo aconselhável o pedido expresso de busca e
apreensão do filho.
Já para a regulamentação de visita é comum na separação
consensual os próprios cônjuges convencionarem de que forma
será feita. Para que possa ser modificada, o meio utilizado deverá
ser o da ação ordinária.
O problema torna-se mais grave quando a separação é litigiosa,
porque, na maior parte, das vezes são utilizados os motivos que
um cônjuge possui em relação ao outro para repousar-se a questão
da guarda.
MÁRCIA CRISTINA ANANIAS NEV
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· INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
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para repousar-se a questão
MÁRCIA CRISTINA ANANIAS NEVES
107
A culpa da mãe pela separação do casal deverá levá-la a perder
a guarda de um filho de pouca idade? É claro que não. O que irá
determinar os interesses da criança não é o relacionamento do pai
com a mãe.
A criança possui o direito à proteção e este é pessoal, sendo
exercitável contra ambos os pais.
O mau comportamento de um dos pais só irá influenciar na
questão da guarda se este também tiver para com os filhos um
comportamento inútil ou prejudicial, caso contrário, a culpa pela
ruptura conjugal não deverá jamais ser utilizada para traçar do
cônjuge culpado, um perfil de pai ou mãe indesejável para manter
os filhos sob sua custódia.
As necessidades da criança obviamente são variáveis em
conteúdo e intensidade, dependendo da idade, do sexo, da fase da
vida em que se encontra, etc.
O julgador deve se concentrar nesse universo para determinar a
guarda na separação litigiosa: no universo da criança.
Mas será que só isto é o suficiente? Será que analisando-se
qual dos pais naquele momento reúne melhores condições morais,
psíquicas, econômicas e intelectuais para assumir a proteção dos
filhos basta, para o bem-estar dessa criança ou adolescente?
A lei é única; não se modifica de caso para caso; é impessoal.
A sentença aplicada pelo juiz no momento da separação poderá
ser a mais acertada, porém, a médio e longo prazo essa decisão
poderá ser desastrosa para o menor.
Não é por uma sentença de atribuição de guarda que se pode
criar laços afetivos ou melhorar relacionamentos defeituosos entre
pai e filho ou mãe e filho.
Voltemos à questão levantada no início do artigo.
Como uma sentença de atribuição de guarda poderá determinar
que um filho adolescente ou mesmo criança conviva com aquele
que justamente ele não tinha identidade ou afinidade?
Sabemos que no relacionamento entre pais e filhos, e agora
permitimo-nos embrenhar nos sinuosos caminhos da psicologia,
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108
REVISTA JURÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
MÁRCIA CRISTINA ANANIAS NEVE
não basta a ligação genética, é preciso muito mais que isso, a
ligação afetiva. Esta é conseguida por meio de um trabalho de
conquista como qualquer outro, onde se utiliza amor, carinho,
afeto, e de um esforço em conjunto para que os sentimentos de
amizade e lealdade sejam desenvolvidos de uma forma natural.
Pois bem. A lei, sendo impessoal e a sentença sendo a
aplicação da lei no caso concreto, não possui, ao nosso ver,
mecanismos
para
criar,
modificar
ou
supervisionar
relacionamentos afetivos entre pais e filhos.
No momento da separação, o melhor para a criança seria ficar
com o pai, p. ex.: por uma série de qualidades que este possui
sobre a mãe. Qual a garantia que a lei nos dá de que esta decisão
continuará acertada daqui a algum tempo?
Mesmo que seja ouvido o menor e ele decida, naquele
momento, com quem deseja ficar, quem nos garantirá que esta
decisão não está sendo tomada por sentimentos de mágoa e
ressentimento provocados pela culpa da separação atribuída a um
dos pais?
Não podemos esquecer que quando a criança convive com pais
que estão separando-se litigiosamente, mesmo sem querer, ela
participa, toma partido, ora de um, ora de outro.
Essa reunião de problemas pessoais entre os cônjuges que não
tem absolutamente nada a ver com a atribuição de guarda, como já
dissemos, poderá provocar a opção da criança por um ou outro
genitor, até inconscientemente.
A disputa pela guarda em um procedimento litigioso é
extremamente desgastante até para os profissionais envolvidos.
Quanto ao alvo da disputa, o filho, nem seria necessário descrever
a carga emocional e psicológica que sofre antes, durante e após a
determinação da guarda.
O que então poderia ser feito para amenizar essa questão tão
delicada e difícil? Penso que uma solução interessante seria a
reunião de profissionais da área do Direito com os da área médica
e social, como psiquiatras, psicólogos e assistentes sociais, num
trabalho preventivo até, feito com o casal primeiramente, a fim de
evitar um conflito maior er
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MÁRCIA CRISTINA ANANIAS NEVES
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109
evitar um conflito maior envolvendo procedimentos como perícia
p. ex.: e se esse objetivo não fosse conseguido, um
acompanhamento durante o processo e após a sentença seria muito
importante.
Além desse acompanhamento, que chamamos de preventivo
possuir exatamente essa função, a de suavizar o conflito e fazer
com que os vínculos de afeto e carinho da família continuem
presentes, prepararia tanto o guardião para exercer sua função; o
outro para cumprir uma sentença que tirará o filho da sua
companhia dando-lhe somente o direito às visitas; como também a
criança envolvida, definindo bem os relacionamentos e fazendo
com que ela perceba que o relacionamento pessoal dos seus pais
não possui nenhuma ligação do seu com eles.
I.
Mesmo com esse trabalho, é importante salientar que seqüelas
sempre ficarão numa disputa de guarda, especialmente no filho,
provenientes de hostilidades e muitas vezes de reivindicações
exageradas e impossíveis de serem cumpridas. Seria muito melhor
para o bem-estar de todos que fosse tentado um acordo para essa
atribuição de guarda ao invés de um conflito.
O filho não é e nunca foi um troféu daquele que detém a
guarda, para que o exiba como um prêmio por ter obtido a vitória.
Aliás, nesta disputa nunca haverá vencedores, só perdedores.
Vários são os mecanismos legais de que nós, profissionais do
Direito, dispomos para fazer cumprir uma sentença, porém neste
caso, temos certeza que, o que fará com que esse menor
desenvolva-se da melhor maneira possível com este ou aquele
guardião é a conscientização dos próprios pais de que o que tiver
de ser feito, sempre, deverá ter como causa o amor, a
compreensão e o respeito que o filho merece, e isso vai além dos
limites da lei.
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