Cargos e empregos de provimento
em comissão
Tipos de vínculo de trabalho
Cargo público – conjunto de atribuições e responsabilidades, criado por lei
em número determinado, com nome certo e remuneração especificada por
meio de símbolos numéricos e/ou alfabéticos. Todo cargo implica o exercício
de uma função pública. O ato administrativo que atribui, a uma pessoa, o
exercício inicial de um cargo é a nomeação.
A função pública pode ser exercida sem estar revestida da conotação de
cargo. Ex: contratados por tempo determinado, funções gratificadas, etc
Quando a função pública é exercida com base num contrato regido pela CLT,
esse vinculo se denomina emprego público (É o caso dos empregados das
sociedades de economia mista e empresas públicas) (Estados e Municípios
que não adotaram o regime jurídico único estatutário)
“Direito Administrativo Moderno”, Odete Medauar, 18ª ed, RT, pg 305/306
Iniciativa de Lei
O artigo 61, II, A, da CF, repetido nas Constituições
Estaduais e Leis Orgânicas de Municípios atribui aos chefes
de Executivo iniciativa privativa nas leis que disponham
sobre a criação de cargos, funções e empregos públicos na
administração direta , indireta e autárquica.
No Poder Legislativo a criação, transformação ou extinção
de cargos, empregos ou funcões cabe , no ambito
Municipal, a Camara dos Vereadores (CF 51, IV e 52 XIII).
Investidura
∗ Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
∗ (...) II ‐ a investidura em cargo ou emprego público depende de
aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e
títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou
emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para
cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração.” ∗ Art 37…
∗ V ‐ as funções de confiança, exercidas exclusivamente
por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os
cargos em comissão, a serem preenchidos por
servidores de carreira nos casos, condições e
percentuais mínimos previstos em lei, destinam‐se
apenas às atribuições de direção, chefia e
assessoramento;(Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
Questões recorrentes
∗ Análise das distorções no comissionamento
∗ Ausencia de descrição das atribuições
∗ Escolaridade mínima
∗ Situação de Procurador/Assessor Jurídico
∗ Nepotismo
Distorções
∗ A criação de cargos de provimento em comissão, de
livre nomeação e exoneração, deve ser limitada aos
casos em que seja exigível especial relação de
confiança entre o governante e o servidor, situados,
portanto, no ápice da estrutura hierárquica da
Administração Pública (e não em estruturas
subalternas), para que adequadamente sejam
desempenhadas funções inerentes à atividade
predominantemente política
Distorções
∗ Podem ser de livre nomeação e exoneração apenas
aqueles cargos ou empregos que, pela própria
natureza das atividades desempenhadas, exijam
excepcional relação de confiança e lealdade, isto é,
verdadeiro comprometimento político e fidelidade
com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes
políticos, que vão bem além do dever comum de
lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e
qualquer servidor.
Distorções
∗ A presença de funcionários comissionados em setores
estratégicos como almoxarifado, compras e licitações é
contraindicada, já que, enquanto a estabilidade e garantias de
um funcionário concursado pode evitar a corrupção, o
comprometimento do funcionário comissionado constitui um
facilitador para a fraude e o desvio de recursos públicos.
∗ O mesmo pode ser dito em relação ao controle de pessoal e
bens, recursos humanos, funções igualmente técnicas para as
quais o comissionamento é também inadequado.
∗ ENUNCIADO Nº 19
“CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. CARGOS EM
COMISSÃO. É inconstitucional a criação de cargos de
provimento em comissão cujas funções sejam de
natureza técnica e profissional, que não revelem plexos
de assessoramento, chefia ou direção.
Improbidade Administrativa
∗ Nos termos do inciso V, do artigo 11, da Lei 8.429/92, constitui ato
de improbidade que atenta contra os princípios da administração
pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de
honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições,
∗ notadamente a prática de ato que visa frustrar a licitude de
concurso público.
∗ Nesse sentido, a contratação de funcionários sem a observação das
normas de regência dos concursos públicos caracteriza
improbidade administrativa” (REsp nº 1.140.315/SP, rel. Min.
Castro Meira, j. em 10.8.2010).
Escolaridade mínima:
∗
Obs. A falta de previsão legal de pré‐requisitos para a nomeação de cargos em comissão,
entre eles a escolaridade mínima tendo em vista as funções do cargo, torna a lei
inconstitucional:
∗
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ‐Legislações do Município que Alvares
Machado que estabelece a organização administrativa, cria, extingue empregos públicos e
dá outras providências ‐ Funções descritas que não exigem nível superior para seus
ocupantes ‐ Cargo de confiança e de comissão que possuem aspectos conceituais diversos –
Afronta aos artigos 111, 115, incisos II e V, e 144 da Constituição Estadual — Ação procedente.
(TJSP, ADIn 0107464‐69.2012.8.26.0000, Rel. Des. Antonio Carlos Malheiros, v.u., j. 12 de
dezembro de 2.012)
∗
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITÜCIONALIDADE ‐ Legislações do Município que Tietê, que
dispõe sobre a criação de cargos de provimento em comissão ‐ Funções que não exigem
nível superior para seus ocupantes — Cargo de confiança e de comissão que possuem
aspectos conceituais diversos — Inexigibilidade de curso superior aos ocupantes dos cargos,
que afasta a complexidade das funções ‐ ‐ Afronta aos artigos 111, 115, incisos II e V, e 144 da
Constituição Estadual — Ação procedente.” (TJSP, ADIn 0130719‐90.2011.8.26.000, Rel. Des.
Antonio Carlos Malheiros, v.u., j. 17 de outubro de 2.012
Ausência de descrição das atribuições
∗ É inconstitucional a criação de cargos públicos desprovida da
descrição de atribuições, inclusive relativamente aos postos de
assessoramento, chefia e direção, delegada a decreto do Chefe do
Poder Executivo(art. 115, II e V, Constituição Estadual), como
admoesta lúcida doutrina (Marçal Justen Filho. Curso de Direito
Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581) acompanhada por
cediça jurisprudência (STF, RE 577.025‐DF, Tribunal Pleno, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, 11‐12‐2008, v.u., DJe 0‐03‐2009; STF, ADI
3.232‐TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, 14‐08‐2008, v.u.,
DJe 02‐10‐2008; TJSP, ADI 170.044‐0/7‐00, Órgão Especial, Rel. Des.
Eros Piceli, 24‐06‐2009, v.u.).
Ausência de descrição das atribuições
∗ ...”não basta uma lei estabelecer, de modo simplista,
que ‘fica criado o cargo de servidor público’. Exige‐se
que a lei promova a discriminação das competências e
a inserção dessa posição jurídica no âmbito da
organização administrativa, determinando as regras
que dão identidade e diferenciam a referida posição
jurídica” (Marçal Justen Filho. Curso de Direito
Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).
A NATUREZA DAS ATIVIDADES DE ADVOCACIA PÚBLICA
∗ Atividades inerentes à advocacia pública como
assessoramento, consultoria e representação jurídica
de entidades ou órgãos públicos são atribuições de
natureza profissional e técnica e exclusivamente
reservadas a profissionais investidos em cargos de
provimento efetivo da respectiva carreira mediante
aprovação prévia em concurso público, como revela a
remissão ao art. 132 da Constituição Federal contida
no § 1º do art. 99 da Constituição Estadual.
∗ É inconstitucional norma estadual que
autoriza a ocupante de cargo em comissão o
desempenho das atribuições no âmbito do
Poder Executivo. (STF, ADI 4.261‐RO, Tribunal
Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02‐08‐2010, v.u.,
DJe 20‐08‐2010, RT 901/132
Enunciado
∗ ENUNCIADO Nº 21
∗ Enunciado
nº
21:
“CONTROLE
DE
CONSTITUCIONALIDADE. CARGOS EM COMISSÃO.
ADVOCACIA PÚBLICA As atividades da Advocacia
Pública (assessoria e consultoria a entidades e órgãos
da Administração Pública), inclusive sua Chefia, são
reservadas a profissionais recrutados por concurso
público”.
Súmula Vinculante
∗ Súmula Vinculante 13
∗ A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta,
colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da
autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica
investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o
exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de
função gratificada na administração pública direta e indireta em
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações
recíprocas, viola a Constituição Federal.
Nepotismo ‐ secretário
∗ O CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO, na sessão
plenária realizada em 27.11.2012, nos autos do PT 109477/12,
proferiu julgamento, consubstanciado na seguinte ementa :
∗ Nepotismo – nomeação de parente do Chefe do Executivo de
Itaquaquecetuba para cargo de Secretário – Não concessão de
aval, pela Súmula 13 do STF, para nomeações irrestritas de
parentes para cargos políticos ou de governo – Necessidade de
análise caso a caso, conforme agravo e discussões no leading case
(RE 579.951) e decisões em Reclamações posteriores (6.650‐PR,
12.478‐DF e 11.605‐SP) – Hipótese concreta que revela abuso –
Rejeição do Arquivamento para adoção de providências pelo
Ministério Público.