PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO
GABINETE DO DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO BARROS DIAS
APELAÇÃO CÍVEL Nº 551593/PB (0001701-09.2010.4.05.8200)
APTE : DALVA GUEDES ARNAUD E OUTROS
ADV/PROC : JOSE MARIO PORTO JUNIOR E OUTROS
APTE : ILMA PIRES DE SA ESPINOLA
ADV/PROC : HENRIQUE PIRES DE SA ESPINOLA
APTE : FRANCISCO AUGUSTO COSTA MARCOLINO GOMES E OUTROS
APDO : UNIÃO
ORIGEM:
1ª VARA FEDERAL DA PARAíBA
RELATOR:
DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO BARROS DIAS Segunda Turma
RELATÓRIO
O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal FRANCISCO
BARROS DIAS (Relator): Trata-se de apelações interpostas por Dalva Guedes
Arnaud e outros contra sentença que em ação ordinária em que se objetivou o
pagamento de diferenças vencimentais correspondentes à remuneração de médico,
julgou improcedente o pedido.
Entendeu o Juiz Federal João Bosco Medeiros de Souza, da 1ª Vara
da Seção Judiciária da Paraíba que embora tenha a Justiça do Trabalho
reconhecido o desviou na área de saúde do TRT da 13ª Região, não se pode
concluir que foram os autores desviados de suas funções porquanto não teriam
comprovado o desempenho efetivo de atividades privativas de médicos, em caráter
não eventual, no âmbito do exercício de seus cargos no TRT da 13ª Região.
Destacou, ainda que não tendo sido comprovado o desvio de função
não pode haver pagamento de diferenças de vencimentos e seus reflexos sobre
outras parcelas remuneratórias, nem declaração de insalubridade, com aplicação de
legislação previdenciária especial, ou jornada de quatro horas e pagamento de
horas extraas decorrentes da extrapolação dessa jornada pretendida; tampouco
pode haver enquadramento no cargo de médico, ou incorporação de gratificação de
função, pelo mesmo motivo e também porque não há previsão legal que ampare
esse pedidos, considerando que a acessibilidade aos cargos públicos se faz
mediante concurso público de provas ou de provas e títulos, segundo a Constituição
Federal, art. 37, II.”
A apelante Ilma Pires de Sá Espínola aduziu em sintese:
a) ingressou no TRT da 13ª Região em 1º de julho de 1987 após
aprovação em seleção pública de provas e títulos promovida por aquela Corte, para
provimento do cargo de técnico judiciário, salientando que logo após o inicio de
suas atividades laborativas passou a desempenhar tarefas totalmente diversas com
as inerentes ao cargo emque se encontra investida, tendo em vista que fora
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designada por aquele TRT para desenvolvimento de atividades no setor médicoodontológico, local onde exerceu até recentemente sua formação profissional em
medicina, sem qualquer interrupção e mediante a percepção de vencimento do
cargo originário incorporando-se às condiçoes funcionais próprias de profissional de
saúde e gerando legítimo direito adquirido ao enquadramento;
b) as atividades exercidas envolviam sobretudo, a realização de
consultas, exames clínicos, diagnósticos e inspeções de saúde, solicitação de
exames complementares para a realização de diagnóstico; prescrição de
tratamentos; realização de visitas domiciliares ou em dependências hospitalares;
emissão de laudos médicos, pareceres e atestados, concessão de licenças para
tratamento de saúde; apreciação de atestados médicos emitidos por profissionais
externos ao quadro do Tribunal; atuação em perícias médicas e a execução de
outras atividades da mesma natureza e grau de complexidade;
c) durante mais de vinte anos de prestação de serviço público como
profissional de saúde no aludido Tribunal cumpriu jornada diária de seis horas,
acrescido de plantão de 48 (quarenta e oito) horas a cada dois meses, até ser
transferida do setor médico em setembro de 2010, passando a executar funções
burocráticas que nunca realizou enquanto funcionária daquela Corte, resultando em
indevido aumento da carga horária;
d) faz jus ao reconhecimento do exercício de funções privativas de
profissional de saúde, mais precisamente de Analista Judiciário –médico e, assim,
seu enquadramento neste cargo, tendo em vista que exercia as funções e
atribuições de competência privativa de tal cargo;
e) é possível apreciação de documento novo quando se tratar de
fato constitutivo, modificativo ou extintivo capaz de influir no julgamento da lide, nos
termos do art. 517, do CPC, como no caso em tela, em que o documento (Parecer
nº. 052/2012 de 27/02/2012) já existia á época da prolação da sentença mas não se
encontravam em sua posse, assim como os atestados, laudos médicos, prontuários
de atendimento e livros de perícia.
f) o seu direito calcado em desvio de função irregular não pode ser
sumariamente violado, com base na alegação da ilegalidade da qual foi sujeito de
boa-fé e que criou relação duradoura e da qual se aproveitou a Administração,
tendo havido a consolidação da situação pelo transcurso de quase 22 (vinte e dois)
anos desde o desvio de função.
Defendeu, por último o seu enquadramento no cargo de médica por
ter exercido as funções médicas no TRT da 13ª Região emitindo laudos médicos,
pareceres, atestados, licenças para tratamento de saúde, homologação de
atestados médicos emitidos por profissionais externos ao quadro do Tribunal,
durante vinte e dois anos, sob pena de serem considerados nulos os atos
praticados já que teriam sido proferidos por servidor não habilitado, ocupante do
cargo de Técnico Judiciário e não Analista especialista em Medicina.
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Os apelantes Francisco Augusto Costa Marcolino e Susam
Albuquerque de Brito Gomes alegaram em síntese que ingressaram no TRT da 13ª
Região, após terem logrado aprovação na seleção de provas e títulos, para os
cargos de Técnicos Judiciários Classe ‘
A’
, padrão II, do TRT da 13ª Região e
posteriormente, a sua investidura no cargos, por serem titulados em Medicina, na
qualidade de médicos Ginecologista e Radiologista foram redirecionados através de
Portaria para prestarem serviços médicos no Departamento Médico do Tribunal em
referência, e durante o tempo em que lá permaneceram trabalharam em tais
atividades, conforme comprovam os documentos que se encontram arquivados no
TRT referido, tais como o Prontuário Médico dos pacientes, Folha de Diagnósticos e
Atestado de Saúde Ocupacional.
Defenderam, assim, o pagamento das diferenças salariais devidas,
em face do desvio de função ocorrido, considerando que eram titulares de cargo de
Técnico Judiciário e passaram a desempenhar as funções relativas a atribuições de
cargo de nível superior –Analista Judiciário. Destacaram, ainda que o Conselho
Superior da Justiça do Trabalho reconheceu através do Oficio nº. 10/2009, acostado
às fls. 122/123 os desvio de função na área de saúde, tendo determinado à
Presidência do TRT da 13ª Região a adoção de providências para sanar tal desvio.
Enfatizaram que os Prontuários médicos, por serem privativos dos
pacientes e do Tribunal, necessitavam para serem retirados da autorização
expressa do servidor considerando que todos os servidores permitem a exposição
pública do seu estado de saúde, razão pela qual para conseguir a permissão de
alguns servidores exigiu muito tempo, razão pela qual não foram apresentados
antes da sentença acrescentando que o art. 396, do CPC e o precedente do
colendo STJ que trouxe á colação asseguram a juntada de tais documentos mesmo
na fase recursal desde que observado o princípio do contraditório.
Por último, alegaram que a jurisprudência pátria e a doutrina vem
reconhecendo o direito do servidor às diferenças vencimentais relativas ao periodo
em que ocorreu o desvio de função, como forma de indenização, de modo a evitar o
enriquecimento ilícito da Administração.
Requereram, assim, o provimento do apelo para reformar a
sentença condenando a União no pagamento das diferenças vencimentais e suas
repercussões no décimo terceiro, horas-extras e adicional de insalubridade,
existentes entre os Cargos de Técnico Judiciario Classe ‘
A’
, Padrão II e o de
Médico, acrescidos de juros de mora e correção monetária.
Os apelantes Dalva Guedes Arnaud, Rogério Navarro Ribeiro e
Alexandrina Maia Lima Diniz arguiram a preliminar de nulidade da decisão proferida
noss embargos de declaração por eles opostos, da sentença, ante a ausência de
prestação jurisdicional efetiva por parte do Juízo de Primeiro Grau o que implicou na
violação do art. 93, IX, da Constituição Federal.
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Alegaram que a contradição apontada naquele recurso se refere ao
fato de que os documentos juntados aos autos para fins de prova não foram
considerados pelo Juizo a quo que concluiu que nenhum aponta o exercício da
atividade médica, sem explicitar as razões que o levaram a tal entendimento.
Sustentaram que exerceram por mais de doze anos ininterruptos, a
função de médico, já que possuem tal formação superior, realizando por este
motivo, todos os procedimentos e tarefas intrínsecos a profissão, com os mesmos
deveres e obrigações dos servidores públicos ocupantes do cargo de médico, sem o
gozo dos mesmos direitos que estes, sobretudo, em relação aos vencimentos.
Destacaram que os mesmos, juntamente com os servidores lotados
no cargo de médico no âmbito do TRT da 13ª Região, exerciam a mesma atividade,
com carga de trabalho e atribuições próprias da profissão a qual se graduaram
restaram comprovadas nos autos, de modo que a manutenção do entendimento
esposado na sentença viola o princípio constitucional da isonomia inserto no art. 7º,
XXX, da Constituição Federal de 1988, além de violar o art. 41, § 4º, da Lei nº.
8.112/90.
Defenderam, assim, com fundamento na Súmula 378, do STJ, o
pagamento das diferenças que entenderam devidas, em face de restar
carracterizado o desvio da função já que exerceram por muitos anos, atribuições
diversas daquelas inerentes ao seu cargo, em benefício da Administração.
Salientaram, ainda, que embora desenvolvessem seus serviços
médicos por meio de cargo comisssionado, a ausência de precariedade ou
transitoriedade da função se esvai em virtude do considerado tempo de serviço
prestado.
Pugnaram ao final pelo seu enquadramento no cargo de médicos
com seus consectários (vencimentos, carga horária e demais vantagens) e/ou pelo
pagamento de todas as diferenças de vencimento a partir do início do
desenvolvimento das atividades técnicas médicas com seus reflexos sobre todas as
vantagens decorrentes do cargo, como adicional de insalubridade e jornada diária
de 04 (quatro) horas.
Contrarrazões apresentadas pela União às fls. 877/879 onde se
limitou a afirmar que “
a atribuição de atividades não condizentes com a natureza do
cargo ocupado pelos demandantes descabe pagar-lhes as diferenças slariais, pois,
como é sabido, o ato ilegal não gera efeitos no plano jurídico.”(Fls. 879).
É o relatório.
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VOTO
O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal FRANCISCO
BARROS DIAS (Relator):Inicialmente, quanto a preliminar de nulidade da decisão
proferida nos embargos de declaração alegada pelos apelantes Dalva Guedes
Arnaud, Rogério Navarro Ribeiro e Alexandrina Maia Lima Diniz não merece
prosperar, porquanto se encontra devidamente fundamentada.
É que o Juiz de Primeiro Grau expôs as razões que firmaram o seu
convencimento, ressaltando inclusive que “
eventual rediscussão da matéria já
decidida e alteração da sentença dependeriam de recurso específico perante a
instância superior.”(Fls. 665).
É oportuno registrar que a jurisprudência do STF e deste egrégio
Tribunal vem entendendo que a fundamentação da decisão de modo conciso desde
que seja explicitados os motivos da convicção do julgador.
A este respeito, confira-se o seguinte precedente deste egrégio
Tribunal:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA
POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO REJEITADA. INEXISTÊNCIA DE
OFENSA AO ART. 458 DO CPC. SFH. CONTRATO DE MÚTUO SEM
COBERTURA DO FVCS. SALDO DEVEDOR RESIDUAL. RESPONSABILIDADE
DO MUTUÁRIO. ART. 2º DO DECRETO -LEI Nº 2.349/87. PRECEDENTES DO
STJ
E
DESTA
CORTE.
APELAÇÃO
IMPROVIDA.
1. Hipótese de ação ordinária em que os mutuários buscam a declaração de
nulidade da cláusula contratual que impõe o pagamento integral do saldo residual
de contrato de mútuo firmado no âmbito do Sistema Financeira de Habitação SFH.
2. Merece ser rejeitada a preliminar de nulidade da sentença suscitada pelos
apelantes, por suposta ofensa ao artigo 458 do Código de Processo Civil. O
embasamento jurídico adotado pelo juízo monocrático está evidenciado no corpo
da sentença vergastada, não se podendo cogitar de nulidade da sentença por
ofensa ao artigo 458 do CPC. Ademais, o Supremo Tribunal Federal já decidiu
que a fundamentação nas decisões judiciais pode ser concisa, desde que
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explicitados os motivos da convicção do julgador, admitindo-se inclusive que se
adote, como razões de decidir, os fundamentos oferecidos por outra decisão,
bem como a citação de jurisprudência atinente à questão em julgamento.
3. A jurisprudência do C STJ e desta Corte Regional é pacífica no sentido de que
nos contratos de financiamento celebrados no âmbito do SFH, sem cláusula de
garantia de cobertura do FCVS, o saldo devedor residual deverá ser suportado
pelo
mutuário.
4. A análise dos autos demonstra que o contrato de mútuo habitacional em
discussão não prevê a cobertura do Fundo de Compensação de Variações
Salariais - FCVS e tampouco foi cobrado dos mutuários o encargo correspondente
à contribuição para esse Fundo durante a vigência do contrato. Assim, não pode
prosperar a pretensão dos recorrentes, haja vista que é da responsabilidade dos
mutuários o pagamento de eventual saldo devedor, no caso em que o contrato de
mútuo habitacional não prevê a cobertura pelo Fundo de Compensação de
Variações
Salariais
FCVS.
5. Apelação improvida. (Segunda Turma, AC501771/AL, Relator: Des. Federal
Manuel Maia, julg. 12/04/2011, publ. DJE: 18/04/2011, pág. 42, decisão unânime).
Quanto a alegação da apelante Ilma Pires de Sá Espínola e dos
apelantes Francisco Augusto Costa Marcolino e Susam Albuquerque de Brito
Gomes quanto a possibilidade de juntada de documentos novos na fase recursal,
como os prontuários médicos dos servidores que teriam atendido quando exerceram
a função de médico no setor médico do TRT 13ª Região sob a alegação de que não
teriam apresentado antes da prolação da sentença pois dependiam não apenas da
autorização da Administração quanto dos servidores entendo que merece
prosperar.
É que de acordo com a jurisprudência deste egrégio Tribunal é
possível a apreciação de documento apresentado em sede recursal desde que não
impugnado pela parte contrária.
A este respeito, confira-se o seguinte precedente:
PROCESSUAL CIVIL. - EMBARGOS DE TERCEIRO. - PENHORA DE IMÓVEL
EM EXECUÇÃO PROMOVIDA CONTRA ANTIGO PROPRIETÁRIO DO BEM. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE O PEDIDO, À MÍNGUA DE
COMPROVAÇÃO DA PROPRIEDADE DO IMÓVEL.- JUNTADA AOS AUTOS,
JÁ NO TRIBUNAL, DA CERTIDÃO EXPEDIDA PELO COMPETENTE
CARTÓRIO DE REGISTRO. - INTIMAÇÃO DA EMBARGADA PARA FALAR
SOBRE O DOCUMENTO. RESPEITO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO.
AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO QUANTO À AUTENTICIDADE E O CONTEÚDO
DA CERTIDÃO. MITIGAÇÃO DO CONCEITO DE DOCUMENTO NOVO
CONTIDO NO ART. 397, DO CPC. ACEITAÇÃO DO DOCUMENTO COMO
PROVA DO ALEGADO. PRINCIPIO DA LEGALIDADE QUE DEVE SER
OBSERVADO EM HARMONIA COM OS PRINCIPIOS DA RAZOABILIDADE E
DA PROPORCIONALIDADE QUE TAMBÉM NOTEIAM A ORDEM
CONSTITUCIONAL VIGENTE. - COMPROVAÇÃO DA BOA-FÉ DO
EMBARGANTE. - AQUISIÇÃO DO IMÓVEL OCORRIDA BEM ANTES DO
REGISTRO DA PENHORA. - DESCONSTITUIÇÃO DA CONSTRIÇÃO
EXISTENTE SOBRE O IMÓVEL EM QUESTÃO QUE SE IMPÕE. -. APELAÇÃO
PROVIDA. (Quarta Turma, AC 543947/RN, Relator: Des. Federal Lázaro
Guimarães, julg. 11/12/2012, publ. DJE:20/12/2012, pág. 403, decisão unânime).
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Passo ao exame do mérito.
Pretendem os apelantes a reforma de sentença para que lhes sejam
assegurados o direito ao enquadramento no Cargo de Médico e/ou o pagamento
das diferenças supostamente devidas em face do suposto desvio de função sob a
alegação de terem, durante o tempo em que teriam exercido as funções de médico
no Setor Médico do TRF da 13ª Região, embora ocupantes do Cargo de Técnico
Judiciário, durante vários anos.
Examinando os autos, observo que restou demonstrado que o
apelante Franscisco Augusto da Costa Marcolino, Técnico Judiciário ocupou por
considerável lapso de tempo a função de Médico no Setor Médico do TRT da 13ª
Região, conforme se verifica dos documentos acostados às fls. 22/34, tendo
exercido as funções gratificadas de Auxiliar de Clinica Médica, nos periodos
correspondentes a 12/03/2001 a 31/07/2003 e 14/03/2005 a 16/09/2009.(fls. 416).
Além disso, exerceu a função gratificada, a titulo de susbstituição
como Assistente Chefe da Seção de Clinica Médica correspondente ao período de
22/02/2002 a 09/03/2002, de 03/02/2003 a 04/03/03, de 02/06/2003 a 16/06/2003,
de 10/07/2003 a 21/07/2003 (fls 416).
Por sua vez, a apelante Dalma Guedes Arnaud também exercera
função como Médica do aludido Setor Médico do Tribunal em questão, tendo
desempenhado a função gratificada de Responsável pelo Setor de Clinica Médica
de João Pesoa-PB, do TRT/PB, conforme comprova o documento acostado às fls.
106,, no período de 01/06/98 a 31/07/2003, 01/08/2003 a 13/03/2005, 14/03/2005 a
16/09/2009 (fls. 417).
A apelante Suzan Albuquerque de Brito Gomes exercera a função
gratificada de Auxiliar de Clínica Médica nos períodos de 01/06/1998 a 13/11/2002,
21/02/2003 a 16/09/2009, conforme comprova os documento acostado às fls. 418.
O apelante Rogério Navarro Ribeiro exercera a função de Auxiliasr
de Clina Médica no periodo de 01/06/98 a 16/09/209 (fls. 419).
Verifico, ainda que a apelante Alexandrina Maia Lima Diniz exercera
a função comissionada de Ausiliar de Clina Médica no periodo de 01/06/98 a
16/09/2009. (Fls. 420).
Observo, também, que a apelante Ilma Pires de Sá Espínola
exercera as funções gratificadas de: Auxiliar de Clinica Médica, nos periodos de
01/06/98 a 31/07/98 e 01/08/2003 a 16/11/2004, de Chefe do Núcleo Médico, em
caráter de substituição nos seguintes períodos: 04/03/2002 a 13/03/2002 e
18/11/2002 a 07/12/2002, e ainda como Assistente Chefe da Seção Médica no
período de 17/11/2004 a 16/09/2009 (fls. 421).
Ademais, os documentos relativos a Prontuários Médicos de alguns
servidores, a atestados de saúde ocupacional e a lista de médico, acostados às fls
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634/654, 682/737, 756/781 e 800/803 vêm a corroborar que os apelantes exerciam
as funções típicas de médico, no Setor Médico do TRT/PB.
Restanto caracterizado, portanto o desvio de função pelo exercício
de função de médico no Setor Médico do TRT/PB por parte dos apelantes,
ocupantes do Cargo de Técnico Judiciário por lapso de tempo considerável,
portanto de natureza não eventual, fazem estes jus ao pagamento das diferenças
vencimentais do cargo de Analista Judiciário –Especialidade Médica, durante os
periodos em que estiverem desviados da função e não ao enquadramento
porquanto este implicaria em forma de provimento de cargo sem concurso público o
que é vedado pela Constituição Federal..
Registre-se que a jurisprudência dos Tribunais pátrios, nesses
casos, vem entendendo que é devida indenização correspondente à diferença entre
o valor da remuneração do cargo originário e os vencimentos do cargo que
efetivamente desempenha.
Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes:
EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo. Servidor
público. Substituição. Cargo inexistente. Anulação de ato administrativo. Desvio de
função. Direito ao recebimento da remuneração pelo período trabalhado em
desvio de função. Precedentes. 1. A jurisprudência desta Corte firmou
entendimento no sentido de que o servidor tem direito, na forma de indenização,
à percepção dos valores referentes à diferença da remuneração pelo período
trabalhado em desvio de função, sob pena de enriquecimento sem causa do
Estado. 2. Agravo regimental não provido. (STF, Primeira Turma, RE 498898/RS
AgR/RS, Relator: Min. Dias Toffoli, julg. 26.06.2012, publ. DJ: 15/08/2012,
decisão unânime).
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO DEINSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. VIOLAÇÃO AO ART. 535,
II, DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS
REMUNERATÓRIAS. COBRANÇA. POSSIBILIDADE. SÚMULA 378/STF.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. QUANTUM. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Tendo o Tribunal de origem se pronunciado de forma clara e precisa sobre as
questões postas nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para
embasar a decisão, não há falar em afronta ao art. 535, II, do CPC, não se
devendo confundir "fundamentação sucinta com ausência de fundamentação"
(Resp 763.983/RJ, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, DJ 28/11/05).
2. "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais
decorrentes" (Súmula 378/STJ).
3. "Em sendo vencida a Fazenda Pública, tem aplicação o parágrafo 4º e, não, o
parágrafo 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil, devendo os honorários ser
fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, insuscetíveis de revisão na forma
da Súmula n. 7/STJ" (AgRg no REsp 995.879/SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL
MARQUES, Segunda Turma, DJe 23/5/12).
4. Agravo regimental não provido. (Primeira Turma, AgRg no Ag 1427331 / RN,
Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima, julg. 21/08/2012, publ. DJE:30/08/2012,
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decisão unânime).
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE
ADMINISTRATIVO (NÍVEL MÉDIO). CONTADOR (NÍVEL SUPERIOR).
AUSÊNCIA
DE
PROVA.
I - A Jurisprudência pátria vem entendendo que nos casos de desvio de função,
tem o servidor direito ao recebimento de indenização correspondente à diferença
entre o valor da remuneração do cargo originário e os vencimentos do cargo que
efetivamente
exerce.
II - No caso dos autos, não restou comprovado que os autores, agentes
administrativos, permanecem exercendo a função de contador, não fazendo jus,
portanto, ao recebimento das diferenças salariais, a título de indenização.
III - Apelação improvida. (Quarta Turma, AC 540654/PE, Relator: Desa. Federal
Margarida Cantarelli, julg. 22/05/2012, publ. DJE: 24/05/2012, pág. 696, decisão
unânime).
ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE
FUNCÃO. DIREITO A INDENIZAÇÃO. HONORÁRIOS. CONDENAÇÃO.
DIREITO A RECEBER A DIFERENÇA DURANTE O LAPSO TEMPORAL EM
QUE
OCORREU
O
REFERIDO
DESVIO.
PRECEDENTES.
1. O desvio de função caracteriza-se quando o servidor público se encontra no
exercício de atribuições diversas daquelas próprias do cargo público em que fora
investido, sem o correspondente aumento de remuneração, bastando a
comprovação de que aquelas atribuições existem e de que as mesmas são
próprias
de
cargo
público
diverso
do
por
ele
ocupado.
2. Segundo orientação assente no Tribunal da Cidadania, o servidor público
desviado de sua função, embora não tenha direito ao enquadramento, faz jus aos
vencimentos correspondentes à função que efetivamente desempenhou, sob
pena de ocorrer o locupletamento ilícito da Administração. Precedentes: AGREsp.
270.047/RS, STJ, Quinta Turma, DJ de 22/04/2002, p. 231, Rel. Min. GILSON
DIPP; REsp 205.021/RS; STJ, Quinta Turma, DJ de 28/06/1999, p. 145, Rel. Min.
EDSON VIDIGAL e REsp 164.337/RS, STJ, Sexta Turma, DJ de 01/02/1999, p.
241,
Rel.
Min.
ANSELMO
SANTIAGO.
3. No presente caso, verifica-se que o apelado é funcionário da Universidade
Federal do Ceará ocupante do cargo de Vestiarista desde 01.04.87, sendo
desviado de sua função em 10.07.92, passando a exercer o cargo de Contínuo,
conforme atestam os documentos de fls. 12/14, nos quais resta evidenciado, às
claras,
o
desempenho
dessa
atividade.
4. Tem o servidor direito a receber a diferença entre os vencimentos do cargo
efetivo e o daquele exercido de fato durante o lapso temporal em que ocorreu o
referido
desvio.
5. Honorários advocatícios fixados em 5% sobre o valor da condenação.
6. Apelação da Universidade Federal improvida e apelação do particular provida,
para exclui da condenação o limite temporal para recebimento da diferença
salarial imposto na sentença, data da propositura da ação. (Primeira Turma, AC
418959/CE, Relator: Des. Federal Manoel Erhardt, julg. 19/06/2011, publ. DJE:
26/05/2011, pág. 155, decisão unânime).
ADMINISTRATIVO.
PROCESSUAL
CIVIL.
DESVIO
DE
FUNÇÃO.
RECONHECIMENTO DEVIDO. PROVAS TESTEMUNHAIS E DOCUMENTAIS.
SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.
REMESSA OFICIAL E APELAÇÕES
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CONHECIDAS
MAS
NÃO
PROVIDAS.
1. O pagamento dos valores atrasados devem atentar para a prescrição
quinquenal, restringindo-se o pagamento dos valores devidos nos últimos cinco
anos anteriores à propositura da demanda, haja vista se tratar de prestações
sucessivas, devidas mês a mês, nos moldes do que prescreve a Súmula 85 do
STJ
e
art.
3º
do
Decreto
nº
20.910/32.
2. A Lei nº 10.593/2002, alterada pela Lei nº 11.457/2007, e regulamentada pelo
Decreto nº 6.641/2008 especifica as atividades desenvolvidas pelos integrantes
da carreira de auditoria fiscal e analista tributário da Receita Federal.
3. Através das evidências probatórias e o depoimento da parte autora, bem como
das testemunhas ouvidas em juízo, conforme documentos nos autos, observa-se
que houve efetivo desvio de função nas atividades desenvolvidas pela parte
demandante, que apesar de ocupar o cargo de agente administrativo, mediante o
exercício de atribuições concernentes ao cargo de Analista Tributário e Auditor
Fiscal
da
Receita
Federal.
4. Destaque-se que as referidas atividades desenvolvidas pelo referido servidor
aconteciam de forma habitual, referentes a ações ligadas à cadeia de tributação,
pendências de compensação e cobranças de impostos, análise, revisão,
lançamento de tributos de pessoa física e jurídica, controles para inscrição na
dívida ativa, processos de revisão e impugnação de tributos, cobrança,
arrecadação
e
tributação.
5. Situação em que se configura o efetivo desvio de função, haja vista o
exercício de atividades por parte do demandante que configuram as atribuições
da
carreira
de
Analista
Tributário
da
Receita
Federal.
6. Em decorrência de tal reconhecimento, cabível o pagamento ao interessado da
diferença entre o valor da remuneração percebida, a título de agente
administrativo, e aquela devida em função da carreira de analista tributário, vez
que nos moldes da Súmula 378 do STJ, uma vez reconhecido o desvio de
função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.
7. Não há que se falar em provimento em cargo público em afronta aos princípios
da moralidade ou de desobediência à necessidade de concurso público, já que
não se está promovendo a investidura da parte autora em novo cargo, mas
apenas remunerando-o pelo exercício de atribuições por ele efetivadas de cargo
diverso daquele no qual fora investido, o que se mostra devido, sob pena de se
albergar
verdadeiro
enriquecimento
ilícito
da
Administração.
8. Cabível o reconhecimento de sucumbência recíproca, vez que o pedido da
parte autora se referia a desvio de função desde sua lotação na Secretaria da
Receita Federal, ocorrida em 12.02.1996, até meados do ano de 2005, data da
propositura da ação. Entretanto, o reconhecimento do pedido se restringe, com
base nas provas apresentadas ao período em que o autor exerceu suas atividades
nas cidades de Iguatu e Icó, o que não corresponde ao período completo
pretendido pelo demandante. Deve permanecer, portanto, o reconhecimento da
sucumbência
recíproca,
nos
moldes
do
art.
21
do
CPC.
9. Ante o teor do dispositivo legal, sobre as parcelas atrasadas, deverão incidir
juros de mora de consoante disposto no art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, atentandose, inclusive, para a nova redação instituída pela Lei nº 11.960/2009, a contar da
citação, e correção monetária, nos moldes estatuídos pela Resolução nº
561/2007, do Conselho da Justiça Federal, que padronizou o Manual de Cálculos
da
Justiça
Federal.
10. Remessa oficial e recursos de Apelação do Autor e da União conhecidos mas
não providos. (Segunda Turma, APELREEX 11912/ , Relator: Des. Federal
Francisco Barros Dias, julg. 08/02/2011, publ. DJE:17/02/2011, pág. 360, decisão
unânime).
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Quanto ao adicional de insalubridade, não é este devido aos
autores, ocupantes do cargo de Tecnico Judiciário no período em que exerceram as
atribuições de médico no Setor Médico do TRT da 13ª Região, pois pelo exame das
suas fichas financeiras trazidas aos autos se verifica que os percebeu.
No que se refere a manutenção da carga horária de médico após
cessado o desvio de função, não é devido, porquanto embora sejam os autores, ora
apelantes médicos, os cargos de que são titulares não são privativos de médicos,
mas de nível médio, com carga horária diária de 07 a 08 horas diárias, portanto
diversa daquele cargo.
Em relação ao período em que os autores exerceram as funções de
médico no Setor Médico do TRT da 13[ Região, não restou comprovado nos autos
que a carga horária diária a que estavam sujeitos não era a de 04 (quatro) horas,
razão pela qual tal pleito não merece ser acolhido.
Quanto ao pedido de incorporação das funções exercidas no setor
médico, observe-se que os servidores Ilma Pires de Sá Espinola (ficha financeira fls. 378 e 384) Dalma Guedes Arnaud (ficha financeira fls. 98 e 107), Suzan
Albuquerque de Brito Gomes (ficha financeira fls. 166), Alexandrina Maia Lima Diniz
(ficha financeira fls. 302), Rogério Navarro Ribeiro (fls. 256) já percebem os
quintos/décimos da função por força de decisão judicial, razão pela qual não
merece ser acolhido.
Em relação ao apelante Francisco Franscisco Augusto da Costa
Marcolino, Técnico Judiciário, como este ocupou função comissionada de Auxiliar
de Clinica Médica,x Médico no Setor Médico do TRT da 13ª Região, conforme se
verifica dos documentos acostados às fls. 22/34, nos periodos correspondentes a
12/03/2001 a 31/07/2003 e 14/03/2005 a 16/09/2009 (fls. 416), não faz jus a mesma,
pois a Medida Provisória nº. 2225-45/01, ao introduzir o art. 62-A, a Lei nº. 8.112/90.
permitiu a incorporação dos quintos somente até o período de 08.04.1998 a
05.09.2001.
A este respeito, confira-se o seguinte precedente deste Tribunal:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REVISÃO/ATUALIZAÇÃO DE
PARCELA DOS "QUINTOS" JÁ INCORPORADA. PERÍODO DE 08/04/98 A
05/09/2001.
POSSIBILIDADE.
MP
2225-45/01.
1. A Medida Provisória nº 2225-45/01, ao inserir o art. 62-A à Lei nº 8.112/90,
fazendo referência expressa aos arts. 3º e 10 da Lei nº 8.911/94 e 3º da Lei nº
9.624/98 - que tratavam, em última análise, de critérios para a incorporação dos
quintos/décimos - findou por permitir a incorporação dos quintos no período de
08.04.1998 a 05.09.2001, somente após o qual seriam os mesmos transformados
em Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada. Entendimento adotado STJ
com suporte no art. 543-C, parágrafo 7º, II do CPC (RECURSO ESPECIAL Nº
1.261.020
CE
Julg:
24.10.2012).
2. A pretensão do autor possui respaldo legal e jurisprudencial. Assim, no caso
dos servidores substituídos tiverem exercido função de direção, chefia e
assessoramento, ou cargo em comissão por doze meses de efetivo exercício, no
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período permitido pela Medida Provisória n.º 2.225-45/2001 e nos termos do art.
3º, da Lei nº 8.911/94, fazem jus a revisão/atualização dos quintos/décimos, a
teor do parágrafo 4º, do Art. 3º, da Lei nº 8.911/94, que prevê que após a
incorporação dos cinco quintos pelo servidor, poderá haver a atualização
progressiva
das
parcelas
já
incorporadas.
3. Aplicação da Súmula nº 85 do STJ, que assim prevê "em se tratando de
relação de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora,
quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge
apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da
ação".
Sentença
modificada
neste
ponto.
4. Apelação e remessa oficial parcialmente providas. (Segunda Turma, AC
550344/PB, Relator: Des. Federal Francisco Wildo, julg. 04/12/2012, publ.
DJE:06/12/2012, pág. 346, decisão unânime).
Ademais, “
não é o caso de prescrição do fundo de direito, pois tratase de relação jurídica de trato sucessivo, que manteve intacto o núcleo do direito,
devendo ser acolhida a prescrição tão-somente em relação às prestações que
ultrapassaram os 5 (cinco) anos anteriores à data do ajuizamento da ação, ou seja,
nos moldes do pedido inicial. No que se refere aos juros de mora merece prosperar
o entendimento jurisprudencial consolidado que defende o percentual de 1% (um
por cento) ao mês sobre as parcelas atrasadas, cuja natureza alimentar se encontra
evidenciada”
. 5. Apelação e Remessa Oficial improvidas. (AC 200683000105523,
Desembargador Federal Francisco Barros Dias, TRF5 - Segunda Turma,
24/09/2009).
A hipótese é de dar parcial provimento à apelação para condenar à
União no pagamento aos autores, a título de indenização das diferenças dos
valores entre os vencimentos pagos aos mesmos na condição de Técnico Judiciário
e os vencimentos correspondentes às funções do cargo de Analista Judiciário
(Especialidade Medicina), a título indenizatório, no período em que os
autor(es)/servidor(es) estiveram exercendo efetivamente a função de médico junto
ao Setor de Saúde do TRT da 13ª Região, com a observância da prescrição
qüinqüenal,
nos
termos
da
Súmula
85-STJ.
Os juros de mora e a correção monetária a incidir sobre a diferenças
devidas devem ser calculados em conformidade com o que dispõe o art. 1º-F, da Lei
nº. 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº. 11.260/09.
Os honorários advocatícios devem ser fixados no valor de R$
2.000,00, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC.
Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação.
É como voto
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 551593/PB (0001701-09.2010.4.05.8200)
APTE : DALVA GUEDES ARNAUD E OUTROS
ADV/PROC : JOSE MARIO PORTO JUNIOR E OUTROS
APTE : ILMA PIRES DE SA ESPINOLA
ADV/PROC : HENRIQUE PIRES DE SA ESPINOLA
APTE : FRANCISCO AUGUSTO COSTA MARCOLINO GOMES E OUTROS
APDO : UNIÃO
ORIGEM:
1ª VARA FEDERAL DA PARAíBA
RELATOR:
DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO BARROS DIAS Segunda Turma
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL.ADMINISTRATIVO. PRELIMINARES DE NULIDADE
DA DECISÃO REJEITADA. POSSIBILIDADE DE JUNTADA DE
DOCUMENTOS NA FASE RECURSAL. OBSERVÂNCIA DO PRINCIPIO
DO
CONTRADITÓRIO.
DESVIO
DE
FUNÇÃO.
TÉCNICO
JUDICIÁRIO.FUNÇÕES EXERCIDAS COMO MÉDICO NO SETOR
MÉDICO. PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TRATO
SUCESSIVO.
INCOPORAÇÃO
FUNÇÃO
IMPOSSIBILIDADE.
ADICIIONAL DE INSALUBRIDADE JÁ PERCEBIDOS. CARGA HORÁRIA
NÃO COMPROVADA.
1. A jurisprudência do STF e deste egrégio Tribunal vem entendendo que
a fundamentação da decisão de modo conciso desde que seja
explicitados os motivos da convicção do julgador. Precedente: Segunda
Turma, AC501771/AL, Relator: Des. Federal Manuel Maia, julg.
12/04/2011, publ. DJE: 18/04/2011, pág. 42, decisão unânime.
2. No caso em tela, o Juiz de Primeiro Grau expôs as razões que
firmaram o seu convencimento, ressaltando inclusive que “
eventual
rediscussão da matéria já decidida e alteração da sentença dependeriam
de recurso específico perante a instância superior.”Por essa razão, afatase a preliminar de nulidade de decisão por ausência de fundamentação.
3. A jurisprudência dos Tribunais pátrios vem entendendo que uma vez
caracterizado o desvio de função, é devida indenização correspondente à
diferença entre o valor da remuneração do cargo originário e os
vencimentos do cargo que efetivamente desempenhou o servidor sob
pena de enriquecimento ilícito por parte da Administração.Precedentes:
STF, Primeira Turma, RE 498898/RS AgR/RS, Relator: Min. Dias Toffoli,
julg. 26.06.2012, publ. DJ: 15/08/2012, decisão unânime; Primeira Turma,
AgRg no Ag 1427331 / RN, Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima, julg.
21/08/2012, publ. DJE:30/08/2012, decisão unânime; Quarta Turma, AC
540654/PE, Relator: Desa. Federal Margarida Cantarelli, julg. 22/05/2012,
publ. DJE: 24/05/2012, pág. 696, decisão unânime; Segunda Turma,
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APELREEX 11912/ , Relator: Des. Federal Francisco Barros Dias, julg.
08/02/2011, publ. DJE:17/02/2011, pág. 360, decisão unânime.
4. No caso em tela, restanto caracterizado o desvio de função pelo
exercício de função de médico no Setor Médico do TRT/PB por parte dos
autores/apelantes, ocupantes do Cargo de Técnico Judiciário por lapso de
tempo considerável, portanto de natureza não eventual, fazem estes jus
ao pagamento das diferenças vencimentais do cargo de Médico durante
os periodos em que estiverem desviados da função e não ao
enquadramento porquanto este implicaria em forma de provimento de
cargo sem concurso público o que é vedado pela Constituição Federal.
5. O adicional de insalubridade não são devidos aos autores, ocupantes
do cargo de Tecnico Judiciário no período em que exerceram as
atribuições de médico no Setor Médico do TRT da 13ª Região, pois pelo
exame das suas fichas financeiras trazidas aos autos se verifica que os
percebeu.
6. No que se refere a manutenção da carga horária de médico após
cessado o desvio de função, não é devido, porquanto embora sejam os
autores, ora apelantes do Cargo de Analista Judiciário – especialidade
Médica, os cargos de que são titulares não são privativos de médicos,
mas de nível médio, com carga horária diária de 07 a 08 horas diárias,
portanto diversa daquele cargo. Em relação ao período em que os autores
exerceram as funções de médico no Setor Médico do TRT da 13º Região,
não restou comprovado nos autos que a carga horária diária a que
estavam sujeitos não era a de 04 (quatro) horas, razão pela qual tal pleito
não merece ser acolhido.
7. As funções comissionadas exercidas no setor médico foram
incorporadas por cinco dos seis servidores, ora autores, conforme se
verifica do exame de suas fichas financeiras por força de decisão judicial,
razão pela qual deve ser rejeitado o pedido de incorporação das mesmas.
8. Em relação a um dos autores/apelantes cuja função comissionada
exercida - Auxiliar de Clinica Médica no Setor Médico do TRT da 13ª
Região, se refere aos periodos correspondentes a 12/03/2001 a
31/07/2003 e 14/03/2005 a 16/09/2009 não faz jus a mesma, pois a
Medida Provisória nº. 2225-45/01, ao introduzir o art. 62-A, a Lei nº.
8.112/90. permitiu a incorporação dos quintos somente até o período de
08.04.1998 a 05.09.2001. Precedente deste Tribunal: Segunda Turma,
AC 550344/PB, Relator: Des. Federal Francisco Wildo, julg.
04/12/2012, publ. DJE:06/12/2012, pág. 346, decisão unânime.
9. Não é o caso de prescrição do fundo de direito, pois se trata de relação
jurídica de trato sucessivo, que manteve intacto o núcleo do direito,
devendo ser acolhida a prescrição tão-somente em relação às prestações
que ultrapassaram os 5 (cinco) anos anteriores à data do ajuizamento da
ação, ou seja, nos moldes do pedido inicial.
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10. Os juros de mora e a correção monetária a incidir sobre a diferenças
devidas devem ser calculados em conformidade com o que dispõe o art.
1º-F, da Lei nº. 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº. 11.260/09.
11. Os honorários advocatícios devem ser fixados no valor de R$
2.000,00, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC.
12. A hipótese é de dar parcial provimento à apelação para condenar à
União no pagamento aos autores, a título de indenização das diferenças
dos valores entre os vencimentos pagos aos mesmos na condição de
Técnico Judiciário e os vencimentos correspondentes às funções do
cargo de Analista Judiciário (Especialidade Medicina), a título
indenizatório, no período em que os autor(es)/servidor(es) estiveram
exercendo efetivamente a função de médico junto ao Setor de Saúde do
TRT da 13ª Região, com a observância da prescrição qüinqüenal, nos
termos da Súmula 85, do STJ.
13. Apelação parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5a. Região, por
unanimidade, dar parcial provimento à apelação, na forma do relatório e voto
constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Recife/PE, 05 de fevereiro de 2013. (data do julgamento)
Desembargador Federal FRANCISCO BARROS DIAS
Relator
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