DESPACHO SEJUR N.º 393/2014
(Aprovado em Reunião de Diretoria em 17/12/2014)
Expediente nº: 7988/2014
Referência: Ofício CREMERO nº 1474/2014-PRESI
Assunto: Recolhimento de FGTS para comissionados
DOS FATOS
Trata-se de oficio do Presidente do CREMERO pelo qual encaminha copia do
Parecer Jurídico nº 028/2014-SJ que trata da “necessidade de adequação do FGTS para
cargos de livre provimento.”
De acordo com o referido parecer, a recente decisão proferida pela 7ª. Turma
do Tribunal Superior do Trabalho/TST – RR 74000-08.2008.5.23.0007– teria alterado o
posicionamento do CFM no que tange à impossibilidade de recolhimento do FGTS para
cargos comissionados. Segundo consta dessa decisão “(...) é injustificável que um órgão da
administração direta contratando pela CLT, não pague o FGTS ao comissionado”.
É o breve relatório.
DO DIREITO
Atualmente, o posicionamento do SEJUR/CFM quanto ao pagamento do FGTS
ao ocupante de cargo em comissão de livre provimento fundamenta-se na Nota Técnicas de
Expediente SJ nº 027/2010 (anexa).
A referida nota técnica foi elaborada em maio de 2010 e elencou uma série de
decisões proferidas por Turmas do Tribunal Superior do Trabalho, visto que ainda não havia
decisão plenária sobre a questão.
Revendo a matéria para analisar o Parecer nº 028/2014-SJ encaminhado pelo
CREMERO por meio do Ofício CREMERO Nº 1474/2014-PRESI, novas pesquisas foram
feitas perante o TST.
Nessas novas pesquisas constatou-se que a Subseção I Especializada em
Direitos Individuais do TST – SDI1 (composta por 14 ministros é o revisor das decisões das
Turmas e unificador da jurisprudência do TST), em 14.10.2014, por unanimidade, deu
provimento ao recurso de embargos infringentes interposto por empregado do Município de
Botucatu/SP para restabelecer o seu direito de receber as verbas do Fundo de Garantia por
Tempo de Serviço (FGTS). O acórdão ainda não foi publicado.
A decisão proferida pela SDI1 alterou o entendimento até então adotado pelo
TST de que o empregado comissionado não faz jus ao recebimento do FGTS. A partir da
decisão da SDI1, a questão do recebimento do FGTS mudou de rumo.
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Diante da nova realidade jurídica - de acordo com a decisão proferida pela
SDI1/TST – quanto ao reconhecimento do direito dos comissionados ocupantes de cargo de
livre provimento receberem o FGTS, entendemos que o posicionamento do SEJUR/CFM
deverá ser revisto, em que pese os argumentos contidos na referida Nota Técnica do
SEJUR.
No entanto, considerando que a decisão da SDI1 está sujeita a recurso –
embargos de declaração e/ou recurso extraordinário -, caso existam os pressupostos legais,
entendemos que enquanto a decisão da SDI1 não transitar em julgado deverá prevalecer a
Nota Técnica SEJUR nº 027/2010.
No que tange aos comissionados ocupantes de cargo de livre provimento no
Conselho Federal de Medicina, vale observar que a questão está disciplinada no TAC –
Termo de Ajustamento de Conduta – celebrado com o Ministério Público da União em
05.12.2013, mais precisamente no Parágrafo Único da Cláusula Terceira, verbis:
“A presente modificação deve ser imediatamente averbada nas Carteiras de
Trabalho e Previdência Social dos Servidores do CFM, permanecendo os
detentores de cargos em comissão (direção, chefia e assessoramento no
regime celetista e vinculados ao FGTS.”
Não obstante isso, reiteramos o que consta do Despacho SEJUR nº 286/2014,
segundo o qual “a matéria em tela não se enquadra dentre os temas que devam receber
uma disciplina verticalizada por parte do CFM. A análise da problemática deve ser feita à luz
da Legislação e da Jurisprudência pátria, impondo-se sua solução pelos Conselhos
Regionais do alto de suas respectivas autonomias administrativas (Lei 3268/57, art. 1º).”
Logo, nesta específica matéria, ainda sujeita à pacificação quando do trânsito
em julgado da decisão proferida pela SDI1/TST, pode cada Regional manter entendimento
diverso do Conselho Federal de Medicina.
Contudo, esclarecemos que, até o presente momento, o posicionamento
consolidado do CFM é no sentido de que (Despacho SJ nº 286/2014), entendimento esse
também consubstanciado na Nota Técnica SJ nº 20/2010:
“Dos ocupantes em cargos comissionados – FGTS
Os colaboradores comissionados possuem um vínculo precário com a
Administração Pública, demissível, assim, a qualquer momento. Eventual
dispensa estaria amparada no art. 37, II, da CF.
Desta forma, não fazem jus aos recolhimentos previdenciários. Neste sentido,
veja-se:
RECURSO DE REVISTA. DEPÓSITOS DO FGTS. CARGO
EM COMISSÃO. INCOMPATIBILIDADE. O entendimento que
tem prevalecido nesta Corte é de que o ocupante de cargo
em comissão, mesmo submetido ao regime celetista, não tem
direito ao FGTS, porquanto se trata de contratação a título
precário, sem concurso público, sendo o cargo de livre
nomeação e exoneração, nos termos do art. 37, II, da
Constituição Federal. Precedentes. Recurso de revista
conhecido e provido.
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Processo: RR - 235-98.2010.5.15.0122 Data de Julgamento:
15/05/2013, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª
Turma, Data de Publicação: DEJT 17/05/2013.
Caso os depósitos já estejam sendo realizados, recomenda-se a cessação
destes aportes, o que se diz com base na autotutela da Administração Pública,
sob pena de responsabilização de um eventual controle externo.
Lembra-se, de passagem, que os depósitos de FGTS não ostentam natureza
salarial (possuem cunho indenizatório), e que ato contrário a direito não gera
direito adquirido.”
Registra-se, por fim, que apesar da decisão proferida pela SDI1/TST, o STF
ainda não se manifestou especificamente sobre o tema.
DA CONCLUSÃO
Enquanto a decisão proferida pela SDI1/TST não transitar em julgado,
entendemos que os comissionados não fazem jus aos depósitos de FGTS, mantido o
entendimento da Nota Técnica SJ nº 20/2010.
Após tal trânsito, entendemos que a matéria deverá ser reavaliada.
Do ponto de vista exclusivamente jurídico e opinativo é o que nos parece, s.m.j.
Brasília-DF, 14 de novembro de 2014.
Ana Luiza Brochado Saraiva Martins
Assessora Jurídica
De acordo:
José Alejandro Bullón
Chefe do SEJUR
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