SILÊNCIO ADMINISTRATIVO
Karla Tatiane Cezimbra1
RESUMO: No decorrer desse trabalho falará sobre o silêncio administrativo. Da forma que ele age, abrangendo
o poder público, o administrado, administrador e a população. Abriremos espaço para a natureza jurídica do
silêncio. Irá deixar claro o que o silêncio administrativo se acaba ocorrendo o fato administrativo e decorre de
um ato. Abrangerá também o poder de petição o qual todos têm o direito se caso houver resposta pelo
administrado. Para concluir o trabalho será mostrado o problema e a solução.
PALAVRA-CHAVE: Direito Administrativo- Silêncio Administrativo.
ABSTRACT: In the course of this work will speak about the administrative silence. The way he acts, including
the government, the run, the administrator and the population. We will open space for the legal nature of silence.
Will make clear that the administrative silence is over and place the administrative fact stems from an act. Also
cover the power of petition which everyone has the right answer for it if there administered. To complete the
work will be shown the problem and the solution.
KEYWORD: Administrative Law, Administrative Silence.
SUMÁRIO: 1- Introdução; 2- O conceito de silêncio administrativo; 3- Silêncio administrativo: fato ou ato
administrativo; 4- Direito de petição e o silêncio da administração; Considerações Finais e Referencias.
1-Introdução
Poucos são os autores que tem se dedicado ao estudo do Silêncio Administrativo
Público. Por consequência, escassas são as obras que reservam um espaço para a analise
conclusiva desse fenômeno.
Nos pequenos municípios em nosso país, onde as opções politicas dos administrados
não se redundam em retaliações por parte dos administrados públicos, ou seja, o silêncio
administrativo pode ser extraído diversas consequências. Pode significar deferimento ou
indeferimento do administrado. Pode indicar favorecimento ou perseguições e tais variações
os evidencia , da ausência de motivação que e inerte ao silêncio.
Todavia, parece difluir de um comportamento omissivo da Administração Pública. O
silêncio como um fenômeno gerador de grave insegurança jurídica.
Pertinente se faz esse tema Silêncio Administrativo, tem recebido várias
denominações na doutrina, uma delas se referem simplesmente como Omissão da
1
Karla Tatiane Cezimbra, Acadêmica do Curso de Direito, Cursando o 8º Semestre na Instituição Ajes-
Faculdades do Vale do Juruena. [email protected]m
Administração. Já no direito Italiano utilizam-se a expressão “silenzio-regetto” ou “silenziorifiuto”2. Adota-se aqui o Silêncio, escolhido pelo segmento doutrinário.
A abordagem do tema é que a Administração Publica tem o dever de agir nas suas
atividades, a qual terá uma relação de equilíbrio entre o Estado e os cidadãos.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello lança luzes:
“ No passado, sublinhavam-se muitos os “poderes” da administração. Ao depois,
como hoje já se faz com alguma habitualidade, passou-se a mencionar os “ poderesdeveres” da Administração. Ainda sim, o binômio esta mal-expressado. O eu se
deve encarecer é que a Administação-e, pois, o administrador-enfeixam “ deverespoderes”, porquanto os poderes têm destino apenas serviente. O direito
administrativo por isso, não se aglutina-como ingenuamente possam pensar
administradores desmandados em torno da noção de poder, mas congrega-se ao
derredor da ideia de dever e – repita-se – de obsequiosa obediência as finalidades
estipuladas no imperativo legal ”.3
O autor cita que no passado as pessoas tinham bem mais poderes, tinha mais
autoridade e as pessoas acabavam respeitando bem mais, já na atualidade de hoje o “
PODER” não esta mais relacionado com o passado, que era bem rígido, hoje as pessoas não
tem mais autoridades sobre os seus atos, elas não respeitam mais nada, fazem do jeito delas e
pronto.
2- O conceito de silêncio administrativo
É uma questão que merece ser analisada no tocar do ato administrativo, é a omissão a
administração pública, ou, o chamado silêncio administrativo. Essa omissão é quando a
administração deveria expressar uma pronuncia quando provocada por administrado, ou para
fins de controle de outro órgão.
O silêncio da administração não é um ato jurídico, mas quando produzido efeito
jurídico, pode ser um fato jurídico administrativo.
Na lição do espanhol Rafael Entrena Cuesta:
É um sentido vulgar e etimológico existirá silêncio administrativo quando a
administração não responde às consultas, petições, reclamações, queixas, recursos,
sugestões, etc, que podem ser delineados. Sem embargos, nem a jurisprudência, nem
a doutrina, nem o direito positivo, assinalam tão amplo constituído ao instituto que
começamos a examinar em sentido rigoroso, só pode se falar de silêncio
administrativo quando o ordenamento jurídico, ante a falta dentro do prazo para tal
2
CAPACCIOLI, Enzo. Manual de Diritto Amministrativo, V.I, Pádua, CEDAM, 1980, pp. 364-368;
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 26º ed, revista atualizada até a
Emenda Constitucional 57, de 18-12-2008. Malheiros Editora: São Paulo, p. 407.
3
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 19 ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
p. 385; In. Discricionariedade e Controle Jurisdicional, editora Malheiros, 1992, p. 54.
estabelecido, de um pronunciamento que a administração tem o dever de efetivar,
presume- automaticamente ou após previa denuncia da mora- a existência de um
ato- geralmente negativo.4
O jurista português André Gonçalves Pereira5 trata do assunto como “Erro e
Ilegalidade no Acto Administrativo”.
O autor registra que no Direito português o silêncio tem sido tratado como ato tácito,
o qual pode ser interno ou externo. Tratando-se de ato tácito interno quando a lei considerar
concedida a aprovação, passando um determinado prazo, o qual o órgão incumbido para
exercer o controle do ato não se manifestará.
O autor Eduardo Garcia Enterria6 diz: “Em ocasiones, ante la ausência de uma
voluntade administrativa expressa, la Ley sustituye por sí misma esa voluntad inexistente
presumiendo que, o ciertos efectos, dicha voluntad se há producido com um contenido, bien
negativo o desestimatorio, bien positivo o afirmativo”. Portanto essa é a primeira explicação
da técnica do silêncio administrativo para o autor.
Muitos dos autores estrangeiros reservam expressão silêncio administrativo, para a
hipótese da inerte da administração, diante das provocações da administração, prevendo a lei
em um sentido positivo e negativo para estas atividades.
Nesse compasso estabelece duas categorias que podem ser identificadas como silêncio
administrativo negativo e silêncio administrativo positivo.
O silêncio negativo implica no grande avanço nas relações do administrado e
administrador. Chegaremos, a uma conclusão de que a regra da administração quando não é
explicita o seu comportamento, o seu ponto de vista é equivalente ao da negativa, como regra.
Estabelece então a falta da lei, para serem atendidas as manifestações administrativas,
tendo circunstancias em prazo razoável. O que é preciso insistir é no fato de que a ausência de
previsão legal nem impede a adoção do silêncio negativo, nem muito menos o entendimento
da existência de um lapso.
A figura do silêncio positivo tem a aplicação menos frequente, pelas peculiaridades de
que se investe. Só haverá silêncio positivo quando a abstenção administrativa possa importar
em concessão da pretensão deduzida.
O silêncio positivo para Ernesto Garnica:
4
CUESTA, Rafael Entrena. Curso de Derecho Administrativo. 5º ed. Madri: Editorial Tecnos, 1976, p.516.
(tradução livre)
5
PEREIRA, André Gonçalves. Lisboa, editora Ática, p.85
6
INTERRIA, Eduardo Garcia. Curso de Derecho Administrativo-I. 15º ed, 2011. Civitas editora, p.
Sob a perspectiva do interessado a efetivação do silêncio positivo é, sobretudo
duvidosa. Quando seja discutível se o pedido se acomoda ou não à legalidade o
interessado a se opta por atuar, ver-se-á submetido a um inevitável risco; como
anotou Santa Maria Pastor, o interessado se encontrará ante o dilema de fazer ou
não fazer o uso do silêncio sem que ao menos possa em princípio provocar os
tribunais para que aclare a sua situação, já que não pode atuar como demandante
para que se confirme um ato presumido, por silêncio positivo”.7
Na doutrina brasileira, tende a definir o silêncio administrativo como a inercia da
administração.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello:
“O silêncio não e um ato jurídico. Por isto, evidentemente, não pode ser ato
administrativo. Este é uma declaração jurídica. Quem se absteve de declarar, pois,
silenciou, não declarou nada e por insto não praticou ato administrativo algum. Tal
omissão é um ‘fato jurídico’ e, incasu, um ‘fato jurídico administrativo’. Nada
importa que a lei haja atribuído determinado efeito ao silêncio: o de conceder ou
negar. Este efeito resultará do fato da omissão, como imputação legal, e não de
algum presumido ato, razão por que é rejeitar a posição dos que consideram ter ai
existido um ‘ato tácito’”.8
Para o autor o silêncio administrativo não poderá ser um ato jurídico, e sim um fato
jurídico o qual gerará a omissão, pelo fato de ter silenciando-a na realização de sua pratica.
No parecer do autor José dos Santos Carvalho Filho9 define o silêncio como a
“omissão da administração quando lhe incumbe manifestação ou caráter comissivo”.
Gerará a incumbência administrativa, pelos motivos que silenciará a omissão pela
parte do administrador.
Segundo Hely Lopes Meirelles10, “a omissão da Administração pode representar
aprovação ou rejeição da pretensão do administrado, tudo dependendo do que dispuser a
norma competente”.
O autor deixa bem claro quanto ao silêncio administrativo, o qual apresenta uma
omissão gerando vários conflitos na aprovação pela parte do administrado.
Explica Maria Sylvia Zanella Di Pietro11, “até mesmo o silêncio pode significar forma
de manifestação da vontade, quando a lei assim o prevê; normalmente ocorre quando a lei fixa
um prazo, findo o qual o silêncio da Administração significa concordância ou discordância.”
7
GARNICA, Ernesto. a In. El Silencio Administrativo en el Derecho Español, editora Civitas S/A., 1992,
pag.179
8
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 19 ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
p. 385
9
CARVALHO FILHOS, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 18ºed. Rio de Janeiro: Lumen
Iuris, 2007, p.94.
10
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.188.
A autora explicara que poderão ocorre manifestações contra a vontade da parte do
administrado, e muitas das vezes a lei abrangerá isso de alguma forma, gerando concordância
ou não.
A para desenvolvermos esse trabalho, a definição do silêncio administrativo vem
sendo adotada pela doutrina brasileira, tendo em vista os problemas que ocorrem quando a lei
acaba se omitindo para as consequências das manifestações administrativas.
Faz-se referencia ao silêncio administrativo a inercia da administração em que poderá
ser amputado a manifestar-se diante dos problemas do administrado.
Conforme o art. 48 da Lei nº 9.784/9912 “A administração tem o dever de
explicitamente emitir a decisão nos processos administrativos e sobre a solicitação
ou
reclamações, em matéria de sua competência”.
Como de fato, pode se prever o inciso XXXIII do art. 5º da Constituição Federal:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residente no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguinte termos:
XXXIII- Todos tem direito de receber dos órgãos públicos informações de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo
da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.13
Se caso a Lei estabelecer prazo, o silêncio administrativo, depois de transitado o lapso
temporal, pode caracterizar abuso de poder, ensejando mandado de segurança, com
fundamento na ilegalidade da omissão.
2.1-Natureza jurídica do silêncio administrativo
A natureza jurídica é tentar dizer o significado do direito, algo encontrado em sua
posição construída pelo saber jurídico.
Impõe-se conceituar que o fato jurídico, é a mais ampla, compreendendo as
modificações, extinções de direito e deveres.
Verifica observar o comportamento do administrativo, a qual se faz necessário para a
participação de um agente humano. Haja vista que no exercício da sua função como
administrador seria só um interprete da lei.
11
ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia .Direito Administrativo. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p.202.
12
Lei nº 9.784, de 29-01-1999- Processo Administrativo, art. 48.
13
Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988.
José dos Santos Carvalho Filho explica que não se deve confundir o fato jurídico da
administração com o fato administrativo:
A ideia do fato administrativo não tem correlação tal conceito [ de fato jurídico],
pois que não leva em consideração a produção de efeitos jurídicos, mas, ao revés,
tem o sentido de atividade material no exercício da função administrativa, que visa a
efeitos de ordem pratica para a administração. Exemplos de fatos administrativo são
a apreensão de mercadorias a dispersão de manifestante, a desapropriação de bens
privados, a requisição de serviços ou bens privado, etc. Enfim, a noção indica tudo
aquilo que trata alteração dinâmica na administração, um movimento na ação
administrativa. Significa dizer que a noção de fato administrativo é ampla que de
fato jurídico, uma vez que além deste, engloba também os fatos simples, ou seja,
aqueles que não repercutem na esfera de direitos mas estampam eventos material
ocorrido no seio da administração.14
Não tem como se confundir em relação com o fato administrativo e o fato jurídico,
porque o autor fala bem sucinto que o fato administrativo leva em consideração os efeitos
jurídicos, já levando em consideração o fato administrativo será tudo aquilo que alterar a parte
administrativa.
Marcos Bernardes de Mello15 apresentará a noção do ato jurídico “denomina-se ato
jurídico o fato jurídico cujo suporte fático tenha como cerne uma exteriorização consciente de
vontade, dirigida a obter um resultado juridicamente protegido ou não- proibido e possível”.
De Mello falará que o silêncio administrativo será para obter um resultado tanto
proibido quanto possível.
“O silêncio, pois, nada mais é que um fato gerador de efeitos jurídicos. E quando esses
efeitos repercutem no Direito Administrativo, estar-se-á diante de um fato jurídico
administrativo.”16
2.2-Contextualização do silêncio administrativo na Constituição Federal
Nos primórdio, os poderes eram associados quem tinha mais força física, para ser
capaz de intimidar um rival em combates. Ainda sim nos tempos passados, o surgimento do
Estado de Direito, eram permitido impondo suas vontade e suas formas, sendo assim não
tendo poderes reais.
No art. 1º da Constituição Federal qualifica o Estado brasileiro sendo um Estado de
direito. “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
14
CARVALHO FILHOS, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 18ºed. Rio de Janeiro: Lumen
Iuris, 2007, p 91.
15
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, Parte Geral. V 1 . 34º ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.158.
16
SCIORILLI, Marcelo. Artigo Silêncio e Administração Pública. Promotor de Justiça. São Paulo, p. 9.
Municípios e do Distrito Federal, constitui em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamento.”
Na Constituição Federal podem ser identificados vários princípios, conforme os
preceitos que são indicados no art. 31 da referida lei “A administração Pública direta e
indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência
[...]
Para a conceituação da legalidade para Hely Lopes Meirelles que “Na administração
não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é licito fazer
tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei
autoriza”.17
A legalidade guia funções e atuação de uma administração avessa do Estado
Absolutista, um caminho assegurado pela impessoalidade do agente publico. Assim, pretende
exercer a função administrativa para que dispense todos os administrados, ou seja, uma forma
de tratar todos de forma igual.
Num Estado de Direito, não a motivos para a atuação administrativa, sendo a sua
iniciação necessária, existindo o cerceamento do administrado. Conforme Celso Antônio
Bandeira de Mello “o principio da motivação é reclamado quer como afirmação de direito
políticos dos cidadãos [...], quer como um direito individual a não se assujeitarem a decisão
arbitrarias, pois os tem que se conformar às que forem ajustadas às leis.
3- Silêncio administrativo: fato ou ato administrativo
A vários autores em pleito que revela que o silêncio administrativo não é ato mas sim
um fato. Segundo Hely Lopes Meirelles “O silêncio não é ato administrativo; é conduta
omissiva da Administração que, quando ofende direito individual ou coletivo dos
administrados ou de seus servidores, se sujeita a correção judicial e a reparação, decorrente de
sua inércia”.18
O direito civil trás a diferença entre ato e fato. O primeiro é imputável ao homem, já o
segundo é decorrente de acontecimentos naturais.
17
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27º ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 86.
18
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Completo. São Paulo. 1990, p. 101.
Quando o fato é correspondente à descrição contida na norma, ele é chamado fato
jurídico o qual produz seus efeitos no mundo do direito. Quando o fato é descrito na norma
produzirá efeitos no direito administrativo, é um fato administrativo.
Se o fato não produzir efeitos jurídicos no direito administrativo, será chamado fato
da Administração.
Parte-se uma ideia que a divisão das funções do Poder do Estado, podendo se dizer,
num sentido mais amplo, que o ato praticado no exercício da administração é o ato da
Administração.
O ato da Administração tem sentidos mui amplos do que a expressão ato
administrativo, na qual abrangerá determinadas categorias de atos já praticados em exercício
das funções administrativas .
Os atos normativos da Administração que abrange decretos, portarias, para a resolução
de regimentos, sujeitando que os efeitos sejam abstratos. Tendo assim os atos administrativos
propriamente ditos.
A importância é dar um conceito para que permita mudança no ato administrativo
como categoria própria, pela qual sejam incluídos todos os atos da Administração que
permeiam características idênticas ao regime jurídico.
3.1- Inércia Administrativa Genérica
A abordagem do tema é focada na ideia em que a administração tem sim o dever de
agir, portanto suas atividades resultarão na organização no equilíbrio do Estado e da vida dos
cidadãos.
A ação administrativa é frequente vista sobre a ótica genérica do referencial chamada
poderes públicos.
A visão de tais poderes pode mostrar o seu caráter instrumental na relação do
cumprimento das suas atividades a fim, ou seja, dos deveres da administração pública.
Portanto, vale ressaltar que é exercita pelo poder, com o simples mecanismo de
consecução do primeiro.
A administração deve agir para conseguir os seus fins e se não o faz, comprometendo
a sua integridade, em seu próprio perfil ontológico, a fim de omitir a administração traduzindo
um quadro patológico de extremo risco.
Tendo isso inobstante no direito pátrio o qual não se tem dado o correto
aprofundamento no tratamento na prática abstencionista, cuidando sempre da análise dos atos
positivos, quer de um ângulo da sua perfeição, ou quer dos reflexos na responsabilidade do
Estado.
A legislação pode tenta remediar a omissão administrativa pelo simples da
responsabilização dos agentes públicos, permitindo puni-los, sem o rigor corrigir o mal.
Ora, o cidadão diante da administração guarda a expectativa de que esta cumpra o seu
dever e não é razoável que se frustre, ainda quando vir a punir o agente.
A inércia administrativa caracteriza-se quando o Poder Público curar-se dos seus
deveres e encargos constitucional e legalmente previstos.
Essa situação esta caracteriza no dia a dia, ora pela ineficiência da máquina estatal, ora
pela má condução da coisa pública outras vezes pela culpa ou dolo do servidor ou agente.
Em tais casos ocasionará dano à coletividade reparável, com a hipótese de concertar
por meios de indenização civil.
Particularmente há uma perspectiva mais reduzida, que seja a da inércia específica,
resultando o não pronunciamento governamental, em face do ato em que é provocado pelo
administrado.
Nessa modalidade a singularidade tem sido conhecida nas doutrinas através de um
rotulo do silêncio administrativo.
3.2- Efeitos do silêncio administrativo
Vários são os efeitos do silêncio ou da omissão administrativa. Com consequências
que podem ser mudado, quando o agente público se omitir, ou quando o ente estatal a que
está.
Em caso de omissão do agente público é incumbido de responder aos interessados,
poderão ser impostas as reprimendas administrativas previstas no Estatuto dos Servidores
Públicos Civis da União, do Estado federado ou do Município, ou seja, servidor federal,
estadual ou municipal. De sua inércia, ainda, poderá se resultar na configuração de
improbidade administrativa com fulcro no artigo 11 da Lei n° 8.429/92, cujas sanções são
implicadas na reparação do dano, a perda da função pública, suspensão de direitos políticos, o
pagamento de multa e a proibição de contratar o Poder Público.
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios
da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de
honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele
previsto, na regra de competência;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que
deva permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
V - frustrar a licitude de concurso público;
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da
respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o
preço de mercadoria, bem ou serviço.
Sendo assim na esfera criminal, o retardamento ou a omissão indevida na prática de
ato de ofício, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, caracteriza o delito de
prevaricação conforme o artigo 319 do Código Penal.
Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo
contra expressa disposição de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.
Entretanto constitui crime de responsabilidade do Chefe do Poder Executivo municipal
deixando de fornecer certidões de atos ou contratos, dentro do prazo estabelecido no Decretolei n° 201/67, artigo 1°, inciso XV.
Art. 1º. São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao
julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara
dos Vereadores:
I - apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou
alheio.
Já a Administração Pública poderá ser responsabilizada pelo silêncio de seus agentes,
quando assim resultar uma lesão no interessado que teve sua apresentação não apreciada, ou
apreciada com retardo.
Pleiteando à hipótese o disposto no artigo 37, § 6°, da Constituição Federal.
Art. 37 . A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios
de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte:
§ 6°. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de
serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos
casos de dolo ou culpa.
Celso Antônio Bandeira de Mello diz:
“As consequências do silêncio em relação ao administrado cuja postulação ficou
irrespondida também não apresentam dificuldades de monta para serem deduzidas.
Deveras, nos casos em que a lei atribui dado efeito ao silêncio, o problema já está de
per si resolvido. Com efeito, se o efeito legal previsto era concessivo, o administrado
estará atendido; se era denegatório, poderá demandar judicialmente que a
Administração se pronuncie, se o ato omitido era de conteúdo discricionário, pois
faz jus a uma decisão motivada; se, pelo contrário, o ato era de conteúdo vinculado e
o administrado fazia jus a ele, demandará que o juiz supra a omissão administrativa
e lhe defira o postulado.
Nos casos em que a lei nada dispõe, as soluções seguem, mutatis mutandis,
equivalente diapasão. Decorrido o prazo legal previsto para a manifestação
administrativa, se houver prazo normativamente estabelecido, ou, não havendo, se já
tiver decorrido tempo razoável (cuja dilação em seguida será mencionada), o
administrado poderá, conforme a hipótese, demandar judicialmente:
a) que o juiz supra a ausência de manifestação administrativa e determine a
concessão do que fora postulado, se o administrado tinha direito ao que pedira, isto
é, se a Administração estava vinculada quanto ao conteúdo do ato e era obrigatório o
deferimento da postulação;
b) que o juiz assine prazo para que a Administração se manifeste, sob cominação de
multa diária, se a Administração dispunha de discrição administrativa no caso, pois
o administrado fazia jus a um pronunciamento motivado, mas tão-somente a isto.”19
É um entendimento que passamos a entender melhor, que o ordenamento jurídico
nacional em vigor preserva o administrado do verdadeiro abuso de poder que a omissão
administrativa apresenta.
3.3- Da manifestação tardia da administração
A possibilidade da administração é a atuar em um processo administrativo, findando o
prazo que a lei lhe concedeu, e dando portanto o que o efeito do silêncio pode ser extraído.
Pensamos então a questão em que devem ser encaminhados em torno da indagação a
quem aproveitam os efeitos do silêncio.
Concluindo então que instituição de proteção do administrado, não haverá dúvidas de
que poderá beneficiar-se da solução tardia quando proferida em seu favor, e ainda quando os
decursos de prazo lhe pudesse autorizar a conclusão negativa.
Sem suscitar dúvidas, se a parte ao captar o sentido negativo do silêncio já atuou na
via judicial, não cabe à administração deferir pela improcedência da lide, portanto
induvidosamente a alçada da decisão foi transferida a outra esfera.
É certo que o reconhecimento do pedido ainda que extemporâneo deva ser sempre
levado em conta, em sede judicial quando a ação perderá, sem prejuízo da responsabilidade
pelos danos causados.
Questão outra a ser deslindada é aquela em que o silêncio negativo possa ter-se
operado, com afetação de direitos de terceiros, beneficiados pela não concessão.
Nesse caso, entendemos não ser possível a afetação de direitos oriundos da presunção
de não outorga, dado que não podem ser prejudicados aqueles que agiram em boa fé.
19
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros,
2005.
É preciso que se tenha em conta que a relação travada entre o administrado e a
administração pública pode projetar efeitos externos que devem ser resguardados. Esse
aspecto mais se flexível, quando não tem prazo certo fixado em lei.
Nos termos da súmula 473 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual:
“S. 473 - A administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios
que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los por
motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e
ressalvada, em todos os casos a apreciação judicial”.
Se tivessem praticado o ato de modo concreto, o administrador poderia anular ou
revogar os efeitos emergentes da prática do silêncio, o qual atenderia as consequências da
súmula, cuja doutrina é a certa.
Deve ressaltar no toque da relação ao silêncio negativo, quanto ao positivo, sendo só
será admissível se a via anulatória em face do respeito que o Poder Público.
4- Direito de petição e o silêncio da administração
O art. 5º, inciso XXXIV, “a” da Constituição Federal assegura:
“O direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra
ilegalidades ou abuso de poder”.
É evidente que o direito de pedir corresponderá ao direito de obter a resposta e
considerar que essa resposta poderá advir da negatividade e a positividade, o que é possível
interpretar a anuência de manifestação explícita, num sentido ou em outro.
Assim a Constituição destitui que nenhuma lesão se exclui da apreciação do Poder
Judiciário, pelo qual está lesão poderá advir tanto de atos como de comportamentos.
Chegaremos a uma conclusão de que a regra da administração não é clara com o seu
posicionamento mediante o comportamento no ponto de vista equivalente ao da negativa,
como regra.
O Poder Público mediante o direito de petição tem o dever correspondente de resposta,
na medida em que não é dado, deve ser então tomado como recusa, salvo as disposições
examinadas.
A nossa ilação é no sentido de que se deva conferir a característica negativa do
silencio, sempre que a natureza do ato comporte com a Lei, o que não será vedado
expressamente na interpretação.
Tal raciocínio tem na teoria do ordenamento jurídico a particularidade que não lhe está
proibido, está facultado.
Formará assim um contínuo de licitudes ou descontínuo de ilicitudes, nos âmbitos de
cidadania. Por isso, o pleito será exercitado pelo particular, sendo submetido frente à
administração, com a possibilidade de veto, assim será exercido em um determinado tempo.
Cabe agora saber, se a Lei não fixará um prazo para a parte administrativa manifestar,
devendo aguardar o desfecho da postulação.
O problema não é assim tão fácil, tendo em vista a dificuldade de uniformização
temporal para o interferimento das decisões, em face de diversidade de grau de complexidade
de cada matéria.
Todavia não terá lacuna legal que haverá de reduzir a pó o direito assegurado
constitucionalmente.
Na colocação Celso Antônio Bandeira de Mello:
“ Logo, tem-se que aceitar, por irrefragável imposição lógica, que, mesmo que
vagos, fluidos ou imprecisos, os conceitos utilizados no pressuposto da norma (na
situação fática por ela descrita, isto é, no “motivo legal”) ou na finalidade, têm
algum conteúdo mínimo indiscutível. De qualquer deles se pode dizer que
compreendem uma zona de certeza positiva, dentro na qual ninguém duvidaria do
cabimento da aplicação da palavra que os designa e uma zona de certeza negativa
em que seria certo que por ela não estaria abrigada. As dúvidas só tem cabida no
intervalo entre ambas. Isto significa que em inúmeros casos será induvidoso que
uma situação é, exempli gratia, urgente, ou que seguramente não o é; que há um
interesse público relevante ou que certamente não há; que dado cidadão tem
reputação ilibada ou não a tem; que possui ou não possui notável saber; que
determinado evento põe em risco a segurança pública, a moralidade pública, a
tranquilidade pública ou, pelo contrário, que não as molesta”. 20
A lei estabelece a falta de tentar entender que as manifestações administrativas devem
se exercitar, com prazo razoável.
A administração acabou extrapolando em termos de tempo, sendo suscetível pactuante
aprisionamento factualmente no modo em que permita as margens de segurança da
administração pública.
De qualquer modo não podemos perder o horizonte das raízes históricas de um direito
comparado, de instrumentar uma interpretação analógica.
No Brasil podemos desenvolver um discurso por vias indiretas. O qual a ação estará
sujeita à um prazo de 120 dias, quando o ato não poder ser mais atacado por essa via.
Fixa assim um período máximo de tolerância para o administrado. Usando o mesmo
parâmetro e para criar um critério, essa regra poderá ser aplicada ao silêncio administrativo,
assim estabelecendo tal período, para que hipótese seja pronúncia tempestivamente.
20
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros,
2005, p. 29;
A razoabilidade será aferida nas demais funções na natureza, uma tarefa a ser
empreendida pelos órgãos públicos, diante de urgências ou das utilidades da outorga ou do
deferimento.
O que é preciso insistir é que no fato da ausência de previsão legal nem impede a
adoção do silêncio negativo, nem muito menos o entendimento da existência de um lapso.
Urge no tocante do silêncio positivo a aplicação menos frequente, exatamente pelas
peculiaridades o qual se investe.
Só haverá silêncio positivo quando a abstenção administrativa importar concessão da
pretensão deduzida.
Dar-se conta que as perspectiva do beneficio depende muito da interferência das
entidades publicas, implicará então que funcionários acabem postulando adicionais
remuneratórios por tempos de serviço.
Nesse caso, com muita probidade na atribuição do efeito resultará então à inócua, a
chegar exigir a implementação de vantagens, pela via judicial.
Não será assim, enquanto se cogite de licença para prática de um determinado ato, ou
seja, dependerá apenas do particular, desde que não haja obstáculo pelo poder público.
Essa situação é especificamente licenciada para construções onde o interessado há de
buscar no Poder Público, o qual irá desatar um procedimento inteiramente vinculado.
São perceptíveis as dificuldades da comercialização de um imóvel, cuja licença de não
é expressamente concedida pela insegurança de que terão sobre os adquirentes em potencial.
Tudo isso porque em verdade como assinalado na doutrina, para configuração do
silêncio positivo é necessário que o ato reivindicatório, o qual estará estrita na conformidade
da lei.
Como propriedade Ernesto Garnica:
“ Sob a perspectiva do interessado a efetivação do silêncio positivo é sobretudo
duvidosa. Quando seja discutível se o pedido se acomoda ou não à legalidade o
interessadoa se opta por atuar, ver-se-á submetido a um inevitável risco; como
anotou Santamaria Pastor, o interessado se encontrará ante o dilema de fazer ou não
fazer o uso do silêncio sem que ao menos possa em princípio provocar os tribunais
para que aclare a sua situação, já que não pode atuar como demandante para que se
confirme um ato presumido, por silêncio positivo”. 21
O autor fala que é o silencio positivo geral conflitos duvidosos, gerando a
incomodação na parte interessada por não se pronunciar, o qual se submeterá à um risco.
21
Ernesto Garnica. In. El Silencio Administrativo en el Derecho Español, editora Civitas S/A., 1992, pag.179
Chegamos ao fim o nosso sentimento o qual deveremos cuidar do silêncio positivo
para podemos contar com a lei, ou ao contrario de quando defendemos e quando cuidamos do
silêncio negativo.
4.1- Princípio do acesso à justiça
O princípio do acesso ajustiça é conhecido como princípio da inafastabilidade do
controle jurisdicional, tendo a sua origem no direito brasileiro, a partir da Constituição do
Estado Unidos do Brasil em 1946 em seu artigo 141.
Somente havia a previsão constitucional ao acesso a justiça para a defesa das ameaças
a um direito individual.
A Constituição Federal de 1988 aumentou o alcance de tal controle, ao entender, o
artigo 5º, inciso XXXV.
Segundo Paulo Cesar Santos Bezerra22 “Essa garantia não se restringe mais a direitos
individuais, como na anterior Carta Constitucional estendeu-se a qualquer direito”.
Trata se do acesso a justiça, com suas concepções que revelam múltiplas faces de
garantia constitucional, o qual abrange um aspecto material.
Segundo Rui Portanova23, “os princípios [...] são enunciados que consagram
conquistas éticas da civilização e, por isso, estejam ou não previstos na lei, aplicam se
cogentemente a todos os casos concretos”. O autor afirma, ainda:
[...] os princípios não têm cada qual sentido absolutamente autônomo e limites
absolutamente rígidos [...]. Os seus significados se interpenetram e não é fácil dizer
onde termina um princípio e começa outro, inclusive, um poderá ser consequência
do outro. O acesso à justiça é um princípio bem geral, pré-processual e até
supraconstitucional [...]24
Os princípios assumem bastante importância no controle da constitucionalidade da lei,
interpretando duvidas por sua natureza.
Para o autor Cândido Rangel Dinamarco:
22
BEZERRA, Paulo Cesar Santos. Acesso à Justiça: um problema ético social no plano da realização do direito.
Rio Janeiro: Renovar, 2011, p. 101-102.
23
PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. 6 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005,
p. 14.
24
PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. 6 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005,
p. 109.
Mais do que um principio, o acesso a justiça surge como síntese de todos os
princípios e garantias do processo, tanto no âmbito constitucional quanto no
infraconstitucional, em sede legislativa, doutrinaria e jus prudencial. Diante de tal
percepção, a ideia de acesso a Justiça como polo metodológico mais importante do
atual sistema processual, resta alcançada mediante o exame de qualquer um dos
grandes princípios.25
Para o autor é mais do que um principio é, surgindo como todos os princípios e
garantia de um processo, sendo assim um acesso mais importante do que o sistema
processual.
4.2- Desvio de poder por omissão
O abuso de poder é tratado em vários ramos do direito administrativo. Na esfera
administrativa, os poderes administrativos são poderes de polícia, hierárquico, regulamentar,
disciplinar, vinculado e discricionário, e que são concedidas pela administração publica, para
o exercício das funções atribuídas.
O administrador público não poderá renunciar à utilização dos alguns poderes. Sendo
o interesse público indisponível, o administrador deve exercê-lo caso ache necessário valer de
tais poderes para cumprir a sua função, haja vista que os poderes administrativos constituem
verdadeiros poderes e deveres.
O uso do poder é uma utilização normal dentro das prerrogativas da legalidade e da
legitimidade, respeitando os princípios administrativos expressos e reconhecido. O qual não
há de se falar em ilegalidade.
Diferente, o abuso de poder é a conduta do administrador esta ligada a ilegalidade, o
qual pode se manifestar de diferentes maneiras, gerada pela competência legal, a segunda pelo
não atendimento das pessoas e a terceira pela omissão, ou seja, ficar em silêncio.
A doutrina tratará o abuso de poder como gênero, dos quais são espécies de poder e o
desvio de poder.
Para Daniel Fábio Jacob Nogueira:
“O problema é que o abuso por omissão é perigosíssima aos administradores. Nem
sempre os estados e municípios têm condições técnicas ou financeiras de solucionar
todos os problemas que a lei reputa como obrigações do administrador. Assim, aos
segundos colocados aos agentes do Ministério Público que preferem a satisfação
pessoal de cassar um eleito em detrimento de sua missão constitucional de defender
a Democracia expressada pela vontade do povo nas urnas, criando um amplo leque
de causas de pedir para praticar assédio judicial contra os eleitos. Sou capaz de
apostar que qualquer um, com um pouco de dedicação, é capaz de identificar um
25
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instrumentalidade do Processo. Malheiros editores, São Paulo: 1996, p.303
leviano “abuso por omissão” na conduta de absolutamente todos os prefeitos
amazonenses aptos à reeleição”. 26
Então o abuso de poder é muito perigoso para o administrado, sendo que o município
ou os estados tem o poder de solucionar todos os problemas em que a lei ordena. Sendo assim
é capaz de identificar o abuso pela omissão causada pelo administrador.
A omissão da Administração Pública poderá ser caracterizada como abuso de poder.
Há de se acrescentar a omissão genérica e omissão específica da Administração Pública. Na
primeira, Não surgindo o abuso de poder porque trata de um momento oportuno para o
incremento das politicas, o qual tem o seu prazo determinado. Já na omissão específica, a
Administração tem o seu dever de agir em face de uma situação determinada, assim podendo
ou não a lei prever o prazo.
Em diversas leis, podem ser encontradas consequências administrativas para o abuso
de poder.
A Lei nº 8.666/93, em seu artigo 83, dispõe da prática dos crimes descritos que
sujeitam o infrator à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo.
A Lei nº 8.112/90 prevê responsabilidade civil, penal e administrativa pelo exercício
irregular das atribuições do servidor, decorrendo a responsabilidade administrativa de ato
omissivo ou comissivo conforme o art. 121 e 124.
As consequências civis dizem respeito, ao dever de indenizar pelo dano causado à
administração pública com o abuso de poder. Como exemplos de dever de indenizar o art.
122, §§1º a 3º da Lei nº 8.112/90; o art. 10, IV a XI, c/c o art. 12, III, da Lei nº 8.429/92; e o
art. 37, §4º, da Constituição da República.
Já nas consequências penais o abuso de poder, pode ser citado nos art. 89 a 92 da Lei
nº 8.666/93, e o art. 7º do Decreto-lei nº 3.365/41.
O abuso de poder pode servir como fundamento nas chamadas ações constitucionais.
O art. 5º, LXVIII, da Constituição da República, estabelece que será concedido habeas corpus
"sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua
liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder".
26
Daniel Fábio Jacob Nogueira. Abuso de Poder Por Omissão. http://blex.com.br/index.php/2011/eleitoral/1680
dia 19/10/2013
Na hipótese de ocorrência de abuso de poder por habeas corpus é aquela que diz
respeito ao controle de legalidade. A disposição contida no art. 142, §2º, da Carta Magna, diz
respeito à vedação de análise, por parte do Poder Judiciário, do mérito da punição disciplinar,
e não do controle de legalidade. Assim, se a punição disciplinar militar consistente na prisão
em que for determinado por quem não tiver competência, sendo assim o ato será corrigível
pela via do habeas corpus, eivando a ilegalidade em razão da ocorrência do abuso de poder ou
excesso de poder.
Considerações finais
Concluímos então que um dos problemas do silêncio administrativo é a falta de
comunicação entre o administrador e o administrado, ou seja, acaba ficando no silêncio e ao
mesmo tempo não falando nem sim e nem não.
Na doutrina nacional e estrangeiras para os autores trás grande preocupações, com o
estudo do silencio administrativo ou “omissão administrativa” trazendo grandes dificuldades
em se relacionar com tal.
Os efeitos do silêncio podem ser disciplinados pela lei. Mas se caso o administrator
não acatar, poderá o administrado entrar com um mandado de segurança contra o
administrado.
Temos que exercitar o direito de petição conforme o art. 5º da Constituição Federal,
aonde irá se deparar com inercia administrativa, contrariando então o seu dever de resposta,
mantendo-se ciente frente ao pleito que lhe foi dirigido.
REFERÊNCIAS
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 19. ed. São Paulo:
Malheiros, 2005.
BEZERRA, Paulo Cesar Santos. Acesso à Justiça: um problema ético social no plano da
realização do direito. Rio Janeiro: Renovar, 2011.
CAPACCIOLI, Enzo. Manual de Diritto Amministrativo, V.I, Pádua, CEDAM, 198
CARVALHO FILHOS, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 18ºed. Rio de
Janeiro: Lumen Iuris, 2007.
CUESTA, Rafael Entrena. Curso de Derecho Administrativo. 5º ed. Madri: Editorial Tecnos.
Daniel
Fábio
Jacob
Nogueira.
Abuso
de
Poder
http://blex.com.br/index.php/2011/eleitoral/1680 dia 19/10/2013.
Por
Omissão.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instrumentalidade do Processo. Malheiros editores, São
Paulo: 1996.
GARNICA, Ernesto. a In. El Silencio Administrativo en el Derecho Español, editora Civitas
S/A., 1992.
INTERRIA, Eduardo Garcia. Curso de Derecho Administrativo-I. 15º ed, 2011. Civitas
editora.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27. ed. São Paulo: Malheiros,
2002.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Completo. São Paulo. 1990.
PEREIRA, André Gonçalves. Lisboa, editora Ática.
PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. 6 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, Parte Geral. V 1 . 34º ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
SCIORILLI, Marcelo. Artigo Silêncio e Administração Pública. Promotor de Justiça. São
Paulo.
ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia .Direito Administrativo. 18. ed. São Paulo: Atlas,
2005. p.202.
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SILÊNCIO ADMINISTRATIVO Karla Tatiane Cezimbra 1