CONCORRÊNCIA AA Nº 02/2015 - BNDES
ATA DE JULGAMENTO DE PEDIDO DE PRORROGAÇÃO DE PRAZO
Aos dois dias do mês de julho do ano de dois mil e quinze (02/07/2015),
os membros da Comissão Especial de Licitação do BNDES, designados pelo
Ato de Designação AA/DELIC n.º 30/2015, de 09/06/2015, se reuniram para a
análise do pedido esclarecimento e de prorrogação de prazo realizado pela
empresa LENC LABORATÓRIO DE ENGENHARIA E CONSULTORIA LTDA.
Em 13/05/2015, foi aprovada a minuta de Edital pelo Aprovador Jurídico
e, em 18/05/2015, publicado o aviso de licitação no DOU, bem como no Jornal
O Globo, designando a Sessão Pública de Recebimento dos Envelopes para o
dia 17/07/2015, às 15h00min, Avenida República do Chile, nº 330, Edifício
Ventura – Torre Oeste, 9º andar, sala 909, Centro, Rio de Janeiro - RJ.
Em 29/06/2015 a empresa LENC LABORATÓRIO DE ENGENHARIA E
CONSULTORIA LTDA enviou ao e-mail licitaçõ[email protected] peça
denominada “Pedido de Esclarecimento”, alegando contradições no
instrumento convocatório e solicitando a prorrogação de prazo do certame.
A peça apresentada se aproxima mais de uma Impugnação do que de
um pedido de esclarecimento, razão pela qual sua análise será feita de forma
fundamentada, através desta Ata, sendo devidamente concluída com a decisão
da Comissão Especial de Licitação ao final consignada.
I. DAS ALEGAÇÕES DA EMPRESA
ENGENHARIA E CONSULTORIA LTDA
LENC
LABORATÓRIO
DE
A
empresa
LENC LABORATÓRIO
DE
ENGENHARIA E
CONSULTORIA LTDA afirma em sua peça que os subitens 2.1 e 2.5 do
EDITAL foram estabelecidos de forma equivocada ou, no mínimo, de forma a
poder gerar dúvidas aos Licitantes, em relação à “possibilidade de participação
apenas de empresas estrangeiras estabelecidas no Brasil”, o que, na sua
visão, estaria em confronto com o art. 32, §§ 4º e 6º da Lei n.º 8.666/93.
A REQUERENTE, após reportar-se aos subitens 2.1 e 2.5 do EDITAL,
afirma que “A presente situação gerou dúvidas aos interessados no presente
certame, que pretendem buscar a associação com empresas estrangeiras sem
funcionamento no Brasil, o que deverá ser esclarecido (...)”.
Prosseguindo na sua argumentação, a REQUERENTE afirma que a
conjugação dos arts. 3º, § 1º, I, § 2º, I, II e III, §§ 5º, 6º, 8º, 9º e 12, do art. 23,
§3, e do art. 32, §§ 4º e 6º, todos da Lei n.º 8.666/93, permitiriam que, no
1
presente certame, empresas estrangeiras sem autorização para funcionar no
Brasil pudessem participar da licitação.
Ao final, solicita que seja esclarecido seu questionamento e, também,
que o prazo do certame seja prorrogado.
II. DA ANÁLISE DAS ALEGAÇÕES DA EMPRESA LENC LABORATÓRIO
DE ENGENHARIA E CONSULTORIA LTDA
A questão nodal em que se pautará a análise desta Comissão Especial
de Licitação diz respeito às disposições do EDITAL que tratam da possibilidade
de participação de empresa estrangeira nesta licitação, sobretudo no tocante à
exigência de decreto de autorização de funcionamento no Brasil.
Ao analisar o instrumento convocatório, percebe-se que um dos
principais dispositivos que devem ser trazidos para esclarecer a dúvida da
REQUERENTE é o subitem 5.3.1, cujo conteúdo é necessário ser transcrito,
para ilustrar o entendimento do BNDES:
5.3.1 Habilitação Jurídica
I. Estatuto ou Contrato Social em vigor, devidamente registrado no
registro competente, com sua(s) respectiva(s) alteração(ões), ou a
sua última consolidação;
a) No caso de sociedade por ações e demais sociedades que elejam
seus administradores em atos apartados, deverão ser apresentados
tais documentos, devidamente registrados no registro competente;
II. Decreto de autorização de funcionamento no Brasil, quando se
tratar de sociedade estrangeira em funcionamento no País; (grifado)
III. Decreto de autorização de funcionamento, quando a atividade a
ser desempenhada pela sociedade assim o exigir;
(...)
5.3.1.1 No caso de Consórcio, os documentos do subitem 5.3.1
devem ser apresentados em relação a cada uma das
consorciadas. (grifado)
A disposição acima foi incluída nas cláusulas editalícias por força do
art. 28, V, da Lei n.º 8.666/93, o qual exige, no caso de empresas estrangeiras,
a apresentação do decreto de autorização de funcionamento no Brasil. Trata-se
de reprodução da lei, no intuito de dar ciência aos Licitantes sobre as
exigências de habilitação legais, das quais o BNDES não pode se furtar em
considerar, sob pena de violação ao princípio da legalidade.
Reforçando a exigência acima mencionada, o subitem 5.3.1.1 do
instrumento convocatório dispõe que todos os documentos do subitem 5.3.1 –
dentre eles, o decreto de autorização de funcionamento no Brasil – devem ser
apresentados em relação a cada uma das consorciadas.
2
No entanto, a empresa Requerente afirma que a redação do subitem
2.5, b.2.1, do EDITAL casou-lhe dúvida e confusão, sobretudo ao dispor que
“b.2.1. No consórcio de empresas brasileiras e estrangeiras a liderança
caberá, obrigatoriamente, à empresa brasileira”. Mas sem qualquer
justificativa plausível.
A previsão acima mencionada foi apenas uma REPRODUÇÃO
LITERAL DA LEI, uma vez que o art. 33, § 1º da Lei n.º 8.666/93 dispõe que
“§ 1o No consórcio de empresas brasileiras e estrangeiras a liderança
caberá, obrigatoriamente, à empresa brasileira, observado o disposto no
inciso II deste artigo.”
Chega-se à conclusão de que, em nenhum momento, há qualquer
passagem no instrumento convocatório que deixe dúbia a exigência de
apresentação dos documentos de habilitação – dentre eles, o decreto de
autorização de funcionamento no Brasil – por todas as empresas, seja em
participação individual, seja através de consórcio.
Além disso, não é razoável admitir que as disposições da Lei,
reproduzidas fielmente no EDITAL, possam gerar alguma dúvida nos Licitantes
a ponto de ensejar a alteração do instrumento convocatório. Trata-se de
matéria legal, cuja íntegra deveria ser de conhecimento dos Licitantes que
desejem participar do certame. Vale lembrar que a Lei de Introdução às normas
do Direito Brasileiro (Decreto-Lei n.º 4.657/1942) dispõe em seu art. 3º que
"Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece".
A REQUERENTE afirma, ainda, que o EDITAL do certame deveria
levar em consideração o art. 32, § 4º, da Lei n.º 8.666/93, para permitir que
empresas sem autorização no país pudessem participar do certame. A
afirmação não se sustenta por absoluta falta de amparo legal.
O artigo da Lei invocado pela REQUERENTE para sustentar sua
afirmação (art. 32, § 4º, da Lei n.º 8.666/93) trata exclusivamente das
licitações internacionais, o que - basta uma leitura atenta do EDITAL para
chegar a essa conclusão - não é o caso.
Como a Concorrência 02/2015 é uma licitação nacional, resta
inaplicável a flexibilização da forma de apresentação dos documentos de
habilitação permitida no art. 32, § 4º da Lei de Licitações (exclusiva para
licitações internacionais), reforçando a improcedência das afirmações da
REQUERENTE.
Corroborando o entendimento do BNDES, as lições de CELSO
ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO caminham no mesmo sentido1, como
transcrito abaixo:
Empresas estrangeiras que não se qualifiquem como ‘em
funcionamento no país’ não podem participar de licitações
1
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 23ª ed. rev. e atual. São
Paulo: Malheiros, 2007, p. 553/554.
3
internas, seja isoladamente, seja em consórcio, visto que os
membros de um consórcio necessitam, a teor do art. 33, III,
apresentar todos os documentos exigidos nos arts. 28 a 31. Ora,
o art. 28 exige, entre os documentos demandados, o ‘decreto de
autorização para funcionamento no País’ (inciso V). Assim,
empresas estrangeiras que não sejam tipificáveis como ‘em
funcionamento no País’, só podem participar de ‘licitações
internacionais’.” (grifado)
(...)
Logo, o fator maior de distinção entre as licitações nacionais e as
internacionais é o de que esta última permite a participação de
licitantes estrangeiros, valendo-se de mecanismos de divulgação e
publicidade internacionais.
Portanto, na esteira do entendimento da doutrina especializada sobre o
tema, esta Comissão Especial de Licitação considera que o art. 32, § 4º da Lei
n.º 8.666/93 não é aplicável às licitações nacionais. Assim, para a
Concorrência n.º 02/2015, é inafastável a exigência de comprovação do
decreto de autorização de funcionamento no Brasil pelas empresas
estrangeiras interessadas, como disposto no EDITAL do certame.
A jurisprudência dos tribunais brasileiros é consonante com a
conclusão acima. O Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou da mesma
forma, por ocasião do julgamento do AgRg no Ag 578117/RJ, cuja ementa
merece ser transcrita:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO LICITAÇÃO - NÃO VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC - EMPRESA
ESTRANGEIRA - EXIGÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO ESPECÍFICA POSSIBILIDADE.
Não resta evidenciada a alegada afronta ao artigo 535 do Diploma
Processual Civil, uma vez que, consoante se verifica do v. acórdão
impugnado, a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão
deduzida. Não houve violação do artigo 3º, da Lei n. 8666/93
como pretende a agravante, quando alega violação ao princípio
da isonomia.
Com efeito a Lei n. 8.666/93, em seu artigo 28, inciso V, permite
que o edital exija da empresa estrangeira comprovação da
autorização para funcionamento no País expedida por autoridade
competente. Agravo regimental improvido. (grifado)
Sendo assim, resta claro que o BNDES - em consonância com a
doutrina especializada no tema e com a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça - reproduziu as disposições da Lei no seu EDITAL, cujas cláusulas
deixam claro que a empresa estrangeira somente poderá participar da licitação
caso atenda aos requisitos fixados no instrumento convocatório, incluindo a
apresentação de decreto de autorização de funcionamento no Brasil, previsto
no subitem 5.3.1, II.
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Diante do exposto, verifica-se que o BNDES em nada inovou em
relação às disposições da Lei 8.666/93. Muito pelo contrário, apenas
reproduziu fielmente no seu EDITAL os dispositivos legais pertinentes que
regulam a participação de empresas estrangeiras em licitações nacionais, o
que afasta a infundada alegação de confusão editalícia levantada pela
REQUERENTE.
III. CONCLUSÃO
Pelo exposto, a Comissão Especial de Licitação reforça as
disposições editalícias e legais esclarecendo ser possível a participação de
empresa estrangeira na licitação, desde que sejam cumpridas as exigências do
EDITAL e da Lei 8.666/93, sobretudo no tocante à apresentação de decreto de
autorização de funcionamento no Brasil, e NEGA o pedido de prorrogação de
prazo da licitação, dada a absoluta clareza do instrumento convocatório.
GEORGIA ESPOZEL PINHEIRO DA SILVA
Presidente
MARCIO DE ALMEIDA AFONSO
RENO MOREIRA BEZERRA
Vice-Presidente
Membro
A Comissão Especial de Licitação foi assessorada juridicamente pelos
advogados do Departamento de Licitações abaixo firmados:
ROGERIO ABI-RAMIA BARRETO
Chefe de Departamento
AA/DELIC
ALESSANDRO MARTINS GOMES
PEDRO IVO PEIXOTO DA SILVA
Advogado
Gerente
AA/DELIC/GLIC4
AA/DELIC/GLIC4
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