prh
Programa de
Recursos
Humanos
Agência Nacional
do Petróleo
Gás Natural e Biocombustíveis
UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
PROGRAMA DE RECURSOS HUMANOS EM DIREITO DO PETRÓLEO,
GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS
PRH-ANP / MCT Nº 36
ASPECTOS JURÍDICOS DA INSERÇÃO DE PEQUENAS E MÉDIAS EMPRESAS NA
INDÚSTRIA DO PETRÓLEO
FERNANDA LAÍS DE MATOS
NATAL/RN
2007
2
FERNANDA LAÍS DE MATOS
ASPECTOS JURÍDICOS DA INSERÇÃO DE PEQUENAS E MÉDIAS EMPRESAS NA
INDÚSTRIA DO PETRÓLEO
Monografia apresentada ao Programa de Recursos
Humanos em Direito do Petróleo, Gás Natural e
Biocombustíveis – PRH-ANP/MCT nº 36, como
requisito para a conclusão do Curso de Graduação em
Direito da Universidade Federal do Rio Grande do
Norte.
Orientador: Prof. Dr. Yanko Marcius de Alencar Xavier
NATAL-RN
2007
3
UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS
DEPARTAMENTO DE DIREITO PÚBLICO
CURSO DE DIREITO
PROGRAMA DE RECURSOS HUMANOS EM DIREITO DO PETRÓLEO,
GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS
PRH-ANP/MCT Nº 36
A Monografia “Aspectos jurídicos da inserção de pequenas e médias empresas na
Indústria do Petróleo”, de autoria da graduanda Fernanda Laís de Matos, avaliada e
aprovada pela Comissão Examinadora formada pelos Professores:
Natal/RN, 04 de Maio de 2007.
COMISSÃO EXAMINADORA
____________________________________________________________
Prof. Dr. Yanko Marcius de Alencar Xavier
Presidente
____________________________________________________________
Prof. Msc. Otacílio dos Santos Silveira Neto
Membro
___________________________________________________________
Prof. Jahyr-Philippe Bicharra
Membro
4
AGRADECIMENTOS
Neste momento de conclusão não apenas da monografia, mas também do Curso de
Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN), devo agradecimentos a
inúmeros.
Primeiramente, agradeço aos meus pais, Laura e Renato, que não mediram esforços
em promover minha educação e semearam as bases da minha formação humanista. Seus
exemplos de dedicação encorajam a busca por sonhos, pelo amor e pela fraternidade. Ainda
ao meu pai, enquanto professor, e com grande admiração, pela paciência em responder aos
questionamentos de iniciante e pelo material indispensável a vários objetivos da pesquisa. Às
minhas irmãs, Taís e Renata, cujos aconselhamentos, ainda que pouco reconhecidos, e
amizade são a mim preciosos. À Dona Lourdes, por acreditar no meu futuro e pelos
reencontros anuais. Ao Abelardo, em cujos braços encontro conforto, pelo amor e pelo
incentivo.
Aos amigos e segunda família, Diogo e Leonardo Zuppi, Lúcia Benzota da Conceição,
Família Monteiro, Nilza Barbos, Vivian Cannizza, Família Tuszynski, Diego Vasconcelos e
Marcus Valverde, ainda que distantes, pelo apoio imaginado. A Fernando de Oliveira Filho,
pela amizade genuína. A Daliana Bastos Fernandes Daniel, Isabel Soares da Costa e Maianny
de Paula, pela amizade diária. Com grande respeito e admiração, a Rainer Patriota, por Hegel.
A Manuel Maia, pelo incentivo para a finalização desta etapa e incício de outra. Aos que
reconheço como Ocious People, Rodrigo Takeya, Wagner Artur, Carolina Barros, Vítor
Bezerra, Bruno Sarmento, Pedro Fiuza, Mariana Vannucci, Rochester, Felipe Castro e Cris
Botarelli, por rememorarem que não sou tão séria assim.
Meus tutores virtuais e inominados, colegas do e-grupo “petroleoegas” pelas
monografias e informações que facilitaram a assimilação da complexa e engendrada cadeia do
5
petróleo. Sou grata à Procuradoria Jurídica da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e
Biocombustíveis (ANP), pela acolhida em estágio, pela oportunidade e pelas ponderações
específicas à Indústria do Petróleo. A Marilda Rosado, Ricardo e Michele, pelas opiniões e
encorajamento na pesquisa do tema escolhido. A Cácio e Joaquim, pela ajuda em encontrar o
escasso material disponível. A Anderson, pelas opiniões. A Olavo Bentes, pelas aulas
inaugurais sobre geologia e direito do petróleo, e pelos conselhos.
No Programa de Recursos Humanos em Direito do Petróleo, Gás Natural e
Biocombustíveis PRH ANP/MCT nº. 36, agradeço aos colegas bolsistas da Turma 2005 que,
através do contato em aulas, elaboração de trabalhos, artigos e seminários, ensinaram-me
verdadeiras lições sobre o direito do petróleo e ramos conexos.
Sou sinceramente grata ao Prof. Dr. Yanko Marcius de Alencar Xavier, coordenador
do PRH ANP/MCT nº. 36, pela confiança, tolerância, orientação e revisão deste estudo. Mais
além, exalto seu empenho e trabalho buscando melhorias e valorização do Curso de Direito da
Universidade Federal do Rio Grande do Norte através de inúmeras atividades acadêmicas.
Agradeço também o Prof. Msc. Otacílio dos Santos Silveira Neto, pesquisador visitante do
PRH ANP/MCT nº. 36, por sua acessibilidade, compreensão, estímulo e realização de
inúmeros seminários com estudiosos.
Sou finalmente grata à Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis,
cujo apoio financeiro e fomento à pesquisa através das atividades do PRH-ANP/MCT Nº. 36,
do material bibliográfico e do convênio com o Curso de Direito da UFRN, possibilitaram a
participação em congressos, estágios e realização deste estudo monográfico. As atividades
mencionadas e as experiências realizadas contribuíram para o delineamento da minha visão de
mundo. A todos, muito obrigada.
6
RESUMO
O presente trabalho monográfico se propôs a examinar aspectos jurídicos pontuais da inserção
de pequenas e médias empresas no setor upstream da Indústria do Petróleo no Brasil, em
razão da promoção de Rodadas de Licitações de blocos contendo Áreas Inativas com
Acumulações Marginais pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis
(ANP). As mudanças do formato da Indústria do Petróleo no Brasil e no mundo no último
decênio provocaram inovações estruturais ao grid energético nacional, incluindo debates
acerca da eficiência energética e da racionalização e do aproveitamento de campos e bacias de
petróleo considerados maduros e/ou marginais. Os desafios de viabilizar a inclusão de novos
agentes através da atuação regulatória e regulamentar do agente estatal – a ANP –
caracterizaram a motivação da escolha do tema. Identifica-se como desígnio principal um
estudo das espécies legislativas e contratuais nacionais e a caracterização de pessoas jurídicas
capazes de participarem do setor.
Palavras chave: Micro, pequenas e médias empresas, direito do petróleo, integradas e
empresas independentes
7
ABSTRACT
The present monographic work proposes itself to examine specific legal aspects of the
insertion of small and medium enterprises in the upstream segment of the Brazilian Oil
Industry, due to the promotion of Licitation Rounds of Bloc with Inactive Areas with
Marginal Accumulations by the National Oil, Natural Gas and Biofuels Regulatory Agency
(ANP). The changes in the format of the Oil Industry in Brazil and in the world in the last
decade were responsible for structural innovations in the energetic grid, including debates on
energy efficiency and on rationalization and utilization of oil fields and basins considered
mature and/or marginal. The challenges of making the inclusion of new agents feasible
through regulatory and regulamentory action of the State agent – ANP – characterizes the
motivation for the election of the theme. The main purpose of the study is the analysis of the
national legislative and contractual species and the characterization of the juridical entities
capable of participating in the sector.
Key-words: Micro, small and medium enterprises, oil law, integrated and independent
enterprises.
8
ABREVIAÇÕES
ABPIP – Associação Brasileira das Produtoras Independentes de Petróleo
ADIN – Ação direta de inconstitucionalidade
AGIP – Azienda Generale Italiana di Petroli
AMEX – American Stock and Options Exchange
ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações
ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica
ANP – Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis
APPOM – Associação de Empresas Produtoras de Petróleo e Gás Natural Extraídos de
Campos Marginais do Brasil
BNDES – Banco Nacional de Desenvolvimento e Econômico e Social
CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica
CNPE – Conselho Nacional de Política Energética
D&I – Dados e Informações
E&P – Exploração e Produção
ENI - Ente Nazionale Idrocarburi
GMC – Grupo do Mercado Comum (do Mercosul)
IPAA – Independent Petroleum Association of America
LP – Lei do Petróleo
MME – Ministério de Minas e Energia
NASDAQ – North American Securities Dealers Automated Quotation System
NYSE – New York Stock Exchange
OECD – Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico
OPEP – Organização do Países Exportadores de Petróleo
PME – Programa Exploratório Mínimo
SEBRAE – Serviço Brasileiro de Apoio às Pequenas e Médias Empresas
SMGB – Serviço Mineralógico e Geológico do Brasil
SOCAL - Standord Oil of California
SOCONY – Standord Oil of New York
SPG – Superintendência de Controle das Participações Governamentais
STF – Supremo Tribunal Federal
9
SUMÁRIO
1 APRESENTAÇÃO ..............................................................................................................10
2
A PARTICIPAÇÃO DE EMPRESAS NA HISTÓRIA DA INDÚSTRIA DO
PETRÓLEO NO BRASIL .....................................................................................................14
2.1 PRIMEIRA FASE: DA LIVRE INICIATIVA À REGULAMENTAÇÃO.......................15
2.2 AS PRIMEIRAS AUTORIZAÇÕES E CONCESSÕES GOVERNAMENTAIS.............20
2.3 RUMO À REGULAMENTAÇÃO ....................................................................................26
2.4 SEGUNDA FASE: O MONOPÓLIO ESTATAL E A TITULARIDADE DA
PETROBRÁS ...........................................................................................................................35
2.5 TERCEIRA FASE: A REFORMA DO ESTADO E O “NOVO” MONOPÓLIO ............43
2.6 A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº. 09/1995 ...............................................................46
3 INOVAÇÕES AO MARCO REGULATÓRIO DA INDÚSTRIA DO PETRÓLEO:
CONTRATOS DE CONCESSÃO E PROCEDIMENTOS DE LICITAÇÃO PARA
PARTICIPAÇÃO DE EMPRESAS PRIVADAS ................................................................50
3.1 A EDIÇÃO DA LEI DO PETRÓLEO E A CRIAÇÃO DA ANP.....................................50
3.2 A CONCESSÃO DE BLOCOS EXPLORATÓRIOS ATRAVÉS DE RODADAS DE
LICITAÇÕES DA ANP ...........................................................................................................55
3.3 A INSERÇÃO DE NOVOS ATORES ATRAVÉS DAS RODADAS DE LICITAÇÃO
PARA DESENVOLVIMENTO E PRODUÇÃO DE CAMPOS COM ÁREAS COM
ACUMULAÇÕES MARGINAIS ............................................................................................61
4 A INSERÇÃO DE MICRO, PEQUENAS E MÉDIAS EMPRESAS NA INDÚSTRIA
DO PETRÓLEO .....................................................................................................................71
4.1 A HABILITAÇÃO DE EMPRESAS PARA PARTICIPAÇÃO NAS RODADAS DE
LICITAÇÕES DA ANP ...........................................................................................................71
4.2 DEFINIÇÃO DE EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE CAMPOS MARGINAIS NA
INDÚSTRIA DO PETRÓLEO ................................................................................................79
4.3 MICRO, PEQUENAS E MÉDIAS EMPRESAS CONCESSIONÁRIAS NA INDÚSTRIA
DO PETRÓLEO .......................................................................................................................84
4.4 EMPRESAS INTEGRADAS E EMPRESAS INDEPENDENTES ..................................94
5 CONCLUSÕES E RECOMENDAÇÕES .......................................................................100
REFERÊNCIAS ...................................................................................................................105
ANEXOS ...............................................................................................................................117
10
1 APRESENTAÇÃO
Para entender o tema escolhido do trabalho – aspectos jurídicos da inserção de
pequenas e médias empresas na Indústria do Petróleo –, oferecem-se as justificativas,
objetivos, metodologia e resumo dos capítulos elaborados.
A Indústria do Petróleo no Brasil sofreu as mudanças mais significativas da sua
história
nos
últimos
dez
anos.
As
transformações
estruturais
provocadas
pela
“desmonopolização” ou flexibilização do monopólio estatal requereram a atuação pontual do
Estado brasileiro e seu aparato administrativo. Estudiosos e profissionais de ramos diferentes
do conhecimento e da cadeia produtiva do petróleo identificam conseqüências e desafios
imediatos para o setor. A cadeia econômica do petróleo, conjunto de atividades econômicas
de elevados potencial energético, interdependência de mercados produtores e compradores,
riscos exploratório, complexidade e instabilidade política deverá ter suas relações – não
menos complexas – tuteladas pelo direito.
A partir de 2003, as altas do preço do barril de petróleo estimularam a investigação de
novas fronteiras exploratórias e o aproveitamento energético de campos marginais. No Brasil,
em 2006, atingiu-se a auto-suficiência absoluta na produção de petróleo, tornando-se o 19º
maior produtor de petróleo do Mundo1 e o 16º no ranking dos maiores detentores de reservas2.
Por outro lado, discussões acerca da eficiência energética entre as reservas provadas e a
recuperação de campos maduros, sobretudo do Recôncavo Baiano, tomam conta da Indústria
do Petróleo.
1
De
acordo
com
o
CIA
World
Factbook,
disponível
em:
<https://www.cia.gov/cia/publications/factbook/rankorder/2173rank.html>.
2
WORLDWIDE Look at Reserves and Production. Oil &Gas Journal. Pennwell Petroleum Group. vol. 103, No.
47 (19 de dezembro de 2005), pp. 24-25.
11
A Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP3, seguindo
resoluções do Conselho Nacional de Política Energética - CNPE e recomendações do
Ministério de Minas e Energia (MME), implementou as chamadas Rodadas de Licitações de
Blocos contendo Áreas Inativas com Acumulações Marginais, com o fito que estimular a
contratação com, pequenas e médias empresas. A importância da política adotado pelo órgão
da Administração Pública se refere à inclusão de novos agentes na indústria, sem dispor dos
interesses desta.
O presente estudo monográfico teve como objetivo principal analisar o modelo de
inserção de pequenas e médias empresas no segmento upstream da Indústria do Petróleo.
Apresentou, ainda, enquanto objetivos secundários: classificar e descrever os períodos de
participação de empresas na história da Indústria do Petróleo no Brasil; relatar as inovações
ao marco regulatório da Indústria do Petróleo, e, detalhar o processo de inserção de micro,
pequenas e médias empresas na Indústria do Petróleo.
Sua importância teve natureza sócio-econômico, já que investigou a inclusão de
agentes hipossuficientes em uma indústria complexa e controvertida, bem como a
aproximação dos contextos jurídico e contexto econômica. A novidade do tema é uma das
suas fortes características acadêmico-científicas, já que se refere a fatos jurídicas recém
constatados. Os desafios de viabilizar a inclusão de novos agentes através da atuação
regulatória e regulamentar do agente estatal – a ANP – caracterizaram a motivação da escolha
do tema.
3
A Lei nº. 11.097/2005 que dispõe sobre a introdução do biodiesel na matriz energética brasileira e alterou a Lei
do Petróleo, a Lei nº. 9.847/1999 e a Lei nº. 10.636/2002, modificou o nome da ANP para Agência Nacional do
Petróleo, Gás Natural e Biocombustíves, sob a mesma sigla (ANP): Art. 7º. Fica instituída a Agência Nacional
do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíves - ANP, entidade integrante da Administração Federal Indireta,
submetida ao regime autárquico especial, como órgão regulador da indústria do petróleo, gás natural, seus
derivados e biocombustíveis, vinculada ao MME.
12
A metodologia empregada foi a teórico-descritiva, marcada pela extensa e difícil
pesquisa bibliográfica de doutrina e de normas jurídicas. A análise de documentos históricos,
facilitada pela Internet, incorreu na reflexão sobre os objetivos suscitados. O tema ainda foi
abordado, em menor escala, através de fontes jurisprudenciais e costumeiras. O universo de
pesquisa foi o direito do petróleo brasileiro, sem prejuízo ao caráter unitário do direito.
No primeiro capítulo, esboçou-se um apanhado histórico da participação societária
pública e privada na Indústria do Petróleo, com ênfase na definição dos agentes envolvidos, e
nos regimes jurídicos da propriedade do subsolo. Não se almejou coletar apenas dados e
informações relativos a normas jurídicas editadas na História do Brasil, mas sim realizar uma
análise de regras de cada período da origem legislativa dos instrumentos outrora em vigor.
Para compreender as recentes transformações ocorridas neste domínio, fez-se necessária uma
apreciação do legado jurídico e de práticas ora inéditas, ora reiteradas ao longo de mais de
150 anos de pesquisa e de exploração de petróleo no Brasil. No decorrer da pesquisa histórica,
várias informações relevantes para a evolução da cadeia do petróleo foram encontradas. Para
garantir a objetividade e coerência do trabalho de conclusão de curso, foram deixadas de lado
aquelas que tivessem relação direta com a participação de empresas na Indústria do Petróleo.
Já no segundo capítulo, observaram-se as principais características jurídicas da
abertura do mercado, desde a determinação da participação de novos agentes, até a
participação de empresas privadas, com foco nos aspectos jurídicos e regulatórios da
promoção de licitações para celebração de contratos de concessão. A pesquisa evoluiu até a
conceituação dos novos atores através que participaram das Rodadas de Licitação para
Desenvolvimento e Produção de Campos com Áreas com Acumulações Marginais.
O terceiro capítulo tratou da inserção propriamente dita de micro, pequenas e médias
empresas na Indústria do Petróleo. Apontadas as regras de habilitação de empresas para
13
participação nas Rodadas de Licitações da ANP, deu-se enfoque aos requisitos de qualificação
técnica e financeira, uma vez sublinhadas as modificações introduzidas pelas Rodadas de
Licitações de Blocos Contenda Áreas com Acumulações Marginais. Buscou também a
definição de micro, pequenas e médias empresas concessionárias com fulcro na legislação
empresarial brasileira. As leituras cumpridas sugeriram ainda a pesquisa da definição de
empresas integradas e empresas independentes e sua equiparação às tipologias anteriormente
citadas. Esta classificação, alheia ao ordenamento jurídico brasileiro, relaciona-se ora à
classificação de agentes do mercado internacional de hidrocarbonetos, mais especificamente à
sua produção de petróleo e ou gás natural; ora à integração de suas atividades econômicas.
Por fim, em vista dos temas apresentados e estudados, a conclusão da monografia
desenvolveu breves respostas às problemáticas levantadas na introdução do presente trabalho.
Foram expostos de forma resumida os aspectos da pesquisa, salientados a extensão e os
resultados desta contribuição acadêmica. O estágio de maturidade do projeto sugere que os
desdobramentos da pesquisa atingiram o objetivos propostos, com espaço para a continuidade
e potencialização de novos temas.
Erros e omissões são naturalmente de inteira responsabilidade da orientanda.
14
2 A PARTICIPAÇÃO DE EMPRESAS NA HISTÓRIA DA INDÚSTRIA DO
PETRÓLEO NO BRASIL
O histórico da participação de empresas privadas nas fases de Exploração e Produção
(E&P)4 na Indústria do Petróleo é sucinto. À primeira vista, desde a regulamentação do
monopólio estatal em 1953, até a reforma do Estado de 1997, o setor petróleo foi marcado
pela evolução da atuação de um ator no mercado: a sociedade por ações Petróleo Brasileiro
S.A. – Petrobrás. No entanto, em momentos específicos, a Constituição brasileira autorizou a
participação de outros atores neste campo.
A exploração do petróleo no Brasil pode ser dividida em diversos períodos. A doutrina
comumente a divide em 03 fases, a depender do enfoque aplicado (geológico, econômico,
histórico, jurídico, entre outros)5. Adotar-se-á o critério de autorização constitucional à
participação empresarial privada na Indústria do Petróleo. Para fins didáticos e observados o
objeto do corrente trabalho e as inovações legislativas de cada período, dividiu-se a história da
Indústria do Petróleo em 03 (três) fases. A seguir, explanar-se-á suas principais
características.
4
Os termos exploração e produção foram, em diferentes períodos históricos, definidos de formas distintas, bem
como receberam denominações distintas. Far-se-á, neste capítulo, um apanhado histórico destes termos.
5
O critério geralmente adotado é o do regime da propriedade do solo e do subsolo. Também há de se lembrar
que as modificações estruturais ocorridas na indústria na última década ainda são muito jovens e pouco
abordadas por juristas brasileiros. Roberto Gonçalves de Souza divide a história do petróleo no Brasil em 3 fases
(SOUZA, Roberto G. de. Petróleo: Histórias das descobertas e o potencial brasileiro. Niterói/RJ: Ed. Muiraquitã,
1997. p. 12.). Da mesma forma, Maurício Vaitisman (VATISMAN, Maurício. O petróleo no império e na
república. 2ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Interciência, 2001. p. 134). Já a edição “Exploração no Brasil: os caçadores
de petróleo”, da coleção sobre a história da Indústria do Petróleo no Brasil Cadernos Petrobrás, divide a
experiência petrolífera brasileira em cinco fases: Lobato e Candeias; a criação da Petrobrás; a exploração em
Guaricema; a exploração em águas profundas; e a quebra do monopólio estatal (EXPLORAÇÃO NO BRASIL:
os caçadores de petróleo. Cadernos Petrobrás. Rio de Janeiro: Unidade de Comunicação
Institucional/Comunicação Interna da Petrobrás, dez/2004. nº. 4. p. 03.). José Luciano de Mattos Dias e Maria
Ana Qualigno dividem-na em 7 fases, a saber: um difícil petróleo: a exploração antes da Petrobrás; economia
exportadora e o mercado de derivados de petróleo; o refino sob o comando do Conselho Nacional de Petróleo; o
petróleo é nosso: a memorável campanha; Petrobrás: a exploração de petróleo (DIAS, J.; QUAGLINO, M. A
questão do petróleo no Brasil: uma história da Petrobrás. São Paulo: CPDOC/SERINST – Fundação Getúlio
Vargas – Petróleo Brasileiro S.A., 1993. 214 p.).
15
2.1 PRIMEIRA FASE: DA LIVRE INICIATIVA À REGULAMENTAÇÃO
A primeira fase da Indústria do Petróleo no Brasil se estende de 1858 até 1953,
passando da livre iniciativa às concessões e definição de agentes da Indústria do Petróleo. De
início aproximado à data-marco de exploração petrolífera norte-americana (metade do século
XIX)6, não incorreu aprioristicamente em desenvolvimento nacional acelerado. Partiu da
ausência de regulamentação da participação de sujeitos de direito capazes de exercerem as
atividades da indústria para a tutela constitucional do interesse nacional.
O Código Comercial do Império do Brasil (Lei nº. 556/1850) adotava a teoria dos atos
de comércio para definir “comerciante” como aquele que praticava atos mercantis
enumerados pelo código de forma habitual e profissional7. Estavam autorizadas a serem
comerciantes no Brasil (art. 1º) todas as pessoas que se achavam na livre administração de
suas pessoas e bens, e não fossem expressamente proibidas por lei do Império; os menores
legitimamente emancipados; os maiores de 18 (dezoito) anos de idade, com autorização dos
pais; os maiores de 21 (vinte e um) anos, associados ao comércio do pai, e o que com sua
aprovação levantassem algum estabelecimento comercial; as mulheres casadas maiores de 18
(dezoito) anos, com autorização de seus maridos; e as mulheres separadas da coabitação dos
6
Em 1858 foi registrada a descoberta mais significativa de petróleo nos Estados Unidos, marco do início do que
Daniel Yergin, em livro considerado referência na descrição da Indústria do Petróleo mundial, apelidou de Era
do Hidrocarboneto (YERGIN, Daniel. O petróleo: uma história de ganância, dinheiro e poder. Trad. por Leila
Maria Di Natale, Maria Cristina Guimarães, Maria Cristina L. de Góes. São Paulo: Escritta, 1992. p. 829). O
responsável pela descoberta, conhecido pela história e pela literatura como Coronel Drake, seria responsável pela
substituição da matriz energética utilizada – óleo de baleia – por petróleo (BERGER, B.; ANDERSON, K.
Petróleo moderno: un manual básico de la industria. 3ª ed. Pennwell Publishing Company:
Tulsa/Oklahoma/Estados Unidos, 1992. p. 13-17).
7
A teoria dos atos de comércio nasce com o Código Comercial alemão de 1897 e resumia a atividade comercial
a todos os atos praticados regularmente pelo comerciante (COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial.
Vol. 1. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 8.)
16
maridos por sentença de divórcio perpétuo. As autorizações eram oficializadas mediante
escritura pública8.
O Regulamento nº. 737/18509 especificou os atos de mercancia, a saber, a compra e
venda ou troca de efeitos móveis ou semoventes, para os vender por grosso ou a retalho, na
mesma espécie ou manufaturados, ou para alugar o seu uso; as operações de câmbio, banco e
corretagem; as empresas de fábricas, de comissões, de depósito, de expedição, consignação e
transporte de mercadorias, de espetáculos públicos; os seguros, fretamentos, riscos, e
quaisquer contratos relativos ao comércio marítimo; e a armação e expedição de navios.
A doutrina classificou os atos de comércio em três classes. Os atos de comércio por
natureza ou profissionais representam o exercício da atividade mercantil prevista pelo código,
ou seja, determinam a comercialidade de uma atividade e o próprio sujeito comerciante. Em
seguida, os atos de comércio por dependência ou conexão visam a facilitar, promover ou
realizar o exercício de uma indústria, praticados para ou em razão do exercício do comércio.
Ao final, os atos de comércio por força ou autoridade da lei são declarados em atenção à
forma ou a certar conveniências de que o legislador é árbitro. São atos artificialmente
comerciais, pois não atribuíam ao agente a qualidade de comerciante10.
8
De outra forma, estavam proibidos de comerciar os presidentes e os comandantes de armas das províncias, os
magistrados vitalícios, os juízes municipais e os de órfãos, e oficiais de Fazenda, dentro dos distritos em que
exercerem as suas funções; os oficiais militares de 1 (uma) linha de mar e terra, salvo se forem reformados, e os
dos corpos policiais; as corporações de mão-morta, os clérigos e os regulares; os falidos, enquanto não forem
legalmente reabilitados (art. 2º).
9
Extinto em 1875, através do Decreto Imperial nº 2662, mantendo a teoria dos atos de comércio, servindo de
referência doutrinária para a definição do campo de incidência do direito comercial brasileiro, mesmo após sua
revogação. A enumeração é simplesmente exemplificativa, comportando sua extensão, por analogia, outros atos
que com eles tenham certos caracteres comuns.
10
MENDONÇA, José X. C. Tratado de Direito Comercial. Atualizado por Ricardo Negrão. Campinas:
Bookseller, 2000. v.1. p. 520-521. BULGARELLI, Waldirio. Direito Comercial, 13.ed. São Paulo: Atlas, 1998.
p. 68-71. FRANCO, Vera H. M. Manual de Direito Comercial, volume 1: o comerciante e seus auxiliares, o
estabelecimento comercial, as sociedades comerciais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. v.1. p. 3337.
17
Os primeiros intentos de descobrir petróleo para usos comerciais e/ou industriais no
Brasil datam do final do século XIX na província de São Paulo, e não lograram êxito11. As
tentativas partiam de iniciativa privada e não eram reguladas, regulamentadas ou fiscalizadas
pela Administração Pública. A exploração do subsolo era realizada por particulares aos quais
o Governo Imperial outorgasse o direito de livre exploração, ou seja, pessoas físicas
economicamente aptas a investir neste empreendimento de alto risco.
Não foram colhidas ou observadas quaisquer exigências formais quanto à
caracterização de comerciantes aptos a exercerem atividade mineradora, tampouco requisitos
para expedição de decretos autorizando pesquisas geológicas e tentativas de lavrar petróleo.
Entende-se que a qualificação de particulares ou mesmo empresas se enquadrou na
classificação de atos de comércio por dependência ou conexão, já que se referem a atividades
destinadas a organizar a nascente Indústria do Petróleo no Brasil.
O ambiente político-econômico no qual o Brasil se encontrava – transição do Segundo
Reinado para a Primeira República -, imerso em revoltas sociais e fragilidade econômica,
traduzia a existência de uma sociedade agrária e historicamente alheia ao liberalismo
econômico. Normas jurídicas específicas à atividade petrolífera não eram conhecidas no
ordenamento jurídico brasileiro12. A legislação aplicável era a que regulava as minas do
11
Os Decretos nºs. 2.266 e 2.267 de 1858, outorgaram a José de Barros Pimentel, Frederico Hamilton
Southworth e as primeiras concessões para pesquisa de óleos minerais. O Decreto nº. 3.352-A/1864 foi o
primeiro instrumento jurídico de permissão para exploração de minerais, dentre eles incluído o petróleo. Durante
o Brasil Imperial, as regras aplicadas à exploração do subsolo se restringiam a distinguir a propriedade do
subsolo da propriedade da superfície. (DIAS, J.; QUAGLINO, M. A questão do petróleo no Brasil: uma história
da Petrobrás. São Paulo: CPDOC/SERINST – Fundação Getúlio Vargas – Petróleo Brasileiro S.A., 1993. p. 17).
12
MENEZELLO, M. Comentários à lei do petróleo: lei federal nº. 9.478, de 6-8-1997. São Paulo: Atlas, 2000.
p. 30.
18
Império. Esta legislação não estava compilada em lei ou código específico, mas definida em
seus aspectos fundamentais na Constituição e na Lei de Terras (Lei nº. 601/1850)13.
Os decretos emitidos, com autorizações imperais para prospecção e lavra de recursos
minerais, eram acompanhados de regulamentação anexa. Em alguns casos, o anexo era
bastante extenso, afirmando os direitos de propriedade da minha, a permissão pra a
desapropriação das terras de propriedade de terceiros, a isenção de impostos e as condições de
transporte. Todavia, não fazia referência direta ou delimitava requisitos às pessoas capazes de
empreender esforços para achar petróleo.
A Secretaria de Estados dos Negócios da Agricultura, Comércio e Obras Públicas,
criada em 1860 pelo Decreto Imperial nº. 1.067/1860, foi o primeiro órgão da Administração
Pública brasileira competente para gerenciar assuntos ligados à Indústria do Petróleo.
Obviamente, a letra da lei não se referia diretamente ao termo “petróleo”, mas atrelava à
secretaria assuntos conexos à mineração, aos quais futuramente se incluiria o petróleo e seus
derivados. Os relatórios da Comissão Geológica do Império – ligada à referida secretaria –,
apesar de indicarem a presença de hidrocarbonetos no Brasil e fornecerem os primeiros
documentos oficiais relacionados, não foram conclusivos14.
13
A Lei de Terras (Lei nº. 601/1850) impedia a aquisição de terras devolutas e dificultou a expectativa de lucros,
pois a descoberta de petróleo não garantia seu direito de exploração. José Dias e Maria Quaglino citam os
decretos imperiais que autorizam a pesquisa por petróleo realizada por particulares, em geral, com o interesse e
apoio financeiro de cidadãos britânicos (DIAS, J.; QUAGLINO, M. A questão do petróleo no Brasil: uma
história da Petrobrás. São Paulo: CPDOC/SERINST – Fundação Getúlio Vargas – Petróleo Brasileiro S.A.,
1993. p. 2).
14
Hidrocarboneto é toda substância química formada por Carbono e Hidrogênio. O petróleo e o gás natural são,
por excelência, hidrocarbonetos. A Enciclopédia Britânica do Brasil definiu o petróleo como “uma substância
natural inflamável, de consistência oleosa, constituída essencialmente por hidrocarbonetos gasosos emulsionados
ou sólidos dissolvidos. Além dos hidrocarbonetos, que constituem normalmente mais de 95% do petróleo,
podem ocorrer juntamente várias outras substâncias, ora como impurezas, ora fazendo parte da composição
química, a qual é bastante heterogênea e variável chegando mesmo a oscilar no mesmo poço conforme o
horizonte produtor”. Ele é encontrado no formato de jazidas no subsolo de bacias
sedimentares.(ENCICLOPÉDIA BRITÂNICA DO BRASIL. Mirador. Encyclopaedia Britannica do Brasil
Publicações: São Paulo, 1992. v. 16, p. 8851.)
19
A primeira vez que um documento público fez referência à palavra petróleo foi em
1871, pelo Decreto nº. 4.755/187115. A permissão implicava na “transferência de um bem
dominical para o particular, mas que a manutenção desse título dependia do pagamento
pontual de uma taxa então conhecida por ‘regalia’”16. Tem-se aqui o período denominado de
sistema regaliano. Subseguiram-se decretos para pesquisa de jazidas e minas de petróleo,
sempre encarregadas a particulares17. Como os conhecimentos técnicos sobre a viabilidade e a
oferta de minerais em solo brasileiro eram resumidos, os direitos de propriedade e de
exploração eram amplamente garantidos aos particulares. Ao conjunto de decretos emitidos
nesta primeira fase se costumou denominar “legislação liberal”18.
A partir de especulações e da atividade de pesquisa per si, o interesse de nacionais e,
sobretudo, de estrangeiros fomentará a elaboração de sucessivos relatórios e pareceres
técnicos a respeito da presença de petróleo no território brasileiro19. Elaborados a partir da
década de 1870, desorientaram empreendedores, pois eram inconclusivos quanto à presença
de petróleo no país e sua viabilidade econômica20. É relevante sublinhar que na medida em
que os documentos supracitados foram produzidos, despertava-se para a (possível) presença
de petróleo no território brasileiro.
15
A concessão de permissão de prospecção dada a Angelo Thomaz do Amaral e Antonio Candido da Rocha não
tem, contudo, registro de exploração efetiva (DIAS, J.; QUAGLINO, M. A questão do petróleo no Brasil: uma
história da Petrobrás. São Paulo: CPDOC/SERINST – Fundação Getúlio Vargas – Petróleo Brasileiro S.A.,
1993. p. 5.).
16
BARBOSA, Alfredo Ruy. A natureza jurídica da concessão para exploração de petróleo e gás natural. In:
Temas de Direito do Petróleo e Gás Natural II (org. Paulo Valois). Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2005. p. 5.
17
MENEZELLO, M. Comentários à lei do petróleo: lei federal nº. 9.478, de 6-8-1997. São Paulo: Atlas, 2000.
p. 3. Os Decretos nº. 5.014/1872, nº. 5.115/1872, nº. 5.744/1874 evidenciaram a participação de particulares,
sobretudo de cidadãos britânicos em território brasileiro (DIAS, J.; QUAGLINO, M. A questão do petróleo no
Brasil: uma história da Petrobrás. São Paulo: CPDOC/SERINST – Fundação Getúlio Vargas – Petróleo
Brasileiro S.A., 1993. p. 5; 28.).
18
SOUZA, Roberto G. de. Petróleo: Histórias das descobertas e o potencial brasileiro. Niterói/RJ: Ed.
Muiraquitã, 1997. p. 12.
19
Cita-se os relatórios White, Banner, Oppenheim, Matias Roxo, Leinz, etc. Em décadas subseqüentes, outros
relatórios tiveram grande influência no curso da Indústria do Petróleo no Brasil, como o relatório Link e o
relatório russo (SOUZA, Roberto G. de. Petróleo: Histórias das descobertas e o potencial brasileiro. Niterói/RJ:
Ed. Muiraquitã, 1997. p. 187-218).
20
Pesquisadores partem para diversas províncias diferentes, como Amazonas, Pernambuco, São Paulo, Alagoas,
Bahia, Paraná, entre outras.
20
Em resposta à confusão gerada pelos relatórios, a Seção dos Negócios do Império do
Conselho de Estado autorizou o Ministério da Agricultura a expedir o Aviso nº. 53/1871, que
firmou alguns princípios acerca da descoberta das minas e sua propriedade, e declarou que o
carvão de pedra, petróleo, xistos betuminosos e outros semelhantes são equiparados aos
metais preciosos21. Dentre os princípios, cita-se: a descoberta de minerais não conferia
qualquer direito de exploração, ainda que os descobridores fossem os proprietários dos
terrenos onde se localizavam as jazidas, e os depósitos minerais, aí incluído o petróleo22. A
anomia dá lugar a disputas políticas na elaboração de normas específicas.
2.2 AS PRIMEIRAS AUTORIZAÇÕES E CONCESSÕES GOVERNAMENTAIS
Em 1891 é promulgada a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil,
marco jurídico de transição para o regime de governo republicano. Um ano depois é realizada
a primeira tentativa pontual de encontrar petróleo no subsolo brasileiro. O art. 34, XXIX da
Constituição de 1891 delegou ao Congresso Nacional a competência para “legislar sobre
terras e minas de propriedade da União”. As terras devolutas desnecessárias à segurança
nacional Pertenciam aos Estados, e não à União (art. 64). Em virtude da revogação da Lei de
Terras e da diminuição de terras de propriedade da União, aos Estados foi possibilitado
21
BRASIL. Atas do conselho de estado pleno: terceiro conselho de estado, 1880-1884. Senado Federal.
Disponível
em:
<
http://www.senado.gov.br/sf/publicacoes/anais/pdf/ACE/ATAS11Terceiro_Conselho_de_Estado_1880-1884.pdf>. Acesso em nov. de 2006. p. 29.
22
DIAS, J.; QUAGLINO, M. A questão do petróleo no Brasil: uma história da Petrobrás. São Paulo:
CPDOC/SERINST – Fundação Getúlio Vargas – Petróleo Brasileiro S.A., 1993. p. 4.).
21
realizar concessões mineradoras e de petróleo23.
Em 1907 é criado o Serviço Geológico e Mineralógico do Brasil (SGMB)24 que
exerceu grande influência nas tentativas de encontrar petróleo. Significou a resposta do
governo republicano aos relatórios produzidos por particulares e interesse político em reiterar
esforços anteriormente executados na vigência da Constituição Imperial. O Decreto nº.
2.933/1915 (Lei Calógeras) surgiu como o primeiro Código de Minas brasileiro não
regulamentado, pois reuniu normas relativas às chamadas “minas” de forma sistematizada.
Ausente qualquer referência direta ao termo “petróleo”, esta substância integraria o termo
“minas”, definido por massas minerais ou fósseis existentes no interior ou na superfície da
terra e que constituem jazidas naturais. As minas, propriedade imóvel distinta da propriedade
do solo (art. 2º), pertenciam à União, aos Estados, ou ao proprietário do solo com as
limitações estabelecidas naquela lei (art. 7º).
A Lei Calógeras criou as figuras do inventor de minas25 e do Conselho Superior de
Minas26, bem como possibilitou ao governo federal desapropriar terras de interesse público.
Os trabalhos de pesquisa ficaram caracterizados por determinarem a existência e a capacidade
econômica de uma mina estudada, desde simples conhecimentos e escavações superficiais até
os conhecimentos de sondagem e perfuração (art. 15). Não dependia de autorização o direito
do proprietário do solo de proceder a pesquisas para a descoberta de minas em terras da sua
23
Já que não havia um código ou coleção de normas reguladoras da Indústria do Petróleo, foram novamenteas
disposições constitucionais que regeram esta atividade até a primeira metade do séc. XIX (DIAS, J.;
QUAGLINO, M. A questão do petróleo no Brasil: uma história da Petrobrás. São Paulo: CPDOC/SERINST –
Fundação Getúlio Vargas – Petróleo Brasileiro S.A., 1993. p. 1-2).
24
Criado em 1907, em substituição à antiga Comissão Geológica do Império. Também fez parte da estrutura do
Ministério da Agricultura, Indústria e Comércio, agora pertencente à estrutura republicana.
25
Art. 12. Considera-se inventor da mina quem faz as pesquisas, aquele por cuja ordem foram feitas ou, na falta
de qualquer desses, a pessoa que primeiro tiver feito, á autoridade judiciária da comarca em que estiver sito o
descoberto, comunicação minuciosa sobre a existência do mineral em sua jazida natural e a possibilidade de o
lavrar.
26
Órgão consultivo do Ministério da Agricultura, Indústria e Comércio, equivalente ao atual Ministério de Minas
e Energia.
22
propriedade e lavrar as minas que descobrisse (art. 11). O mesmo artigo, porém, exigia
respeito aos regulamentos de polícia e de segurança de serviço para a licitude das operações.
O diploma legal não fez referência aos sujeitos de direito aptos a ingressarem então na
atividade mineradora. Sem oferecer definição direta, circunscreveu a expressão “empresas de
mineração”, caracterizadas por organização sob o regime daquela lei para gozarem de isenção
de impostos de importação (art. 4º). Entende-se que subsistiu a possibilidade de nacionais
e/ou de estrangeiros, de particulares e/ou de entes federados, como durante a fase liberal, de
pesquisarem e lavrarem minas, desde que obedecidas as regras fundiárias.
De toda forma, as explorações foram intensificadas após a Primeira Guerra Mundial,
quando uma mudança na matriz energética mundial evidenciou a inclusão de derivados de
petróleo, sobretudo de combustíveis, na produção industrial e no consumo mundiais27. Neste
período, o crescimento industrial e a conseqüente provisão interna de combustíveis minerais
ocorreram acentuadamente no Brasil28. Atribuiu-se ao SGMB as atividades de levantamentos
geológico e geofísico e de perfuração a partir de 1918. Apesar dos trabalhos de sondagem,
perece enquanto órgão governamental para solucionar as incongruências de dados e
informações apresentados por pesquisas e relatórios29.
Os Decretos Legislativos nºs. 4.265/1921 e 15.211/1921 (em conjunto conhecidos
como Lei de Minas), ainda com fulcro no regime constitucional de propriedade do subsolo,
27
Daniel Yergin afirma que a referida mudança foi impulsionada por uma decisão do então Primeiro-Ministro
inglês e Lorde do Almirantado da Marinha Britânica, Winston Churchill, ainda antes das primeiras batalhas da
Primeira Guerra Mundial. Em 1913 decidiu que a mais poderosa e numerosa frota do mundo substituiria o
carvão como combustível, por caldeiras movidas a óleo. Sua decisão rendeu profundas repercussões históricas,
sobretudo seu empenho na aprovação da decisão pela Câmara dos Comuns através de uma lei baseada em
memorando seu – “O Abastecimento de petróleo para a Armada de Sua Majestade”. Assim colocou, num só
gesto, o Oriente Médio como um lugar estratégico-fundamental para o abastecimento da esquadra, espalhada
pelos mares e oceanos do mundo inteiro (YERGIN. Daniel. O petróleo: uma história de ganância, dinheiro e
poder. Trad. por Leila Maria Di Natale, Maria Cristina Guimarães, Maria Cristina L. de Góes. São Paulo:
Escritta, 1992. p. xi-xvi).
28
Ver Anexo I.
29
DIAS, J.; QUAGLINO, M. A questão do petróleo no Brasil: uma história da Petrobrás. São Paulo:
CPDOC/SERINST – Fundação Getúlio Vargas – Petróleo Brasileiro S.A., 1993. p. 12.
23
procuraram flexibilizar a realização de pesquisas. Elas eram possíveis sem a autorização do
proprietário da terra se este demorasse mais de um (01) ano para responder a comunicação
(arts. 29, § 1º e 35, § 1º, Decreto Legislativo nº. 15.211/1921).
Examinar-se-á primeiramente o Decreto Legislativo nº. 4.265/1921, que tratou da
propriedade e a exploração das minas30. Este instrumento não conferiu nova definição para
empresa ou indivíduo autorizado a explorar minas. Seu art. 17 autorizou qualquer indivíduo,
nacional ou estrangeiro residente no Brasil, assim como qualquer corporação ou companhia
legalmente constituída, a registrar a descoberta de uma mina. Especificou, no entanto, que sua
manifestação significava o reconhecimento do direito intransferível a licenças para pesquisa
em área autorizada por regulamento (arts. 17, § 5º e 18, § 3º). Seu art. 5º, parágrafo único,
expandiu o conceito de mina contido na Lei Calógeras na proporção em que considerava parte
integrante daquela todas as coisas destinadas permanentemente à sua exploração31. Daquele
momento em diante, autorizou-se a desapropriação de minas para exploração industrial (art.
13), de acordo com as provisões referentes à desapropriação por necessidade ou utilidade
pública presentes o Código Civil vigente (art. 590, § 2º, IV, CC/1916).
A norma concede incentivos inéditos às empresas de minas, quais sejam, isenção de
impostos de importação para material que não existisse no país em igualdade de condições e
tarifas mínimas para transporte de pessoas e material mineral, combustível e produtos
manufaturados (art. 89, a e b). Impôs, contudo, encargos para esse gozo. As empresas e
30
Reiterou a definição trazida pela Lei Calógeras para o termo “pesquisa”. O decreto legislativo deu ordem de
preferência de pesquisa, respectivamente, à União, ao proprietário do solo, a um ou mais condôminos na
propriedade comum (denominada pelo texto legal como proindiviso), ou ao terceiro competentemente autorizado
pelo proprietário ou por qualquer condômino na propriedade proindiviso e pelo manifestante legalmente
constituído (art. 20). A preferência pela execução das pesquisas pela União pôde ser explicada pela utilidade
pública em potencial. Desta forma, ao governo da União era interditado proceder às pesquisas sem o devido
reconhecimento da utilidade pública pelo ministério competente (art. 21). A concessão de lavra, no caso das
minas pertencerem à União, seria autorizada unicamente para pesquisador licenciado pelo Ministério da
Agricultura, Indústria e Comércio (art. 58).
31
Incluía, portanto, as servidões, obras de arte, construções subterrâneas e superficiais, maquinário e
instrumentos, animais e veículos empregados no serviço da mina, o material do custeio e as provisões em
deposito (art. 5º, parágrafo único).
24
particulares se obrigariam a admitir o maior número possível de engenheiros e operários
nacionais, além de fundar e manter escolas e hospitais para atender às famílias daqueles
operários (art. 91).
O Decreto Legislativo nº. 15.211/1921 que aprovou o regulamento relativo à
propriedade e à exploração das minas serviu para complementar as regras contidas no Decreto
Legislativo nº. 4.265/1921. A legislação deste período é concentrada na definição de termos
como “minas” e “jazidas”, de forma a incluir a pesquisa e a lavra de petróleo e minerais
similares na tutela jurídica pátria32. Percebe-se um alargamento do conceito de mina nas
normas jurídicas elaboradas nesta época, com vistas a regular as crescentes práticas da
Indústria do Petróleo. A conceituação mais significativa de agentes participantes das
atividades da indústria se localizava na Lei Calógeras, com algumas alterações menores em
normas adjacentes. Inicia-se um período de repúdio global à legislação de minas da Velha
República.
Para a oficialização de uma descoberta, impuseram-se novas obrigações ao
descobridor da jazida (art. 23). Para ser classificada, era necessário declarar precisamente a
natureza da jazida; as provas da existência da jazida, com amostras locais; as provas que
atestassem que a jazida era anteriormente conhecida ou se descoberta recentemente; a
descrição topográfica; um plano de pesquisa; o número de lotes necessários para efetuar as
pesquisas; e o(s) nome(s) do(s) proprietário(s) do solo. Quanto à propriedade, mantiveram-se
32
Ao conceito oferecido por este se acrescentaram novas formulações. “Minas” também eram as jazidas e as
concentrações naturais contendo elementos metálicos, semi-metálicos, não-metálicos, e os respectivos minérios,
os combustíveis fosseis, as gemas ou pedras preciosas, e outras substâncias de alto valor industrial.
Independentemente de existentes na superfície ou em profundidade, seu valor seria determinado pelo uso
industrial e capacidade de exploração com vantagem econômica (art. 2º) . De acordo com o art. 7º, instalações
anexas, material de custeio e provisões em depósito (animais e serviços empregados) também eram parte
integrante da mina. Inseriu-se classificação estrita das jazidas/minas, dentre as quais o petróleo e o gás natural
figuravam expressamente na Classe XI (art. 5º). No entanto, a referida classificação criou dúvidas relativas à
classificação de jazidas ou substâncias minerais, já que o petróleo, em diferentes formas e concentrações, era
classificado entre os combustíveis fósseis sólidos (Classe IX) e xistos betuminosos (Classe X). Segundo o
parágrafo único do art. 5º, as dúvidas seriam resolvidas pelo Ministério da Agricultura, Indústria e Comércio,
que poderia ainda consultar o Conselho Superior das Minas.
25
as disposições à época vigentes e acrescentou-se que nos aforamentos e alienações de terras
da União não se compreenderia a propriedade das minas, salvo clausula expressa (art. 6º).
Regulamentaram-se limitações ao tamanho da jazida (art. 27), anteriormente livre.
A licença para pesquisa, que continuava intransferível, seria concedida com prioridade
ao primeiro manifestante oficial da descoberta (art. 25), importando a data do pedido da
licença e não a data real da descoberta. A licença outorgada viria acompanhada de divisão da
área para lavra, com limites definidos para blocos exploratórios (art. 27). Já o aproveitamento
de jazidas com pesquisa realizada pelo governo manteve a ordem de preferência para o
proprietário, seguido de terceiro e do governo federal. Por último na ordem de preferência,
trouxe a lavra executada por terceiros, em virtude de concessão do governo federal (art. 45).
Em 1926, a Reforma Constitucional modificou o art. 72, § 17 da Constituição de 1891
e fundou que as minas e jazidas minerais necessárias à segurança e à defesa nacionais e as
terras onde existirem não poderiam ser transferidas a estrangeiros. Junte-se ao comando legal
protestos contra a participação estrangeira na produção nacional, já que as descobertas em
solo brasileiro despertaram o interesse de consórcios internacionais, frustrado pelas normas
constitucionais. A reforma constitucional evidenciou que a exploração de minas e jazidas era
fundamentada no caráter estratégico do petróleo, visto que incluía o planejamento e a
execução de políticas, diretrizes e normas voltadas à formação de um cenário de produção de
petróleo no Brasil e à consecução de objetivos energéticos específicos33.
33
Maurício Vaitisman afirma é somente a partir da edição da Lei n º. 2.004/1953 – que estabeleceu o monopólio
estatal e conferiu sua titularidade à Petrobrás – que o petróleo é tratado como recurso estratégico (VAITISMAN,
M. O petróleo no império e na república. 2ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Interciência, 2001. p. 170.). Discordar-se-á
do autor na medida em que se acredita que uma vez estabelecida a administração pela Constituição conforme o
interesse público, este se torna estratégico para a sociedade. Portanto, considerar-se-á, para fins de conclusão
deste trabalho, que a Reforma Constitucional de 1926 foi, para o ordenamento jurídico brasileiro, o marco
fundador do caráter estratégico do petróleo.
26
2.3 RUMO À REGULAMENTAÇÃO
Não obstante a pressão desenfreada da mídia, que duvidava abertamente da existência
de petróleo no Brasil34, a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1934
determinou que as minas e demais riquezas do subsolo constituíam propriedade distinta da
propriedade do solo para efeito de exploração ou aproveitamento industrial (art. 118). A
outorga de direitos era conferida exclusivamente a brasileiros ou a empresas organizadas no
Brasil (art. 119). Apesar de não haver uma indústria petrolífera propriamente dita, já que não
se constatava qualquer descoberta economicamente viável daquela substância, a constituição
demonstrou preocupação específica aos minérios e às riquezas minerais nacionais. Entende-se
que os esforços de pesquisa de petróleo se enquadravam neste escopo.
Instituiu-se o chamado regime dominial da propriedade do solo, que ressalvou a
preferência na exploração ou co-participação nos lucros ao proprietário do solo. Fundava-se
no conceito de res communis do direito romano, pelo qual os recursos naturais do subsolo
formam um conjunto de bens pertencentes à Nação ou ao Estado35. O princípio básico daquele
regime jurídico indicava que as jazidas existentes no subsolo, concedidas ou não, constituíam
uma res publica.
Verifica-se o consentimento legal para pessoas físicas e pessoas jurídicas, de direito
público ou privado, atuarem na exploração de petróleo. Sociedades privadas se juntam aos
esforços geológicos e geofísicos em vários Estados36. Estes órgãos da federação eram
competentes para autorizar e/ou conceder áreas para pesquisas e perfuração de poços dentro
34
VAITISMAN. M. O petróleo no império e na república. 2ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Interciência, 2001. p. 170171.
35
BARBOSA, Alfredo Ruy. A natureza jurídica da concessão para exploração de petróleo e gás natural. In:
Temas de Direito do Petróleo e Gás Natural II (org. Paulo Valois). Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2005. p. 5-6.
36
Ver Anexo I.
27
dos seus respectivos territórios (art. 119, § 3º). Em decorrência da contraposição entre a
propriedade conferida à União e a possibilidade de concessão a particulares, aviltaram-se
debates acerca de conceitos históricos-políticos de nacionalidade e soberania37.
Em suas Disposições Transitórias, a Constituição de 1934 resolveu que os particulares
ou empresas que ao tempo da promulgação da nova regra constitucional já participassem da
indústria de mineração, ficariam sujeitas às normas de regulamentação consagradas em lei
federal. Proceder-se-ia, para este efeito, à revisão dos contratos existentes (art. 12,
Disposições Transitórias). Na mesma época, o SGMB foi reestruturado pelo Decreto nº.
23.979/1934 como Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM).
No mesmo ano em que é promulgada a Constituição de 1934, o Chefe do Governo
Provisório da Republica decretou o Código de Minas. “Considerando que o desenvolvimento
da indústria mineira está na dependência de medidas que facilitem, incentivem e garantam as
iniciativas privadas nos trabalhos de pesquisa e lavra dessas riquezas”38, o Decreto nº.
24.642/1934 planejou a execução de suas diretrizes pelo Ministério da Agricultura. O Código
distinguiu “jazida” de “mina” e classificou aquelas em classes39 e determinou que a União,
através do DNPM, outorgaria autorizações para pesquisas e concessões à lavra,
exclusivamente a brasileiros e a empresas organizadas no Brasil (art. 3º, § 5º, Decreto nº.
24.642/34). No caso dos Estados apresentarem corpo técnico suficiente e constituído, a
competência para realizar autorizações e concessões seria transferidas aos Estados. O art 2º
ordenou que petróleo e gases naturais seriam encontrados em jazidas de Classe X40.
37
Ver COHN, Gabriel. Petróleo e nacionalismo. São Paulo: Difusão Européia do Livro. 1968.
Preâmbulo do Decreto nº. 24.642/34.
39
“Art. 1º Para os effeitos deste codigo ha que distinguir: I, Jazida, isto é, massa de substancias mineraes, ou
fosseis, existentes no interior ou na superficie da terra e que sejam ou venham a ser valiosas para a industria;
II, Mina, isto é, a jazida na extensão concedida, o conjuncto dos direitos constitutivos dessa propriedade, os
effeitos da exploração e ainda o titulo e concessão que a representam”.
40
“Art. 2º As jazidas que constituem objecto deste codigo se classificam como segue: (...) Classe X, do petroleo
e gazes naturais”.
38
28
Os arts. 3º, § 6º, 6 e 7 do mesmo decreto prescreveram que ao proprietário da jazida
era assegurada preferência para a respectiva lavra ou uma razoável co-participação nos lucros
quando a lavra fosse concedida a outrem. Seu art. 4º também fixou que a jazida constituía
bem imóvel, distinto e não integrante do solo em que estava encravada. Estabeleceu que a
propriedade da superfície abrangia a do subsolo, excetuadas as substâncias minerais ou fósseis
úteis à indústria. As jazidas anteriormente conhecidas pertenciam aos proprietários do solo
(art. 5º), desde que manifestadas dentro do prazo de 01 (um) ano contado da data da
publicação daquela norma e providenciadas as provas e dados exigidas (art. 10).
Em 1937, a Constituição Federal outorgada no período do Estado Novo, tratou as
riquezas do subsolo e sua exploração como propriedade distinta da propriedade do solo para
efeitos de exploração ou aproveitamento industrial (art. 143, caput). A “Polaca”, como ficou
cunhada essa constituição autoritária, reiterou a regra contida no art. 119 da carta anterior
quanto ao aproveitamento de jazidas minerais a ser autorizado (e não mais concedido)
somente a brasileiros. Acrescentou que a possibilidade se estendia não a empresas
constituídas por brasileiros, mas constituídas por acionistas brasileiros (art. 143, § 1º).
Todavia, manteve a faculdade ao proprietário de preferência na exploração ou participação
nos lucros.
A Constituição também recepcionou a competência dos entes federados estaduais para
legislar, no caso de exigências e lacunas em lei federal sobre riquezas do subsolo, ou ainda
para suprir ou atender às peculiaridades locais (art. 12, a). Resolveu que a legislação estadual
não poderia dispensar ou diminuir as exigências da lei federal. Frise-se que não vigia o
monopólio de exploração pela União e empresas particulares foram autorizadas a executarem
trabalhos exploratórios sucessivos na tentativa de obter êxito na prospecção de
hidrocarbonetos.
29
No ano seguinte, os Decretos-Lei nºs. 366/1938 e 395/1938 foram responsáveis pelas
maiores inovações em pesquisa de petróleo até aquele momento. Incorporaram,
respectivamente, novos dispositivos específicos para o aproveitamento de petróleo e gás
natural ao Código de Minas de 193441; e o regime legal de exploração das jazidas de
hidrocarbonetos líquidos e gases naturais ao patrimônio nacional. Verdadeiras inovações
constavam na declaração de utilidade pública do abastecimento nacional de petróleo e na
nacionalização das bases empresariais para refino de petróleo importado ou produção
nacional.
O Decreto-Lei nº. 366/1938 foi o primeiro diploma legal a desconhecer a propriedade
privada de campos de petróleo. Adicionou um capítulo específico ao Código de Minas
relativo à tutela de pesquisas exploratório de petróleo. O art. 96 prescreveu que a lei não
reconhecia o domínio privado de particulares sobre jazidas de petróleo e gases naturais. O
texto do mesmo artigo explicou a resolução do presidente brasileiro de impor o regime da
propriedade pelo fato de não ter sido descoberta nenhuma jazida desta classe suscetível de
utilização industrial, enquanto vigorou o direito de acessão da propriedade do solo sobre as
minas (art. 96). Percebe-se que o tema do aproveitamento do petróleo, mesmo que ausente seu
caráter industrial, despertava o interesse público nacional, seja pelo desenvolvimento
estratégico da indústria petrolífera nos Estados Unidos, na Europa e no Oriente Médio; seja
pelo potencial mineralógico e geológico do território brasileiro.
O art. 97 instituído pelo Decreto-Lei nº. 366/1938 insere o regime jurídico da
propriedade de jazidas de petróleo e gases naturais existentes no território nacional,
pertencentes aos Estados ou à União (art. 97). O artigo 97 sublinha que a propriedade estadual
ou federal era a título de domínio privado imprescritível. As jazidas pertenceriam aos Estados
41
Inseriu-se o Título VIII, Capítulo Único, denominado “Das jazidas de petróleo e gases naturais”.
30
se achadas em terras do seu domínio privado ou em terras que, tendo sido do seu domínio
privado, fossem alienadas com reserva expressa, ou tácita por força de “lei da propriedade
mineral”, isto é, o Código de Minas instituído pelo Decreto nº. 24.642/1934. As jazidas
restantes pertenciam à União (art. 97, b). Outras atividades tiveram seu exercício facultado à
União, como a pesquisa e a lavra de jazidas de petróleo; e a industrialização, a
comercialização e o transporte dos respectivos produtos (art. 117).
A primeira conclusão lógica decorrente do regime da propriedade das jazidas
petrolíferas seria que uma vez que as jazidas pertenciam aos Estados ou à União, estas não
poderiam ser pesquisadas ou lavradas por particulares, independentemente de serem pessoa
físicas ou pessoas jurídicas. No entanto, há de se relembrar que o arts. 96 e 97 do Decreto nº.
366/1938 integram o corpo de normas do Código de Minas e que o petróleo se inseria em uma
das classes mineralógicas propostas pelo citado código (classe X). Sendo assim, sua pesquisa
era passível de autorização e sua lavra passível de concessão. Uma interpretação sistêmica do
Código de Minas, uma vez observadas as novidades inseridas pelo Decreto-Lei nº. 366/1938,
foi confirmada pelo art. 90 do mesmo decreto-lei: a pesquisa e a lavra das jazidas da classe X
eram reguladas pelas disposições gerais do Código, em tudo quanto não estivesse
especialmente modificado naquele Título.
Por último, o arts. 100 e 101 do Decreto-Lei nº. 366/1938 merecem alusão pela
31
definição das atividades de prospecção, pesquisa e lavra42. Averigua-se que o interesse
público se viu resguardado na medida em que seu art. 116 facultava à União reservar “zonas
presumidamente petrolíferas”, nas quais não se outorgaria autorizações de pesquisa nem
concessões de lavra. Mais uma vez, pugna-se pela imprecisão da expressão utilizada, já que o
mesmo documento não define o que são “zonas presumidamente petrolíferas”. Não se sabe se
elas seriam zonas nas quais já houvesse D&I técnicos de presença de petróleo ou se seriam
zonas que apresentassem indícios e provas da presença deste hidrocarboneto. De toda forma,
o otimismo do governo quanto à descoberta de petróleo facultou à União constituir reservas
petrolíferas nas áreas dos campos de pesquisa que porventura excedessem às dos campos
concedidos, garantindo que a União interviria em casos de potencial petrolífero (art. 166,
parágrafo único).
Talvez as maior inovações trazidas pelo Decreto-Lei nº. 395/1938 tenham sido a
definição do abastecimento nacional de petróleo43 e a criação do Conselho Nacional de
42
“Art. 100. A pesquisa abrange tão somente a fase de prospecção, sendo que a pesquisa propriamente dita será
compreendida na concessão de lavra. (...) § 2º. Nenhuma pessoa natural ou jurídica poderá possuir,
simultaneamente, mais de duas (2) autorizações de pesquisa, em continuidade ou não, dentro de cada zona
reconhecidamente petrolífera. § 3º. Considera-se zona reconhecidamente petrolífera a compreendida em um
círculo de cincoenta kilômetros de raio, em cujo centro se encontre um poço produtivo. § 4º. Em zonas ainda não
reconhecidamente petrolíferas poderão ser concedidas, no máximo, até cinco (05) autorizações, em continuidade
ou não.
(...)
Art. 101. A lavra compreenderá duas (2) fases: I – a de preparação, seja a execução de sondagens e demais
operações preliminares, cujo início terá lugar na data do registro do título a que alude o art. 41, § 2º, e durará,
três (3) anos, prorrogáveis no máximo por igual período, a juízo do Govêrno, desde que tenha sido satisfeita a
obrigação instituída no art. 103; II – a de produção, que terá início no dia imediato ao da expiração do prazo
fixado para a fase anterior. § 1º. A concessão de lavra só poderá abranger uma unidade de área de dois mil
(2.000) hectares, dentro de cada autorização de pesquisa. § 2º. Ao processo de concessão de lavra não se aplicam
os dispositivos dos arts. 33, 34 e 35 deste Código, sendo expedido o título definido antes da demarcação no
terreno do perímetro da concessão, e observando-se para dita demarcação os trâmites que se seguem à expedição
do título provisório.”
43
O art. 1º, parágrafo único, do Decreto-Lei nº. 395/19378 definiu “abastecimento nacional de petróleo” como
“a produção, a importação, o transporte, a distribuição e o comércio de petróleo bruto e seus derivados, e bem
assim a refinação de petróleo importado ou de produção nacional, qualquer que seja neste caso a sua fonte de
extração”. Dessa forma, a produção da indústria nacional englobava também o petróleo importado,
independentemente de sua origem. Essa definição se tornou relevante à indústria uma vez que ao CNP foi
delegado autorizar as operações financeiras das empresas operadoras e fiscalizá-las (art. 4º, § 2º).
32
Petróleo (CNP)44. Primeiro órgão parte da Administração Pública brasileira a regular a
Indústria do Petróleo e Gás Natural no Brasil, deu enfoque específico às particularidades desta
atividade econômica. A vasta cadeia de pesquisa, exploração, desenvolvimento, produção,
refino e distribuição se torna matéria regulada pelo CNP. Suas atividades de fiscalização
compõem o primeiro acervo técnico público específico.
O Decreto-Lei nº. 395/1938 definiu as bases de organização das empresas da indústria
de refino de petróleo importado ou de produção nacional: o capital social seria constituído
exclusivamente por brasileiros natos, em ações nominativas; a direção e gerência das
empresas seriam confiadas exclusivamente a brasileiros natos, com participação obrigatória
de empregados brasileiros, na proporção estabelecida em legislação específica (art. 3º. §§ 1º e
2º). Às empresas que já exerciam a atividade econômica de refino de petróleo importado, foi
concedido o prazo de seis (06) meses, para que se adaptem ao regime nele estabelecido (art.
3º, parágrafo único).
Constata-se que desde a década de 1930 o governo federal procurou intervir nas
tentativas de encontrar petróleo, buscando a participação nacional através de empresários e
empregados brasileiros. Resguardaram-se os direitos advindos da exploração de petróleo aos
seus cidadãos, mas o insucesso das concessões em provocar uma mudança significativa das
possibilidades de produção nacional se destaca pela ausência de descobertas economicamente
viáveis. Dependia-se inteiramente de importações de petróleo45.
44
O art. 2º do Decreto nº. 395/38 indicava a competência para: “I - autorizar, regular e controlar a importação, a
exportação, o transporte, inclusive a construção de oleodutos, a distribuição e o comércio de petróleo e seus
derivados, no território nacional; II – autorizar a instalação de quaisquer refinarias ou depósitos, decidindo de
sua localização, assim como da capacidade de produção das refinarias, natureza e qualidade dos produtos
refinados; III – estabelecer, sempre que julgar conveniente, na defesa dos interesses da economia nacional e
cercando a indústria de refinação de petróleo de garantias capazes de assegurar-lhe êxito, os limites, máximo e
mínimo, dos preços de venda dos produtos refinados – importados em estado final ou elagarado no país – tendo
em vista, tanto quanto possível, a sua uniformidade em todo o território da República”.
45
DIAS, J.; QUAGLINO, M. A questão do petróleo no Brasil: uma história da Petrobrás. São Paulo:
CPDOC/SERINST – Fundação Getúlio Vargas – Petróleo Brasileiro S.A., 1993. p. 17.
33
Neste momento é ponderado colocar que a criação do CNP enquanto órgão
centralizador e de unificação das atividades reguladoras de exploração de petróleo não
significou a resolução dos problemas enfrentados pelos pesquisadores. Subsistia a escassez de
verba, a ausência de pessoal qualificado, a inadequação de equipamentos, a pressão das
empresas privadas e a burocracia estatal46. Incompatibilizava-se a atuação estatal à pesquisa
necessária para examinar as bacias sedimentares potencialmente contentoras de jazidas e
minas de petróleo em território tão vasto como o do Brasil.
Finalmente, em 1939, é descoberta na cidade de Lobato (Estado da Bahia) a primeira
amostra de petróleo de proporções economicamente viáveis em subsolo brasileiro. As
atenções do CNP são atraídas para a Bacia do Recôncavo Baiano, investindo-se em pesquisas
em territórios de outros Estados do Brasil47. O governo brasileiro passou a exercer uma
postura intervencionista na economia, já que o desenvolvimento da indústria automobilística
havia majorado a dependência nacional em relação à importação de combustíveis,
lubrificantes e outros suplementos mecânicos. As descobertas e a consecução de pesquisas
geológicas satisfatórias exacerbavam as expectativas de desenvolvimento do setor industrial e
o abastecimento seguro do mercado interno48.
A descoberta de Lobato impulsionou novos investimentos do governo federal em
pesquisa. O CNP abriu seleção de bolsas para compra de sondas rotativas e auxílio em
46
SOUZA, Roberto G. de. Petróleo: Histórias das descobertas e o potencial brasileiro. Niterói/RJ: Ed.
Muiraquitã, 1997. p. 197-198.
47
Chegando a perfurar, até 1954, 33 poços e descobrindo nove (09) campos de petróleo, o CNP passou a investir
em pesquisas em várias bacias sedimentares nacionais (Amazonas, Paraíba, Alagoas, Sergipe, Tucano, Espírito
Santo e Paraná), catalogando seus dados geológicos.
48
Intelectuais, imprensa e governo travaram discussões acerca da produção mineral nacional, sobretudo de ferro
e petróleo. Dentre os interessados, Monteiro Lobato, escritor e político, constitui empresa de petróleo – a
Petróleos – e engaja-se nas discussões. Assina o prefácio do livro “A luta pelo petróleo” em 1935, que
denunciava a falta de eficiência do Serviço Geológico. Lança ainda “O escândalo do petróleo”, em 1936,
denunciando os interesses da Standord Oil – mega-empresa norte-americana –, na produção do Estado de
Alagoas (Ver LOBATO, Monteiro. O escândalo do petróleo e do ferro. São Paulo: Editora Brasiliense, 1936.).
34
pesquisa49. Não foi apenas o CNP que empregou recursos na pesquisa por petróleo. Empresas
norte-americanas como Drillexco, United Geophysical, Standard Oil, Shell e outras aplicaram
capitais em levantamentos sísmicos, exploração e produção. No plano jurídico, a Constituição
de 1946 retoma o texto de 193450, mas extingue a participação do proprietário do solo no
lucro das minas. Conserva somente o direito de preferência deste em explorar o subsolo
mediante concessão. Manteve-se a regra quanto à outorga de autorizações e concessões a
brasileiros ou a empresas brasileiras, regulamentando-as.
49
SOUZA, Roberto G. de. Petróleo: Histórias das descobertas e o potencial brasileiro. Niterói/RJ: Ed.
Muiraquitã, 1997. p. 197-198..
50
“Art 152 - As minas e demais riquezas do subsolo, bem como as quedas d'água, constituem propriedade
distinta da do solo para o efeito de exploração ou aproveitamento industrial.”
Art 153 - O aproveitamento dos recursos minerais e de energia hidráulica depende de autorização ou concessão
federal na forma da lei. § 1º - As autorizações ou concessões serão conferidas exclusivamente a brasileiros ou a
sociedades organizadas no País, assegurada ao proprietário do solo preferência para a exploração. Os direitos de
preferência do proprietário do solo, quanto às minas e jazidas, serão regulados de acordo com a natureza delas.”
35
2.4 SEGUNDA FASE: O MONOPÓLIO ESTATAL E A TITULARIDADE DA
PETROBRÁS
A evolução política e legiferante brasileira desde a década de 1930, a imaginação
popular tendenciosa a combater as interferências externas e a presença de governos de bases
militares reclamavam a unidade da produção nacional de petróleo51. No cenário internacional,
o petróleo era visto mais como commodity do que como fator estratégico, logo o preço do
barril de petróleo era estabelecido pela regras de mercado52. Em contraposição às tendências
de países importadores de petróleo, no Brasil, o movimento “o petróleo é nosso”, proposto
pelo Centro de Estudos e Defesa do Petróleo (CEDP), alavanca a criação da Petrobrás. Ela é
criada em 1953 através da Lei Federal nº. 2.004/1953, durante o governo Vargas. Inaugura-se
a terceira fase de exploração de petróleo no Brasil: a criação do monopólio estatal.
De acordo com o art. 1º da Lei nº. 2.004/1953, constituíam o monopólio da União a
pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e outros hidrocarbonetos fluídos e gases raros; a
refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; e o transporte marítimo do petróleo bruto de
origem nacional ou de derivados de petróleo produzidos no Pais, o transporte, por meio de
condutos, de petróleo bruto e seus derivados, assim como de gases raros de qualquer origem.
Observa-se que a lei acima definiu regra determinadora de uma estrutura de mercado
aplicável a toda a cadeia da Indústria do Petróleo. O monopólio estatal restou legalmente
constituído e exercido por uma sociedade de economia mista, de capital majoritariamente
51
PAIM, G. Petrobrás: um monopólio em fim de linha. Rio de Janeiro: Topbooks, 1994. p. 41.
A partir da década de 1960, quando a OPEP é criada, o preço do barril passa a ser controlado estrategicamente
– o barril é reduzido a U$ 0,10 de dólar. Entende-se que o petróleo deixa de ser mera commodity, para se
transformar em fator estratégico da economia internacional. (BARRETO, Celso. Geopolítica do petróleo:
tendências mundiais pós-Guerra do Iraque de 2003. Brasil: situação e marco regulatório. In: Estudos e
pareceres: direito do petróleo e gás. Marilda Rosado de Sá Ribeiro (org.). Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 9).
52
36
nacional, a Petrobrás (art. 5º). O mercado nacional de petróleo era sinônimo da atuação da
Petrobrás, já que esta atuava em todas as fases da cadeia produtiva53.
Conferiu-se a titularidade do monopólio à Petrobrás e ao CNP (art. 2º, I e II), sendo
aquela considerada órgão de execução do monopólio com o auxílio das suas empresas
subsidiárias, constituídas na forma da lei; e este, órgão de orientação e fiscalização. À
Petrobrás coube o recebimento, administração e ampliação do acervo técnico criado pelo
CNP. Foi-lhe assegurado o direito de promover desapropriações ou indenizar pelo justo valor
aos proprietários do solo pelos prejuízos causados com a pesquisa ou lavra (arts. 24 e 30).
Dentre as obrigações legais constituídas, a Petrobrás ainda seria responsável pela manutenção
de um coeficiente mínimo de reservas de óleo em campos petrolíferos (art. 31) e pela
prestação de informações solicitadas pelo Congresso Nacional acerca dos seus atos e
deliberações (art. 33).
Mais além, o art. 30, §1º, da Lei nº 2.004 revigorou a competência do CNP para
superintender o abastecimento nacional do petróleo. Recepcionou-se os termos contidos nos
Decretos-Lei nºs. 366/1938 395/1938, fundadores do órgão: A produção, a importação, a
exportação, o refino, o transporte, a distribuição e o comércio de petróleo bruto, de poço ou de
xisto, assim como de seus derivados.
A Constituição54 levou o monopólio estatal ao cume da hierarquia brasileira de
normas. Incorporou-se tão somente a pesquisa e a lavra de petróleo em território nacional (art.
162) ao nível constitucional. O restante da cadeia produtiva continuou regido pelo monopólio
53
O art. 5º de Lei nº. 2.004/1953 definiu como objeto da Petrobrás: “a pesquisa, a lavra, a refinação, o comércio
e o transporte do petróleo proveniente de poço ou de xisto - de seus derivados bem como de quaisquer atividades
correlatas ou afins”.
54
Lembra-se que esta carta vigorou apenas até 13 de dezembro de 1968, quando foi baixado o Ato Institucional
nº. 5, que manteve a Constituição de 24 de janeiro de 1967 e as Constituições Estaduais, restringiu direitos e
liberdades individuais e suspendeu de direitos políticos de cidadãos brasileiros. Os Atos Institucionais e
disposições da Constituição de 1967 e mesmo o monopólio estatal continuaram em vigor com a edição da
Emenda Constitucional nº. 01/1969, que outorgou nova carta constitucional.
37
infra-constitucional. Também é incorporado à Constituição o regime jurídico da propriedade
do solo: “as jazidas, minas e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica
constituem propriedade distinta da do solo para o efeito de exploração ou aproveitamento
industrial” (art. 161). Recuperou-se a garantia do proprietário do solo de participar dos
resultados da lavra, quanto às jazidas e minas cuja exploração constituir monopólio da União
(art. 161, § 2º)55.
O monopólio é, em sua concepção econômica, uma estrutura de mercado caracterizada
pela presença de um único provedor de determinado produto – neste caso uma empresa –, que
mantém concorrência entre consumidores por não existir substituto daquele produto para a
economia56. O monopólio é a “atividade econômica em sentido estrito, ou seja, aquela
atividade econômica que não pode ser serviço público”57. De acordo com este entendimento, a
exclusividade da prestação de serviços públicos significa um privilégio concedido a uma
pessoa jurídica, pois se houvesse um sistema instituído com base em concessões e permissões,
por mais de um concessionário ou permissionário, instaurar-se-ia a competição – ainda que
privilegiada a poucos – e não mais o monopólio58.
55
Alfredo Ruy Barbosa caracteriza este período pela adoção de um sistema industrial ou liberal da propriedade
do solo. Para ele, este regime se contraporia ao regime dominial, pelo surgimento do liberalismo (BARBOSA,
Alfredo Ruy. A natureza jurídica da concessão para exploração de petróleo e gás natural. In: Temas de Direito
do Petróleo e Gás Natural II (org. Paulo Valois). Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2005. p. 3.).
56
GREMAUD, Amaury et al. Manual de Economia. Org. Diva Benevides Pinho, Marco Antonio Sandoval de
Vasconcellos. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 192. Wonnacott e Wonnacott demonstram que o monopólio é
um signo da concorrência imperfeita, isto é, quando um vendedor detém o poder do mercado, podendo
influenciar na determinação do preço de um produto. Para eles, o monopólio representa um “controle de um
insumo ou de uma técnica”, através do qual “uma empresa pode controlar algo essencial que nenhuma outra
pode adquirir”, como no caso da propriedade sobre um recurso necessário (WONNACOTT, P.; WONNACOTT,
R. Economia. Trad. E revisão técnica: Celso Seiji Gondo, Antonio Martins Cortada e Jayme Fonseca Francisco
Jr. 2ª ed. São Paulo: Makron Books, 1994. p. 60-62; 584.). Da mesma forma, Flávio Amaral Garcia (GARCIA,
F. Os monopólios naturais e sua regulação. In: Direito empresarial público. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2002. p.
287), Calixto Salomão Filho (SALOMÃO FILHO, C. Direito concorrencial. As estruturas. São Paulo:
Malheiros, 1998. p.124-126.).
57
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988. 10. ed., revista e atualizada. São Paulo:
Malheiros, 2005. p. 283-285.
58
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988. p. 285-290.
38
A incidência do monopólio sobre o setor econômico do petróleo visa à proteção do
interesse público. É regime jurídico que se diferencia do monopólio privado e natural ao passo
que apresenta caráter defensivo e não-lucrativo e que não pode ser confundido com privilégio
concedido à Petrobrás59. O Estado atua como provedor-produtor60, oscilando entre sociedade
empresarial e propriedade estatal. Acredita-se que a atividade econômica petrolífera não pode
ser enquadrada como prestação de serviço público, já que configura atividade econômica
específica per si, com particularidades inerentes aos seus segmentos.
A criação de uma empresa de economia mista titular de monopólio não implicou em
regulação propriamente dita do setor, mas apenas no exercício organizado da atividade
petrolífera. A estrutura de mercado rígida, fechada à concorrência na área exploratória,
decorreria da promoção e proteção do interesse público na exploração de uma commodity
estratégica para o mercado de capitais. Seguiu-se um período de descobertas e,
principalmente, de intensas mudanças que se abalizou das fases anteriores61.
Após a primeira crise do petróleo em 197362, fez-se urgente empreender novos
esforços exploratórios e aumentar a capacidade de perfuração nacional, com o objetivo de
amortecer a dependência da produção externa. No mesmo ano, o Presidente Ernesto Geisel e
59
BARBOSA, Alfredo Ruy. A natureza jurídica da concessão para exploração de petróleo e gás natural. In:
Temas de Direito do Petróleo e Gás Natural II (org. Paulo Valois). Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2005. p. 21.
60
NASCIMENTO, Lívia Melo do. A água produzida na extração de petróleo: o controle estatal sobre o seu uso,
tratamento, reaproveitamento e descarte. 2007. (Monografia apresentada ao Programa de Formação de Recursos
Humanos nº. 36 da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis, como pré-requisito de
conclusão do Curso de Habilitação em Direito do Petróleo e Gás). p. 34.
61
Desde a sua criação, a Petrobrás, a empresa constituiu centros de pesquisa, plataformas, refinarias, postos de
gasolina, entre outros componentes de uma gigante estrutura produtiva. No setor upstream até 1966, o
monopólio rendeu a descoberta e produção nas seguintes bacias: Recôncavo, Sergipe-Alagoas, Tucano Sul,
Tucano Central, Barreinhas, Bahia-Espírito Santo, Amazonas, Paraná, Parnaíba (DIAS, J.; QUAGLINO, M. A
questão do petróleo no Brasil: uma história da Petrobrás. São Paulo: CPDOC/SERINST – Fundação Getúlio
Vargas – Petróleo Brasileiro S.A., 1993. p. 122).
62
Quando a Guerra do Yom Kippur eleva o preço do barril de U$ 2,90 dólares a U$ 11,65 dólares. À época, o
Brasil produzia apenas 20% do petróleo que consumia, tornando-se dependente de exportações. A segundo crise
do petróleo em 1979, elevou novamente o preço do barril, de U$ 13,00 dólares a U$ 34,00 (BARRETO, Celso.
Geopolítica do petróleo: tendências mundiais pós-Guerra do Iraque de 2003. Brasil: situação e marco
regulatório. In: Estudos e pareceres: direito do petróleo e gás. Marilda Rosado de Sá Ribeiro (org.). Rio de
Janeiro: Renovar, 2005. p. 9). Destaca-se que no ano anterior, a Braspetro, subsidiária internacional da Petrobrás,
havia sido criada.
39
o CNP entenderam, sem prejuízo ao monopólio estatal, a possibilidade de outorgar o risco
somente da fase de exploração do petróleo nacional a empresas privadas através de processo
licitatório. Foram implantados os chamados “contratos de risco”63, modalidade contratual de
prática internacional, adaptada à Indústria do Petróleo. O concessionário assumiria os riscos
do empreendimento, reembolsado dos custos da exploração e do desenvolvimento dos campos
pesquisados.
Paralelamente, o Plano de Metas estabelecido pelo governo federal determinou que o
Brasil alcançaria uma marca produtiva de 500.000 bpd até a década de 1980. A soma recorde
justificaria e impeliria a política dos contratos de risco. A promessa de produção e posterior
alcance da meta no ano de 1984 geraram uma onda de otimismo. Injetaram-se recursos para
pesquisa tecnológica que promoveram o desenvolvimento avivado da produção offshore64 da
Petrobrás na década de 1990 e o compartilhamento de riscos de exploração.
As empresas estrangeiras – Shell, BP, ELF, Pecten, Exxon, Texaco, Total, Marathon,
CONOCO, Hispanoil e Penzoil – e três empresas brasileiras – Paulipetro, Azevedo Travassos
e Camargo Corrêa – celebraram contratos de risco com a Petrobrás. Os primeiros contratos
assinados em 1975 – isto é, período após o segundo choque do petróleo –, foram aplicadas por
12 (doze) anos. Após mais de 20 anos de atuação monopolística estatal, a primeira tentativa
de abertura do mercado experimentou a competição empresarial.
O modelo falhou, devido a resultados pouco expressivos e lucrativos, e em decorrência
de pressões políticas. Opositores argumentavam que a Petrobrás havia se organizado de forma
63
Era assegurado ao contratante o direito de adquirir quantidade determinada de petróleo e gás descobertos, até o
limite correspondente ao valor de sua remuneração. Ficou excluída deste panorama a produção desses
hidrocarbonetos, já que se referia à diminuição da suscetibilidade de crises e à fragilidade mercado brasileiro
frente ao internacional. Não havia o pagamento de royalties e os impostos brasileiros não podiam ultrapassar
uma taxa de 25%, calculada sobre a remuneração do concessionário (BARBOSA, Alfredo Ruy. Breve panorama
dos contratos no setor de petróleo. In: Temas do direito do petróleo e gás (org. Paulo Valois). Rio de Janeiro:
Lumen Júris, 2002. p. 39-40.).
64
A evolução da E&P offshore é atualmente responsável por 84% da produção nacional de petróleo.
40
a se auto-sustentar no mercado, com razoável capacidade de investimento, tecnologia e
produção. Para eles, não havia utilidade, tampouco necessidade de ruptura monopolística. As
autoridades governamentais atribuíram o fracasso à excessiva rigidez dos contratos e aos
volumosos riscos exploratórios das áreas cedidas65. Os ditames da vindoura Constituição os
proibiriam de vez.
A Assembléia Constituinte de 1987 estabeleceria o alicerce da exploração econômica
de hidrocarbonetos no Brasil. O status constitucional do monopólio estatal é reiterado, como
também a descrição das atividades econômicas sujeitas ao monopólio da União. Amplia-se
sua abrangência, comportando não apenas a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás
natural e outros hidrocarbonetos fluidos; a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; a
importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades
anteriormente previstas; a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a
industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados; mas também
as atividades de importação e exportação de petróleo bruto e seus derivados, como se observa
abaixo:
O artigo seguinte ensina que as jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e
os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de
exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a
65
DIAS, J.; QUAGLINO, M. A questão do petróleo no Brasil: uma história da Petrobrás. São Paulo:
CPDOC/SERINST – Fundação Getúlio Vargas – Petróleo Brasileiro S.A., 1993. p. 131-133, 145. Roberto G. de
Souza elenca alguns motivos para a falha da política de contratos de risco, dentre eles: as empresas privadas
investiram mais em aquisição de D&I ao invés de investir em novos conceitos para aproveitamento de bacias
senilizadas; os geólogos da Petrobrás estavam proibidos de serem contratados pelas empresas compartilhadoras
de riscos; a arrogância técnica de empresas estrangeiras que pouco valorizava a mão-de-obra nacional
disponível; falta de interesse de empresas estrangeiras por fazerem parte de um cartel internacional pouco
interessado em alavancar projetos no Brasil; e incompetência, se analisadas o número de reservas descobertas
(SOUZA, Roberto G. de. Petróleo: Histórias das descobertas e o potencial brasileiro. Niterói/RJ: Ed. Muiraquitã,
1997. p. 230-231.). Houve ainda tentativa de reverter os resultados dos referidos contratos, através de “contratos
de mini-risco”, mas não houve sucesso.
41
propriedade do produto da lavra (art. 176)66. Retira-se a expressão “aproveitamento
industrial”, presente na Constituição anterior. Amplia-se o regime jurídico de exploração de
petróleo, voltando-se para sua harmonização perante as demais normas constitucionais.
O monopólio estatal ficou justaposto aos princípios fundamentais da ordem econômica
brasileira (art. 170). Neste panorama, converte-se a exploração de petróleo em atividade
econômica voltada à transformação das estruturas sociais, uma vez arrolada a conceitos como
soberania nacional, livre concorrência, busca do pleno emprego, albergados pelo Estado
Democrático de Direito. Vige, contudo, proibição ao capital privado e/ou estrangeiro no setor
upstream brasileiro, reforçada pelo § 1º do referido artigo. Este parágrafo prevê que o
monopólio inclui os riscos e resultados decorrentes das atividades nele mencionadas, sendo
vedado à União ceder ou conceder qualquer tipo de participação, em espécie ou em valor, na
exploração de jazidas de petróleo ou gás natural, ressalvado o disposto no art. 20, § 1º67.
A Constituição Federal de 1988 segue um modelo de Constituição Econômica68 e seu
capítulo quanto à ordem econômica (art. 170 a 192) sistematizaria os dispositivos relativos à
configuração jurídica da economia e à atuação do Estado no domínio econômico69. O capítulo
“Da Ordem Econômica” não representa apenas um conceito jurídico. Indicaria
66
A propriedade e o elenco de recursos naturais também figura no art. 20, IX da Carta Constitucional: “São bens
da União: (...) IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo”.
67
Art. 20, § 1º - É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a
órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de
recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território,
plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa
exploração.
68
Modelo histórico evidenciado a partir do começo do século XX com a Constituição Mexicana de 1917 e a
Constituição de Weimar de 1919, com repercussões para o Brasil a partir da promulgação da Constituição de
1934. Seu traço histórico-formal mais emblemático é a inclusão de capítulo intitulado “Da Ordem Econômica e
Social” e um rol de normas constitucionais voltadas ao desenvolvimento econômico-social (BERCOVICI,
Gilberto. Constituição Econômica e Desenvolvimento. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 13-17; 30.).
69
BERCOVICI, Gilberto. Constituição Econômica e Desenvolvimento. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 30.
42
topologicamente as disposições que institucionalizam as relações econômicas no texto
constitucional70.
Observa-se que a quarta fase da Indústria do Petróleo no Brasil, apesar de marcada
pela atuação de apenas um agente no mercado, legou transformações a institutos jurídicos. Ela
foi responsável pelo afastamento de regras confusas e pouco específicas. A migração de
normas da Indústria do Petróleo para a Constituição é entendida como a pedra fundamental
para a tutela dos interesses relativos à exploração petrolífera com enfoque diferenciado da
exploração mineral. Observadas as características sócio-econômicas e políticas deste período,
no qual valores como “segurança nacional” e “interesse público” se tornaram imperativos, as
normas constitucionais ensejaram novas individualidades à participação societária na
Indústria do Petróleo no Brasil.
70
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988. 10. ed., revista e atualizada. São Paulo:
Malheiros, 2005. p. 49-65.
43
2.5 TERCEIRA FASE: A REFORMA DO ESTADO E O “NOVO” MONOPÓLIO
Desde a década de 1950, a Petrobrás modificou a estrutura produtiva nacional, gerou
empregos, capacitou profissionais, empregou esforços para mapear a plataforma continental e
bacias sedimentares brasileiras, colheu D&I técnicas, gerou lucro e receita para a União71. Seu
desempenho foi estratégico na organização da Indústria do Petróleo, da matriz energética e da
economia nacional.
A partir da década de 1980, o mercado internacional e a indústria nacional
apresentavam vantagens tecnológicas à continuidade de suas atividades72. Por outro lado,
enquanto empresa integrada73, sua estrutura agigantada exigia investimentos crescentes e
estratégias inovadoras. Sucessivos planos econômicos fracassavam, o Estado brasileiro se
endividava interna e externamente e a inflação apresentava taxas astronômicas. O resultado
foi graves restrições orçamentárias e depreciação de recursos para modernizar empresas. Suas
vantagens perdiam seu caráter competitivo pela ausência de um saudável cenário econômicofinanceiro. Confusão na atuação de órgãos governamentais e da Petrobrás na organização do
71
A Petrobrás é atualmente 14ª maior companhia mundial de petróleo, que produziu 1.912.733 bpd e chegou aos
U$ 12 bilhões de dólares em lucro em 2006. Emprega diretamente 48.558 pessoas, com atuação, através de suas
subsidiárias no Brasil e em diversos países, como Argentina, Bolívia, Colômbia, Estados Unidos Equador
Nigéria, Peru, Trinidad & Tobago e Venezuela. No Brasil, possui uma rede com mais de 7.200 postos de
combustível, 16.000 km de dutos cobrindo todo o território nacional e uma taxa de crescimento que tornou o
Brasil auto-sustentável em termos absolutos É líder não apenas em E&P, mas também na comercialização de
derivados de petróleo no País, e uma taxa de crescimento de 11% ao ano, em comparação à média do mercado
que é de 1% ao ano (dados disponíveis no site: http://www.petrobras.com.br).
72
O mercado internacional se recuperou dos choque do decênio anterior e expandia-se. No plano interno,
gigantes campos de petróleo offshore foram descobertos em lâminas d’água jamais exploradas (Campos e
Albacora), e a E&P em onshore foi incrementada (Solimões, Recôncavo) e, de forma novel, no Estado do Rio
Grande do Norte.
73
Empresa de petróleo atuante em todas as fases da Indústria do Petróleo. Definir-se-á essa modalidade de
empresa petrolífera no Capítulo 3.
44
setor, exaustão do modelo monopolista e necessidade de expansão dos sistemas de transporte
e armazenamento figuravam entre as principais críticas74.
No mesmo período, aponta-se a hipertrofia do aparato administrativo na América
Latina e um remodelamento da administração estatal. O Estado provedor e do Bem-Estar
Social, idealizado nas cartas constitucionais brasileiras, já não atendia às necessidades dos
seus cidadãos. Deteriorava-se a prestação de serviços públicos75, questionava-se o papel de
empresas públicas. O direito passava por uma crise e exaustão paradigmáticas76. A Indústria
do Petróleo, atividade econômica estratégica, não ficava insciente77.
A Lei nº. 8.031/1990, atualmente regida pela Lei n º 9.491/1997, ou PND – Plano
Nacional de Desestatização – operou o que se costumou chamar de “reengenharia do Estado”.
Expansão de serviços públicos de forma competitiva; alienação de participações acionárias do
Estado; extinção de empresas públicas e conseqüente venda dos seus ativos; delegação de
atividades de competência estatal a particulares por meio de concessão, permissão e
autorização. Seus objetivos fundamentais se resumem à criação de um ambiente aberto à
privatização com controle estatal e à participação de agentes privados no mercado de
capitais78.
74
CHEQUER, Alexandre Ribeiro. A flexibilização do monopólio e a Agência Nacional do Petróleo. In: Direito
Empresarial Público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 317.
75
BRODBEKIER, Bruno. Poder regulamentar da administração pública. In: Revista de Direito Administrativo,
n. 233, p. 141-177, jul/set, 2003. p. 150. Em complemento ao raciocínio, Marcos Jurena explica que não resta
dúvida que um Estado hipertrofiado gera custos elevados tanto para a sociedade civil, quanto para sociedades
comerciais. Mantidos por tributos que sacrificam a poupança popular e o investimento empresarial, não recebem
o correspondente retorno em qualidade de bens e serviços prestados (VILELLA SOUTO, M. Desestatização –
privatização, concessões, terceirizações e regulação. 4 ª ed. Lúmen Júris: Rio de Janeiro, 2001. p. 131.).
76
José Eduardo Faria explica uma crise da dogmática jurídica, seus conceitos, evolução e relação com a ciência
para formar paradigmas e concorda com Jürgen Habermas, quando explicita que a institucionalização da
globalização no Estado-Nação significa a sua violação, quebra, transgressão e ruptura (FARIA, José Eduardo. O
direito na economia globalizada. 1ª ed. 4ª tiragem. Malheiros: São Paulo, 2004. p. 39-51.).
77
Entre 1984 e 1988, a Petrobrás investiu um total de U$ 9.000 milhões de dólares, enquanto lucrou apenas U$
4.943 milhões de dólares (DIAS, J.; QUAGLINO, M. A questão do petróleo no Brasil: uma história da
Petrobrás. São Paulo: CPDOC/SERINST – Fundação Getúlio Vargas – Petróleo Brasileiro S.A., 1993. p. 145.
nota 32.).
78
“Art. 1° É instituído o Programa Nacional de Desestatização, com os seguintes objetivos fundamentais:
45
Autorizou-se a privatização de empresas “I - controladas, direta ou indiretamente, pela
União e instituídas por lei ou ato do Poder Executivo; ou II - criadas pelo setor privado e que,
por qualquer motivo, passaram ao controle, direto ou indireto, da União” (art. 2º). O temor de
alguns – ou a esperança de outros – quanto à privatização da Petrobrás não foi concretizado,
já que as transferências de ações de propriedade da União, representativas do capital social da
empresa, continuavam a reger-se pelo disposto nos arts. 11 e 18 da Lei n° 2.004/195379 (art.
3º).
O PND, política neoliberal, não circunscreveu novo marco na história da exploração
petrolífera, mas refletiu uma tendência de desestatização da política e da legislação
brasileiras. As privatizações abriram o caminho para a inserção de novos agentes em
diferentes áreas produtivas80. Tanto agentes privados, quantos novos agentes governamentais
I - reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades
indevidamente exploradas pelo setor público;
II - contribuir para a redução da dívida pública, concorrendo para o saneamento das finanças do setor público;
III - permitir a retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem a ser transferidas à iniciativa
privada;
IV - contribuir para modernização do parque industrial do País, ampliando sua competitividade e reforçando a
capacidade empresarial nos diversos setores da economia;
V - permitir que a administração pública concentre seus esforços nas atividades em que a presença do Estado
seja fundamental para a consecução das prioridades nacionais;
VI - contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais, através do acréscimo da oferta de valores
mobiliários e da democratização da propriedade do capital das empresas que integrarem o Programa.”
79
“Art. 11. As transferências pela União de ações do capital social ou as subscrições de aumento de capital pelas
entidades e pessoas ás quais a lei confere êste direito, não poderão, em hipótese alguma, importar em reduzir a
menos de 51% (cinqüenta e um por cento) não só as ações com direito a voto de propriedade da União, como a
participação desta na constituição do capital social.
(...)
Art. 18. Os Estatutos da Sociedade, garantida a preferência às pessoas jurídicas de direito público interno,
poderão admitir como acionistas somente:
I – as pessoas jurídicas de direito público interno;
II – o Banco do Brasil e as sociedades de economia mista, criadas pela União, pelos Estados ou Municípios, as
quais em conseqüência de lei, estejam sob controle permanente do Poder Público;
III – os brasileiros natos ou naturalizados há mais de cinco anos e residentes no Brasil uns e outros solteiros ou
casados com brasileiras ou estrangeiras, quando não o sejam sob o regime de comunhão de bens ou qualquer
outro que permita a comunicação dos adquiridos na constância do casamento, limitada a aquisição de ações
ordinárias a 20.000(vinte mil);
IV – as pessoas jurídicas de direito privado, organizadas com observância do disposto no art. 9º, alínea b do
decreto nº 4.071, de 12 de maio de 1939, limitada a aquisição de ações ordinárias a 100.000 (cem mil):
V - as pessoas jurídicas de direito privado, brasileiros de que somente façam parte as pessoas indicadas no item
III, limitada a aquisição de ações ordinárias a 20.000 (vinte mil)”.
80
Em 1997, por exemplo, a Companhia Vale do Rio Doce foi privatizada e 41,73% das ações ordinárias do
Governo Federal foram arrematadas pelo Consórcio Brasil, liderado pela Companhia Siderúrgica Nacional
(CSN), por US$ 3,338 bilhões de dólares, em leilão realizado na Bolsa de Valores do Rio de Janeiro.
46
nasceriam sob a influência de modelos norte-americanos e europeus de intervenção do Estado
no domínio econômico.
2.6 A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº. 09/1995
Oito anos após a promulgação da Constituição de 1988, ocorre a chamada “Reforma
do Estado” através da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº. 09/1995. Altera-se o
art. 177 do texto constitucional para operacionalizar a chamada “quebra” ou “flexibilização”
do monopólio estatal do petróleo81. Valida-se a contratação de empresas estatais ou privadas
para participaram das atividades monopolizadas da Indústria do Petróleo: “A União poderá
contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I
a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei” (art. 177, § 1º).
À primeira vista, percebe-se uma incompatibilidade etimológica entre o monopólio
estabelecido pelo texto original da Constituição de 1988 e a abertura do mercado para a
participação de empresas privadas. Haveria um conflito entre a norma constitucional original
e a norma constitucional introduzida pela emenda? Como é possível existir um monopólio
estatal concomitante à abertura de mercado à concorrência com empresas privadas?
Doutrinadores abordaram a temática através de enfoques diferenciados. A seguir, comentarse-á algumas de suas proposições.
81
BRODBEKIER, Bruno. Poder regulamentar da administração pública. In: Revista de Direito Administrativo,
n. 233, p. 141-177, jul/set, 2003. p. 151. Faz-se necessária uma diferenciação entre flexibilização e quebra de um
monopólio. Doutrinadores utilizaram expressões diferentes para designarem a transformação inaugurada pela
Emenda Constitucional nº. 09/1995. Antônio Luís de Miranda Ferreira afirma ter acontecido uma
desmonopolização com a abertura da E&P à concorrência, a retenção das áreas já producentes pela empresa de
participação estatal, e a autorização por órgão regulador da prática das atividades de refinação, processamento,
transporte, importação e exportação (FERREIRA, Antônio. A desmonopolização do mercado. In: Temas de
direito do petróleo e gás II (org. Paulo Valois). Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2005. p. 32-33.).
47
Parte da doutrina assinala a modificações introduzidas pela Emenda Constitucional nº.
09/1995 como o “monopólio de escolha do Poder Público”. As normas constitucionais
conferem à Administração Pública a faculdade de optar entre a manutenção da pesquisa e a
lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos por uma empresa
de participação estatal ou pela contratação com empresas estatais e/ou privadas82. A
flexibilização do monopólio materializou a possibilidade da União contratar com empresas
estatais ou privadas, mas que esta flexibilização se deu apenas em alguns segmentos. Ressalta,
ainda que a flexibilização se deu ânimo decrescente, em virtude de fatores estruturais e
conjunturais brasileiros83.
Já outra parte da doutrina que cabe, com exclusividade, o exercício das atividades
elencadas no art. 177, I-IV à empresa estatal titular do monopólio, sob o controle acionário da
União e com capacidade técnica, operacional, econômica e jurídica: a Petrobrás. Todavia,
ressalta que a Emenda Constitucional nº. 09/1995 estabeleceu “uma faculdade e não uma
obrigação de promover a citada contratação” em favor da União e fundamentada no interesse
nacional84. Não haveria sentido jurídico a manutenção, no texto constitucional, do monopólio
estatal sobre o setor de petróleo.
A Ação Direta de Inconstitucionalidade ADIN nº. 3273 movida contra pelo
governador do Paraná, Roberto Requião, questionava a constitucionalidade de excertos da
82
MORAES, Alexandre de. Regime jurídico da concessão para exploração de petróleo e gás natural. In: Jus
Navigandi,
Teresina,
ano
6,
n.
52,
nov.
2001.
Disponível
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2426>. Acesso em: 06 nov. 2006.
83
FERREIRA, Antônio. A desmonopolização do mercado. In: Temas de direito do petróleo e gás II (org. Paulo
Valois). Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2005. p. 29.
84
BARBOSA, Alfredo Ruy. A natureza jurídica da concessão para exploração de petróleo e gás natural. In:
Temas de Direito do Petróleo e Gás Natural II (org. Paulo Valois). Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2005. p. 24 e 25.
48
LP85. O STF resolveu que os arts. 20 e 177 da CF/1988 enumeram as atividades que
consubstanciam monopólio da União e os bens que são de sua exclusiva propriedade. O
conceito de monopólio pressuporia “apenas um agente apto a desenvolver atividades
econômicas a ele correspondentes”86. E a existência do referido monopólio não teria conexão
com a propriedade, posto que esta é sempre exclusiva, sendo redundantes e desprovidas de
significado as expressões "monopólio da propriedade" ou "monopólio do bem".
Entretanto, para explicar a atuação de empresas na Indústria do Petróleo, o STF
marcou as diferenças entre o exercício da atividade econômica e a propriedade de bem
empregado em processo produtivo ou comercial. Não haveria inconstitucionalidade ou ofensa
ao monopólio no desenvolvimento da atividade petrolífera atribuída a terceiros pela União,
mesmo que a propriedade do bem fosse concomitantemente detida pelo agente econômico,
Isso se deve ao fato de que o “conceito de atividade econômica [enquanto atividade
empresarial] prescinde da propriedade dos bens de produção” e que a propriedade dos
produtos ou serviços da atividade não pode ser tida como abrangida pelo monopólio do
desenvolvimento das atividades previstas no art. 176 quanto as contratações de empresas
estatais ou privadas, nos termos do disposto no § 1º do art. 177 da Constituição. Entende-se
que o egrégio tribunal optou por uma flexibilização da propriedade para explicar as mudanças
estruturais do monopólio constitucional.
85
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Monopólio. Conceito e classificação. Petróleo, ás natural
e outros hidrocarbonetos fluídos. Bens de propriedade exclusiva da União. Art. 20, CF/88. Monopólio da
atividade de exploração do petróleo, do gás natural e de outros hidrocarbonetos fluídos. Art. 177, I a IV e §§ 1º e
2º, CF/88. Regime de monopólio específico em relação ao art. 176 da Constituição. Distinção entre as
propriedades a que respeitam os arts. 177 e 176, CF/88. Petrobrás. Sujeição ao regime jurídico das empresas
privadas [art. 173, § 1º, II, 88]. Exploração de atividade econômica em sentido estrito e prestação de serviço
público. art. 26, § 3º, lei nº. 9.478/97. Constitucionalidade. comercialização administrada por autarquia federal
[ANP]. Exportação autorizada somente se observadas as políticas do CNPE, aprovadas pelo Presidente da
República [art. 84, II, CF/88]. Ação direta de inconstitucionalidade nº. 3273/DF. Requerente: Governador do
Estado Do Paraná. Requerido: Presidente da República. Relator: Min. Carlos Britto. Brasília, 16 de março de
2005. DJ 02-03-2007. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/pesquisa.asp>. Acesso em: 20
de jan. de 2007.
86
A suprema corte brasileira explicou ainda que os monopólios legais dividem-se em duas espécies: “(i) os que
visam a impelir o agente econômico ao investimento --- a propriedade industrial, monopólio privado; e (ii) os
que instrumentam a atuação do Estado na economia”.
49
A partir da ponderação dos argumentos coletados, acredita-se que não se pode mais
falar em um monopólio estatal das atividades da Indústria do Petróleo. Se consideradas as
definições desta estrutura de mercado e a inserção de empresas privadas na cadeia produtiva,
não há como ratificar a presença de um único agente monopolizador da atividade petrolífera.
Ainda que parcos, os estudiosos de direito do petróleo apontam para uma flexibilização do
monopólio, já que o texto constitucional seria acrescido de quatro (04) novos parágrafos.
50
3 INOVAÇÕES AO MARCO REGULATÓRIO DA INDÚSTRIA DO PETRÓLEO:
CONTRATOS DE CONCESSÃO E PROCEDIMENTOS DE LICITAÇÃO PARA
PARTICIPAÇÃO DE EMPRESAS PRIVADAS
3.6 A EDIÇÃO DA LEI DO PETRÓLEO E A CRIAÇÃO DA ANP
A nova redação do art. 177, § 1º, dada pela EC nº. 05/1995, introduziu marco
normativo na regulamentação das atividades da Indústria do Petróleo. Para conferir eficácia à
norma constitucional, condicionou a inserção de novos agentes a regulamentação em nova lei.
Esta, por sua vez, disporia da garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o
território nacional; das condições de contratação; e da estrutura e atribuições do órgão
regulador do monopólio da União (Art. 177, § 2º)87.
A CF/1988 não delimitou a titularidade do monopólio, deixando-a a cargo do Poder
Legislativo e a edição de lei ordinária específica. Diversos projetos de lei foram propostos à
Câmara dos Deputados que propunham alterações à Lei nº. 2.004/1953, implementação do
regime de contratos de partilha de produção (Product Sharing Contracts)88, adoção de
sistemas de concessões, autorizações ou licenças para as atividades de E&P, e mesmo um
87
O art. 3º da Emenda Constitucional nº. 09/1995 delimitou a espécie legislativa a ser criada: “Art. 3º. É vedada
a adoção de medida provisória para a regulamentação da matéria prevista nos incisos I a IV e dos §§ 1º e 2º do
art. 177 da Constituição Federal”.
88
Modalidade de contratos da Indústria do Petróleo pela qual os direitos de E&P são da empresa estatal e a
propriedade do petróleo produzido é compartilhada.
51
sistema de contração de empresas estrangeiras através de licitação pública e regime de
concessão89.
O projeto de lei aprovado para regulamentar a flexibilização do monopólio foi da
autoria do Poder Executivo, sob o nº. 2.142/1996. Encaminhado ao Congresso Nacional
através da mensagem nº. 639/1996 do Ministro de Estado de Minas e Energia, Raimundo
Brito, propunha uma materialização legislativa da abertura do monopólio. Todas as atividades
da Indústria do Petróleo trazidas pela nova lei estariam submetidas ao controle regulamentar
da ANP, agência reguladora específica para o setor90.
Em 1997, publica-se a Lei nº. 9.478 que dispôs sobre a política energética nacional, as
atividades relativas ao monopólio do petróleo, instituiu o CNPE e ANP91 e derrogou
dispositivos da Lei nº. 2.004/1953. Conhecida como Lei do Petróleo, despontou como marco
regulatório do setor da Indústria do Petróleo e é atualmente o instrumento jurídico referencial
para a regulamentação das atividades da Indústria do Petróleo, ou seja, sua principal fonte.
Seu Capítulo III estipula normas para o exercício do monopólio e sua titularidade e
para a determinação dos bens pertencentes à União92. Reitera as disposições constitucionais
acerca das atividades atinentes ao monopólio93 e acrescenta que este será posto em prática
89
Seguem os nºs. dos projetos de lei apresentados por diversos deputados: 1.210/1995, 1.319/1995, 1.449/1996,
1.386/1995, 2.178/1996 (FERREIRA, Antônio. A desmonopolização do mercado. In: Temas de direito do
petróleo e gás II. org. Paulo Valois. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2005. p. 43-45).
90
FERREIRA, Antônio. A desmonopolização do mercado. In: Temas de direito do petróleo e gás II (org. Paulo
Valois). Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2005. p. 45-49.
91
A ANP foi criada pela LP, mas implantada no ano seguinte pelo Decreto nº. 2.455/1998.
92
”Art. 3º. Pertencem à União os depósitos de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos existentes
no território nacional, nele compreendidos a parte terrestre, o mar territorial, a plataforma continental e a zona
econômica exclusiva.”
93
“Art. 4º Constituem monopólio da União, nos termos do art. 177 da Constituição Federal, as seguintes
atividades:
I - a pesquisa e lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;
II - a refinação de petróleo nacional ou estrangeiro;
III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos
anteriores;
IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos
no País, bem como o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e de gás natural.”
52
mediante concessão ou autorização outorgada a empresas constituídas sob as leis brasileiras e
com sede e administração no Brasil (art. 5º).
O art. 39 da mesma lei aduz o tema e estatui que a empresa estrangeira que concorrer
isoladamente ou em consórcio deverá apresentar, juntamente com sua proposta e em envelope
separado documentos específicos à ANP. Além disso, caso a empresa estrangeira venha a
ganhar o leilão, assumirá o compromisso constituir empresa segundo as leis brasileiras, com
sede e administração no Brasil94. Entende-se que as determinações legais visam a proteger a
administração da contratação com empresas irregulares e que seguiria o preceituado na
decisão do TCU n° 493/9995.
No setor upstream, a Lei do Petróleo tanto precisou, quanto sistematizou os conceitos
de E&P. Seu art. 6º, XV, define pesquisa ou exploração como o “conjunto de operações ou
atividades destinadas a avaliar áreas, objetivando a descoberta e a identificação de jazidas de
petróleo ou gás natural”. Já lavra ou produção se entendia como o “conjunto de operações
coordenadas de extração de petróleo ou gás natural de uma jazida e de preparo para sua
movimentação” (art. 6º, XVI). As operações relativas a E&P exercer-se-iam mediante
94
Art. 39. O edital conterá a exigência de que a empresa estrangeira que concorrer isoladamente ou em consórcio
deverá apresentar, juntamente com sua proposta e em envelope separado:
I - prova de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal, nos termos da
regulamentação a ser editada pela ANP;
II - inteiro teor dos atos constitutivos e prova de encontrar-se organizada e em funcionamento regular, conforme
a lei de seu país;
III - designação de um representante legal junto à ANP, com poderes especiais para a prática de atos e assunção
de responsabilidades relativamente à licitação e à proposta apresentada;
IV - compromisso de, caso vencedora, constituir empresa segundo as leis brasileiras, com sede e administração
no Brasil.
Parágrafo único. A assinatura do contrato de concessão ficará condicionada ao efetivo cumprimento do
compromisso assumido de acordo com o inciso IV deste artigo.
95
O edital deve exigir a tradução de qualquer documento apresentado na decorrer do certame licitatório
(VASCONCELLOS, Mariana Vannucci. O Princípio da Igualdade na Licitação: a Participação de Empresas
Estrangeiras no Procedimento Licitatório da Agência Nacional do Petróleo. Natal: UFRN, 2005. (Monografia
apresentada ao Programa de Formação de Recursos Humanos nº. 36 da Agência Nacional do Petróleo, Gás
Natural e Biocombustíveis, como pré-requisito de conclusão do Curso de Habilitação em Direito do Petróleo e
Gás.). p. 27-28.
53
contratos de concessão transferíveis96, precedidos de licitação de blocos de exploração97
organizados por uma agência reguladora, nos quais se farão presentes cláusulas essenciais98.
A Lei do Petróleo criou a ANP, agência reguladora do setor petróleo (art. 7º). Esse
modelo regulatório tem inspiração nas regulatory commissions norte-americanas99. Difere do
seu arquétipo na medida em que se adequaram ao sistema jurídico adotado no Brasil e à
realidade constitucional nacional. Foram criadas com o fito de serviço público delegado,
surgem como órgãos flexíveis de regulação e controle da relação governo x cidadãos100.
Oferecem ao Estado meios de administrar a prestação de serviços públicos pela iniciativa
privada, sem prescindir do interesse nacional101. Crê-se que representam a concretização da
Reforma do Estado, que altera o modelo de intervenção na economia.
As agências da Administração Pública, quais sejam, agências executivas e agências
reguladoras submetem-se a regime jurídico especial. Respaldadas por normas constitucionais,
exercem seu poder de polícia ao atuarem como agentes normativos, reguladores,
96
Atendidas as exigências legais, mediante autorização da ANP e preservados o objeto e as condições
contratuais.
97
Os blocos de exploração são áreas delimitadas pela ANP de acordo a Resolução nº. 08 do Conselho Nacional
de Política Energética (CNPE). Leva-se em conta a disponibilidade de D&I geológicos e geofísicos, a avaliação
do potencial e considerações preliminares sobre condicionantes ambientais; são licitados através do recolhimento
de ofertas que devem incluir Bônus de Assinatura, Programa Exploratório Mínimo (PME - investimentos
assumidos pelas empresas no ato das licitações para concessões em blocos ofertados em licitação pela ANP) e o
Conteúdo Local.
98
Definição do bloco objeto da concessão; Prazo de duração da fase de exploração e condições para eventual
prorrogação; Programa de Trabalho; Volume de investimentos nacionais previsto; Obrigações do concessionário;
Indicação das garantias prestáveis pelo concessionário quanto ao cumprimento do contrato inclusive; Regras
específicas sobre devolução e desocupação de áreas; Procedimentos para acompanhamento e fiscalização de
atividades de E&P; Obrigatoriedade do concessionário fornecer à ANP relatórios, D&I relativos às atividades
desenvolvidas; Procedimentos relacionados à transferência de contrato; Regras sobre solução de controvérsias,
conciliação e a arbitragem internacional; Rescisão e extinção do contrato; Penalidades aplicáveis a
descumprimento de obrigações contratuais pelo concessionário (art. 43, LP).
99
Nos Estados Unidos, o Administrative Procedure Act (APA) determinou que agência é autoridade do governo
federal distinta do Legislativo e do Judiciário, ou seja, não faz parte da tripartição de poderes e mais, que todos
os órgãos do governo fora desta tripartição fazem parte deste universo regulador (SUNDFELD, C. Regime
jurídico do setor petrolífero. In: Direito administrativo econômico. (Org. por Carlos Ari Sundfeld) 1ª ed, 2ª
tiragem. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 385-396). No Brasil, as agências não puderam seguir esta divisão, em
respeito ao princípio constitucional elencado no art. 3º, caput, CF/1988.
100
MORAES, Alexandre de. Regime jurídico da concessão para exploração de petróleo e gás natural. In: Jus
Navigandi,
Teresina,
ano
6,
n.
52,
nov.
2001.
Disponível
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2426>. Acesso em: 02 fev. 2007.
101
NAVES, Rubens. Agências reguladoras: origens e perspectivas. In: Direito e regulação no Brasil e nos EUA.
São Paulo: Malheiros, 2004. p. 123.
54
fiscalizadores e planejadores102. No tocante à regulação, tais órgãos gozam de três poderes:
aquele de editar regra, o de assegurar a sua aplicação e o de reprimir as infrações103. As leis
brasileiras que deram origem a essas espécies administrativas são unânimes em definir
estrutura jurídica de ente autárquico e regime jurídico de Direito Público104.
Esta delimitação se mostrou essencial para o exercício dos poderes de autoridade
pública105. A ANP detém ampla competência regulatória definida em lei (art. 8º, LP), mas não
atua isoladamente na gerência de agentes do mercado. Está ligada ao MME e ao CNPE,
enquanto órgão da Administração Pública, e tem atuação conjunta a diversos órgãos da
estrutura executiva governamental106.
102
Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que o Estado pode intervir na economia de 03 (três) formas: através
do seu poder de polícia – é o caso das agências reguladoras –, através de incentivos à iniciativa privada ou
através da participação direta na economia (DE MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito
administrativo. 13ª ed. Malheiros: São Paulo, 2000. p. 611.).
103
GENTOT, Michel. Les Autorités Administratives Indépendantes. 2.ed. Paris: Ed. Montchrestien, 1994. p.41.
104
São exemplos de agências reguladoras e autarquias de regime especial a ANEEL (art. 1 º, Lei nº. 9.427/96) e
a ANATEL (art. 8º, Lei nº. 9.472/97). As leis fundadoras das agências reguladoras aplicam-lhes um regime
especial. A Lei nº 9.472/97 (art. 8º, § 2º) afirmou sua natureza jurídica de autarquia especial, caracterizada por
independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus
dirigentes e autonomia financeira. Nenhuma agência, porém, pode escapar de qualquer tipo de controle por parte
do Executivo, já que os arts. 84, II, e 87, parágrafo único, da Constituição especificaram subordinação a
supervisão administrativa, sob pena de ferir o princípio da legalidade.
105
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 326. Da mesma
forma pensa Carlos Ari Sundfeld (SUNDFELD, Carlos Ari. Introdução às agências reguladoras. In: Direito
administrativo econômico. (Org. por Carlos Ari Sundfeld) 1ª ed., 2ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 267.).
106
A exemplo da participação da ANP em grupos de trabalho das Câmaras Técnicas do Conselho Nacional do
Meio Ambiente (CONAMA), e da comunicação com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE,
art. 10, LP), entre outros.
55
3.7 A CONCESSÃO DE BLOCOS EXPLORATÓRIOS ATRAVÉS DE RODADAS DE
LICITAÇÕES DA ANP
À ANP foi atribuído poder de outorga de privilégios específicos a empresas públicas e
particulares, nos termos da lei107. Isto quer dizer que a Lei do Petróleo oferece duas (02)
modalidades de outorga de direitos a pessoas jurídicas: a concessão e/ou a autorização. O uso
de bem público, a prestação de serviço estatal em regime de exclusividade, e a exploração de
jazidas são direitos aferidos pela ANP. A exploração e produção de petróleo e gás natural –
recursos escassos, estratégicos e componentes do monopólio estatal – são realizadas através
de concessão pela União (art. 23, LP)108. A distribuição de gás canalizado é possibilitada
através de concessão por Estados-membros da federação (art. 25, § 2º)109, enquanto que as
demais atividades não abrangidas pelo monopólio são reguladas mediante autorização (art 8º,
XV e XVI)110.
Uma interpretação histórica das normas constitucional (art. 177, § 1º) e infraconstitucionais (arts. 5º, 8º, XV e XVI, e 23) destaca que a opção do legislador pela utilização
107
MENEZELLO, M. A regulação e o direito do petróleo: introdução ao direito do petróleo e gás. In: Direito
administrativo econômico. (Org. por Carlos Ari Sundfeld) 1ª ed., 2ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 393.
Alexandre de Moraes, fala apenas na concessão de exploração de bem público (MORAES, Alexandre de.
Regime jurídico da concessão para exploração de petróleo e gás natural. In: Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n.
52, nov. 2001. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2426>. Acesso em: 02 fev. 2007).
108
Art. 23. As atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e de gás natural serão exercidas
mediante contratos de concessão, precedidos de licitação, na forma estabelecida nesta Lei.
Parágrafo único. A ANP definirá os blocos a serem objeto de contratos de concessão.
109
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os
princípios desta Constituição.
(...)
§ 2º - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na
forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação.
110
Art. 8º. A ANP terá como finalidade promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades
econômicas integrantes da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis, cabendo-lhe:
(...)
XV - regular e autorizar as atividades relacionadas com o abastecimento nacional de combustíveis, fiscalizandoas diretamente ou mediante convênios com outros órgãos da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios.
XVI - regular e autorizar as atividades relacionadas à produção, importação, exportação, armazenagem,
estocagem, distribuição, revenda e comercialização de biodiesel, fiscalizando-as diretamente ou mediante
convênios com outros órgãos da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios.
56
do instituto da concessão tem necessidade estratégica para a exploração, desenvolvimento e
produção de petróleo111. A ANP não delega a prestação de serviço público, mas assenta a
realização de atividade econômica de particularidade próprias e específicas. Não foi à toa que
o legislador constituinte estabeleceu normas especiais ao regime jurídico da exploração
petrolífera. Com base neste raciocínio é que se legitimou o exercício exclusivo e direto pela
União das atividades petrolíferas sujeitas ao monopólio federal e a contratação, em regime de
concorrência, de empresas estatais ou privadas112.
O instituto da concessão pode ser entendido como um ajuste entre a Administração e o
particular. Aquela delegaria a este a execução remunerada de serviço ou obra pública ou lhe
cederia o uso de um bem público, para exploração por sua conta e risco, pelo prazo e nas
condições regulamentares e contratuais113. Sua natureza é de contrato administrativo bilateral,
comutativo, escrito, remunerado e realizado intuitu personae, voltado à produção de efeitos
jurídicos intersubjetivamente. Os contratos de concessão seriam, pois, o instrumento de
outorga da ANP, enquanto representante do Poder Público, para conceder, mediante
procedimento licitatório, “o direito à exploração e desenvolvimento de um bloco, para que,
em havendo sucesso na fase exploratória, possa o outorgado/concessionário produzir
economicamente, por sua conta e risco, o petróleo e o gás natural ali existentes”114.
111
MENEZELLO, M. A regulação e o direito do petróleo: introdução ao direito do petróleo e gás. In: Direito
administrativo econômico. (Org. por Carlos Ari Sundfeld) 1ª ed., 2ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 395.
112
BARBOSA, Alfredo Ruy. A natureza jurídica da concessão para exploração de petróleo e gás natural. In:
Temas de Direito do Petróleo e Gás Natural II (org. Paulo Valois). Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2005. p. 24-25.
113
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 326. Da mesma
forma entende Carlos Ari Sundfeld (SUNDFELD, Carlos Ari. Introdução às agências reguladoras. In: Direito
administrativo econômico. (Org. por Carlos Ari Sundfeld) 1ª ed., 2ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2002. p.
256).
114
Definição construída em monografia de conclusão de concurso de Lydia Maria Cruz de Castro (CASTRO,
Lydia Maria Cruz de. Contratos de concessão: uma análise jurídica na indústria do petróleo e gás no Brasil.
Natal, UFRN: 2004. 67 p. (Monografia apresentada ao Programa de Formação d Recursos Humanos n. 36 da
Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis, como pré-requisito de conclusão do curso de
Habilitação em Direito do Petróleo e Gás, e à Universidade Federal do Rio Grande do Norte, como pré-requisito
de conclusão do curso de GraduaçãO em Direito. p. 15.)
57
A concessão para exploração e produção do petróleo segue inicialmente os ditames da
Lei do Petróleo. Afasta-se da regulamentação da Lei nº. 8.9878/1995 (Lei de Concessões)
porque se refere a atividade específica e especial, escopo dado pelo art. 175 da Constituição
Federal115. A não aplicação da Lei de Concessões é entendida pela prevalência da máxima lex
speciale derrogat lex generale (art. 2º, §§ 1º e 2º, Decreto-Lei nº. 4.657/1942)116, pois senão
não haveria sentido à edição de norma petrolífera específica, prevista na Constituição Federal.
Aplicam-se subsidiariamente pela ANP as disposições da Lei de Concessões. A outorga de
privilégio a particulares não desobedece, entretanto, os princípios constitucionais da
Administração Pública, tampouco os princípios da atividade petrolífera117 e os princípios
gerais de direito.
De acordo com o art. 26 da LP, a concessão implica em “obrigação de explorar, por
sua conta e risco e, em caso de êxito, produzir petróleo ou gás natural em determinado bloco”
e apresenta como conseqüência básica, a conferência da propriedade dos bens produzidos,
após sua extração. Este dispositivo também foi questionado pela ADIN nº. 3273 impetrada
junto ao STF, teve sua constitucionalidade ratificada e a propriedade sobre o produto da
exploração tida como plena, desde que exista concessão de lavra regularmente outorgada.
Mas a propriedade de que cuida a LP não é plena, e sim relativa, visto que sua
115
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão,
sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
116
Art. 2º. Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
§ 1º. A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou
quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
§ 2º. A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica
a lei anterior.
117
Entende-se que se compõem dos princípios atinentes da Ordem Econômica Constitucional e dispostos na LP.
58
comercialização é administrada pela União mediante a atuação de uma autarquia, a ANP118.
A Carta Magna fixa em seu art. 22, XXVII que compete privativamente à União
legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as
administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito
Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e
sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III. O diploma jurídico produzido
e aprovado pelo Congresso Nacional – Lei nº. 8.666/1993 (Lei de Licitações) – exibe as
referidas normas gerais de licitação e contratação. A Lei do Petróleo, de outra feita, ordenou a
concessão de blocos exploratórios por meio de procedimento licitatório específico (arts. 8º,
IV119, 23 e 36120, LP). A norma válida e aplicável, neste caso, restou controvertida. Enquanto
há autores que acreditam que a aplicação da LP denota inconstitucionalidade121, outros
asseguram justamente a sua constitucionalidade122.
118
A colenda corte acrescentou que o preceito do art. 176, CF/1988, inaugurado pela EC 09/1995, com
fundamento no modo de produção capitalista, e ainda que contrário ao rol de bens pertencentes à União (art. 20,
IX, da CF/1988), permitiu que a União transferisse ao seu contratado os riscos e resultados da atividade e a
propriedade do produto da exploração de jazidas de petróleo e de gás natural, observadas as normais legais.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Monopólio. Conceito e classificação. Petróleo, ás natural e
outros hidrocarbonetos fluídos. Bens de propriedade exclusiva da União. Art. 20, CF/88. Monopólio da atividade
de exploração do petróleo, do gás natural e de outros hidrocarbonetos fluídos. Art. 177, I a IV e §§ 1º e 2º,
CF/88. Regime de monopólio específico em relação ao art. 176 da Constituição. Distinção entre as propriedades
a que respeitam os arts. 177 e 176, CF/88. Petrobrás. Sujeição ao regime jurídico das empresas privadas [art.
173, § 1º, II, 88]. Exploração de atividade econômica em sentido estrito e prestação de serviço público. art. 26, §
3º, lei nº. 9.478/97. Constitucionalidade. comercialização administrada por autarquia federal [ANP]. Exportação
autorizada somente se observadas as políticas do CNPE, aprovadas pelo Presidente da República [art. 84, II,
CF/88]. Ação direta de inconstitucionalidade nº. 3273/DF. Requerente: Governador do Estado Do Paraná.
Requerido: Presidente da República. Relator: Min. Carlos Britto. Brasília, 16 de março de 2005. DJ 02-03-2007.
Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/pesquisa.asp>. Acesso em: 20 de jan. de 2007.
119
Art. 8º. A ANP terá como finalidade promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades
econômicas integrantes da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis, cabendo-lhe:
(...)
IV - elaborar os editais e promover as licitações para a concessão de exploração, desenvolvimento e produção,
celebrando os contratos delas decorrentes e fiscalizando a sua execução;
120
Art. 36. A licitação para outorga dos contratos de concessão referidos no art. 23 obedecerá ao disposto nesta
Lei, na regulamentação a ser expedida pela ANP e no respectivo edital.
121
DE MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo. 13ª ed. Malheiros: São Paulo, 2000.
122
JUSTEN FILHO, M. Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 9ª ed. São Paulo:
Dialética, 2002. p 19.
59
Na esteira do pensamento exposto acerca da competência legislativa para matérias
relativas ao instituto da concessão, entende-se que a Lei de Licitações é aplicada
subsidiariamente à Lei do Petróleo. Portanto, a licitação para concessão e exploração do
petróleo é regida pela Lei do Petróleo, edital que inaugura o processo licitatório, portarias e
resoluções da ANP e diretrizes do CNPE. Acredita-se que a regulamentação da licitação
petrolífera pela ANP é legal, pois se encontra dentro dos limites traçados pela Carta
Fundamental e pela Lei do Petróleo, nunca contra estas, já que exorbita a competência dada à
ANP123.
Sendo assim, a ANP organiza, desde 1998, as chamadas “Rodadas de Licitações”124.
Estas se enquadram na modalidade licitatória de leilão, por sua utilização costumeira na
Indústria Internacional do Petróleo. Até o final de 2006, organizaram-se dez (10) Rodadas de
Licitações, sendo uma (01) Rodada de Licitações denominada Rodada Zero125, oito (08)
Rodadas de Licitações de Blocos Exploratórios e uma (01) Rodada de Licitações de Áreas
com Acumulações Marginais. Até a chamada Sétima Rodada de Licitações, uma receita de R$
3,3 bilhões de reais em bônus de assinatura126 foi recolhida pela ANP.
123
VASCONCELLOS, Mariana Vannucci. O Princípio da Igualdade na Licitação: a Participação de Empresas
Estrangeiras no Procedimento Licitatório da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis.
Natal: UFRN, 2005. (Monografia apresentada ao Programa de Formação de Recursos Humanos nº. 36 da
Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis, como pré-requisito de conclusão do Curso de
Habilitação em Direito do Petróleo e Gás. p. 26.
124
Do inglês, licitation rounds. As Rodadas de Licitações ainda ficaram conhecidas como Bid’s, derivação do
verbo ofertar, também do inglês e têm como fases a pré-qualificação e a manifestação de interesse de agentes do
mercado, a publicação do edital, o pagamento da taxa de participação, a habilitação, apresentação e o julgamento
das ofertas, a homologação e conseqüente contratação das vencedoras com a ANP. Os editais, contratos e demais
documentos
de
todas
as
Rodadas
de
Licitações
estão
disponíveis
no
site
http://www.anp.gov.br/petro/rodadas_de_licitacoes.asp.
125
Em 1998, logo após a promulgação da Lei do Petróleo e conseqüente criação da ANP, esta autarquia
promoveu um conjunto de negociações para definir a participação da Petrobrás após a quebra da sua titularidade
do monopólio estatal ou Rodada Zero. Celebraram-se Contratos de Concessão entre a ANP e a Petrobrás sobre
os blocos exploratórios e áreas em desenvolvimento em que a empresa houvesse realizado investimentos. A
Petrobrás teve seus direitos ratificados por três anos sobre 282 campos – área superior a 450.000 km² – de
produção ou desenvolvimento.
126
Art. 46, LP: “O bônus de assinatura terá seu valor mínimo estabelecido no edital e corresponderá ao
pagamento ofertado na proposta para obtenção da concessão, devendo ser pago no ato da assinatura do contrato”.
No jargão da indústria, o bônus de assinatura é o bid (ou aposta) que se faz em leilão.
60
A Oitava Rodada de Licitações, no entanto, não foi concluída. À exemplo do ocorrido
com a Sexta Rodada de Licitações, questionamentos foram levados ao Poder Judiciário com o
desígnio de suspender a realização das Rodadas de Licitações. A discussão acerca da
apresentação de ofertas e restrição ao número máximo de ofertas vencedoras por operador
levou a ANP a apresentar atitude inédita. Após a concessão de duas liminares judiciais pelas
Seções da Justiça Federal do Distrito Federal e do Rio de Janeiro, o Diretor da agência
resolveu suspender o segundo dia de licitações127. Apesar do cancelamento do segundo dia de
licitações, os arremates de blocos do primeiro dia foram validados e seus contratos levados a
cabo. Dos 58 blocos oferecidos no dia 28 de novembro de 2006, 38 foram arrematados por 23
empresas entre as 43 habilitadas a participar do leilão e R$ 588 milhões de reais em bônus de
assinatura foram arrecadados128.
Em 31 de janeiro de 2007, o CNPE editou nova Resolução com vistas à organização
de mais uma Rodada de Licitação, a 9ª Rodada de Licitações de blocos para exploração e
produção de petróleo e gás natural (art. 1º). Autorizou a ANP, com a supervisão do MME, a
realizar estudos em áreas em Bacias de Elevado Potencial de Descobertas para Gás Natural e
Petróleo, áreas em Bacias de Novas Fronteiras Tecnológicas e do Conhecimento, e áreas em
Bacias Maduras (art. 2º). A finalidade novamente foi a de oferecer oportunidades a pequenas
e médias empresas, em bacias densamente exploradas, possibilitando a continuidade da
exploração e a produção de petróleo e gás natural nessas regiões onde essas atividades
exercem importante papel socioeconômico.
127
Ver Anexo II.
Apenas três (03) dos onze (11) setores foram disponibilizados. Duzentos e vinte seis (226) blocos não foram
ofertados. A Petrobrás foi a companhia que mais arrematou blocos: ao final, 20 blocos, correspondentes a R$
243.737.933,50 de reais em Bônus de Assinatura.
128
61
3.8 A INSERÇÃO DE NOVOS ATORES ATRAVÉS DAS RODADAS DE LICITAÇÃO
PARA DESENVOLVIMENTO E PRODUÇÃO DE CAMPOS COM ÁREAS COM
ACUMULAÇÕES MARGINAIS
Em 2005, a ANP estimou que os investimentos mínimos aplicados à Indústria do
Petróleo no Brasil seriam de 21,7 bilhões de dólares até 2010129. A partir de 2006, a
expectativa de investimentos e de demanda por blocos exploratórios foi acompanhada de
inovações no procedimento licitatório. No mesmo ano, a ANP apresentou novo edital com o
fim de realizar a Sétima Rodada de Licitações – dividido em Partes A e B. A partir deste
momento, operar-se-iam grandes novidades na participação de empresas nos leilões de blocos.
Enquanto que a parte A do edital continha as disposições aplicáveis às atividades de
exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural em blocos com risco
exploratório, a parte B demonstrava regras aplicáveis às atividades de avaliação, reabilitação e
produção130 em blocos contendo Áreas Inativas com Acumulações Marginais131. As áreas
com risco exploratório (Parte A) foram escolhidas com base no planejamento de incorporação
de reservas nacionais, de maneira a permitir a “auto-suficiência sustentável e a preservação do
129
BRASIL. Relatório de Gestão 2005. Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis.
Disponível em: <http://www.anp.gov.br/doc/conheca/Relatorio_de_Gestao_ANP_2005.pdf>. Acesso em 20 de
jan. de 2007. p.77-78.
130
As referidas atividades têm previsão e conceituação no art. 24 da LP:
Art. 24. Os contratos de concessão deverão prever duas fases: a de exploração e a de produção.
§ 1º Incluem-se na fase de exploração as atividades de avaliação de eventual descoberta de petróleo ou gás
natural, para determinação de sua comercialidade.
§ 2º A fase de produção incluirá também as atividades de desenvolvimento.
131
Os critérios de julgamento de ofertas foi outro critério adotado para separar a Parte A do Edital da Parte B.
Enquanto que naquela, a nota compunha-se pelo Bônus de Assinatura (40%), pelo PEM (40%) e o Conteúdo
Local (20%) (Item 3, Parte A do Edital da Sétima Rodada de Licitações); nesta pesariam o Bônus de Assinatura
(25%) e o Programa de Trabalho Inicial (PTI - investimentos mínimos de 75% assumidos pelas empresas na
sétima rodada de licitações para concessões em blocos contendo áreas inativas com acumulações marginais).
Nota-se que o Conteúdo Local foi desconsiderado entre os itens de julgamento da oferta; embora uma taxa
mínima de 70% fosse compulsória para a fase de avaliação desenvolvimento (Item 3.8, Parte B do Edital da
Sétima Rodada de Licitações).
62
adequado volume de reservas”132. Já os Blocos contendo Áreas Inativas com Acumulações
Marginais têm condições específicas que “visam reativar a produção de recursos inativos”
(Item 1.1 das Disposições Gerais do Edital).
Surgem questões a serem elucidadas. A primeira delas é a definição de novos
institutos que surgem no cenário regulatório brasileiro. A inclusão de Áreas Inativas com
Acumulações Marginais em Rodadas de Licitações não foi iniciativa pioneira da ANP, já que
semelhante já se opera em outros países produtores de petróleo como os Estados Unidos e
Canadá. A publicação do edital da Sétima Rodada de Licitações relegou a juristas diversos
questionamentos quanto ao que seriam as áreas inativas com acumulações marginais, já que
estas denominações não constam em legislação alguma, específica (instrumentos normativos
da ANP) ou geral (art. 6º, LP). Sabe-se que uma área inativa seria toda área inerte, paralisada,
que não está em atividade. Mas o oferecimento de áreas inativas de acumulações urge a
observação de fontes formais e materiais dos institutos apresentados.
O art. 8º, IX, da Lei do Petróleo, dispõe que a ANP também é competente fazer
cumprir as boas práticas de conservação e uso racional do petróleo, gás natural, seus
derivados e biocombustíveis e de preservação do meio ambiente (Redação dada pela Lei nº
11.097/2005). Seu art. 44, IV também prevê que contrato de concessão estabelecerá obrigação
ao concessionário de adotar as referidas práticas e obedecer às normas e procedimentos
técnicos e científicos pertinentes, inclusive quanto às técnicas apropriadas de recuperação,
objetivando a racionalização da produção e o controle do declínio das reservas. Cientes destas
132
Seguem os modelos de áreas em licitação da Parte A (Item 1.2, Disposições Gerais):
“I - Áreas em Bacias de Elevado Potencial de descobertas para gás natural e petróleo, com ênfase especial no
potencial para a produção de gás natural, visando recompor as reservas nacionais e o atendimento da crescente
demanda interna.
II - Áreas em Bacias de Novas Fronteiras tecnológicas e do conhecimento, com o objetivo de atrair
investimentos para regiões ainda pouco conhecidas geologicamente ou com barreiras tecnológicas a serem
vencidas, possibilitando o surgimento de novas bacias produtoras.
III - Áreas em Bacias Maduras, com objetivo de oferecer oportunidades a pequenas e médias empresas, em
bacias densamente exploradas, possibilitando a continuidade da exploração e produção de petróleo e gás natural
nestas regiões onde essas atividades exercem importante papel sócio-econômico.”
63
normativas, a estrutura organicista da ANP realizou visitas ao estado norte-americano do
Texas e estudos comparativos quanto à adoção de um modelo regulatório de inclusão de
pequenos produtores. O resultado foi a elaboração de palestras com vistas à promoção das
Rodadas de Licitações de Blocos contendo Áreas Inativas com Acumulações Marginais133.
A iniciativa da Sétima Rodada de Licitações se fundamentava em três instrumentos
normativos da ANP e do CNPE: a Resolução CNPE nº. 08/2003, que estabeleceu uma política
energética voltada para a auto-suficiência nacional e a intensificação da atividade exploratória
de petróleo e gás natural; a Portaria ANP nº. 279/2003, que aprovou o “procedimento para
cessão total de direitos inerentes a contratos de concessão de campos marginais de petróleo
e/ou gás natural”; e a Resolução CNPE nº. 02/2004 que autorizava a pesquisa para a definição
de “campos considerados marginais pelas empresas de grande porte, mas podendo despertar o
interesse de empresas de menor porte”.
A Resolução CNPE nº. 08/2003, determinou que para implementar uma política
voltada à ampliação das reservas de petróleo para atingir a auto-suficiência nacional, a ANP
observaria novas diretrizes (art. 2º). Cita-se o oferecimento de um modelo de delimitação de
blocos que permitisse “ao licitante flexibilidade de escolha, de forma a maximizar os
interesses exploratórios” (art. 2º, II); a inclusão de “blocos, setores ou áreas produtoras em
bacias maduras, estabelecendo condições para a promoção da participação de pequenas
empresas e a continuidade das atividades de exploração e produção nestas áreas, onde a
atividade exerce importante papel sócio-econômico regional” (art. 2º, III); e a seleção de
critérios de julgamento de ofertas que estimulem a produção de D&I sobre as bacias
133
CHAMBRIARD, Magda. Desenvolvimento à atividade de produção de campos marginais. Agência Nacional
do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis. Rio Oil & Gas Expo 2002. Rio de Janeiro: Setembro/2002.
Disponível em: <http://www.anp.gov.br/conheca/palestras.asp>. Acesso em jan. de 2007. CHAMBRIARD,
Magda. Reativação de campos marginais da ANP e incentivo à pequena empresa petrolífera. Agência Nacional
do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis. Palestra proferida no Rio Oil & Gas Expo 2004. Rio de Janeiro:
Outubro/2004. Disponível em: <http://www.anp.gov.br/conheca/palestras.asp>. Acesso em jan. de 2007.
64
sedimentares brasileiras “em quantidade e qualidade suficientes para permitir a avaliação do
potencial de blocos ou setores” e que despertem o “interesse dos investidores e propiciar
instrumentos de planejamento para o longo prazo nas atividades de exploração e produção de
petróleo e gás natural” (art. 2º, V).
A maior novidade da Resolução CNPE nº. 08/2003 foi a inclusão de uma diretriz
específica ao aproveitamento de blocos, setores ou áreas produtoras em bacias maduras.
Trouxe à tona uma discussão polêmica e atual da Indústria do Petróleo, já que o
aproveitamento dos chamados campos maduros tem relação direta à segurança e eficiência
energéticas. Não existe uma definição jurídica nacional e/ou internacional sobre o que seria
um campo maduro. Escassos são também os trabalhos acadêmicos que abordaram a temática,
sendo poucos os estudiosos que trataram da regulação de campos maduros.
Considerar-se-ia maduro aquele campo que se encontra em estágio avançado de
produção, com mais de 75% ou 85% das suas reservas originais já tenham sido explotadas ou
ainda que apresentem potencial para incorporação de reservas a partir da utilização de
métodos especiais de recuperação134 do petróleo remanescente em jazida135. Para uma parte da
doutrina, todo e qualquer campo produtor de petróleo e/ou gás natural, em geral de pequeno
porte, cuja lucratividade, para seu operador, se encontre no limiar da inviabilidade econômica
e “cujos investimentos necessários ao incremento da produção já não coincidam com os
objetivos e escala de tal operador”136. A marginalidade seria determinada por diversos
parâmetros, dentre eles a maturidade/declínio final do perfil de produção; a pequena produção
134
Do inglês, Enhanced Oil Recovery (EOR) ou Improved Oil Recovery (IOR), conhecidos como técnicas de
recuperação de poços através de aplicação de tecnologias específicas. A Maximmum Recovery Efficiency Rate
(MER), ou vazão ótima de produção é a medida utilizada para avaliar a capacidade de recuperação de um poço.
135
ROCHA, Paulo Sérgio; SOUZA, Antonio Oswaldo de A. B. de; CÂMARA, Roberto J. Batista Câmara. O
futuro da Bacia do Recôncavo, a mais antiga província petrolífera brasileira. In: BAHIA ANÁLISE & DADOS
Salvador. Salvadora: SEI, Março 2002. v. 11. nº. 4. p. 11.
136
Prates, Jean-Paul, Campos Marginais e Produtores Campos Marginais e Produtores Independentes de Petróleo
e Gás - Aspectos Técnicos, Econômicos, Regulatórios, Políticos e Comparativos RJ - Agosto de 2004, Fórum
Continuado de Energia 2a. Edição. p. 6.
65
e/ou pequena reserva; os problemas técnicos associados com processos de produção; a
ausência ou precariedade de infra-estrutura de escoamento; a ausência ou dificuldade de
acesso a estruturas de processamento e/ou ao mercado consumidor; ou a baixa prioridade no
plano de investimento da empresa.
Adotado esse ensinamento, constata-se que campos maduros se enquadram mais
facilmente na categoria de campos marginais, já que a maturidade de um campo pode definir
a sua marginalidade137. Adverte-se que nem todo campo marginal é necessariamente maduro e
que a confusão entre os termos é descabida, já que campo marginal é um conceito econômico,
“cujos critérios de definição dizem respeito a uma decisão empresarial e fatores econômicos
externos como o preço do óleo, mercado de gás, etc”, enquanto que “campo maduro” é um
“conceito técnico (operacional), associado apenas ao declínio do perfil de produção por
idade”138. Aconselha-se que a Indústria do Petróleo no Brasil a utilizar a expressão
“marginal”, por ser mais abrangente.
A discussão teve início com a adoção do termo pela Petrobrás. Atribuía-se a
denominação “campos maduros” aos primeiros campos descobertos na Bacia do Recôncavo
baiano que foram utilizados nas primeiras experiências brasileiras de transferência de
concessão ou para contratação de operadores para aquela bacia139. Evidencia-se uma conexão
entre campos maduros e um estágio avançado de explotação e a necessidade de aplicação de
137
Prates, Jean-Paul, Campos Marginais e Produtores Campos Marginais e Produtores Independentes de Petróleo
e Gás - Aspectos Técnicos, Econômicos, Regulatórios, Políticos e Comparativos RJ - Agosto de 2004, Fórum
Continuado de Energia 2a. Edição. p. 7.
138
Prates, Jean-Paul, Campos Marginais e Produtores Campos Marginais e Produtores Independentes de Petróleo
e Gás - Aspectos Técnicos, Econômicos, Regulatórios, Políticos e Comparativos RJ - Agosto de 2004, Fórum
Continuado de Energia 2a. Edição. p. 7.
139
SANTOS JÚNIOR, Anabal. Produção do petróleo e gás natural em campos de economicidade marginal no
Brasil: uma visão pragmática (Dissertação apresentada ao Curso de Mestrado em Regulação da Indústria de
Energia, Universidade Salvador – UNIFACS). 2006. 152 f, il. p. 25.
66
diferentes técnicas de recuperação140. Os termos “campos marginais” e “campos maduros”
têm sido utilizados sem critério e indiscriminadamente, o que confunde sua caracterização. O
conceito de campos maduros muitas vezes se sobrepõe ao conceito de campos marginais,
inclusive se confundindo com este141. Retomar-se-á a discussão adiante.
De outra forma, sublinha-se que a Resolução CNPE nº. 08/2003 normativo merece
destaque como a primeira iniciativa de aproveitamento racional de campos de petróleo no
Brasil, como vaticinado pelo art. 2º da Lei do Petróleo, que prevê a criação e atribuições do
CNPE142. As diretrizes propostas pelo órgão se revelam fundamentais na promoção de
Licitações de Áreas Inativas com Acumulações Marginais na medida em que citam a
necessidade de uma flexibilidade de escolha ao licitante, de forma a ampliar as bases de
conhecimento sobre as bacias sedimentares brasileiras e a participação de empresas na
Indústria do Petróleo, como foco em seu papel sócio-econômico regional. Isto quer dizer que
a partir da sua entrada em vigor, todos os órgãos que organizam e regulam a Indústria do
Petróleo deverão aplicar o enfoque proposto.
Verifica-se o acima exposto com a edição da Portaria ANP nº. 279/2003 e conseqüente
regulamentação do processo de cessão total de direitos inerentes a contrato de concessão de
campo de rentabilidade marginal. A adoção do “procedimento para cessão total de direitos
inerentes a contratos concessão de campos marginais de petróleo e/ou gás natural” conceituou
140
ZAMITH, M. Regina M. A.. A nova economia institucional e as atividades de exploração e produção onshore
de petróleo e gás natural em campos maduros no Brasil. Maria Regina Macchione de Arruda Zamith; orientador
Edmilson Moutinho dos Santos, São Paulo, 2005. Tese de doutorado apresentada junto ao Programa de
Interunidades de Pós-Graduação em Energia da Universidade de São Paulo (PIPGE-USP). p. 23.
141
ZAMITH, M. Regina M. A.. A nova economia institucional e as atividades de exploração e produção onshore
de petróleo e gás natural em campos maduros no Brasil. Maria Regina Macchione de Arruda Zamith; orientador
Edmilson Moutinho dos Santos, São Paulo, 2005. Tese de doutorado apresentada junto ao Programa de
Interunidades de Pós-Graduação em Energia da Universidade de São Paulo (PIPGE-USP). p. 20 e 23.
142
Art. 2° Fica criado o Conselho Nacional de Política Energética - CNPE, vinculado à Presidência da República
e presidido pelo Ministro de Estado de Minas e Energia, com a atribuição de propor ao Presidente da República
políticas nacionais e medidas específicas destinadas a:
I - promover o aproveitamento racional dos recursos energéticos do País, em conformidade com os princípios
enumerados no capítulo anterior e com o disposto na legislação aplicável;
67
campos marginais como “aqueles campos que produzem predominantemente petróleo, cuja
produção de petróleo à época da assinatura do termo de cessão não ultrapassasse 500 bpd
diários e cuja última previsão de produção aprovada pela ANP também não ultrapasse esse
limite”143. Esta conceituação foi incluída no rol de Definições Contratuais dos Contratos de
Concessão de Blocos contendo Áreas Inativas com Acumulações Marginais para Avaliação,
Reabilitação e Produção de Petróleo e Gás Natural celebrados por empresas vencedoras das
Sétima Rodada de Licitações e da Segunda Rodada com a ANP (Cláusula Primeira, 1.2.8,
Sétima Rodada de Licitações; e Cláusula Primeira, 1.2.9 Segunda Rodada de Licitações).
A portaria foi além em definir o que são poços ativos: poços em operação, isto é,
produzindo ou injetando ou aqueles que, embora fechados, tenham sua operação prevista em
projeto já aprovado pela ANP ou em projeto apresentado no Plano de Reabilitação aprovado
pela ANP144. Já os poços inativos são aqueles que, embora abandonados permanentemente,
que ainda possuem passivo ambiental, ou ainda aqueles que, fechados ou abandonados
temporariamente, não têm previsão de aproveitamento previsto no Plano de Reabilitação,
apresentado pelo Cessionário e aprovado pela ANP, ou no último Programa Anual de
Trabalho e/ou Plano de Desenvolvimento, apresentado pelo Cedente e aprovado pela ANP145.
Sejam ativas ou inativas, as mencionadas áreas não têm regulamentação específica, já
que o vocábulo por si transmite acepção genérica. A única referência a “áreas” na Lei do
143
BRASIL. Procedimento para cessão total de direitos inerentes a contratos concessão de campos marginais de
petróleo e/ou gás natural, aprovado pela Portaria ANP nº. 279, de 31 de outubro de 2003. Agência Nacional do
Petróleo,
Gás
Natural
e
Biocombustíveis.
Disponível
em:
<http://nxt.anp.gov.br/NXT/gateway.dll/leg/folder_portarias_anp/portarias_anp_tec/2003/outubro/panp%20279
%20-%202003.xml>. Acesso em: 26 de jan. de 2007. p. 1.
144
BRASIL. Procedimento para cessão total de direitos inerentes a contratos concessão de campos marginais de
petróleo e/ou gás natural, aprovado pela Portaria ANP nº. 279, de 31 de outubro de 2003. Agência Nacional do
Petróleo,
Gás
Natural
e
Biocombustíveis.
Disponível
em:
<http://nxt.anp.gov.br/NXT/gateway.dll/leg/folder_portarias_anp/portarias_anp_tec/2003/outubro/panp%20279
%20-%202003.xml>. Acesso em: 26 de jan. de 2007. p. 2.
145
BRASIL. Procedimento para cessão total de direitos inerentes a contratos concessão de campos marginais de
petróleo e/ou gás natural, aprovado pela Portaria ANP nº. 279, de 31 de outubro de 2003. Agência Nacional do
Petróleo,
Gás
Natural
e
Biocombustíveis.
Disponível
em:
<http://nxt.anp.gov.br/NXT/gateway.dll/leg/folder_portarias_anp/portarias_anp_tec/2003/outubro/panp%20279
%20-%202003.xml>. Acesso em: 26 de jan. de 2007. p. 2.
68
Petróleo está contida em seu art. 6º, XIV, que trata da denominação “Campo de Petróleo ou
de Gás Natural”. Um campo é sinônimo de toda “área produtora de petróleo ou gás natural, a
partir de um reservatório contínuo ou de mais de um reservatório, a profundidades variáveis,
abrangendo instalações e equipamentos destinados à produção”. Vislumbra-se que toda área
poderá conter campos, bacias, poços, entre outras estruturas técnico-normativas.
A Resolução CNPE nº. 02/2004 especificou a tipologia das referidas áreas. O
documento que aprovou a elaboração de estudos (art. 2º, caput) e a realização da Sétima
Rodada de Licitações pela ANP (art. 1º), determinou que o MME fixasse as reservas e a
produção de petróleo e gás natural e dimensionasse os blocos para oferta em licitação (art. 2º,
§ 1º). Estas marcações se submeteriam ainda a prévia aprovação do CNPE (art. 2º, § 2º). A
resolução assentou o objeto das licitações em quatro áreas: Áreas em Bacias de Elevado
Potencial de Descobertas para Gás Natural e Petróleo, Áreas em Bacias de Novas Fronteiras
Tecnológicas e do Conhecimento, Áreas em Bacias Maduras, e Campos Marginais de
Petróleo e Gás Natural.
Mais uma vez, os agentes reguladores reforçaram o objetivo de oferecer oportunidades
a pequenas e médias empresas em bacias densamente exploradas e o importante papel sócioeconômico dessas atividades; e a visão de reativação da produção de campos com reservas
conhecidas, que não atraem o interesse econômico das grandes empresas, mas que podem
representar oportunidades interessantes a pequenas e médias empresas. Desta feita, as
diretrizes colocadas pelo CNPE foram absorvidas pelas Disposições Gerais do Edital da
Sétima Rodada de Licitações146.
Diferente da Parte A do Edital, que seguiu o modelo e os regramentos dos editais
anteriores, a Parte B inovou. A primeira constatação a se fazer é que a parametrização da
146
Item 1.2, Disposições Gerais, Edital de Licitação da Sétima Rodada de Licitações da ANP.
69
ANP para a definição de blocos ofertáveis a partir da Sétima Rodada de Licitações se
concentrou no tipo de atividade ou setor da cadeia do petróleo no qual uma empresa operasse.
Abandona-se um procedimento de licitação de blocos de caráter essencialmente exploratório,
para inserir no panorama regulatório nacional a recuperação de campos e poços pouco
produtivos e de baixa viabilidade econômica, dadas a produção, auto-suficiência e
abastecimento nacionais. Fica patente a intenção do agente regulador em ampliar o escopo de
participação de empresas na Indústria do Petróleo.
A Sétima Rodada de Licitações ofertou 17 blocos contendo Áreas Inativas com
Acumulações Marginais147 através da Parte B de seu edital. Na lista, encontravam-se os
chamados blocos azuis adquiridos pela Petrobrás na Rodada Zero e eventualmente devolvidos
por inviabilidade econômica das descobertas e por empresas concessionárias que não
cumpriram seus PEM’s. A ANP realizou extensa divulgação em diferentes capitais brasileiras
das áreas que seriam licitadas, dos riscos e das oportunidades em aberto. O resultado foi a
manifestação de interesse de 146 empresas e participação de 41 empresas contratantes nas
atividades de avaliação, reabilitação e produção em blocos contendo Áreas Inativas com
Acumulações Marginais148.
Em 2006, após os impressivos resultados estatísticos da Sétima Rodada de Licitações,
o CNPE, através da Resolução nº. 01/2006, autorizou a realização da Segunda Rodada de
Licitações de Áreas Inativas com Acumulações Marginais - Campos Marginais - para a
produção de petróleo e gás natural, a ser realizada ainda em 2006 (art. 1º). Note-se que logo
em seu título, optou-se por separar a licitação de áreas inativas com acumulações marginais de
áreas de risco exploratório. Houve ainda a inclusão da expressão “campos marginais” no
147
As 17 Áreas Inativas com Acumulações Marginais foram: Sempre Viva, Curral de Fora, Araçás Leste, Rio
Uma, Bom Lugar, Jacarandá, Fazenda São Paulo, Pitanga, Gamboa, Jiribatuba, Morro do Barro, Cidade de
Aracaju, Alagamar, Foz do Vaza Barris, Tigre, Carapitanga, Cidade de Pirambu.
148
Ver Anexo III.
70
nome da rodada de licitações, especificando seu objeto. O art. 2º do ato normativo elencou os
campos que formaram o objeto da Segunda Rodada de Licitações de Áreas Inativas com
Acumulações Marginais149.
Ficou também reservada à ANP a opção pela não licitação de qualquer um dos campos
relacionados, com base no interesse de empresas e no aprofundamento de estudos levados a
cabo pela agência (art. 3º). Devido a restrições ambientais, o edital da rodada de licitações foi
alterado e as áreas ambientalmente protegidas foram retiradas do rol de ofertas150. Assim, na
Segunda Rodada de Licitações de Áreas Inativas com Acumulações Marginais – Campos
Marginais –, que ocorreu no dia 29 de junho de 2006, foram ofertadas 14 áreas, distribuídas
entre as bacias do Maranhão, Rio Grande do Norte e Espírito Santo. Onze destas foram
arrematadas151 e arrecadou-se quase R$ 11 bilhões de reais em Bônus de Assinatura, com
perspectiva de investimentos nos dois anos subseqüentes de R$ 24 milhões de reais. Das 55
empresas habilitadas, 30 apresentaram ofertas isoladamente ou em consórcio152.
149
Art. 2o Definir como objeto da 2a Rodada de Licitações de Áreas Inativas com Acumulações Marginais os
seguintes campos:
I - Conceição da Barra, Crejoá, Rio Barra Nova, Capela São Pedro, Jaó, Rio Ipiranga, Foz do Rio Doce e Rio
São Domingos, no Estado do Espírito Santo;
II - Espigão, Oeste de Canoas e São João, no Estado do Maranhão; e
III - Carnaubais, Riacho Velho, Rio do Carmo, Trapiá, São Manoel, Quixaba, Riacho da Pedra, Porto do
Mangue, Diogo Lopes e Chauá, no Estado do Rio Grande do Norte.
150
Foram excluídos os campos de Conceição da Barra, Capela São Pedro, Jaó, Foz do Rio Doce e Rio São
Domingos, no Estado do Espírito Santo; Diogo Lopes e Riacho da Pedra, no Estado do Rio Grande do Norte.
151
Não receberam ofertas as áreas de Carnaubais, Quixaba e Rio Barra Nova.
152
BRASIL. Relatório de Gestão 2005. Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis.
Disponível em: <http://www.anp.gov.br/doc/conheca/Relatorio_de_Gestao_ANP_2005.pdf>. Acesso em 20 de
jan. de 2007. p. 77-80.
71
4 A INSERÇÃO DE MICRO, PEQUENAS E MÉDIAS EMPRESAS NA INDÚSTRIA
DO PETRÓLEO
4.6 A HABILITAÇÃO DE EMPRESAS PARA PARTICIPAÇÃO NAS RODADAS DE
LICITAÇÕES DA ANP
A apresentação do edital da Sétima Rodada de Licitações dividido em Parte A e B
representou uma mudança na estrutura licitatória da ANP, uma vez que ampliou a
possibilidade de participação de empresas na Indústria do Petróleo. A participação de
empresas em rodadas de licitações é regulada pelo art. 37 da LP, segundo o qual o edital será
acompanhado da minuta básica do respectivo contrato e indicará as regras de participação de
empresas interessadas.
O edital é ato da Administração Pública que “divulga a abertura da concorrência, fixa
os requisitos para participação, define o objeto e as condições básicas do contrato e convida a
todos os interessados para que apresentem suas propostas”, em suma, faz uma oferta do
contrato a todos os possíveis interessados153. No que se refere à habilitação de empresas,
entende-se que ela está condicionada à apresentação de documentos e enquadramento em
critérios para aferição de “capacidade técnica, da idoneidade financeira e da regularidade
jurídica dos interessados, bem como para o julgamento técnico e econômico-financeiro da
153
DI PIETRO, M. Direito administrativo. 17ª ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 332.
72
proposta” (art. 37, IV). Focar-se-á na elucidação e anotação das referidas condicionantes,
tendo em vista a taxação do art. 25 da mesma lei154.
A Parte A do Edital de Licitações para a Outorga dos Contratos de Concessão
determinou que para participar da Sétima Rodada de Licitações para blocos com risco
exploratório, as empresas cumpririam individualmente os seguintes requisitos: apresentação
da Manifestação de Interesse; obtenção de qualificação técnica, jurídica e financeira, emitidas
pela ANP; pagamento da Taxa de Participação; qualificação nas modalidades de blocos
previstos também pelo Edital Parte A; e consulta prévia ao Cadastro Informativo de Créditos
Não Quitados do Setor Público Federal – CADIN.
A manifestação de interesse era caracterizada, a exemplo dos editais das Rodadas
anteriores, pelo envio de uma série de documentos e informações, a saber, o nome da(s)
empresa(s) e da(s) pessoa(s) que detenha(m) o seu controle ou mais de 20% do capital
votante, com a descrição das participações respectivas; procuração para nomeação e
qualificação do Representante Credenciado; Carta de Apresentação, atestando a veracidade
das informações prestadas na Manifestação de Interesse155; e Termo de Confidencialidade
(Secção 2).
A obtenção de qualificação no Edital Parte A se estendia a três categorias de
capacitação: técnica, jurídica e financeira. A qualificação técnica era solicitada à ANP ainda
na manifestação de interesse (Secção 2.3, item 2) conforme as experiências comprovadas em
atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural, nas modalidades de operadoras
ou não-operadoras. Enquanto que aquela modalidade representava uma empresa qualificada a
154
Art. 25. Somente poderão obter concessão para a exploração e produção de petróleo ou gás natural as
empresas que atendam aos requisitos técnicos, econômicos e jurídicos estabelecidos pela ANP.
155
Ainda estabelece o edital que: “Caso seja assinada no exterior, a Carta de Apresentação deverá ser notarizada
e consularizada no país de origem. Caso seja assinada em inglês, deverá ser traduzida para o português por
tradutor juramentado. Caso a documentação de qualificação seja submetida em duas ou mais etapas, cada qual
deverá ser acompanhada de uma Carta de Apresentação”.
73
operar em bloco que porventura arremate na licitação, a empresa não-operadora representava
uma empresa que atuaria em consórcio para investir na E&P do bloco (Secção 2.3, item 3).
As empresas não-operadoras apresentavam resumo de sua atividade principal, bem
como do seu relacionamento com sua matriz ou empresa controladora, quando aplicável. Já as
operadoras se classificavam em categorias: A – que opera em qualquer Bloco oferecido na
Sétima Rodada de Licitações –, B – que opera nos Blocos situados em Águas Rasas e em
Terra, ou C – que opera nos Blocos situados em Terra. Note-se que a esta classificação
dependia também da sua qualificação financeira156 (Secção 2.4). O principal critério para a
definição da qualificação financeira era a livre análise feita pela ANP do patrimônio líquido
mínimo exigido. Seria qualificado como Operadora A a empresa que apresentasse patrimônio
líquido maior ou igual a R$ 22 milhões de reais; como Operadora B a empresa que
apresentasse patrimônio líquido maior ou igual a R$ 20 milhões de reais; e como Operadora C
a empresa que apresentasse patrimônio líquido maior ou igual a R$ 1 milhão de reais (Secção
2.4, itens 3 e 4, Edital Parte A).
Para determinar o patrimônio líquido de uma empresa é necessária a elaboração do
balanço patrimonial, isto é, as contas são classificadas segundo os elementos registrados do
patrimônio, e agrupadas de modo a facilitar o conhecimento e a análise da situação financeira
da companhia (art. 178, Lei nº. 6.404/1976, chamada de Lei das Sociedades Anônimas ou Lei
das S.A.’s). De forma simplificada, apresenta o ativo (bens e direitos), o passivo (obrigações)
e o patrimônio líquido empresariais.
156
A qualificação financeira foi decidida pela avaliação da capacidade financeira da empresa, conforme
requisição dos seguinte documentos: demonstração financeiras consolidadas e referentes aos últimos três anos;
parecer contábil das demonstrações financeiras da empresa; classificação atual e histórica da empresa, de acordo
com o Standard & Poors Rating Services (S&P) e o Moody’s Investor Services, Inc. (Moody’s), ou linhas de
crédito, contratos de crédito, ou referências bancárias; descrição das obrigações de longo prazo, incluindo os
maiores empréstimos e a identificação dos principais ativos que estão comprometidos para garantias financeiras
da empresa; descrição de todo passivo contingente constituído por obrigações materialmente relevantes e
identificáveis, não-provisionadas no Balanço Patrimonial; detalhes do planejamento de médio prazo; e toda
informação adicional que confira suporte à capacidade financeira da proponente.
74
No ativo, registram-se ativo circulante; ativo realizável em longo prazo; e ativo
permanente, dividido em investimentos, ativo imobilizado e ativo diferido (art. 178, § 1º). Os
grupos do passivo comportam passivo circulante; passivo exigível em longo prazo; resultados
de exercícios futuros; e, finalmente, patrimônio líquido (art. 178, § 2º). Por fim, este
representa os valores patrimoniais que a sociedade empresarial apresenta em determinado
momento que se costumou chamar exercício contábil. De acordo com o art. 178, § 2º, d, da
Lei das S.A.’s, o patrimônio líquido é dividido em capital social157, reservas de capital,
reservas de reavaliação, reservas de lucros158 e lucros ou prejuízos acumulados.
Para viabilizar a participação de empresas com patrimônio líquido inferior ao
relacionado, a ANP determinou que o valor de um milhão de reais se refere ao patrimônio
líquido total de empresas participantes através de consórcio, no qual o patrimônio líquido
mínimo de cada uma delas seria de R$ 350 mil reais. Independentemente da sua qualificação
financeira (A, B ou C), as empresas poderiam operar em blocos onshore ou offshore.
O Edital Parte A enumerou a apresentação dos seguintes documentos para a
qualificação jurídica das empresas: documentos e informações requeridos na Manifestação de
Interesse; estatutos ou do contrato social da empresa; e declaração expressa do Representante
157
Art. 7º O capital social poderá ser formado com contribuições em dinheiro ou em qualquer espécie de bens
suscetíveis de avaliação em dinheiro.
158
Art. 182. A conta do capital social discriminará o montante subscrito e, por dedução, a parcela ainda não
realizada.
§ 1º Serão classificadas como reservas de capital as contas que registrarem:
a) a contribuição do subscritor de ações que ultrapassar o valor nominal e a parte do preço de emissão das ações
sem valor nominal que ultrapassar a importância destinada à formação do capital social, inclusive nos casos de
conversão em ações de debêntures ou partes beneficiárias;
b) o produto da alienação de partes beneficiárias e bônus de subscrição;
c) o prêmio recebido na emissão de debêntures;
d) as doações e as subvenções para investimento.
§ 2° Será ainda registrado como reserva de capital o resultado da correção monetária do capital realizado,
enquanto não-capitalizado.
§ 3° Serão classificadas como reservas de reavaliação as contrapartidas de aumentos de valor atribuídos a
elementos do ativo em virtude de novas avaliações com base em laudo nos termos do artigo 8º, aprovado pela
assembléia-geral.
§ 4º Serão classificados como reservas de lucros as contas constituídas pela apropriação de lucros da companhia.
§ 5º As ações em tesouraria deverão ser destacadas no balanço como dedução da conta do patrimônio líquido que
registrar a origem dos recursos aplicados na sua aquisição.
75
Credenciado da empresa a respeito de toda pendência legal ou judicial relevante, incluindo
aquelas que poderão acarretar insolvência, concordata, falência, ou qualquer outro evento que
possa afetar a idoneidade financeira da empresa (Secção 2.5).
O Edital Parte B trouxe requisitos de habilitação de empresas para os Blocos contendo
Áreas Inativas com Acumulações Marginais semelhantes ao Edital Parte A: apresentação da
Manifestação de Interesse, obtenção de qualificação técnica, jurídica e financeira, emitida
pela ANP; pagamento da Taxa de Participação; e regularidade Fiscal perante a Administração
Pública Federal159 . A Manifestação de Interesse para blocos contendo Áreas Inativas com
Acumulações Marginais requeria a apresentação dos mesmos documentos do rol do Edital
Parte A (Secção 2.2).
As maiores inovações do Edital Parte B se encontravam nas regras aplicáveis à
qualificação das empresas. Diferentemente do Edital Parte A, o patrimônio líquido mínimo
exigido das empresas foi determinado em secção concernente à qualificação técnica e
apresentava quatro modalidades. Outra novidade foi a vinculação das operadoras, uma vez
habilitadas, a participarem de leilão em blocos onshore e offshore.
A Operadora A deveria comprovar patrimônio líquido maior ou igual a R$ 22 milhões
de reais e estaria autorizada a participar de leilão de blocos em todas as áreas oferecidas. A
Operadora B deveria comprovar patrimônio líquido maior ou igual a R$ 20 milhões de reais e
estaria autorizada a participar de leilão de blocos em águas rasas e em terra. A Operadora C
deveria comprovar patrimônio líquido maior ou igual a R$ 1 milhão de reais e estaria
autorizada a participar somente de leilão de blocos em terra. E, por último, a Operadora D
159
Neste caso, ao invés de consulta ao CADIN, requereu-se apresentação de certidões negativas de débito junto à
Fazenda Federal (Dívida Ativa da União, Tributos e Contribuições Federais, FGTS e Previdência Social),
dispensadas a empresas estrangeiras que não sejam contribuintes brasileiras (Secções 2.6 e 2, item 2).
76
deveria comprovar patrimônio líquido maior ou igual a R$ 10 mil reais, também adstrita à
participação em leilão de blocos em terra.
Para a empresa receber qualificação técnica e financeira A, B ou C, a ANP exigiu que
ela atendesse aos critérios de habilitação listados no Edital Parte A (Secções 2.3.1, a, e 2.4, a).
Assim como no Edital Parte A, as Operadoras C poderiam ter patrimônio líquido mínimo de
R$ 350 mil reais, desde que apresentassem ofertas em consórcios cujo patrimônio líquido
total da empresas participantes fosse superior a um milhão de reais. As Operadoras D, ao
contrário, qualificar-se-iam com a entrega de currículo do(s) profissional(is) contratado(s) no
Brasil, com experiência relevante, comprovada, nas atividades de exploração e produção de
petróleo e/ou gás natural, especificando o tipo de vínculo com a empresa, sejam eles
profissionais contratados como prestadores de serviço, consultores, empregados da empresa,
sócios ou acionistas, e informar o tipo de vínculo desse(s) profissional(is) com a empresa
(prestação de serviços, temporário, dedicação parcial, dedicação exclusiva ou outro tipo de
vínculo) (Secção 2.3.1, b).
Entende-se que a exigência formalizada em edital se refere à tentativa da ANP garantir
a atuação profissional de Operadoras D, tendo em visita o patrimônio líquido mínimo exigido.
Outrossim, a inclusão de empresas tipo D entre as modalidades de qualificação representou a
possibilidade de participação de novos agentes na Indústria. Se comparados os parâmetros
estabelecidos pela ANP, sublinha-se que o patrimônio líquido mínimo exigido para a
qualificações de Operadoras D é irrisório em comparação ao patrimônio das Operadoras C.
Este fato poderia ser explicado pela vinculação da habilitação de Operadoras D a ofertas de
blocos contendo Áreas Inativas com Acumulações Marginais.
77
Além da comprovação de patrimônio líquido mínimo de R$ 10 mil reais160, a
classificação financeira das Operadoras D estava condicionada às exigências de fornecer todas
as informações adicionais que conferissem suporte à capacidade financeira da proponente;
apresentação de referências bancárias; apresentação de demonstrativos financeiros
consolidados referentes aos últimos três anos; descrição de todo passivo contingente
constituído por obrigações materialmente relevantes e identificáveis, não-provisionadas no
Balanço Patrimonial, que pudessem afetar as atividades futuras da empresa; apresentação de
informes detalhados do planejamento de médio prazo, caso estes possam alterar
significativamente a situação financeira da empresa; fornecimento de Garantias Financeiras e
de Performance exigidas no Contrato de Concessão (Secção 2.4).
A qualificação jurídica requerida pelo Edital Parte B contemplou não apenas as
exigências presentes no Edital Parte A, mas tornou necessárias a adequação do objeto social
da empresa às atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural. Como as
capacidades e qualificações técnicas e financeiras demandavam apenas critérios econômicofinanceiros das empresas interessadas, não restou exigência quanto à comprovação de
experiência na atividade petrolífera no Edital Parte B, ao contrário das especificações do
Edital Parte A. Evidencia-se a preocupação do agente regulador em minimizar os riscos de
insucesso na inserção de novos atores na E&P de petróleo.
Em 2006, após a divulgação empreendida pela ANP de licitações de áreas inativas
com acumulações marginais e participação recorde de empresas na Sétima Rodada de
Licitações, a agência anunciou a realização da Segunda Rodada de Licitações de Áreas
Inativas com Acumulações Marginais – Campos Marginais – para a produção de petróleo e
gás natural. Seu edital imprimiu nova apresentação às regras para a habilitação e manifestação
160
O edital veda expressamente a participação de empresas com menor patrimônio líquido: “Em hipótese alguma
será habilitada uma empresa que apresente um patrimônio líquido inferior a R$ 10.000 (dez mil reais)”.
78
de interessa de empresas161. A determinação de classificação técnica seguiu critérios
objetivos: qualificação como empresa operadora ou não-operadora. A condição de nãooperadora estava condicionada à participação de leilão de blocos onshore em Áreas Inativas
com Acumulações Marginais e à comprovação de patrimônio líquido mínimo de R$ 50 mil
reais (Secção 3.4).
A apresentação de documentos e informações foi simplificada de forma a englobar o
fornecimento de um sumário técnico de até duas (02) páginas com declaração de interesse na
condição de Operador ou Não Operador e breve descrição das principais atividades/projetos
da empresa, deixando claro se a empresa é do ramo de petróleo; e a comprovação de
capacitação técnica através de quadro próprio ou contratação de serviço de terceiros, no caso
de Operadora (Secção 3.4). A qualificação financeira, a exemplo das rodadas anteriores,
exigia comprovação de patrimônio líquido mínimo, desta vez de R$ 50 mil reais por empresa,
e apresentação das Demonstrações Financeiras completas dos três últimos anos, bem como
fornecer todas as informações adicionais que confiram suporte à capacidade financeira da
proponente (Secção 3.5). Buscando minimizar o descumprimento de Garantias Financeiras e
de Performance162, requereu também apresentação de referências bancárias do histórico do
relacionamento da empresa junto ao banco emissor, bem como reservou-se o direito de
solicitar maiores detalhes sobre as Demonstrações Financeiras da empresa caso julgasse
necessário. Ficaram inalteradas as exigências documentais à qualificação jurídica, em
comparação ao Edital Parte B da Sétima Rodada de Licitações (Secção 3.6).
161
Envio da Carta de Apresentação, manifestando interesse em participar do processo, contendo todos os
documentos e informações descritas na seção 3.3 deste Edital; obtenção de qualificação técnica, jurídica e
financeira, emitida pela ANP; pagamento da Taxa de Participação; Regularidade Fiscal perante a Administração
Pública Federal (Secção 3.1).
162
Após a realização da Sétima Rodada de Licitações, evidenciou largo descumprimentos de Garantias
Financeiras e de Performance. (PRATES, Jean Paul. Tiro no pé da Oitava Rodada. Coluna Além do Petróleo. O
Globo Online. Disponível em: <http://oglobo.globo.com/blogs/petroleo/post.asp?cod_Post=15596>. Acesso em
03 de mar. de 2007).
79
4.7 DEFINIÇÃO DE EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE CAMPOS MARGINAIS NA
INDÚSTRIA DO PETRÓLEO
O Edital Parte B da Sétima Rodada de Licitações da ANP marcou a abertura à
participação de empresas privadas no setor upstream de petróleo. As regras para qualificação
de empresas em operadoras estabelecidas pela ANP para o exercício de atividades em blocos
contendo Áreas Inativas com Acumulações Marginais ensejaram a contratação de novos
agentes para o mercado. Abordar-se-á a definição jurídica dessas empresas frente aos
conceitos e institutos do Direito Empresarial brasileiro, com a finalidade de traçar um
conceito de bases jurídicas das empresas concessionárias que celebraram Contrato de
Concessão para Exploração, Desenvolvimento e Produção de petróleo e gás natural e Contrato
de Concessão de Blocos contendo Áreas Inativas Com Acumulações Marginais para
Avaliação, Reabilitação e Produção de petróleo e gás natural.
O Código Civil de 2002 (Lei nº. 10.406/2002) ao invés de definir o termo “empresa”,
preferiu a definição de empresário. O empresário não é mais um comerciante. O art. 966 do
Código Civil considera empresário aquele que exerce profissionalmente atividade econômica
organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. O legislador também
demonstrou procedimento para constituição de sociedade, ao determinar que celebram
contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou
serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados (art.
981). Relembre-se que o conceito de empresa não deve ser confundido com o de sociedade,
pois poderá existir sociedade sem empresa, desde que devidamente registrada em Junta
80
Comercial. A sociedade apenas se transforma em empresa uma vez que deixa a inatividade e
exercita atividade econômica163.
Deduz-se, que apesar de não existir uma definição positivada de empresa, que ela se
faz pela presença de ao menos um empresário (empresa individual), ou através da celebração
de contrato de sociedade (empresa coletiva). Além disso, o empresário deve preencher os
requisitos de habitualidade no exercício da atividade (a), que visa a circulação de bens ou
serviços (b), com o objetivo de lucro (c). A redação do art. 982 confirma o entendimento, já
que considera empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de
empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.
Critica-se a falta de melhor definição, já que o código caracteriza o empresário por
suas qualidades, pouco acrescentando à definição do código anterior. Admite-se, porém, que a
nova lei abandonou a redundância entre o antigo instituto de “comerciante” e sua definição
baseada em mercancia ou atos comércio164. Empresário é aquele que, como assevera a
redação do código, exerce atividade econômica organizada, que por sua vez se caracteriza
pelo produção, comercialização ou prestação de serviços com fins econômicos. O empresário
assume o risco de empreendimento com profissionalidade, representada esta pela prática de
atos empresariais exercidos com habitualidade e com intuito de lucro165.
Para a maior parte da doutrina, acredita-se que o conceito de empresa não deixa de
apresentar a mesma natureza. Não haveria como convencionar um conceito jurídico de
empresa, já que sua natureza é econômica166. O conceito decorre da adoção da teoria da
163
CAMPINHO, Sérgio. O direito de empresa à luz do novo código civil. 6ª ed. ver. e atual. Conforme a Lei no.
11.101/2005. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 11-12.
164
COZZA, Mario. Novo código civil do direito de empresa. Porto Alegre: Síntese, 2002. p. 17-18.
165
MACHADO, E. Direito de empresa aplicado: abordagem jurídica, administrativa e contábil. São Paulo: Atlas,
2004. p. 30.
166
REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 23 ed. São Paulo: Saraiva, 1998. vol.1. p. 50-51.
81
empresa que substituiu a teoria dos atos de comércio167. Interpreta-se que empresa é a
atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens e serviços, isto é, seu
estatuto jurídico próprio.
Conclui-se que a empresa não apresenta natureza jurídica nem de sujeito nem de
coisa168, logo tampouco ostenta personalidade jurídica. Coube ao empresário a classificação
de sujeito de direito. Compreende-se que a empresa é instituto também jurídico,
independentemente da ausência de personificação, posto que é núcleo de regras jurídicas,
unificadas por valores, princípios e finalidades comuns, bem como de realidade social169.
No que tange à Indústria do Petróleo, há predomínio de atuação de empresas e
sociedades empresariais, e não de empresários individuais, com vistas à consignação de
parecerias para amortizar riscos170. Com base nas opiniões doutrinárias trazidas, infere-se que
empresa petrolífera é conceituada pelo setor econômico no qual atua: petrolífero, isto é, no
setor industrial, também chamado de secundário, da economia nacional. Explica-se o instituto
pela destinação de concessão ou autorização de órgão regulador para organização da produção
e/ou da circulação de bens e serviços específicos e monopolísticos, a saber, o
desenvolvimento das atividades econômicas de exploração, desenvolvimento, produção,
refino, processamento, transporte, importação e exportação de petróleo, gás natural e outros
hidrocarbonetos fluidos e seus derivados (atividades definidas pelo art. 6º, XIX, LP).
Para efeitos dos editais das Rodadas de Licitações anteriormente estudadas, dedica-se
atenção às empresas petrolíferas atuantes no setor upstream, mais ainda, àquelas que
167
O Novo Código Civil, através de influência de doutrina italiana a partir de 1942, adotou a teoria da empresa,
que delimita a atividade empresarial através de conceitos de organização de fatores de produção para fazer
nascer a atividade econômica. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. Vol. 1. 4ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2000. p. 17.
168
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. Vol. 1. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 17.
169
GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução à ciência do direito. 31ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 10.
170
Esta afirmação, todavia, não significa que haja impedimento à atuação do empresário individual.
82
formalizaram contrato de concessão para cumprir exploração, desenvolvimento, produção,
avaliação, reabilitação e produção de petróleo. Os Contratos de Concessão de Blocos
contendo Áreas Inativas com Acumulações Marginais para Avaliação, Reabilitação e
Produção de Petróleo e Gás Natural das Sétima Rodada de Licitações e da Segunda Rodada
resolveram que “concessionário” significa individual e coletivamente, a empresa operadora e
demais empresas integrantes do consórcio, bem como cada um de seus eventuais
cessionários171 (Cláusula Primeira, 1.2.11, primeira parte, Sétima Rodada de Licitações; e
Cláusula Primeira, 1.2.12, primeira parte, Segunda Rodada de Licitações).
O contrato de concessão petrolífero ainda prescreveu que todas as empresas,
independentemente de serem operadoras ou não, são solidariamente responsáveis nos termos
do contrato, sem prejuízo do direito ou da obrigação do concessionário ou de cada um dos
cessionários de praticar individualmente os atos a que assim lhes obrigue ou faculte a lei ou o
contrato de concessão (Cláusula Primeira, 1.2.11, Sétima Rodada de Licitações; e Cláusula
Primeira, 1.2.12 Segunda Rodada de Licitações) Sublinhe-se a palavra “solidariamente”,
inaugurada. Significa que as concessionárias detêm vínculo jurídico entre si172. As obrigações
têm o mesmo efeito de obrigações indivisíveis, embora possa ser divisível. Isso se deve à
unidade da prestação e à pluralidade e independência do vínculo173. O cumprimento e a
solução de obrigações se tornam facilitados (art. 265, CC), não importando a sua natureza
jurídica.
Enfatiza-se o entendimento do STF esboçado na ADIN 3273, pelo qual não se poderia
falar em “concessionárias” na Indústria do Petróleo, já que “os preceitos veiculados pelos § 1º
e 2º do art. 177 da Constituição do Brasil são específicos em relação ao art. 176”. Tratar-se171
Nos termos da Cláusula Vigésima-Oitava:
VENOSA, Sílvio. Teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 3ª ed. de acordo com o Novo
Código Civil. Estudo comparado com o Código Civil de 1916. São Paulo: Atlas, 2003. p. 129.
173
VENOSA, Sílvio. Teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 3ª ed. de acordo com o Novo
Código Civil. Estudo comparado com o Código Civil de 1916. São Paulo: Atlas, 2003. p. 131-132.
172
83
iam de titulares de propriedade diversa das jazidas e recursos minerais a que respeita o art.
176 da Constituição do Brasil. O contrato de concessão e a doutrina se afastaram da decisão
da corte e incluem as empresas ganhadoras das licitações e partes dos contratos como
empresas concessionárias.
Permanece extensa discussão doutrinária acerca da natureza do contrato de concessão:
privada, por ser o seu objeto o exercício de atividade econômica; e/ou pública, já que a
atividade econômica é monopolizada, por razões estratégicas, fiscais e de interesse público174.
Apesar deste estudo não se destinar a perquirir a natureza do contrato de concessão,
depreende-se que este apresenta características de contratos públicos, quanto de contratos
privados. Isto implica dizer que as definições expostas por sua Cláusula Primeira são válidas
entre os respectivos contratantes, mas que também servem de fundamento para a regulação
das atividades petrolíferas pela ANP175.
174
ARAGÃO, Alexandre Santos de. O contrato de concessão e exploração de petróleo e gás natural. In: Revista
Eletrônica de Direito Econômico – REDAE. Salvador: Instituto Brasileiro de Direito Público (IBPD)/Direito do
Estado.com.br/Instituto de Direito Público da Bahia (IDPB) Nº. fev/mar/abr de 2006. p. 19. Disponível em:
<http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-5-FEVEREIRO-2006ALEXANDRE%20ARAG%C3%83O.pdf>. Acesso em: 10 de mar. de 2007. p. 19. Neste sentido também:
SUNDFELD, Carlos Ari. Introdução às agências reguladoras. In: Direito administrativo econômico. (Org. por
Carlos Ari Sundfeld) 1ª ed., 2ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 03
175
SUNDFELD, Carlos Ari. Introdução às agências reguladoras. In: Direito administrativo econômico. (Org. por
Carlos Ari Sundfeld) 1ª ed., 2ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 03.
84
4.8 MICRO, PEQUENAS E MÉDIAS EMPRESAS CONCESSIONÁRIAS NA INDÚSTRIA
DO PETRÓLEO
Delineadas as noções básicas do ordenamento jurídico pátrio sobre o instituto jurídico
de empresa, aprofundar-se-á a sua categorização na Indústria do Petróleo. Lembre-se que as
Resoluções CNPE nº. 02/2004 e nº. 08/2003 autorizaram pesquisas para a inclusão de blocos,
setores ou áreas produtoras em bacias maduras, com campos considerados marginais pelas
empresas de grande porte, mas que despertassem o interesse de empresas de menor porte; e a
declaração de condições para a promoção da participação de pequenas empresas para dar
continuidade às atividades de exploração e produção em áreas onde a atividade exercesse
importante papel sócio-econômico regional. As regras de classificação técnica e jurídica de
Operadoras (D), tanto no Edital Parte B da Sétima Rodada de Licitações, quanto no Edital da
Segunda Rodada de Licitações de Áreas Inativas com Acumulações Marginais – Campos
Marginais –, apontam para dois parâmetros utilizados em momentos diferentes: exigência de
patrimônio líquido mínimo de R$ 10 mil reais e de RS 50 mil reais.
A partir do exame do porte das empresas aptas a habilitação e a participação nas
rodadas de licitações, aquilatar-se-á se as qualificações técnicas e jurídicas apontam para a
classificação de sociedades empresariais com objeto de exploração e produção petrolíferas.
Não serão abordadas as espécies de sociedades anotadas pelo Código Civil em vigor, já que se
julgou pertinente seguir à verificação pormenorizada de micro, pequenas e médias empresas,
foco das políticas energéticas governamentais176.
176
Ver Capítulo 3. Para todos os efeitos, as sociedades empresariais podem ser constituídas em sociedade em
nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada, sociedade anônima, sociedade em
comandita por ações.
85
As micro, pequenas e médias empresas encontram caracterizações diversas previstas
em instrumentos legais variados. Derivada do escopo do direito comunitário latino-americano,
a Resolução GMC177 nº. 90/1993 do Mercosul – em vigor no Brasil178 – aprovou o documento
“Políticas de Apoio às Micro, Pequenas e Médias Empresas do Mercosul” (art. 1º). Apresenta
objetivos de incorporar as micro, pequenas e médias empresas a um esforço de integração e
desenvolvimento regional, e ampliar a competitividade das micro, pequenas e médias
empresas de maneira coerente com as políticas dos Estados Membros e com as propostas do
Mercosul179. Ela assenta que a maior parte dos países daquele bloco econômico adotam, para
fins de conceituação de micro, pequenas e médias empresas, o número de empregados, o
faturamento ou o valor dos seus ativos.
A resolução acrescenta que a variável número de empregados não teria sensibilidade
para captar os dessemelhantes planos de desenvolvimento tecnológico entre empresas de
quantidades distintas de mão-de-obra, e empresas com diferentes níveis de faturamento e
investimento em tecnologia. Sua aplicação se torna delicada, dadas as díspares unidades
monetárias dos países do Mercosul. A variável faturamento ou valor de ativos criaria desafios
de outra monta, como definição de uma unidade monetária estável em economias nacionais
inflacionárias, e problemas de ordem prática, como a atualização de ativos pela ausência de
sistemas contábeis estruturados. Acompanhou-se a equação-modelo abaixo para os quatro
177
Grupo do Mercado Comum é órgão decisório executivo do Mercosul, responsável por fixar os programas de
trabalho entre os países signatários e por negociar acordos com terceiros em nome do MERCOSUL, por
delegação expressa do CMC. O GMC se pronuncia por Resoluções, e está integrado por representantes dos
Ministérios de Relações Exteriores e de Economia, e dos Bancos Centrais dos Estados Parte.
178
O art. 15 do Protocolo de Outro Preto reforça que as manifestações através de Resoluções do GMC, serão
obrigatórias para os Estados Partes do Tratado de Assunção, logo, desnecessário são normativas internas de
incorporação, pois esta é automática. As normas entrarão em vigor simultaneamente nos Estados Partes trinta
(30) dias após a data da comunicação efetuada pela Secretaria Administrativa do Mercosul.
179
Tradução livre de: 1. Incorporar a las micro, pequeñas y medianas empresas dentro de un esfuerzo de
integración y desarrollo regional; y
2. Ampliar la competitividad de las micro, pequeñas y medianas empresas, de manera coherente con las políticas
de los estados miembro y con las propuestas del MERCOSUR.
86
países signatários do Tratado de Assunção180, estabelecida uma definição dos limites
máximos de número de empregados e faturamento:
C = 10 x (PO/POm x V/VM)
Onde: C = Coeficiente de tamanho
PO = Pessoal Ocupado da empresa
POm = Pessoal Ocupado de referência
V = Vendas da Empresa
Vm = Vendas Anuais de referência
A partir da equação-modelo proposta, a Resolução GMC ainda recomendou que as
variáveis qualitativas fossem observadas as condições: de não pertencer a grupos
econômicos181 e de não possuir pequenas porções do mercado. Por fim, chegou-se à seguinte
classificação:
Categoria
P.O.m
V.m(U$S)
Coeficiente de Tamanho
(C)
Micro
Pequena
Média
Até 20
Até 100
Até 300
Até 400.000
Até 2.000.000
Até 10.000.000
Até 0,52
Até 2,58
Até 10,00
Em 1998, o GMC deu continuidade à elaboração de programas de trabalho em micro,
pequenas e médias empresas com a adoção da Resolução GMC nº. 58/1998 que aprovou o
documento “Políticas de Apoio às Micro, Pequenas e Médias Empresas do Mercosul ETAPA II” (art. 1º). Reconhecidas a utilização de diversas definições para delimitar o
universo das micro, pequenas e médias empresas nos diferentes ordenamentos jurídicos dos
180
Brasil, Paraguai, Argentina, Uruguai.
O BNDES classifica grupo econômico como:
1. grupo de empresas privadas que estejam, direta ou indiretamente, sob o mesmo controle acionário;
2. o grupo de empresas e entidades estatais, de âmbito estadual ou municipal, que estejam, respectivamente,
vinculadas, direta ou indiretamente, a um mesmo Estado ou a um mesmo Município; ou
3. o grupo de empresas estatais de âmbito federal que esteja, direta ou indiretamente, sob o controle de uma
mesma empresa estatal federal.
181
87
Países-Membros do Mercosul, ficou demonstrada a heterogeneidade de critérios decorrentes
de diferentes estruturas produtivas, objetivos, precariedade de informações e contexto
econômico. Urgiu ainda a persistência para entrada em consenso na busca de uma definição
comum e aplicada nos Estados Partes da resolução.
Subdividiu a classificação entre micro, pequenas e médias empresas entre setores
produtivos, por suas diferenças substanciais e através de novos critérios quantitativos,
qualitativo e evolutivo.
INDÚSTRIA
TAMANHO
MICRO
PEQUENA
MÉDIA
PESSOAL OCUPADO
De - até
1-10
11-40
41-200
VENDAS ANUAIS US$
De – até
1-400.000
400.001-3.500.000
3.500.001-20.000.000
O critério qualitativo adotado colocava que as micro, pequenas e médias empresas não
devem ser controladas por outra(s) empresa(s) ou pertencer a um grupo econômico que em
seu conjunto supere os valores constituídos. A cláusula evolutiva tem por objetivo não
desestimular o crescimento diante da eventualidade de superar os parâmetros quantitativos
que caracterizam o estrato MPMES. Ela estabeleceu parâmetro de duração da classificação
por porte da empresa, isto é, que somente deixarão predeterminado porte empresarial as
empresas que durante dois anos consecutivos superarem os parâmetros relatados.
Ver-se-á a seguir a recepção pelo ordenamento brasileiro das referidas políticas e a
evolução do conceito de micro, pequenas e médias empresas. A Lei nº. 7.256/1984 que
estabeleceu normas integrantes do Estatuto da Microempresa, relativas ao tratamento
diferenciado, simplificado e favorecido, nos campos administrativo, tributário, previdenciário,
trabalhista, creditício e de desenvolvimento empresarial ficou mais conhecida como “Estatuto
da Microempresa”. Ela conceituou a microempresa como “as pessoas jurídicas e as firmas
88
individuais que tiverem receita bruta anual igual ou inferior ao valor nominal de 10.000 (dez
mil) Obrigações do Tesouro Nacional - OTN182, tomando-se por referência o valor desses
títulos no mês de janeiro do ano-base” (art. 2º).
A Constituição Federal de 1988 recepcionou o tratamento diferenciado às pequenas e
médias empresas através dos seus arts. 20, I, 170 e 179. Compete privativamente à União
legislar sobre direito comercial, assim incluídas as conceituações de empresas de acordo com
o seu porte. É princípio da Ordem Econômica Brasileira o tratamento favorecido para as
empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e
administração no País (art. 170, inciso IX)183. Aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios coube a dispensa de tratamento jurídico diferenciado, visando a criação de
incentivos legais de eliminação, redução ou simplificação de suas obrigações administrativas,
tributárias, previdenciárias, creditícias (art. 179).
A Lei nº. 8.864/1994 modificou o conceito de microempresa da Lei nº. 7.256/1984
(elevou-a a receita bruta anual auferida pela microempresa a de 96 mil UFIR´s para 250 mil
UFIR´s184) e foi a primeira lei a prever a conceituação de pequena empresa, denominada de
empresa de pequeno porte como jurídica e a firma individual que, não enquadradas como
microempresas, tiverem receita bruta anual igual ou inferior a setecentas mil Unidades Fiscais
de Referência (Ufir), ou qualquer outro indicador de atualização monetária que venha a
substituí-la.
182
As Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional (ORTN's) foram criadas em 1964 e vigoram até a edição do
Decreto-Lei nº. 2.284/1986 que criou o Plano Cruzado e que as substituiu pelas Obrigações do Tesouro Nacional
(OTN's - cada OTN era equivalente a 1.000 ORTN's). Com a edição da Lei nº. 7.777/1989, extinguiram-se as
OTN's e em substituição foram criados os Bônus do Tesouro Nacional (BTN's - cada 1000 BTN's eram
equivalentes a 7,95 OTN's). Através da Lei nº. 7.799/1989 foram criados os Bônus do Tesouro Nacional Fiscal
(BTNF's) que vigoram até a edição da Lei nº. 8.177/1991.
183
Redação dada pela Emenda Constitucional nº. 06/1995. O texto original dispunha que haveria : “IX –
tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte.”)
184
De acordo com o art. 1º da Lei nº. 8.383/1991, UFIR ou Unidade Fiscal de Referência é a medida de valor e
parâmetro de atualização monetária de tributos e de valores expressos em cruzeiros na legislação tributária
federal, bem como os relativos a multas e penalidades de qualquer natureza. De acordo com o art. 75 da Lei nº.
9.4301996, a atualização do valor da UFIR será efetuada por períodos anuais, em 1º de janeiro.
89
Em 1996 é criado o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das
Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (SIMPLES) através da Lei nº. 9.317/1996.
Ela trata do regime tributário das microempresas e empresas de pequeno porte através do
cumprimento do disposto na Constituição Federal de 1988. O diploma legal revogou o
tratamento tributário conferido às microempresas e às empresas de pequeno porte pelas Leis
nºs. 7.256/1984 e 8.864/1994, com nova referência para a caracterização de microempresas de
pequeno porte. Ao invés de UFIR’s, a microempresa é pessoa jurídica – não se fala mais em
firma individual – que tenha auferido no ano calendário, receita bruta185 igual ou inferior R$
120 mil reais (art. 2º, I). Pessoas jurídicas que auferissem receita bruta superior a este valor
referencial ate R$ 720 mil reais seriam empresas de pequeno porte (art. 2º, II).
Os valores referenciais foram sucessivamente modificados pelos seguintes
instrumentos: Lei nº. 9.841/1999186 (Estatuto da Micro e da Empresa de Pequeno Porte, que
revogou as Leis nº. 7.256/1984 e 8.864/1994) e respectivos Decretos nº. 5.028/2004 e
3.474/2000, Lei nº. 11.196/2005, e, finalmente, a Lei Complementar nº. 123/2006 (Estatuto da
Micro e da Empresa de Pequeno Porte e revogação das Leis nº. 9.317/96 e 9.841/99).
A Lei nº. 9.841/1999 foi o primeiro Estatuto da Micro e da Empresa de Pequeno Porte.
Contudo, a redação do art. 146, III, a, b e d, CF, determina a elaboração de lei complementar,
para a definição de normas gerais em matéria tributária (fatos geradores, base de cálculo e
critérios de determinação de contribuintes) quanto às prerrogativas e garantias das obrigações,
lançamentos e créditos tributários, bem como a definição de tratamento tributário diferenciado
185
A Lei nº. 9.317/1996 foi a primeira a dar definição legal à receita bruta de um empresa, isto é “o produto da
venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas
operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos” (art.
2º, § 2º). A Lei das S.A.'s demonstrara em 1976 que a receita bruta era um dos resultados do demonstração do
resultado de exercício de sociedade empresarial (art. 187, I).
186
Além do Estatuto, a Lei º. 9.841/1999 recepcionou, integralmente, a Lei nº. 9.317/1996 (SIMPLES), deu
novos conceitos para microempresas e empresas de pequeno porte e exclui do seu rol as pessoas físicas e
jurídicas que tivessem domicílio no exterior e as pessoas físicas que fossem sócias de outra empresa de
tratamento diferenciado.
90
e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte. O Código Civil de
2002 foi repetiu o comando constitucional em seu art. 970, ao ratificar que a lei assegurará
quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes tratamento favorecido, diferenciado e
simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário.
Desta forma, novos critérios e definições válidos e aplicáveis a microempresas e
empresas de pequeno porte foram introduzidos pela Lei Complementar nº. 126/2006 (que
apesar de ainda nova, recebeu o nome de Lei das Micro e Pequenas Empresas). Cita-se que,
dentre suas regras civis e empresarias, considerou como pequeno empresário, o empresário
individual caracterizado como microempresa na forma da nova lei complementar que aufira
receita bruta anual de até R$ 36 mil reais (art. 68). Vê-se, portanto, que as definições de
microempresa e empresa de pequeno porte comportam as inovações trazidas pelo Código
Civil a partir de 2002, isto é, a inclusão do instituto do empresário ao bojo da norma jurídica.
A Lei Geral das Micro e Pequenas Empresas foi responsável por inúmeras novidades
no plano empresarial. Mais além, ao contrário da sua antecessora, ao invés de compor o
fundamento legal para cobrança de impostos no plano federal através do SIMPLES, suas
determinações abrangem a tributação das três esferas federativas. Uniformizaram-se os
sistemas de tributação da União, dos Estados e dos Municípios para micro empresas e
empresas de pequeno porte através de um tratamento diferenciado e favorecido,
especialmente no que se refere à apuração e recolhimento dos impostos e contribuições dos
três entes federados mediante regime único de arrecadação, inclusive obrigações acessórias;
ao cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias, inclusive obrigações acessórias;
e ao acesso a crédito e ao mercado, inclusive quanto à preferência nas aquisições de bens e
serviços pelos Poderes Públicos, à tecnologia, ao associativismo e às regras de inclusão (art.
1º, I, II, III).
91
Podem constituir microempresa ou empresa de pequeno porte a sociedade empresária,
a sociedade simples e o empresário a que se refere o Código Civil (arts. 966, que trata da
definição de empresário, e arts. 981 a 983, que tratam da sociedade187). Para tanto, devem ser
oficializadas em Registro de Empresas Mercantis ou em Registro Civil de Pessoas Jurídicas
(art. 3º, Lei Complementar nº. 126/2006). Para os fins de tributação única, a microempresa é o
empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita
bruta igual ou inferior a R$ 240 mil reais, enquanto que a empresa de pequeno porte é o
empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita
bruta superior a R$ 240 mil reais e igual ou inferior a R$ 2,4 milhões de reais. A definição de
receita bruta da Lei nº. 9.317/1996 foi recepcionada e mantida inalterada (art. 3º, § 1º).
De outra feita, a Lei em comento expressamente impediu a aplicação de regime
diferenciado e favorecido previsto a pessoa jurídica: de cujo capital participe outra pessoa
jurídica; que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com
sede no exterior; de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou
seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei
Complementar; cujo titular ou sócio participe com mais de 10% do capital de outra empresa
não beneficiada; cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa
jurídica com fins lucrativos; constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo;
que participe do capital de outra pessoa jurídica; que exerça atividade de banco comercial, de
187
Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens
ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.
Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados.
Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de
atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.
Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a
cooperativa.
Art. 983. A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a
sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às
normas que lhe são próprias.
Parágrafo único. Ressalvam-se as disposições concernentes à sociedade em conta de participação e à
cooperativa, bem como as constantes de leis especiais que, para o exercício de certas atividades, imponham a
constituição da sociedade segundo determinado tipo.
92
investimentos e de desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito,
financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de distribuidora de
títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros
privados e de capitalização ou de previdência complementar; resultante ou remanescente de
cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em
um dos cinco (05) anos-calendário anteriores; constituída sob a forma de sociedade por ações.
As condições impostas pelo § 4º do art. 3º não se aplicam à receita bruta global que não
ultrapasse o limite estabelecida para empresas de pequeno porte.
O critério legal adotado pelo Brasil na categorização de microempresas e empresas de
pequeno porte foi o aporte de receita bruta anual de empresário, pessoa jurídica a esta
equiparada. Não há legislação federal específica acerca da definição de médias ou grandes
empresas, visto que a elas se aplicam as normas gerais de direito. Diferentes instituições,
porém, estabelecem critérios para a delimitação do tamanho de empresas e sua
caracterização188.
Para o setor industrial, O SEBRAE189 adota o critério de número de empregados,
critério colocado também pelas resoluções do Mercosul, pelo qual a microempresa
apresentaria até 19 empregados; a pequena Empresa de 20 a 99 empregados; a média empresa
de 100 a 499; e a grande empresa acima de 499. Já o BNDES190 delimita o porte de empresas
a partir de critério de receita operacional bruta anual ou anualizada de até R$ 1,200 milhão de
188
Ver Anexo IV.
O Sebrae, Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas, trabalha desde 1972 pelo
desenvolvimento sustentável das empresas de micro e pequeno portes. Para isso, com escritórios em 26 Estados,
a entidade promove cursos de capacitação, facilita o acesso a serviços financeiros, estimula a cooperação entre as
empresas, organiza feiras e rodadas de negócios e incentiva o desenvolvimento de atividades que contribuem
para a geração de emprego e renda através de Unidades de Negócios e de Gestão do Sebrae
(www.sebrae.com.br).
190
O Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social, ex-autarquia federal criada pela Lei nº.
1.628/1952, foi enquadrado como uma empresa pública federal, com personalidade jurídica de direito privado e
patrimônio próprio, pela Lei nº. 5.662/1971. O BNDES é um órgão vinculado ao Ministério do
Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior e tem como objetivo apoiar empreendimentos que contribuam
para o desenvolvimento do país (www.bndes.gov.br).
189
93
reais para microempresas; superior a R$ 1,2 milhão de reais e inferior ou igual a R$ 10,5
milhões de reais para pequenas empresas; superior a R$ 10,5 milhões de reais e inferior ou
igual a R$ 60 milhões de reais para médias empresas; e superior a R$ 60 milhões de reais para
grandes empresas.
94
4.9 EMPRESAS INTEGRADAS E EMPRESAS INDEPENDENTES
A definição de empresas integradas nasce com uma série de acordos internacionais191
assinados no início do século XX pelas maiores companhias petrolíferas da época: Standord
Oil of New Jersey (Esso, transformada em Exxon), Socony (tarde transformada em Mobil,
que por sua vez se fundiu à Esso através da ExxonMobile), Socal (transformada em Chevron),
Texaco (incorporada à Chevron em 2006), Gulf Oil, Anglopersian (hoje denominada British
Petroleum – BP) e Royal Dutch Shell. Elas buscaram a internacionalização das suas
operações na medida em que viram a Indústria do Petróleo ganhar vulto econômicofinanceiro. O italiano Enrico Matei192 as cunhou de “as sete irmãs do petróleo” ou majors, do
inglês, as maiores (empresas produtoras e refinadoras de petróleo).
Na medida em que o preço do barril do petróleo oscilou, especialmente a partir de
2003193, um novo grupo de empresas de petróleo e gás natural obteve proeminência. Estas
petrolíferas consolidaram sua influência através da modificação de seus objetivos para o
desenvolvimento de grupos de energia e de aproveitamento de recursos naturais. As novas
sete irmãs do petróleo são verdadeiras empresas de energia: Saudi Aramco, Gazprom
(Rússia), CNPC (China), NIOC (Irã), PDVSA (Venezuela), Petronas (Malásia) e a brasileira
Petrobrás194. Esta última se destacaria entre as demais por sua atuação em E&P offshore, com
191
Resumidos pelo Acordo de Achnacarry de 1928 e o Acordo de Londres de 1934.
Polêmico diretor da Agência Italiana de Petróleo (Agip) no pós-II Guerra Mundial, responsável por seu
desenvolvimento acelerado e fundador do grupo italiano de energia ENI.
193
Ano em que os Estados Unidos invadiram/ocuparam o território do Iraque.
194
O elenco das novas sete irmãs do petróleo foi consolidado pela Revista Financial Times após consultoria a
diversos especialistas da indústria, professores de centros universitários especializados e membros de
importantes organizações voltadas à análise de questões energéticas. Vale relembrar que a classificação foi feita
entre países não membros da OECD (uma organização internacional de países desenvolvidos e industrializados
com princípios basilares de democracia representativa e de economia de livre mercado). HOYOS, Carola. The
new Seven Sisters: oil and gas giants dwarf western rivals. Financial Times. Disponível em:
<http://search.ft.com/ftArticle?queryText=new+seven+sisters&y=0&aje=true&x=0&id=070311005029>.
Acesso em: abr. de 2007.
192
95
experiência adquirida em águas profundas da costa oeste da África e no Golfo do México, e
por seu desenvolvimento tecnológico.
As “antigas sete irmãs” – que diminuíram para 04 (quatro) na década de 1990 –eram
responsáveis por aproximadamente 10% da produção mundial de petróleo e gás natural e
controlavam apenas 3% das reservas conhecidas. Em contraste, a maior parte das “novas sete
irmãs” são empresas que pertencem ou que estão sob controle estatal. Elas controlam
aproximadamente 1/3 (um terço) da produção mundial de petróleo e gás natural e mais de 1/3
(um terço) do total das reservas conhecidas de petróleo e gás natural. Os números apontados e
a dimensão das referidas empresas ratificam que a definição de empresas integradas e, por sua
vez, de empresas independentes, não foge do escopo das chamadas majors, mas que deve
incorporar características da moderna Indústria do Petróleo.
Nos Estados Unidos, a definição jurídica de empresas integradas e empresas
independentes é encontrada no âmbito do direito tributário. Conforme preceitua a Independent
Petroleum Association of America (IPAA), a definição básica de empresa independente é de
uma empresa não-integrada cuja receita é originária quase exclusivamente da produção da
cabeça de poço(s), isto é, da produção de petróleo e gás natural, sem contabilização do refino
ou da comercialização de derivados195. Para o Internal Revenue Service196, um produtor de
petróleo e gás natural pode ser classificado como independente (independent producer of oil
or gas), se não enquadrado na definição de produtor integrado (Secção 999G, Título XIII,
Energy Policy Act de 2005)197. O produtor integrado de petróleo e gás natural, por sua vez,
195
Retirado de: http://www.ipaa.org/reports/faq.php.
Órgão da receita federal norte-americana integrante do Ministério da Fazenda (Department of Treasury).
197
Tradução livre de: “A) IN GENERAL.—The term ‘‘independent producer of oil or gas’’ means any person
that produces oil or gas other than a person to whom subsection (c) of section 613A of the Internal Revenue
Code of 1986 does not apply by reason of paragraph (2) (relating to certain retailers) or paragraph (4) (relating to
certain refiners) of section 613A(d) of such Code”.
196
96
tem capacidade de refino for inferior a 75.000 bpd, e se suas vendas de derivados forem
inferiores a US$ 5 milhões de dólares por ano (Secção 613A, Internal Revenue Code).
Aponta-se como características das empresas independentes norte-americanas a
atuação em campos maduros onshore e offshore, em campos estaduais e federais e em campos
de propriedade pública e privada; a busca por parte das empresas independentes mais antigas
por oportunidades no exterior, sobretudo em mercados voltados à liberalização; e a abertura
do capital social nas bolsas de valores NASDEQ, NYSE e AMEX. Deve ser relembrado que
as empresas independentes são atualmente responsáveis por mais de dois terços do gás
produzido nos Estados Unidos, mas que os principais desafios operacionais e financeiros se
relacionam ao meio ambiente e às regulamentações governamentais198. Em adição, a estudiosa
demonstra como a atuação de empresas independentes está ligada à evolução dos preços do
barril de petróleo. A partir de 1997, quando o preço do barril começou a subir, começou a
haver um “processo de seleção natural”, pelo qual pequenas empresas desapareciam ou eram
incorporadas a terceiras, enquanto que outras empresas surgiam para aproveitar as restritas
oportunidades199.
A IPAA, associação acima referenciada criada em 1929, representa os interesses de
mais de 1000 (mil) empresas independentes de petróleo e gás natural. Com sede na capital
norte-americana – Washington D.C. –, tem representação dos direitos dos associados perante
o Congresso Nacional, a Administração Pública e as agências federais. Também realiza
pesquisas, organiza relatórios estatísticos da participação de empresas independentes na
198
ZAMITH, M. Regina M. A.. A nova economia institucional e as atividades de exploração e produção onshore
de petróleo e gás natural em campos maduros no Brasil. Maria Regina Macchione de Arruda Zamith; orientador
Edmilson Moutinho dos Santos, São Paulo, 2005. Tese de doutorado apresentada junto ao Programa de
Interunidades de Pós-Graduação em Energia da Universidade de São Paulo (PIPGE-USP). p. 80-81.
199
ZAMITH, M. Regina M. A.. A nova economia institucional e as atividades de exploração e produção onshore
de petróleo e gás natural em campos maduros no Brasil. Maria Regina Macchione de Arruda Zamith; orientador
Edmilson Moutinho dos Santos, São Paulo, 2005. Tese de doutorado apresentada junto ao Programa de
Interunidades de Pós-Graduação em Energia da Universidade de São Paulo (PIPGE-USP). p. 82-83.
97
indústria de exploração e produção e elabora projetos de lei com vistas à maior participação
de empresas independentes na matriz energética dos Estados Unidos200.
No Brasil, não podem ser constatados normas jurídicas quanto à definição, inserção e
mesmo regulação de empresas integradas e independentes. Esta tipologia está alheia ao
ordenamento jurídico pátrio. A ANP elaborou um estudo sobre o cálculo de preços de
petróleo e gás natural que faz referência à caracterização destas empresas201. De acordo com o
documento, as companhias petrolíferas operam em quatro (04) diferentes segmentos, a saber:
E&P; transporte; refino de petróleo e processamento de gás; e marketing e distribuição202.
Explicou-se que uma companhia de petróleo seria integrada se envolvida em atividades de
exploração e produção e em, pelo menos, um dos demais segmentos listados acima. Por outro
lado uma companhia de petróleo seria chamada de independente se envolvida somente nas
atividades de exploração e produção.
A empresa independente de petróleo, uma vez desvinculada do refino e da distribuição
de petróleo e seus derivados, vende o petróleo que produzir para terceiros. Já a companhia
integrada, em princípio, transfere o petróleo que produz para ser processado por suas próprias
refinarias203. O mercado é constituído de acordo com as relações entre empresas
independentes e empresas integradas. Compreende-se por preço de mercado aquele praticado
200
Informações disponíveis no site www.ipaa.org.
O documento “Guia dos Royalties do Petróleo e do Gás Natural”, editado pela Superintendência de Controle
das Participações Governamentais (SPG) em 2001 (GUIA dos royalties do petróleo e do gás natural. Agência
Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis; coord. geral Décio Hamilton Barbosa. Rio de Janeiro:
ANP, 2001. Disponível em: <http://www.anp.gov.br/doc/conheca/Guia_Royalties.pdf>. Acesso em: jan. de
2007. 156 p.).
202
GUIA dos royalties do petróleo e do gás natural. Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e
Biocombustíveis; coord. geral Décio Hamilton Barbosa. Rio de Janeiro: ANP, 2001. 156 p. Disponível em:
<http://www.anp.gov.br/doc/conheca/Guia_Royalties.pdf>. Acesso em: jan. de 2007. p. 24.
203
Além disso, o preço de venda tem que atender às condições de mercado, quer dizer, não se pode valorar o
petróleo utilizando os preços praticados nas operações entre empresas vinculadas (matriz e filial, sociedade
controladora e controlada ou coligada etc.), pois os preços podem ser manipulados pelas partes envolvidas
(GUIA dos royalties do petróleo e do gás natural. Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis;
coord. geral Décio Hamilton Barbosa. Rio de Janeiro: ANP, 2001. 156 p. Disponível em:
<http://www.anp.gov.br/doc/conheca/Guia_Royalties.pdf>. Acesso em: jan. de 2007. p. 25.).
201
98
entre empresas independentes, quando os interesses do comprador e do vendedor são opostos:
um querendo vender mais caro e outro querendo comprar mais barato204.
Poucos trabalhos acadêmicos e doutrina são encontrados sobre o tema, já que a
inserção de empresas independentes no Brasil é recente. O fim da titularidade do monopólio
da Petrobrás operado a partir da edição da Lei do Petróleo ocorreu em 1997, mas a primeira
empresa independente a operar em solo brasileiro – a Petrorecôncavo S.A. - se deu apenas em
2000205. Uma parte dos acadêmicos demonstra que empresas independentes são empresas que
não têm o ciclo integrado, ou seja, empresas menores que operam a custos mais baixos ou
dominam tecnologias mais avançadas para tornar esses campos maduros comercialmente
viáveis. Argumenta-se que para as empresas independentes, os campos maduros, de ponto de
vista econômico, não são necessariamente marginais, podendo-se reverter a curva de declínio
de produção206. Em sua maioria, os estudos se referem a temáticas econômico-financeiras,
pois a conceituação de empresas integradas e empresas independentes está ligada a fatores de
produção e estruturas econômicas de mercado207.
Em março de 2007, foi criada no Brasil a Associação Brasileira das Produtoras
Independentes de Petróleo (ABPIP). Constituída inicialmente pelas empresas Petrosynergy
204
GUIA dos royalties do petróleo e do gás natural. Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e
Biocombustíveis; coord. geral Décio Hamilton Barbosa. Rio de Janeiro: ANP, 2001. 156 p. Disponível em:
<http://www.anp.gov.br/doc/conheca/Guia_Royalties.pdf>. Acesso em: jan. de 2007. p. 25.
205
COELHO NETO, VALDÍVIO, Competências organizacionais para o desenvolvimento estratégico do negócio
de exploração de petróleo em campos maduros: o caso da Petrorecôncavo S.A. UFBA, 2005. Dissertação de
mestado. p. 26.
206
Aumentar-se-ia a produção em até 50% (COELHO NETO, VALDÍVIO, Competências organizacionais para
o desenvolvimento estratégico do negócio de exploração de petróleo em campos maduros: o caso da
Petrorecôncavo S.A. UFBA, 2005. Dissertação de mestado. p.18.).
207
Citam-se os seguintes trabalhos encontrados: COELHO NETO, VALDÍVIO, Competências organizacionais
para o desenvolvimento estratégico do negócio de exploração de petróleo em campos maduros: o caso da
Petrorecôncavo S.A. UFBA, 2005. Dissertação de mestado. 91 p; ZAMITH, M. Regina M. A.. A nova economia
institucional e as atividades de exploração e produção onshore de petróleo e gás natural em campos maduros no
Brasil. Maria Regina Macchione de Arruda Zamith; orientador Edmilson Moutinho dos Santos, São Paulo, 2005.
Tese de doutorado apresentada junto ao Programa de Interunidades de Pós-Graduação em Energia da
Universidade de São Paulo (PIPGE-USP). 298 p; SANTOS JÚNIOR, Anabal. Produção do petróleo e gás
natural em campos de economicidade marginal no Brasil: uma visão pragmática (Dissertação apresentada ao
Curso de Mestrado em Regulação da Indústria de Energia, Universidade Salvador – UNIFACS). 2006. 152 f, il.
99
Ltda., Consórcio Quantra/Aurizônia Petróleo, Koch Petróleo do Brasil Ltda, Petrogal Brasil
Ltda., Silver Marlin Exploração e Produções de Petróleo e Gás Ltda, W. Washington
Empreendimentos e Participações Ltda., Starfish Oil and Gas Ltda., BrazAlta Brasil Norte
Comercialização de Petróleo Ltda., Coplex Petróleo do Brasil Ltda., Partex Brasil Ltda., prevê
número ilimitado de associados, com enquadramento nas categorias de empresas de pequeno
e médio porte ou que aspirem a esta condição, concessionárias da ANP que atuem no Brasil,
por excelência, na atividade de exploração e produção de petróleo e gás natural.
Em fevereiro do ano anterior, a Associação de Empresas Produtoras de Petróleo e Gás
Natural Extraídos de Campos Marginais do Brasil (APPOM) foi criada A APPOM com o
intuito de promover e defender a atividade de produção de petróleo e gás natural extraídos de
campos marginais. Procurando maximizar os índices de comercialidade e execução de
projetos de revitalização de campos marginais as seguintes empresas fundaram uma sociedade
para atuação nos planos institucional, empresarial, de capacitação e tecnológica e operacional:
Severo & Villares Projetos e Construções Ltda; EGESA ENGENHARIA s.a.; Sinalmig; RAL
Engenharia; Petrorecôncavo S.A.; W.Washington Empreendimentos e Participações Ltda;
Alcom Comércios de Óleos Ltda; CFoster – Serviços e Equipamentos de Petróleo Ltda e o
Consorcio PANERGY/ERG208.
208
SANTOS JÚNIOR, Anabal. Produção do petróleo e gás natural em campos de economicidade marginal no
Brasil: uma visão pragmática (Dissertação apresentada ao Curso de Mestrado em Regulação da Indústria de
Energia, Universidade Salvador – UNIFACS). 2006. 152 f, il. p. 96-97.
100
5 CONCLUSÕES E RECOMENDAÇÕES
Analisados os diplomas legais de definição e inserção de empresas, conclui-se que a
enumeração das fontes históricas da Indústria do Petróleo no Brasil é fundamental para a
compreensão do cenário jurídico-regulatório contemporâneo. Enfatize-se que as inovações
trazidas pelas cartas constituições e pelos diplomas legais específicos formam o legado e a
experiência jurídica da Indústria do Petróleo.
Até a determinação legal do monopólio estatal em 1953, um conjunto de elementos de
política econômica organizam as atividades da Indústria do Petróleo e foram mais influentes
do que a legislação propriamente dita. A incerteza quanto à presença de petróleo em território
nacional não estimulou a intervenção estatal. A participação de particulares, comerciantes
e/ou empresas privadas na primeira fase histórica relacionada foi facilitada pelos regimes
jurídicos adotados da propriedade do solo e do aproveitamento de minas e jazidas. A
nomenclatura e a caracterização das empresas variaram, causando, inclusive, insegurança
jurídica. Contudo, sem a persistência de empreendedores e até mesmo de figuras singulares
nacionais e estrangeiras, a descoberta de Lobato não teria ganhado vulto.
Os fundamentos de segurança nacional de organização das atividades através de
empresas para a pesquisa e lavra de petróleo, inaugurados pela Constituição de 1934, são
exemplos de formação de parâmetros norteadores de vindouras normas reguladoras.
Abandona-se a livre iniciativa para a adoção de um modelo de concessões e autorizações. Os
imperativos de segurança nacional estarão também presentes tanto na lei que instituiu o
monopólio estatal e a titularidade da Petrobrás, quanto em modernos princípios e fontes do
direito do petróleo.
101
Como o monopólio estatal era inflexível entre 1953 e 1997, não houve participação de
empresas petrolíferas privadas no segmento upstream. Adotada pelo ordenamento jurídico
pátrio em decorrência de pressões políticas externas e internas, a estrutura de mercado
também justificou um período de desenvolvimento e amadurecimento das práticas
petrolíferas. No entanto, uma interpretação teleológica do seu status constitucional implica
completar que o monopólio não encerra apenas uma estrutura de mercado, mas configura
garantia estatal à concretização dos princípios da ordem econômica e do interesse público.
O critério de nacionalidade vigeu na quase totalidade da experiência legislativa
brasileira. Foi suprimido apenas em momentos estratégicos e em decorrência do lobby
realizado por governos e empresas investidoras estrangeiras (pós-Primeira Guerra Mundial),
da otimização da produção de petróleo por ameaças de crises energéticas (década de 1970) e
da flexibilização do monopólio estatal do petróleo (Reforma do Estado).
Os contratos de riscos evidenciaram que a exploração e produção de petróleo exige a
combinação de esforços e de fatores a serem analisados no momento de celebração de
contratos de concessão. Os riscos, que promoveram a assinatura destes contratos foram
também uma das principais causas do seu insucesso, advertindo empresários e
empreendedores futuros.
A flexibilização, inaugurada pela Reforma do Estado, significou a abertura do
mercado interno e novas oportunidades para o setor empresarial brasileiro. No entanto,
mesmo a abertura normativa concedida pela Emenda Constitucional nº. 09/1995 à entrada de
novos sujeitos na exploração de petróleo, em um primeiro momento, não atraiu a participação
de companhias internacionais. A instabilidade legislativa brasileira, dada pela ausência de
regramentos específicos em matéria de direito do petróleo; a instabilidade jurídica, devida aos
102
novos fatos que já se desenrolavam; e a ausência de regulação deste setor não tornavam o
Brasil em quase qualquer aspecto atrativo.
Por causa da entrada de agentes privadas na Indústria do Petróleo, tende-se a esquecer
que persiste a vigência e a validade do monopólio constitucional de exploração do petróleo. A
possibilidade de participação de empresas públicas ou privadas nas atividades monopolísticas
do art. 177, I-IV, através de concessão regulamentada por autoridade competente não
configuram inconstitucionalidade, como pacificado pelo STF. A União – proprietária das
jazidas e demais recursos minerais – obteve chancela constitucional para transferir a
propriedade do produto da lavra. Isto quer dizer que o monopólio vige, mas que sua
titularidade já não mais é conferida à Petrobrás. Esta explora atividade econômica em sentido
estrito, sujeitando-se ao regime jurídico das empresas privadas (§ 1º, II, do art. 173 da CF/88),
atuando em regime de competição com empresas privadas que se disponham a disputar, no
âmbito de procedimentos licitatórios (art. 37, XXI, da CB/88), as contratações previstas no §
1º do art. 177 da Constituição do Brasil209.
A edição da Lei do Petróleo e a criação da ANP foram responsáveis por mudanças
jurídicas estruturais na regulação da Indústria do Petróleo. A referida lei se converteu em
verdadeiro código inédito de normas regulamentadoras, tendo em vista a extensa cadeia
produtiva. Foi também fundamento para a edição de leis específicas quanto à licitação e
209
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Monopólio. Conceito e classificação. Petróleo, ás
natural e outros hidrocarbonetos fluídos. Bens de propriedade exclusiva da União. Art. 20, CF/88. Monopólio da
atividade de exploração do petróleo, do gás natural e de outros hidrocarbonetos fluídos. Art. 177, I a IV e §§ 1º e
2º, CF/88. Regime de monopólio específico em relação ao art. 176 da Constituição. Distinção entre as
propriedades a que respeitam os arts. 177 e 176, CF/88. Petrobras. Sujeição ao regime jurídico das empresas
privadas [art. 173, § 1º, II, 88]. Exploração de atividade econômica em sentido estrito e prestação de serviço
público. art. 26, § 3º, lei nº. 9.478/97. Constitucionalidade. comercialização administrada por autarquia federal
[ANP]. Exportação autorizada somente se observadas as políticas do CNPE, aprovadas pelo Presidente da
República [art. 84, II, CF/88]. Ação direta de inconstitucionalidade nº. 3273/DF. Requerente: Governador do
Estado Do Paraná. Requerido: Presidente da República. Relator: Min. Carlos Britto. Brasília, 16 de março de
2005. DJ 02-03-2007. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/pesquisa.asp>. Acesso em: 20
de jan. de 2007.
103
concessão de blocos exploratórios e contendo Áreas Inativas com acumulações marginais e
para a atuação reguladora pela ANP da inserção de empresas e agentes no mercado.
Os instrumentos jurídicos abordados – portarias da ANP, Lei do Petróleo, resoluções
do CNPE, editais das rodadas de licitações, e contratos de concessão – ostentam expressões
desconhecidas ao universo licitatório da ANP até a publicação do Edital Parte B da Sétima
Rodada de Licitações. “Áreas inativas”, “campos maduros” e “campos marginais” não eram,
até aquele momento, acepções costumeiras do ordenamento jurídico pátrio. A ANP e o CNPE
optaram pela adoção de um conceito econômico para as chamadas Áreas Inativas com
Acumulações Marginais, quer fossem os campos maduros ou marginais, na proporção em que
se relacionam a índices de produtividade.
Entende-se que a transposição da exigência de patrimônio líquido mínimo empresarial
para a secção concernente à qualificação técnica, ocorrida a partir do Edital Parte B,
significou a vinculação dos blocos ofertados à capacidade econômico-financeira da empresa
habilitada. Em outras palavras, a ANP procurou uniformizar a capacidade econômicofinanceira das empresas operadoras a serem contratadas. A diminuição do patrimônio líquido
exigido para operação em blocos contendo Áreas Inativas com Acumulações Marginais
buscou a inserção de pequenas e médias empresas, mas significou a diminuição dos riscos
inerentes à exploração e produção de campos marginais e/ou maduros.
Abraça-se a definição de concessionário nas Cláusula Primeira, 1.2.11, primeira parte,
Sétima Rodada de Licitações; e Cláusula Primeira, 1.2.12, primeira parte, Segunda Rodada de
Licitações, para compreender a participação de empresas privadas nas concessões petrolíferas.
Reputa-se correto conceituar empresa concessionária de campos marginais como empresa
operadora e demais empresas integrantes do consórcio, bem como cada um de seus eventuais
cessionários, nos termos das definições contratuais do contrato de concessão, que
104
solidariamente organiza a produção e/ou a circulação de bens e serviços específicos e
monopolísticos de exploração, desenvolvimento, produção, avaliação, reabilitação e produção
de petróleo.
Mais à diante, percebe-se que o CNPE e a ANP fizeram referência a pequenas e
médias empresas de forma genérica, pois se levadas em consideração as definições legais
destas espécies, elas não são inteiramente convergentes à qualificação técnica dos editais da
ANP. Com fulcro nas disposições legais aplicáveis às microempresas e empresas de pequeno
porte e disposições legais e contratuais da Indústria do Petróleo, conclui-se que não há
parâmetros jurídicos seguros para equiparação de empresas concessionárias operadoras em
Áreas Inativas com Acumulações Marginais à tipologias de micro, pequenas e médias
empresas. sugere-se à ANP, ao CNPE e ao MME a realização de pesquisas econômicas e
estatísticas, para fiscalizar e regular a inserção de micro, pequenas e médias empresas na
Indústria do Petróleo.
De outra feita, ressalta-se que a conceituação de empresa independente parte da
oposição a uma empresa integrada, contrapondo-se a esta. Expressa, assim, a não-integração
das suas bases produtivas. Estudados os conceitos doutrinários e costumeiros da Indústria do
Petróleo, recomenda-se a seguinte definição inicial: empresa independente é toda empresa
concessionária do segmento upstream e que realiza de forma não-integrada a outras fases da
cadeia, as atividades econômicas de exploração, desenvolvimento e/ou produção da Indústria
do Petróleo. Por fim, Recomenda-se ainda a prática de estudos para adequação do conceito de
empresas independentes e para traçar o perfil dessas empresas no setor petróleo. Alcançados
os objetivos do trabalho, encorajam-se trabalhos futuros para o aperfeiçoamento e
aprofundamento dos temas trazidos à tona.
105
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117
ANEXOS
118
ANEXO I
Tabelas sobre a exploração de petróleo no início do século XX
Perfurações realizadas pelo SGMB
Exploração de petróleo – 1919-30
Anos
Estados
PR
SP
RS
SC
BA
AL
PA
Total
1919
1
1
1920
1
1
2
4
1921
1
2
1
4
1922
3
1
1
5
1923
1
2
1
4
1924
1
1
1
1
4
1925
3
1
4
1926
1
1
1
3
1927
1
2
2
2
7
1928
2
1
3
1929
2
3
2
4
11
1930
1
1
Total
7
18
1
4
6
6
9
51
Fonte: DIAS, J.; QUAGLINO, M. A questão do petróleo no Brasil: uma história da Petrobrás. São Paulo:
CPDOC/SERINST – Fundação Getúlio Vargas – Petróleo Brasileiro S.A., 1993. p. 13.
Quadro de concessões para a exploração de petróleo
1937-50
Ano
Total
Empresas
Particulares
Estados
1937
10
4
6
BA (9); SE (1)
1938
14
3
11
SC (2); AL (5); SE (2); SP (1); PE (1); MT (3)
1939
17
3
14
PR (4); (SE (3); SP (1); RJ (1); BA (6); PE (1)
1940
19
10
9
RJ (3); MA (2); BA (7); MT (1); PE (1); SP (3); SE (2)
1941
10
10
SC (1); RS (1); RJ (1); SE (6); CE (1)
1942
1
1
RS (1)
1943
2
2
SC (1); RS (1)
1944
1
1
RJ (1)
1945
9
9
SC (3); PR (5); SP (1)
1946
5
1
4
SP (3); RS (1); SE (1)
1947
3
3
SP (2); MT (1)
1948
7
7
SP (5); SC (1); SE (1)
1949
1
1
SE (1)
1950
6
6
CE (4); PR (2)
Fonte: DIAS, J.; QUAGLINO, M. A questão do petróleo no Brasil: uma história da Petrobrás. São Paulo:
CPDOC/SERINST – Fundação Getúlio Vargas – Petróleo Brasileiro S.A., 1993. p. 25.
119
ANEXO II
Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis
Comunicado de 12/01/2007
Tendo em vista as orientações emitidas por nossa Procuradoria, informamos que a Oitava
Rodada encontra-se suspensa, integralmente, em razão da liminar concedida pelo Juízo da 9ª
Vara Federal do Distrito Federal (JF/DF). Também encontra-se em vigor, outra liminar
proferida pela 3ª Vara da Justiça Federal do Rio de Janeiro, que afastou a incidência da regra
limitadora de ofertas prevista nos itens 4.5 e 4.8 do Edital.
Até o presente momento, não há pronunciamento judicial da JF/DF a respeito da questão,
sendo assim estão suspensos todos os atos subseqüentes ao momento da interrupção, o que
inclui o cronograma, bem como estão indefinidos os atos já praticados.
Informamos que a ANP está tomando as devidas providências para a normalização do
processo.
Tão logo tenhamos uma definição dessa situação, comunicaremos os passos seguintes e
cronograma.
Atenciosamente,
Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP)
120
ANEXO III
Os números da Sétima Rodada de Licitações se referem às empresas inscritas para a Áreas Inativas com
Acumulações Marginais. Fonte: Relatório de Gestão 2005. Agência Nacional do Petróleo. Disponível em:
<http://www.anp.gov.br/doc/conheca/Relatorio_de_Gestao_ANP_2005.pdf>.
121
ANEXO IV
CRITÉRIOS DE CLASSIFICAÇÃO DE PARA MICRO, PEQUENAS, MÉDIAS E GRANDES EMPRESAS NO BRASIL, SEGUNDO O Nº. DE EMPREGADOS,
RECEITA OPERACIONAL BRUTA ANUAL E FATURAMENTO BRUTO ANUAL, POR GRANDE GRUPO DE ATIVIDADE ECONÔMICA
Fonte: SEBRAE-MG. Disponível em: <http://www.cbicdados.com.br/files/textos/011.pdf>. Acesso em: 20 de fev. de 2007.
(1) Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas
(2) Fundação de Comércio Exterior
(3) Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social.
(4) Banco de Desenvolvimento do Estado de Minas Gerais
(5) Banco do Brasil
(6) Critério de classificação segundo faturamento anual
122
ANEXO V
Quadro/Resumo da evolução histórica da participação de empresas na Indústria do Petróleo
no Brasil
Instrumento jurídico
Período
Forma de
participação de agentes
Duração
que autorizou
a participação de
agentes
Livre iniciativa
1858-1981
Concessões/Autorizações 1891-1934
1º
Estaduais
Autorizações
Monopólio estatal
3º
Flexibilização
propriedade
do solo
Decreto Imperial
Regaliano
Concessões/Autorizações
Acessão
Estaduais
1934-1953
Federais
2º
Regime da
Autorizações
Dominial
Federais
1953-1997
1997- ...
Lei Ordinária
Monopólio estatal
Contrato de Concessão
Dominial