UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
O ESTADO DE DEFESA E O ESTADO DE SÍTIO NO
ATUAL ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
SAMUEL BORGES GOMES
Itajaí (SC), 2009
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
O ESTADO DE DEFESA E O ESTADO DE SÍTIO NO
ATUAL ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
SAMUEL BORGES GOMES
Monografia submetida à Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de
Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Dr. Josemar Sidinei Soares
Itajaí (SC), 2009
AGRADECIMENTO
Ao Professor Josemar Sidinei Soares por todo
apoio e zelo no auxílio à esta Pesquisa.
Aos demais professores da UNIVALI, que não
saberia nominar, porém que de uma forma ou
outra contribuíram com a presente Monografia,
seja com uma sugestão bibliográfica ou uma
observação.
DEDICATÓRIA
Aos meus pais Wolni e Heloiza, sem os quais
nada disso seria possível.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, 30 de outubro de 2009.
Samuel Borges Gomes
Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Samuel Borges Gomes, sob o
título O Estado de Defesa e o Estado de Sítio no atual ordenamento jurídico
brasileiro, foi submetida em 19 de novembro de 2009 à banca examinadora
composta pelos seguintes professores: Josemar Sidinei Soares (orientador) e
Pollyanna Maria da Silva, e aprovada com a nota dez.
Itajaí/SC, 19 de novembro de 2009.
Josemar Sidinei Soares
Orientador e Presidente da Banca
Pollyanna Maria da Silva
Examinadora
ROL DE CATEGORIAS
Estado de Calamidade Pública: ”estado de calamidade pública: o
reconhecimento pelo poder público de situação anormal, provocada por
desastres, causando sérios danos à comunidade afetada, inclusive à
incolumidade ou à vida de seus integrantes.”1
Estado de Defesa: “Estado de defesa é a medida decretada pelo Presidente da
República, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional,
para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a
ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade
institucional ou atingidas por calamidadesde grandes proporções na natureza,
devendo submeter a sua justificação e o ato respectivo, em vinte e quatro horas, à
apreciação do Congresso Nacional que decidirá por maioria absoluta (...) aplicase a locais restritos e determinados (...) tem um executor”2
Estado de Exceção: “uma instituição legal, previamente preparada, que, a fim de
assegurar a paz pública, organiza o reforço do poder executivo, atenuando a
separação entre a autoridade militar e a autoridade civil, fazendo passar da
autoridade civil à autoridade militar uma parte dos poderes de polícia e uma parte
do poder repressivo sobre a população civil; este reforço será realizado em caso
de perigo iminente resultante de uma guerra estrangeira, uma insurreição armada,
por decisões declarando o estado de sítio que serão seguidas, logo que possível,
de decisão levantando o estado de sítio”3
Estado de Sítio: “O estado de sítio corresponde a suspensão temporária e
localizada de garantias constitucionais, apresentando maior gravidade do que o
estado de defesa e obrigatoriamente o Presidente da República deverá solicitar
autorização da maioria absoluta dos membros da Câmara dos Deputados e do
Senado Federal para decreta-lo.”4
Situação de Emergência: “situação de emergência: o reconhecimento pelo
poder público de situação anormal, provocada por desastres, causando danos
superáveis pela comunidade afetada”5.
1
Art. 3º, IV, do Decreto 5376/05.
2
FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição Brasileira. V. 5. São Paulo: Editora Saraiva, 1992, p.. 193
3
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional. 5. Ed.. São Paulo: RT, 1989, p. 633.
4
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 Ed. São Paulo: Editora Atlas S.A, 2006, p. 647.
5
Art. 3º, III, do Decreto 5376/05.
SÚMARIO
RESUMO ........................................................................................... 1
INTRODUÇÃO ................................................................................... 3
CAPÍTULO 1 ....................................................................................... 6
CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O ESTADO DE EXCEÇÃO ....6
1.1 ESTADO DE DIREITO E HARMONIA SOCIAL .............................................. 6
1.2 A ESTABILIDADE SOCIAL E SUA DEFESA ................................................. 9
1.3 CONCEITO DE ESTADO DE EXCEÇÃO ......................................................13
1.4 CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO ESETADO DE EXCEÇÃO ....................... 18
1.5 PRESSUPOSTOS DA NORMATIZAÇÃO DO DIREITO DE EXCEÇÃO ...... 21
1.5.1 CONCEITUAÇÃO .......................................................................... 22
1.5.2 FINALIDADE ................................................................................22
1.5.3 JUSTIFICATIVA E OPORTUNIDADES .............................................23
1.5.4 PROCEDIMENTOS .........................................................................25
1.6 PRINCÍPIOS DO ESTADO DE EXCEÇÃO .................................................... 26
1.6.1 TEMPORALIDADE ..........................................................................26
1.6.2 NECESSIDADE ..............................................................................28
1.6.3 TERRITORIALIDADE ......................................................................29
1.6.4 FINALISTA.....................................................................................30
CAPÍTULO 2 ..................................................................................... 31
ESTADO DE DEFESA ...................................................................... 31
2.1 SOBRE OUTRAS MEDIDAS EMERGÊNCIAIS ............................................ 31
2.1.1 INTERVENÇÃO FEDERAL E ESTADUAL ............................................. 32
2.1.2 SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA E ESTADO DE CALAMIDA PÚBLICA... 33
2.2 ESTADO DE DEFESA .......................... .........................................................37
2.2.1 CONCEITO .................................................................................. 36
2.2.2 ARTIGO 136, "CAPUT"................................................................ 37
2.2.3 ARTIGO 136, §1º, ‘CAPUT’ DA CRFB/88 .....................................41
2.2.4 ARTIGO 136, §1º, I, “CAPUT” DA CRFB/88................................. 43
2.2.5 ARTIGO 136, §1º, I, A, DA CRFB/88 ............................................ 44
2.2.6 ARTIGO 136, §1º, I, B, DA CRFB/88 .............................................45
2.2.7 ARTIGO 136, §1º, I, C, DA CRFB/88 .............................................48
2.2.8 ARTIGO 136, §1º, II, DA CRFB/88 ............................................... 49
2.2.9 ARTIGO 136, §2º, DA CRFB/88 ....................................................52
2.2.10 ARTIGO 136, §3º, DA CRFB/88 ..................................................54
2.2.11 ARTIGO 136, §3º, I, DA CRFB/88 .............................................. 54
2.2.12 ARTIGO 136, §3º, II, DA CRFB/88 ..............................................58
2.2.13 ARTIGO 136, §3º, III, DA CRFB/88 ............................................ 59
2.2.14 ARTIGO 136, §3º, IV, DA CRFB/88 ........................................... 61
2.2.15 ARTIGO 136, §4º, DA CRFB/88 ................................................. 61
2.2.16 ARTIGO 136, §5º, DA CRFB/88 ..................................................64
2.2.17 ARTIGO 136, §6º, DA CRFB/88 ..................................................65
2.2.18. ARTIGO 136, §7º, DA CRFB/88 ...................................................... 66
CAPÍTULO 3 .................................................................................... 70
ESTADO DE SÍTIO .......................................................................... 70
3.1 ESTADO DE SÍTIO ..................................................................................70
3.1.1 ART. 137, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ....................... 71
3.1.2 ARTIGO 137, I, DA CRFB/88 ..........................................................73
3.1.3 ARTIGO 137, II, DA CRFB/88 .........................................................74
3.1.4 ARTIGO 137, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CRFB/88 ........................ 74
3.1.5 ARTIGO 138, CAPUT, DA CRFB/88 ............................................... 75
3.1.6 ARTIGO 138, §1º, DA CRFB/88 ......................................................80
3.1.7 ARTIGO 138, §2º, DA CRFB/88 ......................................................81
3.1.8 ARTIGO 138, §3º, DA CRFB/88 ......................................................82
3.1.9 ARTIGO 139, “CAPUT”, DA CRFB/88 ........................................... 84
3.1.10 ARTIGO 139, I, DA CRFB/88 ........................................................85
3.1.11 ARTIGO 139, II, DA CRFB/88........................................................88
3.1.12 ARTIGO 139, III, DA CRFB/88........................................................90
3.1.13 ARTIGO 139, IV, DA CRFB/88........................................................91
3.1.14 ARTIGO 139, V, DA CRFB/88 ........................................................93
3.1.15 ARTIGO 139, VI, DA CRFB/88........................................................95
3.1.16 ARTIGO 139, VI, DA CRFB/88........................................................95
3.1.17 ARTIGO 139, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CRFB/88 ....................... 96
3.2. DISPOSIÇÕES GERAIS ............................................................................... 96
3.2.1 ARTIGO 140 DA CRFB/88 ..........................................................................96
3.2.2 ARTIGO 141, “CAPUT”, DA CRFB/88 .......................................................98
3.2.3 ARTIGO 140, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CRFB/88 ...................................98
3.3 CONSIDERAÇÕES ADICIONAIS ................................................................ 101
3.3.1 IMPOSSIBILIDADE DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO ........ ....................101
3.3.1 ELEIÇÕES EM ESTADO EXCEPCIONAL ...............................................102
CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................ 104
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ........................................ 106
ANEXOS......................................................................................... 109
RESUMO
Trata-se a presente pesquisa da análise de dois institutos
de exceção contidos no ordenamento jurídico brasileiro, qual sejam, o Estado de
Defesa e o Estado de Sítio. Para compreender os institutos de exceção é feita em
um primeiro momento uma abordagem sobre o Estado de Direito em paralelo com
o Estado de Exceção, sendo aquele primeiro o Estado onde o mesmo ente que
dita as leis, se obriga a cumpri-las. Já por Estado de Exceção fala-se em uma
situação grava e excepcional que faz com que os ditames e limites impostos ao
Estado por ele próprio e pelas leis, necessitem ser quebrados em face de tal
ameaça e a fim de restabelece-la. Quando se autoriza a medida, qual o tempo de
sua duração, quais direitos podem ser suprimidos, o que justifica tais restrições, é
o cerne do presente trabalho, ou seja, abordar como o Estado Brasileiro prevê a
solução de crises de natureza excepcional, focadas no paralelo de, embora o
mesmo Estado que assegura direitos e se auto-reprime, pode em determinados
momentos ter “poderes absolutos”. Quanto à Metodologia empregada, registra-se
que, na Fase de Investigação6 foi utilizado o Método Indutivo7, na Fase de
Tratamento de Dados o Método Cartesiano8, e, o Relatório dos Resultados
expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva. Nas
diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas do Referente9, da
Categoria10, do Conceito Operacional11 e da Pesquisa Bibliográfica12. Ao final
verifica-se que embora tratem-se de estados excepcionais, a constituição lhe
trouxe medidas e freios, sendo o Estado de Defesa, forma mitigada de Estado de
6
“[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente estabelecido[...]. PASOLD,
Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora,
2007 , p. 101.
7
“[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral
[...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OABSC editora, 2007 , p.. 104.
8
Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A
monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001 , p. 22-26.
9
“[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de
abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, César. Prática da Pesquisa
jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007 , p. 62.
10
“[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luiz. Prática da
Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007 , p. 31.
11
“[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das
idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. 10 ed.
Florianópolis: OAB-SC editora, 2007 , p. 45.
12
“Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da
Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007 , p. 239.
Sítio, um modo de solução de crises que possibilita a restrição limitada de direitos
e áreas de abrangência, sendo aquele outro a ultima ratio em sistema de solução
de crises, admitindo-se em tese a supressão de todas as garantias
constitucionais, nos termos propostos na pesquisa.
3
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto os institutos do
Estado de Defesa e Estado de Sitio dentro do atual ordenamento jurídico pátrio.
O objetivo institucional desse trabalho monográfico é a
obtenção do Título de Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI, Centro de Ciências Sociais e Políticas, campus Itajaí.
Já seu objetivo geral é conhecer os institutos do Estado de
Defesa e Estado de Sítio, verificar como se dá sua decretação, quando tal medida
é cabível, o procedimento formal pelo qual ocorre sua decretação, a possibilidade
de restrição de direitos fundamentais no todo ou em parte, utilizando-se a
interpretação gramatical da norma quanto do auxílio doutrinário.
O presente trabalho se inicia com considerações gerais
sobre o Estado de Exceção, traçando-se um paralelo breve com o Estado de
Direito, conceitos, princípios, conseqüências jurídicas e aporte doutrinário.
No Capítulo 2, passa-se a análise dos institutos de exceção
no ordenamento brasileiro vigente, com explanações gerais sobre a intervenção
federal e decretação de estado de calamidade pública ou situação de emergência,
visto a confusão que pode gerar com o cerne do trabalho em si. Após dirimir estas
dúvidas, no mesmo capitulo analisa-se os dispositivos constitucionais referentes
ao Estado de defesa, tanto gramatical quanto doutrinariamente.
Já no Capitulo 3 é abordado Estado de Sítio, sendo utilizada
a mesma forma de pesquisa do capitulo anterior, bem como as disposições gerais
que
fazem
referência
à
ambos
os
institutos
estudados,
além
de
complementarmente serem vistas algumas questões incidentais também
pertinentes ao tema.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações
Finais,
nas
quais
são
apresentados
pontos
conclusivos
4
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre o Estado de Defesa e Estado de Sítio no ordenamento jurídico brasileiro,
não só atual, mas porque não, um possível aprofundamento futuro com análise
histórica do instituto no país e correlatos no mundo.
Para a presente monografia foram levantadas as hipóteses
de que o Estado de Defesa e de Sítio poderia, por excepcionalidade que lhe é de
caráter, revogar direitos e garantias fundamentais, no todo ou em parte. Cogitouse a hipótese de existir uma “lógica constitucional”, ou seja, determinadas
restrições a revogação ou mitigação de direitos quanto a possibilidade de
restrição sem limites, face que por ser exceção e tratar-se de casos extremos, ser
difícil vislumbrar tais hipóteses por ocasião da criação da norma constitucional.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação13 foi utilizado o Método Indutivo14, na Fase de Tratamento de
Dados o Método Cartesiano15, e, o Relatório dos Resultados expresso na
presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas do Referente16, da Categoria17, do Conceito Operacional18 e da
Pesquisa Bibliográfica19.
13
“[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente estabelecido[...]. PASOLD,
Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora,
2007 , p. 101.
14
“[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral
[...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OABSC editora, 2007 , p.. 104.
15
Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A
monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001 , p. 22-26.
16
“[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de
abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, César. Prática da Pesquisa
jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007 , p. 62.
17
“[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luiz. Prática da
Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007 , p. 31.
18
“[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das
idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. 10 ed.
Florianópolis: OAB-SC editora, 2007 , p. 45.
19
“Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da
Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007 , p. 239.
5
CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O ESTADO DE EXCEÇÃO
1.1 ESTADO DE DIREITO E HARMONIA SOCIAL
Trata-se o Brasil de um Estado de Direito, ou seja, um
Estado no qual os conflitos de interesses são resolvidos por intermédio da lei,
sendo esta inclusive uma limitação aos poderes do Estado.
Como bem leciona J. J. Gomes Canotilho:
O estado de direito é um estado constitucional. Pressupõe a existência
de uma constituição normativa estruturante de uma ordem jurídica
normativa fundamental vinculativa de todos os poderes públicos. A
constituição confere à ordem estadual e aos actos do poder público
medida e forma. Precisamente por isso, a lei constitucional não é
apenas – como sugeria a teoria tradicional do estado de direito – uma
simples lei incluída no sistema ou no complexo normativo-estatal. Tratase de uma verdadeira ordenação normativa fundamental dotada de
supremacia – supremacia da constituição – e é nessa supremacia
normativa da lei constitucional que o ‘primado do direito’ do estado de
direito encontra uma primeira e decisiva expressão (...) A limitação do
Estado pelo próprio direito teria de estender-se ao próprio soberano,
este estava também submetido ao império da lei (...) O estado de direito
cumpria e cumpre bem as exigências que o constitucionalismo salientou
relativamente à limitação do poder político. O estado constitucional é,
assim, e em primeiro lugar, o Estado com uma Constituição limitador do
poder através do império ao direito. As idéias do ‘governo de leis e não
de homens’, de ‘Estado submetido ao direito’, de ‘constituição como
20
vinculação jurídica do poder.
Assim, é da essência do Estado Brasileiro a estruturação do
próprio Estado e do Direito por meio de uma norma jurídica suprema, a
Constituição, que do mesmo modo que institui seu modo de funcionamento, limita
sua atuação e criando direitos individuais.
Nas palavras de Aricê Moacyr Amaral dos Santos o direito
“pressupõe um equilíbrio entre a ordem do ‘dever ser’ e a ordem do ser’”21,
20
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 Ed. Coimbra: Almedina, 2005,
p. 94, 98, 245/246.
21 SANTOS, Aricê Moacyr Amaral. O Estado de Emergência. 3 Ed. São Paulo: Sugestões Literárias, 1981, p. 32.
6
portanto o objetivo da lei é regular as relações humanas, o dever ser nada mais é
do que a conduta que se espera e compele que tenhamos, para que seja possível
uma convivência harmônica em sociedade, sob pena de assim não ser entrarmos
em conflito com a norma legal, conseqüentemente gerando desordem social.22
Por tal razão inclusive, justifica-se a necessidade da
existência das sanções quando não ocorre a sinergia entre a prescrição do ser
com o dever ser da norma. Neste caso se prescreve uma punição para assim
tentar coibir a prática e reprimir as que ocorreram, servindo ainda de exemplo
para o próprio infrator e sociedade, além de tentar reparar o dano causado.
Hans Kelsen, em sua doutrina, trabalha a idéia de que
Estado de Direito e Estado são palavras redudantes, vez que “Se o Estado é
reconhecido como uma ordem jurídica, se todo Estado é um Estado de Direito,
essa expressão representa pleonasmo”23.
Em que pese isto, para fins de conceituação na presente
monografia, trabalharemos a idéia de que o Estado de Direito nada mais é do
que um plexo de normas, de competências, de órgãos e funções. Isso
equivale dizer, em outras palavras, que o Estado é uma organização
jurídica, que nasce, age e existe para fins de direito, por obra do Direito
(...) todo Estado é portanto um Estado de Direito na medida em que é
24
estabelecido por dada ordem jurídica
Novamente recorrendo a Kelsen, vê-se que a expressão
Estado de Direito serve para designar apenas “um tipo especial de Estado, a
saber, aquele que satisfaz os requisitos da democracia e da segurança jurídica”25,
isto seguindo a lógica de que todo Estado seria de Direito vez que possui como
fundamento idéias e princípios, os quais fazem as vezes de normas jurídicas.
22
“o direito comprende-se como um meio de ordenação racional e vinculativa de uma comunidade organizada e, para
cumprir esta função ordenadora, o direito estabelece regras e medidas, prescreve formas e procedimentos e cria
instituições”. - CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 Ed. Coimbra:
Almedina, 2005 , p. 243.
23 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 5 Ed. São Paulo: Editora Martins Fontes, 1997, p. 417
24 SANTOS, Aricê Moacyr Amaral. O Estado de Emergência. 3 Ed. São Paulo: Sugestões Literárias, 1981, . 32
25 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 5 Ed. São Paulo: Editora Martins Fontes, 1997, p. 417.
7
O Estado de Direito, espécie de Estado, conforme
supracitado, assim o é, pois os requisitos da democracia e segurança jurídica
satisfeitos são da ordem de que a matéria legislativa por ele emitida “limita o
poder do Estado, dando-lhe organização acessível à interferência direta da
sociedade e, ao mesmo tempo, permitindo que esta e seus componentes
individuais dele se defendessem, nos termos da lei.”26
Portanto, a mesma lei que delimita a ação do cidadão é
válida para o Estado, o que gera segurança a medida que o mesmo tem seu
direito protegido mesmo perante o ente estatal, além de segurança vez que os
atos deste para terem validade devem seguir as diretrizes legais, logo há
limitações que são do conhecimento público.
Dentro deste contexto temos o surgimento do Direito
Constitucional e das Constituições, nas palavras de Paulo Bonavides “em resumo,
definido como o ordenamento jurídico supremo do Estado (...) consubstancia-se
numa idéia fundamental: a limitação da autoridade governamental.”27
Citando novamente Kelsen é “o conjunto de regras
concernentes à forma do Estado, à forma do governo, ao modo aquisição e
exercício do poder, ao estabelecimento de seus órgãos, aos limites de sua
ação”28
Outrossim, o objetivo da Constituição, como impregnado em
seu próprio nome é constituir algo, ou seja, a criação de um sistema de
ordenamento jurídico racional, coerente e harmônico.29
As divagações supra visam apenas sedimentar um único
entendimento basilar: trata-se o Brasil de um Estado de Direito, espécie de
Estado, o qual soluciona seus conflitos através da Lei, que regulamenta as ações
26
CENEVIVA, Walter. Direito Constitucional Brasileiro. 3 Ed: São Paulo: Saraiva, 2003, p.. 02
27
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 20 Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007, p.. 36
28
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 5 Ed. São Paulo: Editora Martins Fontes, 1997, p.. 308
29
“Nesse sentido geral, Constituição é a organização de alguma coisa. Em tal acepção, o termo não pertence apenas ao
vocabulário do Direito Público. Assim, conceituado é evidente que o termo se aplica a todo grupo, a toda sociedade, a todo
Estado. Designa a natureza peculiar de cada Estado, aquilo que faz este ser o que é (...) em sua acepção geral pode
designar a sua organização fundamental (do estado – adendo nosso) (...) organização jurídica fundamental” FERREIRA
FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 32 Ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 332.
8
humanas e estatais, visando um sistema, em tese, prático e harmônico para
desenvolvimento e atuação do homem. A mesma Lei que soluciona conflitos limita
o poder de atuação Estatal, tendo como base constitutiva de tal poder a norma
Jurídica chamada Constituição.
1.2 A ESTABILIDADE SOCIAL E SUA DEFESA
Tem o Estado, portanto como uma das suas razões
fundamentais de existência a defesa da estabilidade social. De modo sintético
poderia-se dizer que trata-se esta da normalidade da conduta humana, a qual se
tenta obter pela normatização de condutas, assegurando direitos e prescrevendo
deveres, dentro de um contexto de funcionamento lógico, portanto, as prescrições
legais são feitas visando-se sua aplicação em um contexto de normalidade da
conduta humana ou da vida em sociedade.
Um contexto de normalidade da conduta humana é um
conceito vago, no entanto deve-se levar em conta que a ‘normalidade de conduta’
é variável de cultura para cultura, vez que o que pode ser considerado como
corriqueiro em uma cultura pode ser considerado como ultrajante em outra.
De modo breve a Lei existe para ser aplicada no contexto
normal de vivência de uma sociedade, mesmo porque o Legislador na hora de
criá-la não poderia fazê-lo de outro modo, já que não embarcaria situações nas
quais não existissem na prática, o direito é portanto um reflexo dos costumes e
cultura de uma sociedade.
Por isso que, na ocorrência de situações excepcionais, que
fogem a esta idéia de harmonia e normalidade30, não é possível assegurar a
eficácia plena de tais normais, vez que foram projetadas para um contexto, não
podendo ser aplicadas do modo que deveriam em ocasião diversa.
30
“A normalidade jurídica é a regra, com a observância da ordem constitucional pelos indivíduos que integram uma dada
sociedade política. Alguma desconformidade sempre haverá entre a positividade normativa e a realidade políticoeconômica-social. Aluhres, fatores incontáveis e imponderáveis, de toda ordem, podem extremar ainda mais tal
convivência. Bem, por isso, a experiência dos constituintes, de todo os povos, sempre verificou a possibilidade das crises
atentarem contra a Constituição e, assim, contra o Estado e a ordem jurídica” SANTOS, Aricê Moacyr Amaral. O Estado
de Emergência. 3 Ed. São Paulo: Sugestões Literárias, 1981, p. 24.
9
Certamente não são todas as ocasiões passíveis de gerar
tal situação de anormalidade, haja vista que o próprio ordenamento jurídico
sabedor da complexidade humana, possui normas que a principio fogem do
contexto normal de harmonia de relações, mas que são previsíveis, como por
exemplo, a tipificação de crimes ou normas gerais de reparação civil, já que a
intenção da norma é buscar a vida em conjunto pacifica, sendo no entanto
inevitável à ocorrência de desavenças.
Acima de tudo estas situações excepcionais seriam,
portanto, aquelas em que o Estado não consegue garantir a ordem pelos sues
meios usuais, ou seja, sua soberania e autoridade estão de tal modo abalados,
que não haveria como assegurar o direito pelas vias normais, surgindo o Estado
de Exceção.
A título de exemplo, cria-se um caso hipotético que
ocorreria no Estado Brasileiro.
É notório, que por força Constitucional os brasileiros
possuem o direito fundamental de ir e vir, assegurado no art. 5°, XV, da CRFB/88.
Um cidadão brasileiro tem seu direito violado por um
hospital, o qual trancafia o mesmo em seu quarto uma vez que não pagou a conta
dos cuidados médicos.
O cidadão recorre ao Estado, através do Poder Judiciário
por meio de um Habeas Corpus, remédio constitucional para assegurar o direito
de ir e vir do cidadão, que avalia a situação e verifica que o direito dele está
violado, utiliza seu poder de policia, compelindo o hospital a libera-lo, restaurando
o direito violado.
Caso o hospital não o faça por acatamento a ordem, o
Judiciário poderá usar do Poder de Policia do Estado para fazer valer a eficácia
da norma.
Têm-se aqui um exemplo de uma situação em que o
Estado diz o direito e assegura seu cumprimento, visto que dentro de um contexto
10
normal de vida em comunidade, ou seja, as instituições do Estado estão intactas
e o Hospital obedecerá a lei judicial, ou em último caso o Estado usará o Poder de
Policia para fazer valer o direito.
Agora se lida com outra situação hipotética. O mesmo
cidadão está andando na rua quando é interpelado por um militar de um outro
país que invadiu e sitiou sua cidade. O militar ordena que o cidadão vá para sua
residência e está proibido de sair de lá.
Neste caso, o cidadão nem sequer conseguir interpor o
remédio jurídico cabível, pois a situação é tal, tão fora do contexto normal que fica
inviável a utilização dos meios convencionais de combate a agressão. No entanto,
mesmo concebendo que este conseguisse interpor um Habeas Corpus e o
Judiciário concede-se a ordem para que este fosse liberto de sua prisão
domiciliar, esta seria sem eficácia, pois o Estado invasor não se sujeitaria a ordem
brasileira, o poder de policia aqui não vale do modo que deveria valer, o contexto
é outro, há uma situação excepcional em que o direito não pode ser garantido
pelos meios normais.
O Brasil teria, por exemplo, que enviar militares e repelir a
agressão estrangeira para que o cidadão pudesse novamente transitar livremente.
O contexto excepcional faria com que o Brasil tivesse que agir de modo fora do
usual, diferente do que normalmente agiria, pois as normas que valiam para o
contexto de normalidade aqui não valem, há Estado de Exceção.
Na lição de Celso Ribeiro Bastos:
O Estado Democrático de Direito só pode sobreviver sob um regime de
normalidade jurídica. Assim, o respeito às regras do jogo lhe é
essencial. No entanto, em algumas situações esta normalidade é
rompida, pondo em risco todos os valores juridicamente
consubstanciados. Para reconduzir a situação aos trilhos
constitucionais, o constituinte previu, extraordinariamente, institutos
31
próprios.
31
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 1 Ed. São Paulo: Celso Bastos Editora, 2002, p. 683.
11
Portanto, para que o Estado possa garantir a eficácia das
normas jurídicas é necessário que o contexto seja o de normalidade e possam
solucionar o impasse pelos meios que usualmente possuem, logo, que todas suas
instituições e mecanismos estejam em perfeita ordem, caso contrário a própria
situação de anormalidade gerará empecilhos que impossibilitarão garantir a
eficácia estatal pelas vias ordinárias.
Assim, necessário se faz a previsão ou menção a medidas
excepcionais nestas situações, pois como já visto o Estado também deve seguir
as leis que cria, portanto tais medidas e casos extraordinários devem estar
legalmente previstos, sob pena de ofensa grave ao ordenamento jurídico ou
mesmo invalidade de tais atos.
Sobre a questão da previsão e constitucionalização da
matéria do Estado de Exceção, está será analisado mais à frente.
Ainda nos dizeres de Pedro Cruz Villalon:
Quando a Constituição é subitamente confrontada com uma situação
anormal, não prevista, a Constituição pode se encontrar em condição de
garantir sua própria eficácia. Surge assim a distinção entre situações de
normalidade e situações de exceção, entre as circunstâncias ordinárias
e circunstâncias extraordinárias; surge assim, em uma palavra, o
32
conceito de crise aplicada a Constitução.
O
doutrinador
aqui
parece
referir-se
a
“quando
a
Constituição vê-se confrontada” partindo da idéia de que “Constituição significa o
‘corpo’, a ‘estrutura’ de um ser que se convencionou chamar Estado” 33, portanto o
que enfrentaria a situação anormal seria o Estado como manifestação do
ordenamento constitucional.
Assim a Constituição e o próprio Estado são compelidos a
defender a sua própria existência, visto que correlatas, sendo a crise aplicada a
32
“Cuando la Constitución es súbitamente confrontada con una situación distinta, no prevista, la Constitución puede
encontrarse en condiciones de garantizar sua propria eficacia. Suerge así la distinción entre situaciones de normalidad y
situaciones de excepción, entre circunstancias ordinarias e circunstancias extraordinarias; surge así, en una palabra, el
concepto de ‘crisis aplicado a la Constitución” - VILLALON, Pedro Cruz. Estados Excepcionales y Suspensión de
Garantias. 4 Ed. Madrid: Editorial Tecnos, 1984, p. 17, Tradução Livre.
33
FRIEDE, Reis. Curso Analítico de Direito Constitucional e de Teoria Geral do Estado. 4 Ed. Rio de Janeiro: Forense,
2005, p. 09.
12
constituição, nada mais do que um tipo grave de crise Estatal, em que corre
perigo a própria existência do mesmo ou seus fundamentos basilares.
Walter Ceneviva traz um lúcido entendimento sobre o
assunto:
O Estado Democrático, mesmo fiel aos princípios de liberdade com
responsabilidade que o norteiam, pode viver, contudo, momentos em
que medidas expecionais, sacrificadoras de alguns dos referidos
direitos, devem ser adotadas. Nesses momentos se substituiu a ordem
constitucional normal, rotineira, seja por questões entre pessoas ou
grupos, seja por fatos da natureza, em calamidades de porte, por outra,
específica para a emergência (...) Fatos excepcionais tornam
imprescindível a adoção de providências prontas para recomposição do
34
organismo atingido.
Portanto
“a
normalidade
constitucional
pressupõe
a
normalidade social” 35, ou em outras palavras a validade convencional das normas
jurídicas como um todo depende do contexto normal da sociedade em que é
válida, posto que caso isso não ocorra, legitimada estaria a adoção de medidas
excepcionais, pois “para enfrentar circunstancias anormais atribuiu-se ao governo
poderes anormais”.¹¹
1.3 CONCEITO DE ESTADO DE EXCEÇÃO
Nestas situações de excepcionalidade e crise da eficácia
jurídica, vê-se a necessidade de mecanismos para a Defesa do Estado e das
Instituições Democráticas, diga-se de passagem o nome do Titulo V da Carta
Magna do Estado Brasileiro que disciplina tais institutos pátrios, os quais pode-se
dizer que tratam de Estado Excepcional.
A problemática em conceituar o que seria Estado de
Exceção já se inicia na escolha da nomenclatura, posto que, pelo estudo
realizado, verifica-se a existência de uma diversidade de termos para a mesma
34
CENEVIVA, Walter. Direito Constitucional Brasileiro. 3 Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003 , p. 318.
35
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 32 Ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 332.
13
designação, não sendo a escolha na presente monografia da nomenclatura
Estado de Exceção, em detrimento dos demais mero acaso, mas sim escolha
fundamentada pelo dúbio sentido semântico presente.
Têm-se, que o termo Estado de Exceção, contém em si dois
significados: 1) A condição, qualidade de excepcionalidade a qual todos se vêem
submetidos em uma situação de crise, ou anormalidade grave; 2) A mudança das
características do Estado, tido como ente político, o qual em situações de crise,
ou anormalidade grave, vê-se com poderes excepcionais, inclusive mitigando
direitos que em situações normais tem como função proteger.
Ademais, em que pese a nomenclatura utilizada o
importante é o significado desta, conforme já prescreve J. J. Canotilho:
Várias outras expressões são utilizadas para aludir a este mesmo
problema: ‘defesa da constituição’, ‘suspensão das garantias
constitucionais’, ‘defesa da segurança e ordem pública’, ‘estado de
excepção constitucional’, ‘proteção extraordinária do Estado’. Qualquer
que seja o enunciado lingüístico e qualquer que seja a précompreensão dos autores relativa ao ‘direito de excepção’, o leque de
questões subjacentes à constitucionalização do regime de
necessidades do Estado reconduz-se fundamentalmente ao seguinte:
previsão e delimitação normativo-constitucional de instituições e
medidas necessárias para a defesa da ordem constitucional em caso de
situação de anormalidade que, não podendo ser eliminadas ou
combatidas pelos meios normais previstos na Constituição, exigem o
recurso a meios excepcionais. Trata-se, por conseqüência de submeter
as situações de crise e de emergência (guerra, tumultos, calamidades
públicas) à própria Constituição, ‘constitucionalizando’ o recurso a
meios excepcionais, necessários, adequados e proporcionais, para se
36
obter o ‘restabelecimento da normalidade constitucional
Necessária a previsão legal dos “meios de exceção”, onde o
Estado requer a utilização de modos de combate a situações anormais, posto que
sua existência, fundamento e funcionamento deriva da lei, assim atado está a ela.
É o conhecido princípio da legalidade ligado ao Ente
Público, enumerado entre o rol taxativo do art. 37 da Constituição da República
Federativa do Brasil (CRFB/88)37, como um dos princípios norteadores da
36
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 Ed. Coimbra: Almedina, 2005,
p. 1085.
37 “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”. BRASIL.
14
Administração Pública, os quais nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello
“é o fruto da submissão do Estado à lei. É em suma: a consagração da idéia de
que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei”.38
Portanto, para que o Estado tome alguma medida, seja
‘normal’ ou ‘excepcional’ está deve estar prevista em lei, visto que a
Administração Pública só é possível agir em conformidade com os ditames legais.
Logo, se há necessidade Estatal de utilização de medidas
‘anormais’ estas devem ter previsão legal, sob pena de assim não o ser confrontar
o ordenamento jurídico vigente, sendo questionável sua validade e legitimidade.
Novamente ao analisar ao princípio da legalidade tem-se
ainda que o Estado não deve contradizer-se, ou seja, criar normas em choque,
que se contraponham.
Embora exista a possibilidade de isto ocorrer e a própria
hermenêutica jurídica trazer solução para o impasse de conflito de normas
jurídicas, devemos analisar que muitas das medidas de exceção a serem
tomadas, ao menos em nosso País, confrontaria diretamente com normas
constitucionais.
Assim é preciso que tais normas estejam em consonância
com a ordem constitucional vigente ou a necessidade de que tal matéria esteja
disposta na Constituição, sendo que aprofundamentos do tema serão abordados
em tópicos subseqüentes.
Sobre o tema já aborda Reis Friede:
Sem a menor sombra de dúvida, a efetiva garantia dos direitos
fundamentais exige, sob certa ótica, por parte do Estado, rigorosa
limitação do poder (nas relações Estado-individuo) que nem sempre, em
todas as condições, pode ser religiosamente honrada, sob pena de
comprometer, em último grau, a própria sobrevivência da organização
39
estatal
Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
38
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 6. Ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo :
Editora Malheiros, 1995, p. 43.
39
FRIEDE, Reis. Curso Analítico de Direito Constitucional e de Teoria Geral do Estado. 4 Ed. Rio de Janeiro: Forense,
2005, p. 203.
15
Ainda na tentativa de buscar uma conceituação para o que
seria Estado de Exceção, recorre-se aos ensinamentos de Nagib Slaibi Filho, que
elucida que estado de exceção são os:
Institutos constitucionais de defesa do Estado e das instituições
democráticas, através de garantia da ordem pública pela exarceberação
do poder de polícia, restringindo, excepcional e temporariamente, o
40
exercício de algumas garantias constitucionais
Aricê Moaycer Amaral dos Santos complementa o conceito
nas seguintes palavras “o conjunto ordenado de normas constitucionais, que
informadas pelos princípios na necessidade e da temporariedade, têm por objeto
as situações de crise e por finalidade a mantença ou o restabelecimento da ordem
constitucional”41.
José Afonso da Silva, entende o estado de exceção como:
uma instituição legal, previamente preparada, que, a fim de assegurar a
paz pública, organiza o reforço do poder executivo, atenuando a
separação entre a autoridade militar e a autoridade civil, fazendo passar
da autoridade civil à autoridade militar uma parte dos poderes de polícia
e uma parte do poder repressivo sobre a população civil; este reforço
será realizado em caso de perigo iminente resultante de uma guerra
estrangeira, uma insurreição armada, por decisões declarando o estado
de sítio que serão seguidas, logo que possível, de decisão levantando o
42
estado de sítio
Fernando
Carlos
Santos
da
Silva, traz a seguinte
explanação sobre o tema:
As salvaguardas constitucionais são normas que visam a estabilização
e a defesa da Constituição contra processos violentos de mudança ou
perturbação da ordem constitucional, bem como a defesa do Estado
quando a situação crítica deriva de guerra externa. Nesses casos, a
legalidade normal é substituída por uma legalidade extraordinária, que
43
define e rege o estado de exceção (...)
40
SLAIBI FILHO, Nagib. Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 778.
41
SANTOS, Aricê Moacyr Amaral. O Estado de Emergência. 3 Ed. São Paulo: Sugestões Literárias, 1981, p. 32.
42 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional. 5. Ed.. São Paulo: RT, 1989, p. 633.
43 DA SILVA, Fernando Carlos Santos. Aspectos legais do emprego do exército na garantia da lei e da ordem.
Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1179. Acessado
em 12 de maio de 2009.
16
Importante frisar novamente, que o Brasil é em um estado
de direito, no qual o Estado não só impõe as normas aos particulares, mas a si
próprio, logo para que válida a utilização de medidas excepcionais no embate a
situações de anormalidade, necessária é que tais medidas estejam em
consonância com a legislação em vigor, ou seja, é necessário haver a
normatização do estado de exceção para que a mesma não seja tomada como
ato arbitrário, ditatorial e ilegítimo.
Para compreender o que é Estado de Exceção é necessário
entender a idéia de anormalidade ou crise, segundo explica Manoel Gonçalves
Ferreira Filho que diz que “a normalidade constitucional pressupõe a normalidade
social”44, ou seja, a aplicação das disposições constitucionais só é possível dentro
de uma harmonia com a ordem ali pregada, no caso de caos e desordem,
impossível o bom cumprimento da constituição na forma plena.
Segundo José Carlos Carl Garcia, que traça um paralelo
com os ideais de Thomas Hobbes e Rousseau, os cidadãos abrem mãos de
certas liberdades em prol do Estado, dentre elas a da utilização da força,
transferindo a ele tal titularidade, tornando-se, portanto, defeso utilizarem-se dela
para resolver suas lides, devendo, no entanto, o Estado deve proporcionar-nos os
meios necessários para que os conflitos sejam resolvidos.
Assim, a normatização do estado de exceção não visa dar
mais poder ao Estado, posto que ele já é titular do uso da força e do poder de
policia, mas sim, apenas autorizar a sua utilização e legitimá-la perante o
ordenamento jurídico que cria e protege.
Com pertinência ao Estado, como instituição especial, à qual se reserva
o monopólio da força, também carece de estatuto de autoproteção.
Justamente por deter o monopólio da força, as constituições políticas
não necessitam deferir-lhe o poder para autodefender-se, mas, ao
contrário, limitam e condicionam o seu exercício.
Daí a diferença entre o Estado de necessidade privado e o público.
Naquele, abre-se uma exceção à regra de não-executoriedade do
esforço; no público, contrariamente, a execução é a regra natural dos
44 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 32° Ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 332.
17
atos governamentais, estabelecendo-se um procedimento em que
convivem normas de executoriedade com técnicas de controle político.
A tal aspecto do direito do Estado à sua própria proteção é que
corresponde um capítulo importante no direito (...) é o chamado direito
constitucional das crises. Sem dúvida que uma matéria polêmica e
delicada, mas, ao que parece, essencial no mundo contemporâneo.
Assim, o estado de necessidade público se caracteriza por uma
ameaça, afetiva e potencial, à instituição estatal. A gravidade da
45
ameaça dá origem à crise
Portanto, para que legítimo dentro de um ordenamento
jurídico é necessário que o Estado de Exceção seja previsto e seguida tais
disposições, caso contrário se teria imposição de força, razão pela qual surge o
fenômeno da constitucionalização do estado de exceção.
1.4 CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO ESTADO DE EXCEÇÃO
José Joaquim Gomes Canotilho explica tal interessante
fenômeno nos Estados Modernos, qual seja, a constitucionalização do Estado de
Exceção, pois segundo ele “a constitucionalização do direito de necessidade
considera-se a solução mais conforme com a idéia constitucional, porque é
preferível ser a Constituição a consagrar e definir os pressupostos do estado de
excepção”46
Isto se torna uma evidente necessidade vez que partindo da
idéia de superioridade da norma constitucional, adotada no ordenamento jurídico
brasileiro, há uma hierarquia de subordinação de normas, na qual nenhuma outra
lei inferior (considerando que toda norma extra-constituição é inferior àquela), tem
o poder de ir contra a mesma, sob pena de ser considerada inconstitucional e
extirpada do meio jurídico.
Por tal motivo, com a Constituição no patamar mais elevado
é obrigatório que as disposições consistentes no Estado de Exceção devem estar
previstas Constitucionalmente, visto ser a única norma que teria o poder e
45
46
GARCIA, José Carlos Cal. Linhas mestras da Constituição de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 141.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 Ed. Coimbra: Almedina, 2005,
p. 1086.
18
competência para regulamentar situação em que se importariam restrições a sua
eficácia em determinados aspectos, sob pena de ilegalidade e falta de força de tal
norma em ir contra os preceitos da carta magna.
Canotilho prossegue:
a incorporação constitucional de uma disciplina extraordinária para
situações de emergência significa que se pretende não apenas uma
causa de justificação eventualmente excludente de culpa por factos ou
medidas praticadas para defender a ordem constitucional (o que
pressupõe não apenas a sua ilicitude constitucional) mas uma causa
justificativa, que exclua a idéia de ilicitude dos mesmos factos ou
medidas (o que implica, desde logo, o reconhecimento do direito e
dever das autoridades constitucionalmente competentes para recorrer a
meios expecionais necessários, adequados e proporcionados para
afastar perigos graves ou situações de crise que ameaçam a ordem
47
constitucional democrática)
Canotilho ainda explica que, em que pese já seja inviável,
por si só lei infra-constitucional ir contra preceito magno, sendo de boa prática a
disposição feita na constituição, vez que, mesmo que autorizada a norma inferior
regulamentar tal matéria, ficaríamos a mercê das possibilidades tirânicas e
ditatórias, já que a elaboração de tais normas trata-se de um processo muito mais
simples do que a alteração do texto constitucional.48
Partindo-se desta idéia de disposição constitucional quanto
aos Estados de Exceção mantém-se válida, portanto, a ordem jurídica vigente,
vez que não há que se falar em suspensão da constituição ou exclusão desta em
momentos de crise, mas sim em limitações auto-expostas, tornando legal e válido
seus efeitos dentro da idéia de ordenamento jurídico eficaz.
Assim, “quanto mais um Estado se torna constitucional tanto
mais se impõe a regulamentação constitucional do estado de exceção”49, visto
47
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 Ed. Coimbra: Almedina, 2005,
p. 1087.
48
“ter de recorrer-se a princípios de necessidade extra ou supraconstitucionalidade, tornariam susceptíveis de manipulação
desta a favor de uma qualquer razão do Estado ou de Segurança e Ordem Pública invocada por chefes ou governos (a
idéia clássica de dictador anda precisamente associada a situações de necessidade) sem qualquer arrimo normativoconstitucional. A regulamentação constitucional é já uma limitação: enumeratio ergo limitatio.”. CANOTILHO, José Joaquim
Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 Ed. Coimbra: Almedina, 2005, p. 1086.
49
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 Ed. Coimbra: Almedina, 2005,
p. 1086.
19
que “a essência do Estado constitucional é a vinculação dos poderes públicos à
Constituição, então não existe qualquer outra fonte de legitimidade que não seja a
carta magna do país”.50
Logo, necessária foi a disposição concernente ao Estado de
Exceção no ordenamento jurídico brasileiro se fazer presente no texto
constitucional, vez ser esta a única norma legítima para tal encargo, o qual, digase de passagem, encontra regulamentação presente em todas as Constituições
vigentes em nosso país.
Nossa carta magna atual comporta dois institutos ligados a
idéia de Estado de Exceção – o estado de defesa (art.136 da CRFB/88) e (art.137
à art. 139 da Carta Magna), sendo que o estudo mais aprofundado de tais
institutos será realizado nos próximos capítulos da presente monografia.
Na lição de Manoel Gonçalves Ferreira Filho:
As constituições, com o objetivo maior de defender-se frente a
momentos que as põem em perigo em razão de situações expecionais,
ou de emergência, admitem, no próprio conteúdo, regulamentação
jurídica que poderá ser utilizada temporariamente, não à mercê da
vontade dos governantes, mas dentro de parâmetros previamente
estabelecidos, o que significa afirmar-se, que mesmo em tais
circunstâncias não fica deprezada a legalidade constitucional, embora
revestida de características próprias, que só haverão de justificar-se se
51
preenchidas certas condições
Nesse diapasão, o Estado não é um ente absoluto que tudo
pode, mas possui limitações nos seus poderes de atuação. No entanto, entende
que “essas limitações só podem ser respeitadas nos períodos de normalidade,
pois, nos momentos de crise, embaraçariam de tal modo a ação do governo que
este seria presa fácil para os inimigos da ordem”.52
Além da normatização dos meios de exceção pelo Estado,
há ainda outros pressupostos que a doutrina entende necessários a serem
50
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 Ed. Coimbra: Almedina, 2005,
p. 1086.
51
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 32 Ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 225
52
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 32 Ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 225.
20
seguidos pela norma, para que não incorremos no perigo de uma “ditadura
legalizada” ou desvirtuação do instituto mascarando-o com ares de legalidade.
1.5 PRESSUPOSTOS DA NORMATIZAÇÃO DO DIREITO DE EXCEÇÃO
Viu-se que o objetivo da normatização do Estado de
Exceção é validar os atos excepcionais necessários a restauração da
normalidade perante o contexto jurídico vigente, dando-lhe legitimidade e
servindo-lhe também de segurança aos cidadãos do Estado, vez que em que
pese prescreva medidas excepcionais a atuação do Governo ficara atada a tais
prescrições, servindo-lhe como garantia de limite de atuação.
José Afonso da Silva revela o conteúdo necessário a norma
regulamentadora do estado de exceção:
Nela se define o que seja o estado de necessidade pública –
conceituação -, para que se defenda o Estado – finalidade -, porque
devem existir medidas emergenciais – justificativas -, quando devem ser
53
deflagradas – oportunidade – e como atuam, procedimento.
Portanto temos aqui a necessidade da existência de cinco
pressupostos na norma: conceituação, finalidade, justificativas, oportunidade e o
procedimento.
1.5.1 CONCEITUAÇÃO
Conforme já disse José Afonso da Silva o Estado de
Exceção surge da necessidade de proteção do Estado e de suas instituições,
assim tal medida deve seguir este ínterim.
Diz respeito também as medidas a serem tomadas pelo
Estado neste âmago.
53 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional. 5 Ed. São Paulo: RT, 1989, p. 633.
21
Propõem-se a idéia de que ante uma situação que
possivelmente enseje a necessidade do Estado de Exceção, para este
pressuposto, realiza-se a pergunta de o que preciso fazer?
Este pressuposto encontra sua importância vez que o
Estado de Exceção não deve abranger ações desnecessárias, logo, deve abrangir
apenas as limitações e alterações no uso de força necessárias ao seu bom
cumprimento.
1.5.2 FINALIDADE
De forma breve, Alexandre de Moraes, explica que, a
finalidade no contexto do Estado de Exceção é “a mantença ou o
restabelecimento da normalidade constitucional”54
Portanto a finalidade uma do Estado de Exceção é fazer
manter a normalidade constitucional e Estatal perante uma situação que lhe
ameace, ou então restabeleça a mesma no caso de a situação excepcional já ter
se instalado causando problemas em tais esferas.
A pergunta é para que preciso fazer?
O pressuposto da finalidade por sua vez encontra sua
importância uma vez que esclarece que, cessada a ameaça ou a ordem, não
caberá mais o Estado de Exceção, tendo sido cumprido seu objetivo.
1.5.3 JUSTIFICATIVAS E OPORTUNIDADES
Estas dizem respeito aos motivos que levam a decretação
do Estado de Exceção.
54 Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 Ed. São Paulo: Editora Atlas S.A, 2006, p. 715.
22
Pode-se facilmente extrair a justificativa ao se analisar a
finalidade, vez que, se o Estado de Exceção possui por finalidade manter ou
restaurar a ordem constitucional, a justificativa para sua instalação são a
existência dois motivos: ameaça a ordem constitucional; quebra da ordem
constitucional.
A pergunta é porquê preciso fazer?
Entende-se que as Justificativas e Oportunidades, que
dizem respeito a quando deve haver Estado de Exceção são correlatas, vez que,
se é justificável a decretação da Exceção em face da Ameaça ao Estado, esta
portando deve ocorrer na oportunidade da situação que causou esta ameaça.
A justificativa e oportunidade seriam então a ameaça e
corrupção do ordenamento constitucional e estatal, sendo o quando a ocasião em
que ocorrer algo que gere tal instabilidade.
Deve-se entender que, poderão ocorrer diversas situações,
em que surjam ameaça as instituições estatais, no entanto, entende-se que não
deve-se confundir uma ofensa as normas jurídicas como uma ameaça a ordem.
A título de exemplo, podemos citar a atividade de grupos de
traficantes de narcóticos. Estes ofendem a norma jurídica cometendo ilícitos, no
entanto, as instituições do Estado continuam intactas, ou seja, poderá o Estado
acionar os meios policiais coercitivos para por fim a esta ofensa.
No entanto, o simples ato de criar um mercado paralelo não
é uma ameaça ao Estado. Ele existe e suas instituições também e em tese
possuem os meios para coibir tais ofensas.
Caso diverso seria se o mesmo grupo tomasse o “comando”
de uma determinada região, de modo que o Estado não consiga, por seus meios
normais, desempenhar as atividades que obrigou-se a fazer, nem garantir aos
cidadãos os direitos que deveriam lhe assegurar.
23
No primeiro caso há uma ofensa a ordem jurídica, não só
pelo ilícito penal, mas também pelo incômodo que a atividade traz as pessoas que
moram na região, no entanto, os institutos do Estado possuem os meios para
fazer valer a lei, o porque não o fazem é outra questão.
Já no segundo caso a atividade dos grupos debilitou de tal
forma aquela região, que o poder Estatal não se faz valer, a força policial não
consegue suprir e o próprio Estado não consegue coagir e usar a força que lhe é
inerente para fazer valer suas regras. Neste caso, justificada estaria o Estado de
Exceção.
O perigo de arbitrarismo seria maior face a possibilidade de
decretação do Estado de Exceção em razão da manutenção da ordem, visto que,
portanto estaria na eminência de ocorrer uma situação grave, o que torna de certa
forma discricionário e complicado precisar o quanto estaria certa a previsão de
que tal ameaça seria forte o suficiente para debilitar a ordem constitucional.
Já no segundo caso, tem-se que, se realmente debilitada e
quebrada a ordem constitucional, mais facilmente evidenciável está será, pois até
mesmos os próprios mecanismos de restauração da ordem (como a força policial)
estarão visivelmente debilitados.
Estes pressupostos demonstram que o Estado de Exceção
não seria mais justificável caso a situação autorizada do mesmo, o porquê, tenha
cessado, findando logo o quando.
1.5.4 PROCEDIMENTOS
Os procedimentos dizem respeito ao como. Eles definem
juntamente com os demais pressupostos, como será iniciado o estado de exceção
(cuidando-se da oportunidade), o porque da sua realização (justificativa), qual o
objetivo que têm-se com ele (finalidade), o que se fará para que esse objetivo seja
realizado (conceito), para que este cumpra sua função o mais rápido possível.
24
Outrossim dizem respeito ao processo de declaração, qual
poder constituído poderá o declarar, qual o executará, as delegações de funções,
as medidas tomadas, ou seja, todo o arcabouço procedimental que dirá como o
Estado fará a Exceção.
Recorrendo
novamente
a
situação
hipotética
acima
mencionada de um grupo de traficantes de narcotráfico que invade uma região
“tomando-lhe o controle”, para fins de utilização das perguntas dos pressupostos,
temos que:
O que fazer? Fazer cessar a situação que criou a corrupção
da ordem vigente.
Por que fazer? Os traficantes criaram uma situação em que
a ordem constitucional viu-se abalada. O direito assegurado por ela e o Estado
como conhecemos encontra-se inviável.
Para
que
fazer?
Assegurar
a
eficácia
da
norma
constitucional e logo do próprio Estado.
Como fazer? Por meio de decreto presidencial, após
aprovação do Congresso Nacional terá inicio. O exercito será o encarregado de
fazer cessar a ameaça. Por fim um decreto presidencial, após cessada a ameaça,
declararia o fim do estado excepcional.
1.6 PRINCIPIOS DO ESTADO DE EXCEÇÃO
Segundo a doutrina, o Estado de Exceção deve ser pautado
em determinados princípios, sob pena de sua aplicação arbitrária ser tida como
configure golpe de estado ou mesmo uma ditadura55
55
“Fundamentadas pelos princípios da necessidade e da temporariedade, essas medidas têm por objeto as situações de
crises e por finalidade a manutenção ou o restabelecimento da normalidade. Sem que se verifique a necessidade, a
situação de exceção configurará puro golpe de estado e sem atenção ao princípio da temporariedade, não passará de
ditadura”. DA SILVA, Fernando Carlos Santos. Aspectos legais do emprego do exército na garantia da lei e da ordem.
Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1179. Acessado
em 12 de maio de 2009.
25
Dentre os princípios mais importantes podemos destacar a
temporalidade, territorialidade, necessidade e finalidade.
1.6.1 TEMPORALIDADE
Este princípio se desdobra em duas aplicações, a primeira
de que as medidas do Estado de Exceção devem ser “de menor duração
possível, pois assim deve ser qualquer ato ou conjunto de atos governamentais
que restrinjam o direito e prejudiquem as garantias contra os efeitos da ação do
Estado”.56
A segunda aplicação seria de que possuísse “duração
máxima determinada. Não convém que o instrumento excepcional seja usado
para dominação pública”.57
Ainda sobre a idéia de que o Estado de Exceção e suas
medidas são a última alternativa estatal para estancamento da crise, entende-se
prudente haver expressa limitação legal ao tempo de sua vigência, porquanto, o
tempo do Estado de Exceção deve possuir um tempo de duração máxima, como
por exemplo trinta dias.
No entanto, tal restrição poderia trazer conseqüências
nefastas, vez que poderia ocorrer de a crise não ser superada em no período
fixado, neste caso haveria necessidade de uma prorrogação, por igual período.
Walter Ceneviva chega ao extremo de afirmar que as
medidas do estado de exceção não deveriam ser prorrogáveis, salvo por uma
vez. Em que pese melhor entendimento, há de se discordar do nobre doutrinador,
vez que poderíamos considerar de boa técnica a imposição de prazo máximo de
duração, no entanto vedar a possibilidade de prorrogação engessaria o Estado
56
CENEVIVA, Walter. Direito Constitucional Brasileiro. 3 Ed: São Paulo: Saraiva, 2003, p. 318.
57
CENEVIVA, Walter. Direito Constitucional Brasileiro. 3 Ed: São Paulo: Saraiva, 2003, p. 318.
26
dos meios legais para combater a situação expecional, o que poderia resultar em
duas conseqüências alarmantes, ou a destruição do Estado e suas estruturas
como a conhecemos em razão da ameaça, ou os agentes estatais receosos
lançariam mão de medidas paralegais para impedir a crise, incorrendo em
ilegalidade e pondo em cheque o sistema jurídico vigente.
Em suas palavras ainda que “constituindo providências
relacionados ao estado de exceção e envolvendo direitos fundamentais (...) é de
toda vantagem que, embora breves os prazos, sejam determinados para menor
duração possível.”58
Entende-se interessante a idéia de limitar a prorrogação do
Estado de Exceção, no entanto não só há um número de vezes em especifico,
mas também e principalmente até o cessar da causa que o motivou, podendo
ainda haver a possibilidade de fiscalização por parte do outro poder que não o
Executivo, em praxe o titular do poder de invocação do Estado de Exceção, para
minimizar as possibilidades de arbitriedade por este.
Leciona Ives Gandra Martins:
Por esta razão (...) não pode se prolongar no tempo. Sua duração deve
ser curta, tendo o Poder Público, nesse período, a obrigação de
reorganizar a sociedade em caso de calamidade, ou o Estado, em caso
59
de grave risco às instituições.
Alexandre de Moraes também se reporta a ele ao afirmar
que “o chamado sistema constitucional das crises, consiste em um conjunto de
normas constitucionais, que são informadas pelo princípios da necessidade e
temporalidade”60
Sobre este primeiro, veremos a seguir.
1.6.2 NECESSIDADE
58
CENEVIVA, Walter. Direito Constitucional Brasileiro. 3 Ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 318.
59 MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil . São Paulo: Saraiva, 1997 , p. 34.
60 Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. 19º Ed. São Paulo: Editora Atlas S.A, 2006, p..715..
27
Como a própria nomenclatura sugere o Estado de Exceção,
trata-se de algo excepcional, fora do normal, portanto deve ser informado pelo
princípio da necessidade, não sendo invocado desnecessariamente, só se
justificando em ultima ratio, como última alternativa para por fim a ameaça ou
crise, restaurando a ordem de tal forma que os meios excepcionais já não se
fazem mais necessários para enfrentar a crise.
Recorrendo novamente aos ensinamentos de Ives Gandra
Martins:
Constitui verdadeira operação cirúrgica no organismo social. Da mesma
forma que um ser humano, quando sofre intervenção cirúrgica, vive um
momento atípico em sua existência, com perda de sangue e restrições à
sua normalidade biológica, o País, em período de estado de exceção,
61
sofre idênticas restrições no organismo social.
Como uma operação só deve ser realizada na hipótese dos
tratamentos normais não sofrerem êxitos ou forem surtir resultados, de igual
modo, o Estado de Exceção só se justifica na sua necessidade como última
alternativa, ante os efeitos danosos a harmonia social e danos que pode provocar.
1.6.3 TERRITORIALIDADE
Por este princípio se tem que por tratar-se de ultima ratio, o
Estado de Exceção deverá além de durar o mínimo possível (Temporalidade)
afetar o mínimo possível de locais e pessoas, devendo limitar-se ao estrito
necessário para fiel cumprimento de sua função.62
Conforme ressaltado por Ceneviva, o Brasil trata-se de um
país extenso se comparado a outros, como por exemplo alguns países
61 MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil – V 5. V Único. São Paulo: Saraiva, 1997 – p. 34.
62
“quanto ao espaço, I – sobre locais e regiões determinados; II – a experiência histórica em país extenso como o Brasil
sugere a desnecessidade de medidas tomadas nacionalmente, a não ser por exceção” - CENEVIVA, Walter. Direito
Constitucional Brasileiro. 3 Ed: São Paulo: Saraiva, 2003, p. 318.
28
Europeus63, assim, atentando-se a este fato entender a possibilidade de uma
crise em determinada região no País, que faça urgir a necessidade do Estado
Excepcional não necessariamente necessite que a intervenção se alastre em todo
território nacional.
Exemplo simples para o aludido foi as enchentes que certos
municípios no Estado de Santa Catarina vieram a sofrer em Novembro do ano de
2008. Neste caso, verificou-se que apenas municípios de Santa Catarina foram
atingidos, e caso verificada a necessidade do Estado de Exceção, deveria-se sob
a ótica desse princípio decretar apenas neste Estado, não sendo necessário que
tal situação atingisse a outras áreas, como por exemplo, São Paulo ou Rio de
Janeiro.
1.6.4 FINALISTA
Este princípio rege a idéia de que o Estado de Exceção, por
ser última ratio, deve além de necessário ser objetivo, ou seja,” quanto aos fins
(...) limitar-se à restauração da normalidade”64.
Walter Ceneviva, outrossim destaca que este princípio
também informa que, havendo possibilidade, deverão as medidas serem
progressivas, ou seja, podere-se-ia até de início utilizar-se medidas mais
drásticas, no entanto a medida que a ordem comece a se restabelecer que
graduamente se retornasse ao estado de normalidade, não havendo finalidade
portanto para as medidas mais drásticas persistirem se não forem mais
estritamente necessárias.
63
Segundo o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, a Área Total oficial do Brasil encontrasse no montante de
8.514.876,599 km² (Fonte: IBGE - http://www.ibge.gov.br/home/geociencias/cartografia/default_territ_area.shtm, acessado
em 28 de Julho de 2008). Já Portugal possui, segundo seu órgão oficial de estatística, uma Área Totalde
4.071
Km²
(Fonte:
Instituto
Nacional
de
Estatística
–
INE
http://www.ine.pt/xportal/xmain?xpid=INE&xpgid=ine_indicadores&indOcorrCod=0000352&contexto=pi&selTab=tab0,
acessado em 28 de Julho de 2009. Obs: Endereço de site obtido junto aos links de órgãos estatísticos disponíveis no site
do IBGE). Logo, dentro do Brasil, caberiam a grosso modo 2.091,5 Portuguais.
64
CENEVIVA, Walter. Direito Constitucional Brasileiro. 3° Ed: São Paulo: Saraiva, 2003 , p. 318 .
29
Passa-se no Capitulo Subseqüente a análise de dois
Institutos característicos de Exceção no vigente ordenamento jurídico brasileiro, o
estado de defesa e o estado de sítio.
30
CAPÍTULO 1
ESTADO DE DEFESA
2.1 INSTITUTOS ATUAIS DE EXCEÇÃO
Sob a ótica do ordenamento jurídico pátrio, têm-se
atualmente conforme explicita Alexandre de Moraes, a existência de dois
institutos ligados a idéia de Estado de Exceção, em suas próprias palavras:
A Constituição prevê a aplicação de duas medidas excepcionais para
restauração da ordem em momentos de anormalidade - Estado de
Defesa e Estado de Sítio, possibilitando inclusive a suspensão de
determinadas garantias constitucionais, em lugar específico e por certo
tempo, possibilitando a ampliação do poder repressivo do Estado,
65
justificado pela gravidade da perturbação da ordem pública
Portanto, os dois institutos de exceção abarcados pelo
sistema constitucional brasileiro são os chamados Estado de Defesa e Estado de
Sítio, os quais serão analisados na seqüência do presente Capitulo.
2.1 SOBRE OUTRAS MEDIDAS EMERGENCIAS
Entendeu-se por necessário uma breve explanação sobre
alguns institutos que a priori possivelmente confundíveis como sendo de Exceção,
mas que no entanto, não foram abordados na presente Monografia em face de
que, deu-se preferência aos Institutos que possam agredir diretamente aos
direitos e garantias fundamentais dispostos na Constituição. Outrossim, os
institutos abaixo brevemente narrados, necessitariam de uma pesquisa cientifica
65
Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 Ed. São Paulo: Editora Atlas 2006, p. 715.
31
apenas para si, o que tornaria demasiadamente longa a presente, razão pela qual
aborda-se as mesmas apenas brevemente.
2.1.1INTERVENÇÃO FEDERAL E ESTADUAL
De acordo com nosso ordenamento constitucional, União,
Estados, Municípios e Distrito Federal são independentes entre si de acordo com
suas respectivas competências66, merecendo, destaque o princípio da nãointervenção da União nos Estados e destes nos Municípios67, salvo em casos
específicos.
No lição de Walter Ceneviva
Providos de autonomia, os Estados e os Municípios são livres para
resolver com independência, nos limites da Constituição, suas próprias
questões político-administrativas e para cumprir os encargos
conseqüentes da competência legislativa.
A autonomia não conflita com as regras constitucionais sobre a
intervenção da União nos Estados, ou destes nos Municípios, mas ao
contrário, as reforça, nos arts. 34 e art. 35, quando afirma sua
expecionalidade a acentua a gravidade dos motivos que a podem
determinar. Há sacrifício de uma parte da Federação ou do Estado, em
benefício do conjunto de Estados ou de Municípios. A regra, porém, é a
68
da não-intervenção, como se vê da primeira da parte do art. 34
Em que pese se fale em uma situação excepcional, qual
seja, de perda da autonomia de um ente federativo em favor de outro, em
situações especial, a Intervenção, seja Federal (da União em um Estado) ou
Estadual (de um Estado em um Município), não gera nenhum tipo de
constrangimento, suspensão ou mitigação de direitos e garantias fundamentais da
pessoa humana, razão pela qual deixou-se de abordar-se na presente.
66
“Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição”. – BRASIL. Constituição da República
Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
67
“Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para (...)” e “Art. 35. O Estado não intervirá
em seus Municípios, nem a União nos Municípios localizados em Território Federal, exceto quando (...)” - BRASIL.
Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
68
CENEVIVA, Walter. Direito Constitucional Brasileiro. 3 Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 165.
32
Assim importante um destaque ao instituto, vez que tem por
finalidade manter a integridade Constitucional e Estatal, no tocante que visa
proteger a forma Federativa concebida ao Estado Brasileiro por força
Constitucional69.
2.1.2 SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA E ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA
Entendeu-se por importante abordar também a questão da
decretação da Situação de Emergência e do Estado de Calamidade Pública, vez
que, verifica-se que este instituto poderia ser confundido como característico de
Exceção, e que latu sensu sua decretação poderia causar suspensão temporária
de direitos, o que não ocorre de fato.
O dispositivo legal que regulamenta a matéria é o Decreto
nº 5.376 do ano de 2005, do qual extrai-se o conceito de situação de emergência
e estado de calamidade pública
Dele, inclusive, extrai-se o conceito de ambos, qual sejam:
o
Art. 3 Para fins deste Decreto, considera-se:
III - situação de emergência: o reconhecimento pelo poder público de
situação anormal, provocada por desastres, causando danos superáveis
pela comunidade afetada;
IV - estado de calamidade pública: o reconhecimento pelo poder público
de situação anormal, provocada por desastres, causando sérios danos
à comunidade afetada, inclusive à incolumidade ou à vida de seus
integrantes.
A confusão pode ser gerado por em vários fatores.
Inicialmente podemos dizer que a nomenclatura situação de emergência já por si
só pode gerar equívoco, vez que confunde-se com estado de emergência,
nomenclatura utilizada em institutos de Estado de Exceção, inclusive já tendo sido
69
Ressalta-se, inclusive que, a Federação trata-se de uma das cláusulas pétreas, conforme Art. 60, §4º, I, da CRFB/88 – “
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada (...)§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a
abolir:I - a forma federativa de Estado” BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado,
1988.
33
utilizada no Brasil na emenda constitucional 01 de 196970 que alterou a
Constituição da República Federativa do Brasil de 1967, acrescentando o
instituto, bem como na Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 193771.
Portanto, não deve-se confundir situação de emergência e
estado de emergência, vez que o primeiro como já conceitua a lei, trata-se do
“reconhecimento pelo poder público de situação anormal, provocada por
desastres, causando danos superáveis pela comunidade afetada” (Art. 3º, III, do
Decreto 5.3776/05, enquanto o segundo trata-se de menção a um instituto de
exceção.72
Importante a diferenciação também, pois nem toda situação
de emergência gerará um Estado de Exceção, e eventualmente suspensão ou
minoração de direitos e garantias. No entanto, frisa-se que, uma das hipóteses de
decretação do Estado de Exceção é uma situação de emergência.
Deve-se ter claro que uma situação de emergência é algo
grave, no entanto nem sempre gerará a suspensão de direitos e garantias
próprias do instituto de exceção, ou seja, ela por si só não gera tais efeitos, só o
gerará se motivador do estado de exceção e desde que esse seja regularmente
decretado.
Outra confusão realizada é a tomada duvidosa de medidas,
típicas de exceção, por autoridades públicas em casos de comoção devido a
calamidades em que foram decretados situação de emergência ou de calamidade
pública.
70
Art. 155 - O Presidente da república, para preservar ou, prontamente, restabelecer, em locais determinados e restritos a
ordem pública ou a paz social, ameaçadas ou atingidas por calamidades ou graves perturbações que não justifiquem a
decretação dos estados de sítio ou de emergência, poderá determinar medidas coercitivas autorizadas nos limites fixados
por § 2º do artigo 156, desde que não excedam o prazo de 60 (sessenta) dias, podendo ser prorrogado uma vez e por igual
período. – Constituição da República Federativa do Brasil de 1967, após a alteração da Emenda Constitucional 01 – 69
(grifou-se).
71
Art 166 - Em caso de ameaça externa ou iminência de perturbações internas ou existências de concerto, plano ou
conspiração, tendente a perturbar a paz pública ou pôr em perigo a estrutura das instituições, a segurança do Estado ou
dos cidadãos, poderá o Presidente da República declarar em todo o território do Pais, ou na porção do território
particularmente ameaçado, o estado de emergência. - Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1937 (grifou-se).
72
Sobre o assunto também discorre Maria Sylvia Zanella Di Pietro“O estado de calamidade pública está definido pelo
Decreto Federal nº 895, de 16-8-93 (que dispõe sobre o Sistema Nacional de Defesa Civil), como o reconhecimento pelo
poder público de situação anormal, provocada por desastres,causando sérios danos à comunidade afetada, inclusive à
incolumidade ou à vida de seus integrantes” - DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19 Ed. São Paulo:
Editora Atlas S.A, 2006, p. 364.
34
Como exemplo poderia-se citar o ocorrido em nosso
Estado, na cidade de Itajaí que em virtude das enchentes de Novembro do ano de
2008, a Policia Militar teria decretado “toque de recolher” no qual nenhuma
pessoa poderia se encontrar fora de casa após as 22:00h, sob pena de ter que
identificar-se e até mesmo possibilidade de ser detido, conforme noticiado pela
imprensa73,
Pesquisando acerca da medida, se verificou a publicação
da Portaria nº 816 de Novembro de 200874 pelo Coronel Policial Miltar
Comandante Geral da Polícia Militar de Santa Catarina Eliésio Rodrigues, a qual
“restringiria a veiculação de pessoas”.
Da análise de referida Portaria verificar-se que a priorise
trata apenas de recomendações e policiamento ostensivo no intuito de prevenir
delitos, já que medidas como “toque de recolher” ou proibição de transitar em vias
públicas tratam de afronta a garantia constitucional estampada no art. 5º, XV, da
CRFB/88 que assim dispões “é livre a locomoção no território nacional em tempo
de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou
dele sair com seus bens”.
A ressalva de que trata o inciso, ou seja, de que a
locomoção só seria livre, ou seja garantida, em tempo de paz, assim o é, pois
esta poderia ser tolhida nos casos de exceção, no entanto, para que isso ocorra é
necessário um procedimento especifico de decretação, aliás, trazido na própria
constituição, que são o Estado de Sítio e Estado de Defesa os quais veremos
mais a frente.
No entanto, tal decretação não se dá por meio de Portaria,
menos ainda do Comandante Geral da Policia Militar, vez que privativa do
Presidente da República, conforme art. 136 de nossa carta magna, o que de fato
não aconteceu.
73
Como por exemplo as notícias que seguem no ANEXO A.
74
Publicada no Diário Oficial nº 18.497 do dia 26/11/2008.
35
Ressalta-se que de fato tal portaria, em análise sumária,
não trataria-se de um toque de recolher, mas de um policiamento mais ostensivo,
no
entanto
pela
informação
repassada
pela
mídia,
que
infelizmente
constantemente peca em repassar essa informação jurídica de modo correto ao
leigo, deu-se a entender que se estava diante de um “toque de recolher”.
Por estes motivos, dentre outros, há a grande confusão de
que situação de emergência e estado de calamidade pública, tratam-se situações
de Exceção, inclusive com possibilidade de supressão e mitigação de direitos e
garantias, o que não é verdade, visto que não trata-se de regime excepcional,
suas medidas não abarcam restrições de direito, e seu procedimento é
completamente diverso do Estado de Defesa e Estado de Sítio, ocasiões em que
legitimas tais exceções.
Assim, o decreto 5376/05 trata, portanto de, providências
que o Poder Executivo poderá tomar no caso de comoção grave devido as
calamidades ou eventos da natureza, sendo que a decretação da situação de
emergência ou estado de calamidade pública tratam-se de níveis de gravidade da
situação para fins de obtenção de auxílio Federal.
Logo, em uma escala de gravidade menor teremos a
situação de emergência e numa escala maior o estado de calamidade pública.
Em consulta ao website da Secretária Nacional de Defesa
Civil, temos as seguintes informações:
Para a caracterização da Situação de Emergência ou de Estado de
Calamidade Pública, faz-se necessário analisar os fatores
preponderantes e os fatores agravantes.
Os critérios preponderantes estão relacionados com a intensidade dos
danos (humanos, materiais e ambientais) e a ponderação dos prejuízos
(sociais e econômicos). Para esta análise, não servem os critérios
absolutos, baseados na visão subjetiva da pessoa. Não servem os
modelos matemáticos, pois a realidade é extremamente complexa, com
inúmeras variáveis relacionadas com o fenômeno e com o cenário e a
vulnerabilidade das pessoas e instalações expostas, que interferem no
impacto do desastre.
Nessa avaliação, buscam-se critérios relativos, que levam em conta o
impacto sob a ótica da coletividade. É mais importante que pessoal,
além de ser mais precisa, útil e racional. Pois do ponto de vista da
pessoa atingida, todo desastre tem a mesma importância, avaliação que
não deve ser considerada para classificá-lo.
36
Há que se fazer a análise das necessidade relacionadas com todos os
recursos: humanos, materiais, institucionais e financeiros, comparando
com a análise das disponibilidades relacionadas com esses mesmos
75
recursos.
Importante ressaltar ainda que a legislação acima citada diz
respeito a Esfera Federal, no entanto cada Estado poderá regulamentar de forma
subsidiária apoio e regulamentações de suas Defesas Civis, citando-se, no que
concerne a legislações catarinenses, a Lei Estadual nº 10.925/98 e o Decreto
Estadual 3570/98.
A nível municipal, em Itajaí, temos a recente publicação da
Lei nº 5304 de 29 de Julho de 2009 a qual ainda necessita regulamentação76.
De forma sucinta vez que situação de emergência e estado
de calamidade pública, não são objeto da presente pesquisa cientifica e
demandariam uma pesquisa para si, este dois institutos são classificações de
situações de crise para fins de auxílio no âmbito do Poder Executivo, com fundos,
pessoal e aparelhagem, para superação de tal situação.
Em que pese tratam-se de situações graves, não são
graves o suficiente para decretação do estado de defesa ou estado de sítio,
institutos legítimos do Estado de Exceção, como já largamente explanado ultima
ratio na solução de crises, e dos quais ocupa-se a presente pesquisa a seguir.
2.2 ESTADO DE DEFESA
O Estado de Defesa, modalidade de instituto ligado a idéia
de Estado Excepcional, é regulamentado no art. 136 de nossa Constituição.
75
DEFESA CIVIL. Situação de Emergência e Estado de Calamidade Pública.
<http://www.defesacivil.gov.br/situacao/index.asp>. Acessado em: 03 de Agosto de 2009.
76
2009.
Disponível
em:
Art. 8º O Poder Executivo no prazo de 90 (noventa) dias, contados da publicação desta Lei, regulamentará por Decreto o
funcionamento do FUNMDEC – Lei Municipal de Itajaí n 5304/09. Como publicada em Julho de 2009, até a data de
conclusão da presente monografia, provável que o decreto ainda não tenha sido editado.
37
Alexandre de Moraes de forma breve diz que “o estado de
defesa é uma modalidade mais branda de estado de sítio”77, o que corresponde a
dizer que tal instituto é uma forma menos rigorosa de tentar restabelecer a ordem
atingida.
Walter Ceneviva por sua vez discorre que “na seqüência
crescente de gravidade o estado de defesa corresponde à quebra mais simples
da normalidade”78, trazendo a mesma idéia do doutrinador acima, a qual é
compartilhada por Manoel Gonçalves Ferreira Filho “consiste numa forma mais
branda de estado de sítio.”79
O instituto do Estado de Defesa é melhor compreendido
quando comparado ao Estado de Sítio, conforme já demonstra Uadi Lammêgo
Bulos, que diz “sua noção descritiva é a seguinte:estado de defesa é o conjunto
de medidas que objetivam debelar ameaças à ordem pública ou à paz social”80,
sendo que “no estado de defesa as medidas de legalidade extraordinária são
menos drásticas, comparadas ao estado de sítio”81.
Há no ordenamento jurídico brasileiro o conceito de um
sistema progressivo, ou seja, de primeiro plano caso a situação exigir lança-se
mão do Estado de Defesa, forma mais amena de estado de exceção, para
tentativa de recompor a crise, não sendo esta satisfativa ou sendo a crise por
deveras extensa, lança-se mão do Estado de Sítio, ultima ratio no sistema
constitucional vigente para tentativa de solucionar tais impasses.
Pinto Ferreira trás por fim uma conceituação mais normativa
ao dizer:
“Estado de defesa é a medida decretada pelo Presidente da República,
ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional,
para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e
determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e
77
Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 Ed. São Paulo: Editora Atlas S.A, 2006, p. 750.
78
CENEVIVA, Walter. Direito Constitucional Brasileiro. 3 Ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 320.
79
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. São Paulo: Editora Saraiva,
1994, p. 58.
80
BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 5 Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p.1121.
81
BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 5 Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 1121.
38
iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidadesde
grandes proporções na natureza, devendo submeter a sua justificação e
o ato respectivo, em vinte e quatro horas, à apreciação do Congresso
Nacional que decidirá por maioria absoluta (...) aplica-se a locais
82
restritos e determinados (...) tem um executor”
Passemos
a
análise
de
sua
norma
jurídica
regulamentadora.
2.2.1 COMPETÊNCIA E FORMALIDADES
Assim discorre o caput do art. 136 da CRFB/88:
Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da
República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa
para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e
determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e
iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de
grandes proporções na natureza.
Em seu principio, aludida norma já demonstra que a
decretação do estado de defesa cabe ao Presidente da República, o que da
análise sistemática da Constituição verifica-se que trata-se na realidade de
competência privativa, vez que assim dispõe o Art. 84, IX, de nossa Carta
Magna.83
Sobre isto já lecionou Manoel Gonçalves Ferreira Filho, que
assim diz “competência. É o presidente da República, apenas, quem pode
decretar o estado de defesa.”84, sendo por demasiado claro, cabe apenas ao
chefe do poder executivo federal a competência para decretação do estado de
defesa.
82
FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição Brasileira. V. 5. São Paulo: Editora Saraiva, 1992, p.. 193
83
“Art. 84. Compete privativamente ao presidente da República (...) IX – decretar o estado de defesa e o estado de sítio.”
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
84
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. São Paulo: Editora Saraiva,
1994 , p. 59.
39
Prosseguindo a análise do Art. 136, caput, observa-se que
devem ser ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional,
de forma prévia a possível decretação.
O Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional
encontra-se regulamentados em nossa Constituição nos artigos 89 e 91
respectivamente, trazendo ali sua composição, sendo a função do primeiro
“auxiliar ao Presidente da República, cabendo-lhe pronunciar-se sobre (...) estado
de defesa e estado de sítio e sobre questões relevantes para a estabilidade das
instituições democráticas”85 e do segundo “também orgão consultivo do
Presidente da República nos assuntos relativos à soberania nacional e à defesa
do Estado democrático”86.
Nas palavras de Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra
Martins
“é bem verdade que não pode (o presidente, adendo nosso) decreta-lo
(o estado de defesa) sem ter ouvido o Conselho da República e o
Conselho de Defesa Nacional. Aquele, mais voltado à proteção da
cidadania e das instituições,e este, mais vocacionado à defesa do
Estado e do Governo. Os dois conselhos são, todavia, apenas
conselhos consultivos. Opinam, mas não decidem. O Presidente da
República não é obrigado a seguir sua orientação. A constituição
impões-lhe apenas a oitiva dos dois organismos, mas nunca a
87
obrigação de seguir seus conselhos”
Portanto, pensando na possibilidade de decretação do
estado de defesa, necessário faz a oitiva de ambos os Conselhos, que como seu
nome já diz, visam aconselhar o Presidente, que não fica vinculado a opinião de
seus membros, sendo no entanto obrigado a ouvi-los, para ai sim decidir se
decreta ou não o estado de defesa.
Reiniciando a análise do dispositivo constitucional do art.
136, caput, temos a imposição de que o estado de defesa objetiva preservação ou
restabelecimento da ordem pública ou paz social, ameaçadas por grave e
85
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 22 Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2001, p. 388.
86
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 22 Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2001, p. 388.
87
Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins. Comentários à Constituição do Brasil. V. 5. São Paulo: Editora Saraiva,
1997, p. 05.
40
iminente crise institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções
na natureza.
Por preservação têm-se que a ordem pública ou a paz
social ainda existente, no entanto sofre eminência de vir a sofrer alterações, já por
restabelecimento têm-se quando aquelas já foram alteradas.
No tocante a estas, poderíamos citar a lição de José
Cretella Júnior
Ordem, vocábulo que (...) contrapõe-se a “desordem”, a “caos”. Ou a
ordem impera, permanecendo tranqüila a sociedade, ou a ordem é
perturbada, trazendo transtorno à vida do homem, na sociedade.
Quando a desordem ultrapassa certos limites, a União intervém para
pôr-lhe termo, em casos de grave comprometimento da ordem pública
(Art. 34, III) ou da paz social, ou, como dizia o legislador constituinte de
1969, a União intervém para pôr termo à perturbação da ordem ou à
ameaça de sua irrupção (...) Agora, em 1988, a ordem pública,
ameaçada por grave e iminente instabilidade institucional ou atingida
por calamidade de grandes proporções da natureza, é razão
constitucionalmente suficiente para que o Presidente da República
possa, ouvido o Conselho da República, bem como o Conselho de
Defesa Nacional, proceder à decretação do estado de defesa, para
88
preservá-la, ou prontamente restabelece-la (...)
As causas ensejadoras de uma ou outra são ali descritas
como sendo a ameaça provinda de grave e iminente crise institucional ou a
derivada de calamidade de grande proporção da natureza.
Por crise institucional têm-se a crise do próprio sistema
constitucional, a ameaça ao sistema jurídico vigente, ou a execução por parte do
Poder Público das atribuições que lhe cabem.
Esta crise tem de ser iminente, ou seja, uma medida que
“na diccção do constituinte, tem de ser rápido e pronto”89, logo, que necessite de
88
CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários a Constituição de 1988. 6 v. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1992, p.
3355.
89
Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins. Comentários à Constituição do Brasil. V 5. São Paulo: Editora Saraiva,
1997, p. 05.
41
medidas rápidas e urgentes visto que a espera poderia ocasionar sua ocorrência,
ou ainda “que haja indícios seguros de que pode ocorrer a qualquer momento”.90
Já quanto a partícula grave, na citação de Manoel
Gonçalves Ferreira filho “no caso de ameaça, evidentemente é necessário que a
possível perturbação seja avaliada como grave, no sentido de que(...) não possa
ser restabelecida pelo recurso aos meios coercitivos normais, com que conta,
sempre, o Poder Público”.91
No que toca a ameaça provinda da calamidade de grandes
proporções na natureza, visto que determinados eventos naturais poderiam gerar
tamanha instabilidade social, que novamente, os meios normais para coibir ou
restaurar as conseqüências deste evento não seriam possíveis de faze-lo, razão
pela qual autorizada estaria a intervenção mais grave92.
Por fim do art. 136, caput, temos ainda a limitação de que o
estado de defesa deve ser decretado em lugares restritos e determinados, ou
seja, o Presidente da República deverá delimitar a área de abrangência do estado
de defesa em seu decreto, sendo que suas medidas só são válidas para dentro
da área delimitada.
Na tentativa de explicar o motivo de tal restrição
constitucional, Bastos e Gandra explicam que
“é que a perturbação de ordem pública normalmente se dá em lugares
certos e determinados, porque, se ocorresse em todo o País, haveria
estado de insurreição, tornando praticamente impossível sua contenção
sem queda do governo ou mudança das próprias instituições. Um
governo que enfrenta perturbação da ordem em todo o território
93
nacional já não é mais governo”
90
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. V 3. São Paulo: Editora
Saraiva, 1994, p. 59.
91
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. V 3. São Paulo: Editora
Saraiva, 1994, p. 59.
92
“Calamidades de grandes proporções na natureza, justificam também a decretação, visto que inundações, terremotos,
maremotos, etc. não poucas vezes exigem esforço suplementar para superar suas conseqüências, tendo, inclusivo o
constituinte previsto empréstimo compulsório específico para tais casos” - Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins.
Comentários à Constituição do Brasil. V. 5. São Paulo: Editora Saraiva, 1997 , p. 07. Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra
Martins. Comentários à Constituição do Brasil. V. 5. São Paulo: Editora Saraiva, 1997, p. 07.
93
Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins. Comentários à Constituição do Brasil. V. 5. São Paulo: Editora Saraiva,
1997 , p. 06.
42
Em que pese não se poder precisar se foi a real intenção da
constituinte, o importante é que como já dito, sua decretação é cabível apenas em
parte do território nacional, devendo sua área de abrangência ser, portanto,
limitada.
Interessante ressaltar uma observação feita pelos mesmos
doutrinadores sobre a questão da urgência em decretação do Estado de Defesa
de que, tendo em vista o caráter de urgência da medida, poder-se-ia admitir que
os membros do Conselho da República e de Defesa Nacional fossem ouvidos por
telefone e que os atos da decretação do estado de defesa trazendo a
possibilidade inclusive de uma edição extraordinária do veículo de comunicação
oficial.
A justificativa seria que caso a medida ocorra de assalto,
esperar que seus efeitos só ocorram a partir da publicação oficial ou então reunir
formalmente todos os membros dos dois Conselhos poderia ser “tarde demais”.
No entanto ressaltam que tal situação seria exceção da exceção e só quando a
urgência da medida se impusesse94.
2.2.2 REQUISITOS
Continuando a análise das disposições constitucionais
concernentes ao Estado de Defesa temos o parágrafo primeiro, caput, que assim
dispõe:
§1º O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de
sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos
termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as
seguintes:
94
Transcreve-se: “Em casos extremos, entendo que a decretação do estado de defesa para exigir medidas rápidas poderá
passar a vigorar a partir de sua decretação e informação à empresa falada, não dependendo, sua eficácia, de publicação
do ato no Diário Oficial do dia seguinte. Admita-se, por exemplo, que insurreição ocorra em determinada região, impondo a
tomada de posição do Presidente da República, com a decretação do estado de defesa. Caberá ao Presidente decreta-lo,
com oitiva até telefônica dos conselheiros de Defesa Nacional e da República, passando à ação de imediato, sem ter de
aguardar o dia seguinte ou uma ed extra do Diário Oficial, pois um dia poderá representar, em caso de insurreição ou
revolução, tempo considerável.” - Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins. Comentários à Constituição do Brasil. V.
5. São Paulo: Editora Saraiva, 1997, p. 60.
43
Conforme já visto, é necessário que o decreto presidencial
instituidor do estado de defesa especifique as áreas a serem abrangidas por tal
medida, sendo desnecessária nova explanação sobre o tema.
Há necessidade ainda de que tal decreto contenha o prazo
de duração estado de defesa. Tal disposição é necessária vez que, tratando-se
de medida excepcional deverá perdurar pelo mínimo de tempo necessário ao
cumprimento de seu objetivo, restabelecer ou manter, a ordem pública ou paz
social, havendo também uma limitação constitucional ao tempo de duração de tal
estado excepcional, conforme §2º da CFRB/88 que em suma restringe ao período
de trinta dias, sendo possibilitada sua prorrogação por uma vez.
O período máximo de duração do estado de defesa é de
trinta dias, prorrogáveis por mais trinta, no entanto a necessidade de
especificação de duração do mesmo no decreto que o instituir, possibilita a
manipulação de tal tempo, vez que o Presidente da República não está obrigado
a instituir o mesmo por trinta dias, podendo, se assim achar conveniente, faze-lo
por menos tempo. O limite só existe quanto ao máximo, não quanto ao tempo
mínimo.
O terceiro aspecto a ser analisado é concernente às
medidas as medidas coercitivas a serem empregadas na vigência do Estado de
Defesa.
Nota-se a ressalva nos termos e limites de lei, a qual
entende-se que as medidas coercitivas não poderão ser quaisquer, mas sim
aquelas que a lei delimitar, trazendo então um rol taxativo de direitos que podem
ser atingidos95.
Observar-se
aqui,
portanto
a
extrema
cautela
da
constituição, vez que além de dizer que haveria os limites legais, também teria os
limites de atingir os direitos ali delimitados.
95
“A própria Constituição, que permite a implantação do estado de sítio deverá explicitar as restrições a que está sujeito o
poder público. Desse modo, a inobservância de qualquer das limitações que o próprio poder constituinte estabeleceu,
relativas a esse estado excepcional de suspensão de garantias constitucionais, tornará ilegal a coação, permitindo ao
paciente recurso ao Poder Judiciário” – CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários a Constituição Brasileira de 1988. 2
Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária,1993, p. 3375.
44
Importante ainda frisar que, por limites legais há de se
entender os próprios limites constitucionais, uma vez que conforme já debatido,
poderia perfeitamente uma lei ir contra um preceito constitucional, o que lhe
tornaria ineficaz96. Talvez daí a preocupação em prescrever os direitos passíveis
de serem atingidos, para evitar manipulação política ou ditatorial futura.
Do mesmo modo que ocorre com a estipulação do tempo de
duração, o Presidente da República não é obrigado a restringir todos os direitos
possíveis no Estado de Defesa, sendo a disposição constitucional um máximo,
podendo, no entanto faze-lo em menor escala.
2.2.3 DIREITOS PASSÍVEIS DE RESTRIÇÃO
Transcreve-se “I – restrições, ao direito de:”.
A necessidade de decretação do Estado de Defesa por si só
já demonstra a gravidade da situação, o que pressupõe portanto a necessidade
de medidas mais graves, inclusive a de restrição de certos direitos fundamentais.
O inciso primeiro fala em restrições, “donde se infere que os direitos enunciados
nas alíneas deste inciso, não ficam temporariamente suprimidos, mas podem
sofrer interferências, justificadas pela situação”.97
Entende-se como importante tal expressão ao invés do uso
do termo suspensão, vez que, a restrição conforme conceito acima aludido,
importa dizer que o direito persiste, no entanto em determinado caso pode sofrer
interferência, ou seja, que no estado de defesa poderá tal direito ser mitigado pelo
Estado, vez que justificou-se tal ato para concretização do objetivo do Estado de
Defesa.
96
“É de se perguntar a que lei se refere o constituinte. A todas as leis que exteriorizam os direitos e garantias individuais ou
apenas àquelas que criam os dois conselhos de consultoria presidencial, a saber: p da República e o de Defesa Nacional?
Entendo que a expressão só pode ser interpretada nos limites da Constituição, isto é, daqueles direitos que, elencados na
Carta Magna, podem ser suspenos, que são poucos, e nos termos em que a lei civil deles cuida, respeitados, também os
limities impostos pelas Leis n. 8041/90 e 8.183/91, que criaram os dois conselhos” - Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra
Martins. Comentários à Constituição do Brasil. V. 5. São Paulo: Editora Saraiva, 1997, p. 10.
97
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. V 3. São Paulo: Editora Saraiva,
1994, p.. 60.
45
O termo suspensão importaria que o direito aludido não
existiria mais, portanto até mesmo um terceiro qualquer, sem ser o Estado,
poderia viola-lo, vez que não havendo direito não se falaria em violação, já que
não haveria proibição legal valeria a máxima da Legalidade de o que não é
proibido é permitido98, o que obviamente não é a intenção do Estado de Exceção.
2.2.5 ARTIGO 136, §1º, I, A DA CRFB/88.
O art.136, §1º, I, a da CRFB/88 diz: “a) reunião , ainda que
exercida no seio das associações”.
Trata-se da alínea a do primeiro direito passível de ser
restringido pelo Estado de Defesa, o direito de reunião, consagrado no art. 5º, XVI
de nossa Constituição, sendo assegurado o direito de todos em se reunir
pacificamente, desde que sem armas, inclusive em locais abertos e públicos, sem
necessidade de autorização, desde que respeitadas possíveis reuniões anteriores
no mesmo local.
Entretanto entendeu o constituinte em restringir tal direito,
partindo da idéia de que a reunião de pessoas e grupos podem causar ainda mais
problemas a crise já existente, podendo até frustar o estado de defesa, uma vez
que se foi decretado é porque a situação encontra-se grave.
Colhe-se de Celso Ribeiro de Bastos e Ives Gandra Martins:
“o individuou isolado não preocupa o Estado, por mais
armado que esteja, por mais inteligente que seja, por mais relações que tenha. O
indivíduo isolado, a não ser nas séries cinematográficas de ‘Rambo’ é incapaz de
gerar preocupações para o Poder Público, visto que, sozinho, nada representa. O
mesmo não ocorre com cidadões reunidos. Com oratória brilhante, um líder
98
“O art. 5º, II, da Constituição Federal, preceitua que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se
não em virtude de Lei. Tal princípio visa combater o poder arbitráriodo Estado. Só por meio das espécies normativas
devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo constitucional podem-se criar obrigações para o
indivíduo, pois são expressão da vontade geral.” – Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. 19º Ed. São Paulo:
Editora Atlas S.A, 2006, pág. 36.
46
carismático pode incendiar multidões, capaz, num momento de forte emoção, de
enfrentar armas e destituir governos”99
Assim ao abrir a possibilidade de restringir o direito de
reunião, o constituinte entendeu que em determinadas situações a possibilidade
de pessoas se reunir poderia causar ou aumentar a crise, uma vez que, por
exemplo uma crise institucional poderia estar ocorrendo já devido a um
determinado grupo de pessoas, afim de evitar isso surge esta prerrogativa.
Ademais como citaram os doutrinadores, de forma isolada
um individuo não representa um perigo significativo, no entanto em grupo isso já
não é verdade. Poderíamos citar como exemplo uma pessoa tentando saquear
um supermercado em época de crise e uma multidão de duzentos pessoas
fazendo o mesmo.
Outrossim, destaca-se que como já mencionado o Estado
de Defesa não obrigatoriamente implica na restrição do direito de reunião, vez
que cabe ao Presidente da República especificar no decreto do Estado de Defesa
as medidas a serem tomadas e direitos atingidos, sendo que é bem viável que em
algumas situações não haja “risco” ou necessidade de restringir o direito a
reunião, como por exemplo, em decretação em virtude da calamidade pública, no
entanto cada caso é um caso e fica a arbítrio do Chefe do Executivo.
2.2.6 ARTIGO 136, §1º, I, B DA CRFB/88
Assim dispõe: “b) sigilo de correspondência”.
Continuando a lista de direitos passíveis de sofrer restrição
em caso de estado de defesa, a Constituição traz o sigilo à correspondência,
direito consagrado no Art. 5º, XII100, do mesmo diploma legal.
99
Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins. Comentários à Constituição do Brasil. V. 5. São Paulo: Editora Saraiva,
1997, p. 18/19.
100
“XI – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações
telefônicas, salvo no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
47
Inicialmente importante observar que a alínea trata em um
primeiro momento apenas do sigilo de correspondência, não se ocupando das
comunicações telegráficas, de dados e comunicações telefônicas (alvo da
próxima alínea conforme será visto).
Conforme explica Ives Gandra Martins “na correspondência,
parte da intimidade de uma pessoa é exposta, e a grande maioria das missivas
veicula aspectos da vida pessoal que não devem vir a público”101.
A restrição do direito diz respeito que o direito ao sigilo de
correspondência existe, no entanto, pode vir a sofrer restrição por parte Estatal
sob a justificativa do Estado Excepcional.
Justificaria-se essa disposição visto que em momentos de
crise, principalmente aqui os derivados de crise institucional informações valiosas
sobre riscos a coletividade ou a própria manutenção do Estado estarem sendo
transmitidas.
No entanto tal disposição parece perder o sentido nos
tempos modernos, uma vez que com o advento da informática e internet fica cada
vez mais restrito o uso das correspondências “convencionais” sendo trocada pela
agilidade e praticidade de e-mails e correlatos.
No entanto, conforme já houve manifestação no STF pelo
Ministro Celso de Mello entende-se que nenhuma liberdade individual é absoluta,
sendo
possível,
respeitados
certos
parâmetros,
a
interceptação
das
correspondências e comunicações telegráficas e de dados sem que as liberdades
públicas estiverem sendo utilizadas como instrumento de salvaguardar de práticas
ilícitas102.
Portanto partindo desse entendimento que esta liberdade
pública poderia estar sendo utilizada para práticas ilícitas isto no caso excepcional
investigação criminal ou instrução processual” – BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF:
Senado, 1988.
101
Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins. Comentários à Constituição do Brasil. 5 V. São Paulo: Editora Saraiva,
1997 , p. 22.
102
No sentido do texto – HC 70.814-5/SP, Ministro Celso de Mello, STF – 1º Turma.
48
já autorizaria sua violação pela idéia de que tal direito poderia estar sendo
utilizados para agravar crise já existente e ir contra a ordem pública e paz social.
Nesse sentido haveria um choque de princípios, porém
como não existe direito absoluto e sopesados o direito à inviolabilidade de
correspondência e o bem estar social, este último por tratar-se de um direito de
uma coletividade, autorizaria a mitigação103.
Poderia-se também estender tal restrição a utilitários como
os e-mails vez que também tratam-se de uma forma de correspondência, no
entanto virtual.
A alegativa de que comunicação telegráfica e telefônica
também seria uma forma de correspondência e, portanto, essa interpretação
abrangeria as mesmas pode ser excluída pelo fato de, ao especificar e dividi-las
no art. 5º, XII, a constituição quis claramente desmembrar e separar as
modalidades de comunicação telegráfica, de dados e das comunicações
telefônicas do conceito latu sensu de correspondência.
É um desdobramento do princípio da máxima efetividade ou
da eficiência104, pelo qual entende-se que a Constituição não possui “palavras
inúteis”, devendo-se interpretar a mesma na forma mais ampla possível. Logo, se
há essa quebra do significado maior de correspondência, que parte da idéia de
comunicação privada entre pessoas, em subespécies como a telegráfica,
telefônica, entre outras, foi porque o constituinte quis conferir a estas últimas uma
proteção especial.
103
“Os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituição Federal, portanto, não são ilimitados, uma vez que
encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna (Princípio da relatividade ou
convivência das liberdades públicas). Desta forma, quando houve conflito entre dois ou mais direitos ou garantias
fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização, de forma a coordenar
e combina os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução
proporcional do âmbito de alcance de cada qual (contradição dos princípios), sempre em busca do verdadeiro significado
da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade precípua.” - Moraes, Alexandre de. Direito
Constitucional. 19 Ed. São Paulo: Editora Atlas S.A, 2006, p. 28.
104
“Não se deve interpretar uma regra de maneira que algumas de suas partes ou algumas de suas palavras acabem se
tornando supérfluas, o que equivale a nulifica-las. Também é vedado ao intérprete, por força dessa orientação
hermenêutica, despreza partículas, palavras, conceitos, alíneas, incisos, parágrafos ou artigos da Constituição. Todo o
conjunto normativo tem de ser captado em suas peças constitutivas elementares, a cada qual se devendo atribuir a devida
importância em face do todo constitucional” – TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 3 Ed. São
Paulo: Editora Saraiva, 2006, p. 84.
49
Transcreve-se aqui as palavras de Ribeiro Bastos e Gandra
Martins:
“Tenho para mim que a quebra de sigilo, no estado de defesa, abrange
qualquer técnica moderna de comunicação, ainda que não
expressamente previstas nas letras b e c. O princípio hospedado pela
Constituição é que, se houver grave crise institucional, pode, o Estado,
suspender direitos que possam colocar em risco a democracia e o
Poder Público. Ora se pode suspender o sigilo de correspondência e as
comunicações telegráficas e telefônica, à evidência, pode também
suspender, por força do princípio, o sigilo de qualquer outra forma de
comunicação que ponha em risco as instituições, por tecnologia mais
moderna de comunicações e objetivando as mesmas finalidades (...)
para mim, pode o Poder Público suspender o sigilo de qualquer forma
de comunica~çao que se equipare à correspondência e às informações
105
telegráficas e telefônicas, durante o período do estado de defesa”
Nesse sentido, vê-se que ao seu tempo o Constituinte não
poderia prever os avanços tecnológicos que ocorreriam, sendo a idéia de
comunicação pessoal ou privada protegida, assim, poderia-se ia adapta-la aos
novos tempos aliados ao parecer do STF.
2.2.7 ARTIGO 136, §1º, I, C DA CRFB/88
Diz: “c) sigilo de comunicações telegráfica e telefônica”.
Por fim traz a Constituição o último direito passível de sofrer
restrição em face do Estado de Defesa, qual seja o sigilo de comunicações
telegráficas e telefônicas, do já supracitado art 5º, XII.
Desnecessária maior explanação acerca do mesmo, vez
que já debatido acima o entendimento de que nenhum direito é absoluto, já
havendo posicionamento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que passível
a mitigação do direito de inviolabilidade em face de prática ilícita, a qual poderia
estender-se a ameaça ordem pública e paz social.
105
Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins. Comentários à Constituição do Brasil. V 5. São Paulo: Editora Saraiva,
1997 , p. 28/29.
50
A constituição seguindo a mesma linha de raciocínio já
analisada, novamente faz a distinção entre as correspondências e as
comunicações telegráficas e telefônicas.
Poderia se perguntar quanto ao sigilo de dados? Embora
não expressamente inserido no rol taxativo pode-se entender que sopesados os
devidos motivos seguindo o entendimento do STF também passível tal restrição.
Neste sentido Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins
dizem que “hoje (...) tanto o sigilo de dados, quanto as comunicações telefônicas
ou telegráficas podem ser quebradas.”106
Portanto tanto a alínea b quanto a c dizem respeito ao sigilo
de comunicação, citando-se novamente Manoel Gonçalves Ferreira Filho que diz
“o sigilo das comunicações pessoais podem ser suspenso durante o estado de
sítio e o de defesa. Neste caso, o interesse pessoal à’ privacy’ cede diante do
interesse social de segurança”.107
2.2.8 ARTIGO 136, §1º, II, DA CRFB/88
A norma dispõe: “II – ocupação e uso temporário de bens e
serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, respondendo a União pelos
danos e custos decorrentes.”
De plano verifica-se que é autorizada a ocupação e uso
temporário de bens e serviços, na hipótese em que for decretado estado de
defesa em virtude de calamidade pública (Art. 136, caput).
Ficou ainda mencionada a responsabilidade da União em
face dos danos e custos decorrentes de tal ocupação ou uso. Fica claro que a
responsabilidade recairia para a União vez que trata-se de competência da esfera
106
Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins. Comentários à Constituição do Brasil. V. 5. São Paulo: Editora Saraiva,
1997 , p. 27.
107
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. V 3. São Paulo: Editora
Saraiva, 1994, p.. 37.
51
federal, incumbida ao Chefe do Executivo sua decretação, não havendo motivo
para responsabilidade estadual ou municipal, uma vez que impossível decretarem
tal estado excepcional.
No entanto verifica-se que a Constituição cita bens e
serviços públicos, o que poderia gerar a dúvida citada por Ives Gandra Martins,
qual seja, não poderia a União usar o que é seu?
Nesse sentido explica que
“a expressão ‘bens e serviços públicos’ não pode nem deve ser
entendida como vinculada apenas a bens públicos, mas a qualquer
espécie de bens. O adjetivo público vincula-se apenas aos serviços.
Qualifica-os, mas não está restringindo o substantivo ‘bens’. A dicção a
108
ser entendia é de ‘bens públicos e privados e serviços públicos.”
Tal entendimento visa retirar uma dúvida simples que
poderia surgir, uma vez que caso fosse restrita apenas aos bens públicos, a
norma pareceria sem sentido, uma vez que sendo coisa pública poderia o Poder
Público utilizar-se dela em prol da comunidade, salvo se norma desejasse tratar
na realidade dos serviços públicos delegados.
Deve-se analisar o presente dispositivo traçando um
paralelo com o art. 5º, XXV, constitucional, que regulamente que “no caso de
iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade
particular, assegurado ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;”
Tal também é o parecer de Manoel Gonçalves Ferreira filho
que afirma “a redação é falha. O texto autoriza a ocupação e o uso de bens e
serviços em geral, como é da índole da requisição, não apenas de ‘bens e
serviços públicos’, mas sim de bens e serviços, inclusive públicos. Por exemplo
(...) municipais”.109
108
Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins. Comentários à Constituição do Brasil. V. 5. São Paulo: Editora Saraiva,
1997 , p. 31.
109
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. V 3. São Paulo: Editora
Saraiva, 1994, p.. 61.
52
Ora é de se entender que em uma calamidade pública há
iminente perigo público, portanto o Constituinte veio apenas reforçar a idéia de
possibilidade de utilização de bens privados no caso de necessidade, sem olvidar
da devida indenização no caso de dano.
Sobre a ocupação temporária recorrendo-se ao Direito
Administrativo têm-se que “é a utilização transitória remunerada ou gratuita, de
bens particulares pelo Poder Público, para a execução de obras, serviços ou
atividades públicas de interesse público”110.
Logo na calamidade pública, o Poder Público buscaria livrar
a comunidade do perigo já ocorrido ou ao menos iminente, portanto autorizada a
utilização de bem particular. Mesmo que assim não o fosse haveria o poder da
força constitucional que assim dispõe, traz-se aqui esse paralelo, apenas para
entendimento global do instituto.
Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins ainda
defendem a possibilidade do pagamento de lucro cessante pela União ao
particular no caso de a utilização do bem fizer com que o particular deixe de obter
renda.
No entanto poderia-se dizer que a expressão danos e
custos, já abrangeria isso, visto que por custos poderia-se dizer o preço pago pela
utilização do bem.
Pode-se ainda traçar um paralelo com o instituto da
Requisição Administrativa111 vez que, conforme leciona Di Pietro “a requisição,
quando recai sobre imóvel, confunde-se com a ocupação temporária”.
Já quando recair sobre bens móveis fungíveis assemelharse-ia a desapropriação, no entanto não se confunde com aquela vez que nesta
110
111
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 19º Ed. São Paulo: Malheiro Editores, 1990, p.. 538.
“caracteriza-se por ser procedimento unilateral e auto-executório, pois independe de aquiescência do particular e da
prévia intervenção do Poder Judiciário; é em regra oneroso, sendo a indenização a posteriori (...) só se justifica em caso de
perigo público iminente.”- DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19º Ed. São Paulo: Editora Atlas S.A,
2006, p.. 131.
53
última a indenização é prévia, sendo que do dispositivo constitucional presume-se
que a indenização seja posterior.
2.2.9 ARTIGO 136, §2º, DA CRFB/88
Determina: “§2º O tempo de duração do estado de defesa
não será superior a trinta dias, podendo ser prorrogado por uma vez, por igual
período, se persistirem razões que justificarem sua decretação.”
Tal disposição constitucional visa limitar o tempo de
duração do estado de defesa, sendo bem claro, sua duração não dever ser
superior a trinta dias, podendo ser prorrogado por apenas uma vez, por igual
período.
Há considerações importantes a se fazer. Como já
mencionado não fica vinculado o Presidente da República a utilizar os trinta dias,
podendo utilizar-se de menos dias, ficando a seu critério a valoração em tempo de
quanto deverá durar o estado de defesa, atento de que, por se tratar de situação
excepcional deverá perdurar o mínimo necessário ao restabelecimento da ordem.
Verifica-se a possibilidade de prorrogação do tempo do
estado de defesa por apenas uma vez, por igual período. Isso significa que,
decretado o mesmo em um período de tempo e cessado este o Presidente da
República só poderá prorroga-lo uma vez mais pelo mesmo período de tempo.
Isso equivale a dizer, se decretado por duração de vinte dias, sua prorrogação só
poderá se dar por mais vinte dias, e não estendendo-se até trinta, por exemplo.
Há o entendimento ainda de que, na realidade a
prorrogação tratar-se-ia de uma renovação do estado de defesa, e como tal,
deveria seguir o mesmo procedimento previsto para sua decretação, como a
54
oitiva do Conselho da República e do Conselho de Defesa Nacional, dentre
outros, o que ocorre também no Estado de Sítio.112
A restrição constitucional ao prazo máximo de sessenta
dias, trinta prorrogáveis por mais trinta, adviria da idéia de que deve-se lembrar
que trata-se de um estado excepcional e como tal deve ter sua duração limitada
pelas conseqüências advindas do mesmo.
Assim entendeu como razoável o constituinte o prazo de
sessenta dias para que cessasse a ameaça que a decretou, já que caso assim
não ocorresse, a situação reclamaria medidas mais urgentes como o estado de
sítio113.
Ainda há o entendimento sobre o risco de utilização para
fins ditatórias que, não seria legitima a atitude de por exemplo, esperar cessar o
período de estado de defesa e aguardado um determinado período de tempo, por
exemplo dez dias, decreta-lo novamente.
O fato de não converte-lo em estado de sítio, o que
implicaria em afirmar que a situação não pode ser superado pelo estado de
defesa, faz desaparecer a idéia do Estado utilizando os meios que lhe cabiam
para derrotar a ameaça, vez que assim não o fez, estaria afirmando que o
ameaça cessou, não sendo legitima portanto instauração de novo estado de
exceção em virtude de mesmo evento114.
112
Neste sentido Manoel Gonçalves Ferreira Filho “Diz a norma que esse prazo pode ser ‘prorrogado por uma vez’ por até
trinta dias, mas, rigorosamente falando, não há prorrogação, haverá renovação do estado de defesa, sujeita ao
procedimento previsto na Constituição” – FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira
de 1988. V 3. São Paulo: Editora Saraiva, 1994, p.. 61.
113
“O estado de defesa não pode se prolongar no tempo. Sua duração deve ser curta, tendo o Poder Público, nesse
período a obrigação de reorganizar a sociedade, em caso de calamidade, ou o Estado, em caso de grave risco às
instituições. Se o Estado de Defesa pudesse se prolongar no tempo, de forma indefinida, poderíamos ter uma ditadura
constitucional, pela imposição de longo período de restrições de direitos e poderes ampliados pelos governantes” - Celso
Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins. Comentários à Constituição do Brasil. V. 5. São Paulo: Editora Saraiva, 1997 , p.
35.
114
Neste sentido “Estou convencido de que o prazo é fatal, não sendo possível, esgotado os sessenta dias, deixar o
governo passar uma semana para decretar um novo estado de defesa por mais sessenta dias. Se se admitissem novas
dilações para as mesmas situações em curto período, o prazo de trinta ou sessenta dias outorgados pelo §2º do art. 136
seria inócuo, pois poderia, aquele, governar com estado de defesa reeditados, como o são as medidas provisórias”. Celso
Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins. Comentários à Constituição do Brasil. V. 5. São Paulo: Editora Saraiva, 1997 ,
p.37.
55
2.2.10 ARTIGO 136, §3º, DA CRFB/88
Ordena tal norma: “§3º Na vigência do estado de defesa”.
Cuida o parágrafo terceiro das obrigações que o Estado
deverá ter em relação a determinadas situações ali enumeradas.
Conforme verificar-se-á asseguir, trata-se da idéia de a
Constituição, ainda embora trate de um estado de exceção o que traz a idéia de
restrição ou até suspensão de direitos e garantias fundamentais, desejou certificase de que certos limites não fossem ultrapassados.
Passa-se a análise de seus incisos.
2.2.11 ARTIGO 136, §3º, I, DA CRFB/88
Dispõe:
I – a prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor da
medida, será por este comunicada imediatamente ao juiz competente,
que a relaxará, se não for legal, facultado ao preso requerer exame de
corpo de delito à autoridade policial;
Tal dispositivo encontra-se sobre a égide de evitar abuso de
poder e prisões arbitrárias no estado de defesa. Embora o estado de defesa
importe em redução de direitos, não deve-se aboli-los por completo.
Inicialmente verifica-se algo que a doutrina classificou como
uma omissão constitucional, seria esta de que o estado de defesa teria um
executor115.
Embora possa ocorrer uma interpretação dúbia, uma no
sentido de que o executor da medida nada mais seria do que a autoridade policial
115
Neste sentido Wolgran Junqueira Ferreira: “Haverá um executor do estado de defesa, o que foi omitido pelo ‘caput”. –
FERREIRA, Wolgran Junqueira. Comentários à Constituição de 1988. 2º V. São Paulo: Editora Julex, 1989. Pág. 819.
Ainda cita-se Manoel Gonçalves Ferreira Júnior que diz “foi criada em nível constitucional a figura do executor do estado de
defesa (CF, art. 136, §3º, I).” – Ob Cit., p. 194.
56
ou autoridade pública que determina-se a medida de prisão, outra que executor
seria uma pessoa especialmente encarregada para o cargo de executar as
medidas necessárias para bom andamento e cessão da crise, talvez como a
figura do interventor no instituto da intervenção federal e no próprio Estado de
Sítio, conforme se verá a seguir.
Neste sentido verificou-se em Manoel Gonçalves Ferreira
Filho o parecer de que “o executor da medida é distinto da autoridade judiciária
competente (art. 5º, LXI)”116. Portanto seguindo sua lógica o constituinte deveria
ter usado o termo autoridade judicial competente e não executor e utilizando
novamente o princípio da máxima efetividade da Constituição, vez que não usaria
palavras diferentes para o mesmo significado.
No entanto como não houve caso concreto recente em
nosso País, ou mesmo parecer jurisprudencial, e esparços e lacuonosos
posicionamentos da doutrina sobre quem seria tal pessoa ou quem poderia ser,
requisitos e competências. Além disso a menção ao executor na Constituição
quanto ao estado de defesa só é referida neste momento, o que torna difícil a
interpretação.
Cita-se ainda que no parágrafo primeiro do art. 136 da
CRFB/88 não resta como requisito do decreto que instituir o estado de defesa a
figura do executor, o que caso fosse alguém encarregado de tomar a cabo as
providências cabíveis seria de suma importância. Ou poderia ainda interpretar-se
que o executor poderia ser nomeado pelo Presidente da República sem
necessidade de vinculação ao ato de decretação do estado de defesa, o que
passa uma idéia de possibilidade de remove-lo e substitui-lo a qualquer momento,
como ocorre no Estado de Sítio.
De qualquer modo são apenas divagações, uma vez que
reafirma-se não se encontrou parecer doutrinário a respeito do mesmo, apenas de
forma breve.
116
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. V 3. São Paulo: Editora
Saraiva, 1994, p. 61.
57
Retomando a análise do dispositivo legal, têm-se a
possibilidade
prisão
por
crime
contra
o
Estado.
Novamente
não
há
posicionamento claro acerca do que seria um crime contra o Estado, podendo-se
entender a latu sensu e em vista do estado de crise qualquer ação que viesse de
alguma forma vir a refletir no Estado, no sentido de até mesmo coletividade de
pessoas reunidas sob um poder.
Como
forma
de
precaver
possíveis
arbitrariedades,
incumbiu a constituição que a prisão deveria ser comunicada pela autoridade ao
juiz competente, mais uma vez não havendo referência a que juízo seja este.
Poderia-se entender, portanto, que seria o juízo competente para análise da
prisão em flagrante.
Verifica-se ainda a utilização do controle de medidas do
estado de defesa por outro Poder, entendendo como poder os relacionados no art
2º117 da Constituição Federal.
É o já conhecido sistema de medidas e contrapesos, no
qual embora independentes entre si, os poderes fiscalizam-se e regulamentam-se
de forma que não há preponderância de um em razão de outro.
Neste caso a prisão contra o crime de estado deverá ser de
imediato comunicado ao Poder Judiciário, através do juiz competente, que fará a
análise dos pressupostos de admissibilidade da prisão, ou seja, se a mesma não
é ilegal.
Interessante notar aqui uma hipótese ocorrida. Embora o
estado de defesa seja um estado de exceção e este pressuponha restrição de
direitos, o Constituinte disciplinou os direitos passíveis de serem restringidos, não
ali perfazendo a garantia constitucional do hábeas corpus.
Assim poderia alguém preso em estado de exceção ser alvo
de tal remédio constitucional?
117
“Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. BRASIL.
Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
58
Embora não tenha se obtido a resposta de forma direta na
doutrina, vê-se que, o pressuposto de que, para que seja concedido hábeas
corpus é que alguém sofra ou se ache ameaçado de sofrer violência ou coação
em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.
Mas como se mensuraria uma ilegalidade em um estado de
exceção que pressupões uma legalidade que lhe é própria? Ives Gandra Martins
e Celso Ribeiro Bastos sugerem que
“a legalidade a que alude o dispositivo é a ‘legalidade da exceção”.
Dentro dos limites legais em que atuará, o executor das medidas do
estado de defesa poderá agir ilegalmente, predendo, por exemplo,
pessoas suspeitas de terem-se reunido, sem que a reunião tenha
efetivamente ocorrido. Nesse caso, poderá o juiz relaxar a prisão, se
não houver prova de que infringiu, o preso, as determinações impostas
118
pelo Presidente da República, ao decretar o estado de defesa.”
Logo se vê que, uma vez que a prisão deverá ser
comunicada a autoridade judicial competente para que verifique se não trata-se
de caso de ilegalidade, já previniu-se a constituição para evitar a prisão arbitrária.
E sendo admitida o relaxamento desta no caso de
ilegalidade, pressupõem-se que, “caso passe batido” pelo juiz competente,
poderia o preso ser paciente em um “habeas corpus”..
Poderá ainda a pessoa alvo da prisão pelo executor da
medida do estado de defesa requerer o exame de corpo de delito à autoridade
policial. Claramente têm-se aqui novamente a idéia de proteção ao cidadão de
arbitrariedades, vez que o exame serviria para constatar possíveis maus-tratos ou
abusos de poder.
Observa-se ainda que a comunicação deve ser feita apenas
ao juiz competente, não mencionando a família ou pessoa indicada pelo alvo da
medida, ao contrário de uma prisão ocorrida fora do estado de defesa, em virtude
118
Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins. Comentários à Constituição do Brasil. V. 5. São Paulo: Editora Saraiva,
1997 , p. 43/44.
59
do ordenamento do art. 5º, LXII, de nossa Constituição Federal119, o que se
presume que não ocorrerá.
2.2.12 - ARTIGO 136, §3º, II, DA CRFB/88
Cita-se: “II – a comunicação será acompanhada de
declaração, pela autoridade, do estado físico e mental do detido no momento da
autuação”.
Mais uma vez verifica-se a tentativa de coibir o uso
arbitrário da violência ou abuso da exceção.
No entanto há críticas na doutrina, que assim dizem:
“quando a autoridade remeter ao juiz a comunicação da prisão, deverá
enviar, também declaração feita por ela (!) do estado físico e mental do
detido no momento da autuação. Trata-se, evidentemente, de uma
ingenuidade do constituinte, pois a autoridade sempre dirá que o
detento está em plena forma física e mental. Alías, quanto a esta, não
sei sequer se ela terá condições de aferir. A declaração deveria ser
120
subscrita por três médicos”
A crítica reside na idéia de que, sendo a própria autoridade
que realizou a prisão, caso esteja seja arbitrária omitirá ou mentir a respeito do
estado físico e mental do preso, podendo citar como hipótese uma situação em
que o preso se encontrava insano e tentou agredir as autoridades que efetuavam
a diligência, ou até mesmo vir a relatar que seu estado físico já era de ferimentos,
vindo a poder tornar inócua a disposição do inciso antecedente da possibilidade
do exame de corpo de delito, vez que constataria-se que este teria agressões, no
entanto a autoridade declararia que estas são anteriores a prisão.
119
“LXII – a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e
à família do preso ou à pessoa por ele indicada”. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF:
Senado, 1988.
120
FERREIRA, Wolgran Junqueira. Comentários à Constituição de 1988. v. 2. São Paulo: Editora Julex, 1989 , p. 819.
60
Uma vez que o executor estaria incumbido de uma função
pública, possuiria fé pública, logo presumir-se-ia verídicas suas afirmações,
tornando dificultoso a defesa ou possíveis medidas futuras do preso.
Outrossim, reside a crítica na competência no sentido de
possuir habilidades ou conhecimentos suficientes para dizer qual o estado físico
ou mental do detido, visto que tais condições só poderiam ser aferidas de forma
técnica por profissionais ligados a área.
2.2.13 ARTIGO 136, §3º, III, DA CRFB/88
Regulamenta: “III – a prisão ou detenção de qualquer
pessoa não poderá ser superior a dez dias, salvo quando autorizada pelo Poder
Judiciário”.
Ainda no sentido de impedir abusos na execução da medida
e no sentido de um Poder fiscalizando a atuação do outro, no caso do Judiciário
sob o Executivo, vê-se que a prisão não poderá ser superior a dez dias, salvo
autorização pelo Poder Judiciário.
No caso este inciso deve ser analisado em conjunto com o
inciso I, vez que comunicada a prisão, o juiz competente verificará se a prisão não
é ilegal caso em que a relaxará e sendo legítima como não poderá ser superior a
dez dias deverá converte-la em medida legal, que seria conforme verificou-se em
quase uníssono doutrinário a decretação da prisão preventiva121.
Observa ainda a doutrina que o prazo de prisão no qual
alguém pode ser mantido sem comunicação ao Poder Judiciário é razoável, vez
que via de regra o estado de defesa perdura por trinta dias, logo equivale a 1/3 do
período de exceção.
121
Nesta idéia “a prisão ou detenção de qualquer pessoa não poderá ser superior a dez dias, salvo quando autorizada pelo
Poder Judiciário, porém tal autorização deverá ser feita mediante decretação de prisão preventiva” – FERREIRA, Pinto.
Comentários à Constituição Brasileira. V. 5. São Paulo: Editora Saraiva, 1992, p.. 194. Também “A prisão ou detenção
não poderá ser superior a dez dias, salvo quando autorizada pelo Poder Judiciário. Mas, esta autorização será através de
decretação da prisão preventiva”. FERREIRA, Wolgran Junqueira. Comentários à Constituição de 1988. v. 2. São Paulo:
Editora Julex, 1989 , p.
61
Novamente objetivando-se evitar a arbitrariedade e uso
irregular do instituto de exceção122.
Outrossim, deve valer a máxima constitucional trazida no
art. 5º, LXI., que diz “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem
escrita e fundamentada pela autoridade judiciária competente, salvo nos casos de
transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.
Obviamente que transcorrido o prazo de dez dias e não
comunicada a autoridade judicial competente, torna-se a prisão ilegal123.
Pode-se ainda traçar paralelo com o direito esculpido no art.
5º, LIV, que ninguém deverá ser preso sem o respectivo processo legal, bem
como o inciso LIII, de mesmo artigo, que trata da não criação de juízo de exceção.
2.2.14 ARTIGO 136, §3º, IV, DA CRFB/88
Dispõe: “IV – é vedada a incomunicabilidade do preso”.
O último inciso do terceiro parágrafo cuida da vedação a
incomunicabilidade do preso, garantindo por exemplo que este trave contanto
com sua família ou mesmo com seu advogado, visto ser direito constitucional a
ampla defesa e contraditório124.
Encontra-se em um doutrinador uma crítica a este
dispositivo, vez que no entendimento de Manoel Gonçalves Ferreira filho “nas
prisões
decorrentes
de
execução
de
estado
de
defesa é vedada a
122
“É que, muitas vezes, a detenção pode ser determinada em função apenas de luta pelo poder, em que aquele que o
exerce procura afastar seus acusadores ou pretendentes a seu lugar pela prisão ou detenção, com todas as
conseqüências, inclusive psíquicas, que tal medida, possa acarretar. Um poder técnico e não político deve, pois, definir,
além dos dez dias, se pode ou não continuar referida pessoa presa ou detida”. – Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra
Martins. Comentários à Constituição do Brasil. v. 5. São Paulo: Editora Saraiva, 1997 , p. 51/52.
123
Neste sentido “findo este prazo, torna-se ilegal a prisão sem ordem judicial, devendo ser libertado o detido” –
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. v. 3. São Paulo: Editora Saraiva,
1994, p. 62.
124
“Art. 5º, LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”. BRASIL. Constituição da República Federativa
do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
62
incomunicabilidade do preso. O que não parece sábio, já que dificultaria a
apuração de conspirações, etc.”125
No entanto tal entendimento foi visto de forma isolada, uma
vez que a vedação de incomunicabilidade visaria proteger direitos básicos, como
por exemplo o já citado acompanhamento de defesa por advogado de forma
plena, já que este deve poder conversar com seu patrono.
2.2.15 ARTIGO 136, §4º, DA CRFB/88
Transcreve-se:
§4º Decretado o estado de defesa ou sua prorrogação, o Presidente da
República, dentro de vinte e quatro horas, submeterá o ato com a
respectiva justificação ao Congresso Nacional, que decidirá por maioria
absoluta.
Há novamente aqui a preocupação da Constituição, pelo já
conhecido sistema de freios e contrapesos, de evitar arbitrariedades de um Poder,
regulamentando que o Presidente da República deverá dentro de vinte e quatro
horas submeter o decreto que instituiu o estado de defesa, bem como a
justificativa de o que lhe motivou, ao Congresso Nacional.
Assim, o que há é um controle posterior por parte do Poder
Legislativo sobre o ato do Poder Executivo126.
125
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. v. 3. São Paulo: Editora
Saraiva, 1994, p. 62.
126
“Controle Político sobre a decretação. É posterior. Decretado o estado de defesa ou sua prorrogação, o Presidente da
República, dentro de 24 horas, submeterá o ato com a respectiva justificativa ao Congresso Nacional, que somente
aprovará a decretação por maioria absoluta e ambas as Casas Legislativas, editando o respectivo Decreto Legislativo (CF;
Art. 49, IV). De visão contrária José Cretella Júnior entende que a natureza da decisão do Congresso Nacional trata-se de
uma resolução, conforme se analisa no seguinte trecho “A autorização que o Presidente da República solicita e que o
Congresso Nacional lhe dá para decretar o estado de sítio é da mesma natureza jurídica que o Parlamento lhe outorga em
outras circunstâncias: ato administrativo material. Assim, a autorização que o Congresso Nacional dá ao Presidente da
República – ou ao Vice-Presidente – para ausentar-se do país, igualmente é, o exercício de competência exclusiva,
classificando-se a ‘resolução’, que é o instrumento adequado à autorização (...)” em CRETELLA JÚNIOR, José.
Comentários a Constituição de 1988. v. 6. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1992, pág. 3379.
63
Ressalta-se que a competência para decretação do estado
de defesa é do Chefe do Poder Executivo, sendo que a função de ratificação ou
não do ato pelo Congresso Nacional uma forma de controle para tentar-se evitar o
uso indevido do instituto.
Nota-se que a preocupação do constituinte foi tamanha que
assinalou o prazo de vinte e quatro horas para o envio do ato e justificativas ao
Congresso Nacional.
Neste sentido há o entendimento de que as vinte e quatro
horas para começam a correr a partir da publicação do decreto127, até mesmo
porque só teria inicio de fato, após tal ato.
Traçando paralelo com outras disposições constitucionais,
temos a regulamentação do art. 49, IV, que trata sobre as competências
exclusivas do Congresso Nacional, do qual transcreve-se “IV – aprovar o estado
de defesa (...)”.
Verifica-se também a importância do uso da terminologia
aprovar, que, por exemplo, difere da terminologia utilizada no Estado de Sítio,
autorizar, que será melhor analisada mais a frente.
Aprovar significa dizer que o ato realizado pelo Presidente
da República, desde que cumprido os requisitos legais, começa a vigorar da data
da sua publicação, sendo a análise feita pelo Congresso Nacional posterior ao
ato, ou seja irá aceita-lo ou nega-lo, no entanto até o período em que foi negado
ele foi vigente128.
Ao contrário da autorização em que o Presidente da
República para que possa decretar necessita que o Congresso aprove tal ato,
logo anterior à decretação.
127
“É de se entender que as vinte e quatro horas passam a correr do momento em que a decretação se deu, isto é, da
publicidade do ato” - Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins. Comentários à Constituição do Brasil. v. 5. São Paulo:
Editora Saraiva, 1997 , p. 59.
128
“o decreto que introduz o estado de defesa é ato composto, produzindo efeitos desde sua vigência, embora necessite de
homologação para sua mantença. A rejeição pelo Congresso opera ‘ex nunc’, significando que os atos até então
produzidos são válidos e eficazes.” – SLAIBI FILHO, Nagib. Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004,
p. 787.
64
Outrossim, frisa-se a competência para aprovar o estado de
defesa é do Congresso Nacional, e não das casas legislativas separadamente, o
que importaria decidir que uma casa legislativa votaria e depois remeteria a
outra129.
Continuando a análise do dispositivo legal, verifica-se que o
Congresso Nacional decidirá por maioria absoluta, ou seja, o quorum de
aprovação deverá ser a metade de seus membros mais um, daí a importância de
entender que a votação será do Congresso Nacional e não decisão em particular
em cada uma das casas.
Assim o quorum em números para aprovação ou não do
estado de defesa é de 298 , soma dos membros do Senado e da Câmara dos
Deputados (513 + 81 = 594 /2 = 297 +1 = 298)
De forma igual vemos que a decisão de prorrogação,
ouvidos os Conselhos de Defesa Nacional e da República cabe ao Presidente da
República, que deverá enviar novamente em mesmo prazo e com justificativas ao
Congresso Nacional para que aprove ou não o ato.
2.2.16 ARTIGO 136, §5º, DA CRFB/88
Assim determina: “§5º Se o Congresso Nacional estiver em
recesso, será convocado, extraordinariamente, no prazo de cinco dias”.
Prosseguindo com a idéia de urgência vemos que, no caso
de recesso, o Congresso Nacional será convocado para reunir-se no prazo de
cinco dias.
129
“Nessa sessão as duas casas legislativas agem como se fossem uma casa só, de tal forma que os votos de senadores
e deputados devem ser contados como de parlamentares, visto que a maioria absoluta será obtida pela soma dos votos,
independentemente da casa da qual o parlamentar saiu. Dessa forma, não há o risco de a maioria dos deputados ser
favorável à decretação do estado de defesa, mas impossibilitada sua aprovação, porque, no Senado, a maioria absoluta
não tenha sido obtida. Nessa matéria, perdem, pois, os congressistas, sua origem parlamentar e ganham a dimensão
maior de representantes do povo no Congresso, sendo, para tais efeitos, todos os parlamentar e iguais em importância e
decisão.” - Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins. Comentários à Constituição do Brasil. v. 5. São Paulo: Editora
Saraiva, 1997 , p. 61.
65
Algumas considerações devem ser feitas. Inicialmente a
competência para convocação extraordinária do Congresso Nacional é do
Presidente do Senado Federal conforme art. 57, §6º, I,130 de nossa Constituição.
O Congresso Nacional reúne-se anualmente nas datas de 2
de fevereiro a 17 de julho e de 1º de agosto a 22 de dezembro. Portanto fora
destas datas está o mesmo em recesso, surgindo a necessidade da convocação
extraordinária.
Encontrou-se critica interessante em Ives Gandra e Ribeiro
Bastos, no que diz respeito a seguinte indagação, estaria o Congresso Nacional
obrigado a reunir-se no prazo de cinco dias ou até cinco dias?
No entendimento de aludidos doutrinadores entendem que
a expressão deve ser entendida como em “até cinco dias”. Isto, pois, tratando-se
de estado excepcional que o é, o quanto mais célere for a reunião do Congresso
Nacional melhor o será, em visa da urgência que é inerente ao estado de defesa.
Pondera que o prazo de cinco dias foi dado vez que é
notório a dificuldade em conseguir contatar e mesmo reunir todos os membros de
forma rápida, sendo o prazo de cinco dias razoável para isso, no entanto afirma
que o prazo seria o teto, se puder o Congresso Nacional ser antes convocado
assim o deveria.
Cita-se aqui aquela velha máxima do direito “quem pode o
mais, pode o menos”, portanto se o Congresso Nacional tem por força
constitucional que se reunir em cinco dias, poderia o ser em menos.
130
“§6º A convocação extraordinária do Congresso Nacional far-se-á: I – pelo Presidente do Senado Federal, em caso de
decretação de estado defesa ou de intervenção federal, de pedido de autorização para a decretação do estado de sítio
(...)”. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
66
2.2.17 ARTIGO 136, §6º, DA CRFB/88
Dispõe: “§6º O Congresso Nacional apreciará o decreto
dentro de dez dias contados de seu recebimento, devendo continuar funcionando
enquanto vigorar o estado de defesa.”
Nossa Carta Magna estipula o prazo máximo de dez dias a
contar do recebimento para que o Congresso Nacional delibere sobre a aceitação
ou não do estado de defesa.
Surge uma dúvida referente a quando iniciar a contagem
deste recebimento? Por recebimento, primeiramente, entende-se a recepção da
comunicação feita pelo Presidente da República da decretação do estado de
defesa, no prazo de vinte e quatro horas, para aceitação ou não do Congresso
Nacional.
Estando o Congresso Nacional em pleno funcionamento
não há dúvidas, recebida a comunicação, tem até dez dias para a deliberação,
podendo obviamente faze-la em menos tempo.
No entanto caso se encontre em recesso? Recorrendo mais
uma vez ao parecer de Ives Gandra e Celso Ribeiro Bastos, este entende que o
prazo
contaria
a
partir
do
recebimento
da
comunicação
presidencial,
independentemente do Congresso estar em recesso ou não.
Em suas palavras:
Parece-me que a melhor exegese do dispositivo leva a um prazo de dez
dias, esteja ou não, o Congresso, em recesso, visto que o texto fala
claramente em ‘contados de seu recebimento’, o que vale dizer, não se
refere à especial situação do recesso parlamentar. Em recesso,
convocado o Congresso, terão os parlamentares menos tempo para
deliberar, mas, em função da gravidade da decretação, devem decidir,
131
utilizando-se de todas suas aptidões, no prazo estatuído.
131
Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins. Comentários à Constituição do Brasil. v. 5. São Paulo: Editora Saraiva,
1997 , p. 68.
67
Este entendimento reforça a idéia de que o prazo citado no
parágrafo §5º é de até cinco dias, o que equivale a dizer que estando em recesso
o Congresso deverá se reunir em cinco dias, sendo que a partir do recebimento
da comunicação do Presidente da República, feita em vinte quatro horas, já
começa a correr tanto o prazo de cinco dias para que o Congresso Nacional se
reúna, como o de dez dias para que delibere. Sua demora na convocação
implicará apenas na redução do tempo para poder deliberar.
Além disso parece razoável tal entendimento, já que caso
os dez dias contassem da reunião do Congresso Nacional e este possui cinco
dias para se reunir, possível transcorrerem quinze dias, ou seja ½ do período
destinado ao estado durar, sendo notável que a fixação de prazo exíguos foi um
cuidado da Constituição em face o caráter de crise da medida.
O final do parágrafo diz respeito a necessidade de
manutenção de funcionamento do Congresso Nacional enquanto perdurar o
estado de defesa.
Obviamente só verificará sua necessidade no já citado caso
de recesso, e traz a idéia de responsabilidade solidária, vez que aprovado o
decreto presidencial, o Congresso Nacional também convalida com a medida,
devendo despender auxílio se necessário.
2.2.18 ARTIGO 136, §7º, DA CRFB/88
Determina: §7º Rejeitado o decreto, cessa imediatamente o
estado de defesa.
O dispositivo visa apenas consagrar o já apresentado,
deliberando o Congresso Nacional desfavoravelmente ao estado de defesa, este
cessa seus efeitos de forma imediata.
Uma pergunta pode surgir com referência aos efeitos até
praticados?
68
Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho “decorre deste
parágrafo que a desaprovação do decreto institutivo do estado de defesa faz
cessarem seus efeitos ‘ex nunc’, sendo legítimos, em conseqüência, os atos até
então praticados com fundamento nele”.132
Conforme bem ressalta Ives Gandra Martins e Celso Ribeiro
Bastos a possibilidade do estado de defesa perdurar por tempo considerável e
produzir efeitos existe, vez que teria o Congresso Nacional o prazo de até dez
dias para aprova-lo ou não, ou seja poderia o estado excepcional perdurar por
pelo menos 1/3 do tempo que lhe é cabido
Sem se ouvidar da responsabilidade civil do Estado ou
mesmo de seus agentes pelos atos praticados, o entendimento de Manoel
Gonçalves Ferreira Filho possui o fundamento na idéia de que, o Presidente da
República
possui
a
competência
para
decretar
o
estado
de
defesa,
133
independentemente de prévia consulta ao Congresso Nacional
, e o §7º do art.
136, afirma que cessará imediatamente os efeitos no caso de rejeitado o decreto,
portanto até então o ato presidencial seria válido, logo prudente que os efeitos de
sua cessação se iniciem a partir de sua rejeição, que é o que lhe deu origem.
Tem se por fim a análise dos dispositivos legais que tratam
do instituto do estado de defesa, passando-se agora a análise do instituto
remanescente, o Estado de Sítio.
132
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. v. 3. São Paulo: Editora
Saraiva, 1994, p. 63.
133
Ressalta-se aqui, novamente, a importância do uso da terminologia aceitar o estado de defesa, empregada no Art. 49,
IV, da CFRB/88.
69
CAPÍTULO 2
ESTADO DE SÍTIO E DISPOSIÇÕES GERAIS
Inicia-se agora a análise do instituto do Estado de Sítio, o
qual poderia ser considerado como a ultima ratio em sentido de Estado de
Exceção em nosso ordenamento jurídico, o que equivale a dizer que sua
utilização ocorra em situações de gravidade extrema, visto as conseqüências que
sua decretação implicaria
Por fim neste capitulo serão abordados as disposições
gerais, sobre ambos os institutos de exceção, bem como algumas considerações
importantes sobre o tema.
3.1 ESTADO DE SÍTIO
Lançando mais uma vez de conceitos doutrinários recorrese a lição de Alexandre de Moraes que assim conceitua o estado de sítio:
O estado de sítio corresponde a suspensão temporária e localizada de
garantias constitucionais, apresentando maior gravidade do que o
estado de defesa e obrigatoriamente o Presidente da República deverá
solicitar autorização da maioria absoluta dos membros da Câmara dos
134
Deputados e do Senado Federal para decreta-lo.
Já nos dizeres de Manoel Gonçalves Ferreira filho “o estado
de
sítio
consiste
na
suspensão temporária e localizada de garantias
constitucionais”.135
134
135
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 Ed. São Paulo: Editora Atlas S.A, 2006, p. 647.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. v. 3. São Paulo: Editora
Saraiva, 1994, p. 65.
70
De forma branda pode-se dizer que o Estado de Sítio tratase da ultima ratio constitucional para solução de crises.
3.1.1 ART. 137, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Transcreve-se: “Art. 137. O Presidente da República pode,
ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao
Congresso Nacional autorização para decretar o estado de sítio nos casos de:
(..)”.
Há aqui muitas similaridades com a decretação do Estado
de Defesa. Observa-se de plano que a competência para sua decretação é do
Presidente da República, sendo, conforme já explanado competência privativa
deste, consoante art. 84, IX, da CRFB/88.
Novamente se vê a necessidade de consulta prévia aos
Conselhos da República e Conselho de Defesa Nacional, sendo que a opinião
dos conselhos não vincula a decisão a ser tomada pelo Presidente da República.
Interessante observar que uma das competências do
Conselho da República, além de a decretação do estado de defesa, sítio e
intervenção federal, consoante art. 90, I, é sobre as questões relevantes para a
estabilidade das instituições democráticas, o que estaria em jogo, no caso do
Estado de Sítio.
Já ao Conselho de Defesa Nacional compete também, além
de opinar sobre a decretação do estado de defesa, do estado de sítio e da
intervenção federal (art. 91, §1º, II), opinar nas hipóteses da declaração de guerra
e celebração da paz, sendo a guerra uma das possíveis justificativas para o
Estado de Sítio.
No entanto tratam-se de consultas diferentes, vez que a
decretação de guerra à outro país, não necessariamente irá acarretar em
decretação do Estado de Sítio, já que poderia ocorrer uma situação em que o
71
Brasil, estando em guerra, esta ocorra fora do território nacional e sem ameaça à
integridade do mesmo, ou das suas instituições, o que portanto não justificaria a
medida “a priori”.
O diferencial se encontra na necessidade de “solicitar ao
Congresso Nacional autorização para decretar o estado de sítio”. Isto, pois, no
Estado de Defesa o Presidente da República tem autonomia para decretar o
mesmo, devendo no entanto, submeter o mesmo a aprovação do Congresso
Nacional, o que como já visto, significa dizer que mesmo no caso de não
aprovação, o Estado de Defesa produziu seus efeitos, pois é ato que depende
unicamente do Presidente da República, sendo seu controle é posterior a
decretação136.
O mesmo já não ocorre com o Estado de Sítio. O controle
pelo Poder Legislativo é feito previamente, vez que o Presidente da República
pede autorização para sua decretação, logo, caso não a obtenha o Estado de
Sítio não pode ser decretado137.
Têm-se
aqui
uma
situação
interessante.
Embora
a
competência para decretar o Estado de Sítio seja privativa do Presidente da
República, este não o pode fazer se não tiver a autorização do Congresso
Nacional.
O que traz também a possibilidade inversa, de o Congresso
Nacional entender que seja necessário o Estado de Sítio, no entanto não poderá
decreta-lo caso o Presidente da República não tome a iniciativa ou não entendo
da mesma forma, o que demonstra uma forte cautela do constituinte, vez que
para que sua decretação ocorra, é necessária a atuação conjunta destes dois
poderes, aliás, o que é mais do que acertado, ante as conseqüências que trazem
tal ato.
136
“O controle congressual é prévio, uma vez que há necessidade de autorização para que o Presidente o decrete” –
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 Ed. São Paulo: Editora Atlas S.A, 2006, p. 649.
137
“Da mesma forma que no estado de defesa, deverá o Presidente da República ouvir os Conselhos da República e de
Defesa Nacional e solicitar autorização ao Congresso Nacional, não podendo, todavia, tomar as medidas necessárias até a
autorização (...)” - Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins. Comentários à Constituição do Brasil. v. 5. São Paulo:
Editora Saraiva, 1997 , p. 76.
72
Os incisos subseqüentes trazem por sua vez as causas que
justificariam a utilização do instituto excepcional.
3.1.2 ARTIGO 137, I, DA CRFB/88
Assim dispõe: “I – comoção grave de repercussão nacional
ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o
estado de defesa”.
O inciso primeiro do Art. 137 de nossa Constituição, traz
conjuntamente com o inciso segundo os casos em que está autorizado a decretar
o estado de sítio.
Primeiramente trata o inciso de “comoção grave de
repercussão nacional”. Neste sentido, como bem salienta, Ives Gandra Martins e
Celso Ribeiro Bastos
o primeiro aspecto a realçar é a extensão da crise. No estado de
defesa, embora possa haver grave e iminente instabilidade institucional
que seja capaz de ameaçar a paz social e a ordem pública, tal elemento
desestabilizador se dá em locais restritos e determinados. Em outras
palavras, trata-se de grave crise institucional ‘local’ (...) a crise
localizada é objeto do estado de defesa. A generalizado, do estado de
138
sítio.
Logo, como já diz o “caput” do Art. 136, cabe ao Estado de
Defesa
“preservar
ou
prontamente
restabelecer,
em
locais
restritos
e
determinados”, logo não é cabível a decretação de Estado de Defesa em nível
nacional. No entanto, tal vedação não ocorre no Estado de Sítio, que pode ocorrer
apenas uma área delimitada, quanto em nível nacional.139
A outra possibilidade trazida pelo o inciso é de que no caso
de prévia decretação de Estado de Defesa este não consiga por seus meios
138
Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins. Comentários à Constituição do Brasil. v. 5. São Paulo: Editora Saraiva,
1997 , p. 96.
139
Sobre o tema - “Se for de âmbito restrito, cabe o estado de defesa e não o estado de sítio” - FERREIRA FILHO, Manoel
Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. v. 3. São Paulo: Editora Saraiva, 1994, p. 66.
73
sanar a situação que lhe deu causa, razão pela qual se a situação exigir meios
mais drásticos para sua solução, justificada estaria a decretação do Estado de
Sítio.
3.1.3 ARTIGO 137, II, DA CRFB/88
Cita-se: “II – Declaração de estado de guerra ou resposta a
agressão armada estrangeira”.
Este inciso traz a possibilidade de decretação do estado
excepcional nos casos de declaração de guerra ou resposta a agressão armada
estrangeira.
Por
declaração
de
guerra,
ressalta-se
que
não
é
necessariamente a declaração feita à um país de que estaria em guerra para com
aquele, mas sim a declaração feita do Estado perante a sociedade de que
encontra-se em Guerra, ou seja, uma forma de comunicado.
Interessante os entenderes de Manoel Gonçalves Ferreira
Filho a guerra civil, “também enseja o estado de sítio, mas sob o fundamento de
‘comoção grave de repercussão nacional”, portanto, pelo inciso anterior.
O inciso por fim traz a possibilidade de decretação no caso
de agressão armada estrangeira, o que novamente traz a idéia de conflito perante
um agente externo, porém que importe em dizer que a agressão ocorre em
território brasileiro.
3.1.4 ARTIGO 137, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CRFB/88
Lê-se: “Parágrafo único: O Presidente da República, ao
solicitar autorização para decretar o estado de sítio ou sua prorrogação, relatará
os motivos determinantes do pedido, devendo o Congresso Nacional decidir por
maioria absoluta.”.
74
De principio o parágrafo único já faz menção que para
decretação do estado de sítio é necessário uma exposição de motivos, ou seja,
fundamentar o porque da adoção da medida, o que deverá ser feito sob uma das
justificativas dos incisos do art. 137, trazendo ainda elementos ao Congresso
Nacional relatando a ocorrência das situações fáticas.
Outrossim, traz a menção que é necessária solicitar a
autorização para fins de prorrogação do estado de sítio, o que já faz presumir que
haverá uma limitação temporal ao estado de sítio, o que aliás, é recomendado
que será vista mais a diante.
De modo semelhante ao Estado de Defesa, a votação para
aprovação do Estado de Sítio, se dá pelo Congresso Nacional, e não em decisão
bicameral, isso significa dizer que, cada parlamentar é correspondente a um voto,
independentemente de qual casa legislativa faça parte, sendo necessário para
aprovação ou não, maioria absoluta, o que equivale a dizer hoje, 298 membros.
3.1.5 ARTIGO 138, CAPUT, DA CRFB/88
Assim prescreve:
Art. 138. O decreto do estado de sítio indicará sua duração, as normas
necessárias a sua execução e as garantias constitucionais que ficarão
suspensas e, depois de publicado, o Presidente da República designará
o executor das medidas específicas e as áreas abrangidas.
Inicialmente verifica-se a prescrição dos requisitos que
deverão conter o Decreto Presidencial que instituir o estado de sítio.
Primeiro, que deverá indicar a sua duração, pois como
estado excepcional que é, não deverá perpetuar indefinidamente140, a própria
constituição limita o tempo do estado de sítio de acordo com a causa que lhe
140
“É de essência do estado de sítio que a suspensão de garantias seja limitada no tempo; do contrário, ocorreria uma
verdadeira supressão de garantias” - 140 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira
de 1988. v. 3. São Paulo: Editora Saraiva, 1994, p. 332.
75
motivou, conforme será visto em seguida no art. 138, §1º, além do que é da
natureza do decreto que conste o prazo de duração deste.
Segundo, diz sobre as normas necessárias a sua execução,
ou seja, os comandos de como proceder no estado de sítio. Nas palavras de
Ribeiro Bastos e Gandra Martins
deve, o Presidente da República, definir o que pretende fazer, quais os
mecanismos que adotará para implementar o remédio extremo, de que
maneira executará, em face da gravidade da situação, a autorização a
ser concedida, e o que espera com a adoção das medidas sugeridas e
dependentes de autorização, elementos fundamentais para que o
141
Congresso decida.
Portanto o Presidente da República discriminará as ações
que entende devem ser tomadas, o que também servirá para o Congresso
Nacional verificar sobre a boa utilização ou não do Estado de Sítio. Citando
novamente os doutrinadores acima, estes entendem que “não deve ser excluída a
possibilidade de o Presidente da República pedir carta branca, se, por exemplo, o
País estiver sendo invadido, em face de normas de execução estarem sempre na
dependência da reação do inimigo externo”142
Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins defendem que
Em face da latitude do art. 138, poder-se-ia entender que todas as
garantias, à falta de explicitação, teoricamente, poderiam ser afastadas,
durante a guerra, muito embora o art. 139 delimite para as hipóteses do
art. 137, I, o campo de ação do Poder Executivo. Tenho para mim que
algumas delas não poderão ser suspensas, como, por exemplo a
inaplicabilidade de pena de morte, considerada uma cláusula pétrea e
vinculada ao mais importante de todos os direitos assegurados pela
Constituição, que é o direito a vida.
Tarefa delicada seria mensurar os direitos que não
poderiam ser suspensos, até mesmo porque os direitos individuais estão no art 5º,
são cláusulas pétreas, além do que, a própria constituição traz a possibilidade de
restrições de alguns dos direitos lá enumerados, portanto tal critério não parece
141
Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins. Comentários à Constituição do Brasil. V. 5. São Paulo: Editora Saraiva,
1997 , p. 96.
142
Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins. Comentários à Constituição do Brasil. V. 5. São Paulo: Editora Saraiva,
1997 , p. 96.
76
ser o mais apropriado. Fica no campo da subjetividade ou da demonstração
efetiva da necessidade de tomada da medida, sendo uma tarefa delicada entre a
supressão que se faz necessária e a medida ditatorial.
Poderia-se também argumentar que a regulamentação das
“normas necessárias” seja somente regras gerais, ou seja, apenas determinados
comandos necessários, básicos, pois caso contrário, em caso de guerra por
exemplo, o inimigo externo poderia consultar o Decreto, que por sua natureza de
lei é público, e ter ciência das medidas a serem tomadas pelo Estado Brasileiro e
já preparar contra-medidas para tanto.
Assim, as “normas necessárias” seriam apenas comandos
básicos, instruções como o nome diz necessárias, ou seja mínimas, sob pena de
o próprio decreto do Estado de Sítio dar ao inimigo os planos de combate.
Terceiro, fala-se sobre as garantias constitucionais que
ficarão suspensas, portanto, assim como no Estado de Defesa, deve haver a
especificação de quais os direitos que serão atingidos.
Interpreta-se que nesse tocante, existe a possibilidade, em
tese, de restrição quaisquer garantias constitucionais, salvo, as restrições
expressas do art. 139, que será visto a diante143.
Tal interpretação influi do próprio texto, e do fato de, a
Constituição delimita os direitos possíveis de serem atingidos no caso de Estado
de Defesa ou de decretação de Estado de Sítio motivado pelo art. 137, I, não
trazendo menção ao inciso II, portanto se tivesse intenção de o limitar, igualmente
o teria feito.
Outrossim, até mesmo pela peculiaridade do caso, que por
exclusão só se poderia restringir qualquer direito pelo inciso II, e portanto em
143
“Durante a vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, da Constituição Federal, isto é, nos
casos de comoção grave de repercurssão nacional ou ocorrência de fatos comprobatórios da ineficiência de medida
tomada durante o estado de defesa, poderão ser suspensas algumas garantias constitucional, não todas, enunciadas pela
Carta Magna” - FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição Brasileira. v. 5. São Paulo: Editora Saraiva, 1992 , p.
216.
77
casos de guerra ou ataque externo, tais disposições “engessariam” a ação do
poder público ante a ameaça de um agente externo144.
Sobre o tema Manoel Gonçalves Ferreira filho disserta que
aqui está o ponto crucial. Deflui do texto que quaisquer garantias
constitucionais podem ser suspensas no estado de sítio; entretanto, é
preciso que o decreto indique tais. Observa-se, porém, que o art. 139
enuncia limitativamente quais as medidas que podem ser autorizadas
se o estado de sítio tiver como fundamento o art. 137, I.
Por fim, há a disposição que após a publicação do Decreto
o Presidente da República nomeará o executor das medidas e as áreas a serem
abrangidas.
Assim não é requisito para o decreto que o Executor das
medidas seja nomeado no mesmo, devendo ser nomeado posteriormente ao
mesmo, o que significa dizer que se daria igualmente por Decreto, visto ser um
ato privativo do Chefe do Executivo do qual não há limitação por outros Poderes
Constituídos, salvo princípios de legalidade e constitucionalidade.
Interessante tal disposição vez que, caso o decreto que
instaure o Estado de Sítio tivesse como requisito a já nomeação do executor da
medida, este seria imutável, vez que para retira-lo teria-se que criar outro decreto,
o que poderia-se argüir que deveria novamente passar pelo crivo do Congresso
Nacional.
Levanta-se aqui uma outra questão. Vez que o decreto não
necessita, aliás, nem é bom que contenha o nome do executor, visto este poder
ser modificado no caso de não bom cumprimento do encargo, há a lógica de que
o Congresso Nacional deve autorizar o Estado de Sítio com base no decreto
presidencial, ou seja, a justificativa, as normas necessárias à sua execução e os
direitos possíveis de serem restringidos, e, uma vez autorizada, o Presidente da
144
“Poderão ser restringidos, em tese, todas as garantias constitucionais desde que presente três requisitos
constitucionais: 1. Necessidade de efetivação da medida; 2. Tenha sido objeto de deliberação por parte do Congresso
Nacional no momento da autorização da medida; 3. Devem estar expressamente previstas no Decreto Presidencial” –
MORAES, Alexandre.Ob Cit. Pág. 649. Também “Quais as garantias constitucionais que se suspendem no Estado de
Sítio? No caso de guerra, qualquer garantia pode ser suspensa; no caso de subversão política, só se pode tomar contra as
pessoas as medidas enumeradas no art. 139” – MIGUEL, Jorge. Curso de Direito Constitucional. 2 Ed. São Paulo: Atlas,
1991, pág 246.
78
República possui o poder de nomear o executor que desejar e o local de
abrangência que desejar.
Portanto, cabe ao Presidente da República nomear o
executor das medidas que entender que bem executará o encargo, podendo-o
altera-lo se assim entender necessário, como bem desejar, ainda ressalta-se que
o executor das medidas não necessariamente precisa ser um servidor público.145
O final do “caput” do artigo diz “depois de publicado, o
Presidente da República, designará (...) as áreas a serem abrangidas”, visto que
pode tomar caráter tanto nacional, quando em apenas uma localidade. Como já
largamente visto, por se tratar de uma exceção a ordem ordinária, deve-se
restringi-la ao menor tempo e espaço possível.
Ainda seria possível um efeito interessante, uma espécie de
modulação dos efeitos do Estado de Sítio.
Por exemplo, nada impede que este seja decretado
nacionalmente, no entanto, determinadas áreas sofrerem maiores restrições do
que outras. Aliás, até assim seria o recomendado, visto que se tratando de estado
excepcional, não é de boa prática estender a restrição de direitos a lugares que
não necessitam de tais medidas. No plano das idéias, poderíamos citar um
ataque externo ao litoral brasileiro. O Estado de Sítio poderia ser decretado em
nível nacional, havendo restrições neste âmbito, no entanto, no litoral e áreas
mais afetadas, poder-se-ia restringir mais direitos do que no resto do país.
Além disso, como no caso do executor, poderão ser
alteradas as áreas de abrangência, o que é até mesmo plausível de se pensar em
caso de guerra ou ataque externo, vez que uma hora determinada região pode
necessitar de medidas mais drásticas, ora outra.
Poderia-se ainda admitir a possibilidade de mais de um
executor de medidas, desde que estas sejam diferentes. Como se vê no próprio
145
“Em relação ao executor das medidas específicas, não haverá necessidade de a designação recair sobre servidor
público. Poderá ser chamado alguém da sociedade que possa, em função de sua especialidade, exercer melhor do que
aquele as tarefas capazes de debelar a crise. A decisão é exclusivamente do Presidente” - Celso Ribeiro Bastos e Ives
Gandra Martins. Comentários à Constituição do Brasil. v. 5. São Paulo: Editora Saraiva, 1997 , p. 97.
79
texto “designará o executor das medidas específicas e as áreas abrangidas”,
portanto, porque não poderia o Presidente da República nomear um executor
para determinada área e outro em outra, ou mesmo para funções diferentes?
Citamos novamente o exemplo hipotético estado de sítio
decretado por causa de ataques por agente externo, ocorrendo simultaneamente
no nordeste do país e no sul. É de se considerar, que ante a distância e mesmo
peculiaridade das duas regiões e possivelmente dos dois ataques, cada região
necessite de cuidados diversos, não sendo difícil de considerar a possibilidade de
um executor referente às medidas do nordeste do país e outro para as do sul.
3.1.6 ARTIGO 138, §1º, DA CRFB/88
Dispõe:
§1º O estado de sítio, no caso do art. 137, I, não poderá ser decretado
por mais de trinta dias, nem prorrogado, de cada vez, por prazo
superior; no do inciso II, poderá ser decretado por todo tempo que
perdurar a guerra ou agressão armada estrangeira.
O parágrafo primeiro do art. 138 traz os aspectos de
limitação temporal a duração do Estado de Sítio.
Sem maiores delongas, caso a justificativa para o decreto
seja as causas do inciso I, do art. 137, o prazo máximo para sua duração deverá
ser de trinta dias.
De modo igual o prazo máximo é de trinta dias, no entanto
pode ser decretado por prazo inferior. No entanto, diferentemente do Estado de
Defesa que só poderia ser prorrogado, no mesmo prazo originário, por apenas
uma vez (art. 136, §2º), o Estado de Sítio não possui esta limitação, podendo ser
prorrogado por prazo diferente do inicial, caso seja inferior a trinta dias, por
quantas vezes se fizerem necessárias à solução do problema.
80
Já caso a motivação seja pelas as causas do inciso II, do
art. 137 da CRFB/88 o Estado de Sítio poderá ser decretado por todo o tempo
que perdurar a guerra ou agressão armada estrangeira.
De igual modo conforme ocorre no caso do Estado de
Defesa, a cada prorrogação a ser realizada, o que só se daria nos casos do Art.
137, I, é necessário a re-consulta ao Conselho da República e de Defesa
Nacional, bem como a autorização do Congresso Nacional, pelos motivos já
expostos, aliados a disposição do parágrafo único do Art. 137, que diz “O
Presidente da República, ao solicitar autorização para decretar o estado de sítio
ou sua prorrogação”.
3.1.7 ARTIGO 138, §2º, DA CRFB/88
Determina:
§2º Solicitada autorização para decretar o estado de sítio durante o
recesso parlamentar, o Presidente do Senado Federal, de imediato,
convocará extraordinariamente o Congresso Nacional para se reunir
dentro de cinco dias, a fim de apreciar o ato
Novamente a Constituição preocupou-se em já prever
situações como a necessidade de decretação perante o período de recesso
parlamentar.
Neste caso, cabe ao Presidente do Senado Federal a
convocação, menção que pode ser aliada concomitantemente ao disposto no art.
57, §6º, I da CRFB/88146.
Cautelosa quando a urgência da medida, estipula a
Constituição que solicitada a autorização, a convocação deve ser de imediato,
tendo o prazo máximo de cinco dias para apreciar o ato.
146
“Art. 57 (...), §6º A convocação extraordinária do Congresso Nacional far-se-á: I – Pelo Presidenta do Senado Federal,
em caso de decretação de estado de defesa ou intervenção federal, de pedido de autorização para a decretação do estado
de sítio (...)”. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
81
Conforme bem ressalta Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra
Martins
A diferença entre a redação da convocação dos estados de sítio e de
defesa é que, naquela, a convocação é imediata e a deliberação se dá
em cinco dias e, neste, a convocação se fará em cinco dias e a
147
deliberação em até dez dias.
Por se tratar de medida mais urgente, ultima ratio no
ordenamento jurídico brasileiro, portanto os prazos são mais exíguos.
3.1.8 ARTIGO 138, §3º, DA CRFB/88
Lê-se: “§3º O Congresso Nacional permanecerá em
funcionamento até o término das medidas coercitivas”.
Assim como no Estado de Defesa, prudente é que o
Congresso Nacional mantenha-se em atividade enquanto durar tal estado
excepcional até por uma questão de possível fiscalização.
Neste sentido encontrou-se apenas nos Comentários à
Constituição feitos por Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins uma
interessante questão, e se por acaso o Congresso Nacional verifica-se que a
causa motivadora do Estado de Sítio findou, no entanto o Presidente da
República não o findou, poderia este fazer algo?
Segundo os mesmos
Por fim, é de se considerar que o término das medidas coercitivas
poderá ser decretado pelo Congresso antes do tempo previsto no
decreto, assim como contra a vontade do Presidente da República, se
houver por bem, o Parlamento, entender que não mais se faz
necessária, pois a crise itnerna ou a agressão externa já não mais põe
148
em perigo as instituições e a soberania do País”
147
Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins. Comentários à Constituição do Brasil. v. 5. São Paulo: Editora Saraiva,
1997, p. 106.
148
Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins. Comentários à Constituição do Brasil. v. 5. São Paulo: Editora Saraiva,
997 , p. 110.
82
Em que pese tenha sido a única menção encontrada, a
interpretação dada pelos doutrinadores merece um respaldo.
Se a Constituição outorga ao Presidente da República a
competência exclusiva para decretar o estado de sítio, este não pode faze-lo sem
a autorização do Congresso Nacional.
Assim, embora seja competência do Chefe do Poder
Executivo a iniciativa de decreta-lo, o poder de conceder ou não o pedido está
com o Legislativo.
Partindo ainda da idéia do sistema de freios e contra-pesos,
pelos quais os poderes constituídos dentre outras coisas fiscalizam uns aos
outros, a fim de impedir arbitrariedades, e entendendo que a Constituição
outorgou ao Legislativo a competência para autoriza-lo, o fez pelos motivos
constantes no decreto, ou seja pela vigência do período que entendeu necessário
ser para fazer cessar a ameaça.
Ela não mais existindo e o Presidente da República não
cessando seus efeitos, o Congresso Nacional como detentor desse poder de
autorizar, logo uma espécie de “guarda” do estado de sítio, poderia “revogar” a
autorização, ante a sua ilegitimidade, para assim defender os bens maiores da
Constituição.
Poderia ainda surgir o questionamento de que porque não
incumbir o Poder Judiciário de tal mérito, podendo até citar que cabe ao Supremo
Tribunal Federal a guarda da constituição, conforme art. 102, caput,”Compete ao
Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da constituição (...)”.
Em que pese isto, até mesmo pela questão da não
intervenção dos poderes, não cabe ao Poder Judiciário julgar o mérito da decisão
administrativa do Poder Executivo, como inclusive já é entendimento no Direito
Administrativo, logo não poderia o Poder Judiciário, salvo quanto a parte formal e
requisitos constitucionais manifestar-se sobre a decisão de outro Poder.
83
No entanto, para que o Poder Executivo não fosse soberano
na questão, até mesmo porque seria no caso, apenas o Presidenta da República,
é interessante a idéia de que o Congresso Nacional, como já dito, na função de
autorizador do estado de sítio, e composto de inúmeros parlamentares em contra
partida à única pessoa do Presidente, exerça este “controle” para evitar
arbitrariedades.
Da mesma forma que autorizou o estado de sítio, cessado
as causas desses, e não cumprindo o Presidente da República com seu dever de
fazer cessar o estado de exceção, nessa lógica, poderia “desautorizar”.
Outrossim, qual seria o motivo do Congresso Nacional
permanecer funcionando caso não houvesse esta idéia de “vigilância”. Poderia-se
alegar que para fins de prorrogação, melhor que o Congresso Nacional se
mantivesse funcionando a fim de evitar novo constrangimento de convocação
extraordinária, no entanto, mesmo em caso de guerra ou ataque externo, que é
em tese, pode durar até o fim da ameaça, este deveria permanecer funcionando.
Tal funcionamento seria justamente para que o Legislativo
pudesse manter-se atento as atividades do Executivo nesta situação tal delicada.
No entanto, tais divagações são uma construção feita com
base na idéia dos doutrinadores acima citados, não havendo posicionamento
majoritário, jurisprudencial, nem mesmo fático dos fatos hipotéticos criados.
3.1.9 ARTIGO 139, “CAPUT”, DA CRFB/88
Transcreve-se: “Art. 138. Na vigência do estado de sítio
decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as
pessoas as seguintes medidas”.
O “caput” do Art. 138, traz limitações que devem ser
respeitadas no caso de estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I,
84
qual sejam, comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que
comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa.
Novamente pode vir a tona, mas caso o estado de sítio seja
decretado em razão do art. 137, II?
Como já explanado, poderia-se entender, em tese, que todo
direito constitucional poderia ser restringido. Em tese, pois não há limitação
constitucional expressa, no entanto pelos próprios princípios constitucionais e de
direito, deveria-se sopesar se a medida realmente é necessária a fazer cessar a
ameaça. No entanto, como já dito, é uma linha tênue, vez que alguém mal
intencionado poderia utilizar tais artifícios para um fim ditatorial, formando uma
espécie de ditadura, que encontra fundamento na própria lei, logo com “falsos
ares” de legitimidade, ao menos em sentido formal.
Os incisos enumerados a seguir são tidos como taxativas,
ou seja, no caso do art. 137, I, não poderão ser restringidos outros direitos se não
aqueles ali expressamente taxados, na forma que ali está disposto.
Igualmente não fica obrigado o Presidente da República
durante a decretação do Estado de Sítio a usar-se de todas as restrições ali
enumeradas, mas deveria sim, apenas aquelas estritamente necessárias ao
cumprimento da função de exceção, devendo como já dito estar contido no corpo
do decreto, sob pena de assim não o ser tais medidas serem ilegais e não
puderem ser cumpridas.
3.1.10 ARTIGO 139, I, DA CRFB/88
Dispõe: “I – obrigação de permanência em localidade
determinada”.
O inciso primeiro trata da primeira possibilidade de restrição
de direitos constitucionalmente admitida no caso de decretação do Estado de
Sítio motivado pelo art. 137, I, da Constituição.
85
Trata-se de uma restrição ao direito de ir e vir,
constitucionalmente consagrado no art. 5º, XV, que assim diz “é livre a locomoção
no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da
lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”.
É possível observar que já quando da disposição do direito
há o adendo de que é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, o
que já por si poderia ser interpretado como a possibilidade de haver restrição a
locomoção nos casos de guerra.
Importante, no entanto, não confundir o tempo de paz ali
escrito com a necessidade de guerra para sua mitigação, mesmo porque, o
estado de sítio motivado por guerra se dá com fundamento no art. 137, II, e não
no art. 137,I, do qual cuida-se as limitações a restrições de direito do art. 139.
Assim, existe a possibilidade de restrição quanto ao direito
de livre locomoção, com a obrigação de permanecer em determinada localidade.
Os termos de tal restrição podem ser os mais diversos, como por exemplo a
obrigação de permanecer no mesmo município, ou a obrigação seria de
permanecer em casa após determinado horário do dia, ou qualquer outra
cogitação.
No entanto, pode-se ponderar duas situações, devendo
lembrar que são poderão ser executadas medidas restritivas de direito referentes
àquelas constantes no decreto do estado de sítio. As duas situações são, a de
que o Presidente pediria a restrição total do direito de ir e vir, o que se aprovado
pelo congresso nacional, poderia ser depois modulado os efeitos, como por
exemplo, determinada região do país só poderá se circular até as 22h e em outra
deveria até as 18h.
Isto, pois, “quem pode o mais pode o menos”, portanto se o
Congresso Nacional autorizou o Presidente da República a poder o “todo”, este
poderia poder menos.
86
A segunda opção é de no decreto presidencial constar que
a restrição seria de permanêcencia em residência após as 22h, logo, não poderia
o Chefe do Executivo tomar outra medida, se não aquela, podendo no entanto,
deixar de aplica-la em algumas regiões, no entanto.
Entretanto, é necessário que o decreto seja claro o
suficiente quanto a obrigação de que localidade está se falando, vez que por se
tratar de uma restrição a direito constitucional, deve ser interpretado de forma
restritiva.
Outrossim,
a
determinação
de
permanência
em
determinado lugar pode-se dar apenas em determinadas localidades, apenas a
determinado grupo social ou a todo população, sendo o parâmetro para tal a
especificação no decreto presidencial.
Poderia surgir a pergunta, e o remédio constitucional
Hábeas Corpus poderia ser usado contra essa determinação?
José Cretella Júnior afirma que “as pessoas podem ser
atingidas na liberdade pública de ir e vir, sendo, nesse caso inócuo o uso do
hábeas corpus para restabelecer-lhes o direito de locomoção”149
Na mesma idéia Pinto Ferreira leciona que
“restrição a liberdade é a obrigação de permanência em localidade
determinada. Tal restrição atinge o inciso XV do art. 5º, que permite a
liberdade de locomoção em todo o território nacional. Torna-se
inaplicável no caso o ‘habeas corpus’, pois a liberdade é limitada só
quanto à locomoção, com o poder de escolha de um lugar de
residência. Localidade é uma zona territorial delimitada urbana ou rural,
de um município, cidade, vila, comarca. A localidade não deve ser
insalubre e deve permitir à pessoa o exercício normal de sua profissão.”
Vê-se que o doutrinador acima, sabiamente explica que, em
homenagem aos princípios da vida e dignidade da pessoa humana, não poderiase determinar a obrigatoriedade de permanência em lugar insalubre, no entanto,
em que pese sua lição, a restrição poderia se dar de forma que a pessoa não
149
CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários a Constituição de 1988. 6º v. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1992,
pág. 338.
87
conseguisse exercer normalmente sua profissão, desde que, a necessidade da
medida assim o exija.
Em um exemplo hipotético, visando a segurança dos
moradores de determinada localidade o Poder Público obriga a permanência das
pessoas em sua residência visto que o local tornou-se uma praça de guerra civil.
A medida foi justificada, visto que caso não restringido o direito, poderiam as
pessoas em tumulto e alvoroço tentar sair da localidade causando várias mortes
civis, bem como até mesmo atrapalhando a ação das forças nacionais.
Como garantir nestes caso que alguém mantenha seu
exercício normal profissional? Certamente ficaria inviável.Porém, como já dito, a
regra seria que a restrição possibilitasse o exercício profissional, no entanto, caso
as medidas assim exigissem, poderia se ter tal restrição, haja vista não haver
nenhuma ressalva na constituição.
Até mesmo porque, o hábeas corpus serve como remédio a
restrição de locomoção ilegal, o que não seria o caso, visto que tal possibilidade é
previsto no ordenamento constitucional.
3.1.11 ARTIGO 139, II, DA CRFB/88
Assim diz ‘II – detenção em edifício não destinado a
acusados ou condenados por crimes comuns”.
Tal inciso traz não só a possibilidade, com a exigência150 de
que, no caso de detenção a mando do executor das medidas, possibilidade
inclusive já trazida desde o Estado de Defesa (vide art. 136, §3º, I, da CRFB/88),
tal detenção se dê em lugares que não nos edifícios ou construções usadas para
detentos comuns.
150
Nesse sentido “O estado de sítio, em segundo lugar, autoriza a detenção de pessoas em edifício não destinado a
acusados ou condenados por crimes comuns. A detenção deve ser em edifício não destinado ao preso comum” (grifei) –
FERREIRA, Pinto. Ob Cit. pág. 216. Também “A constituição tem o cuidado de especificar que a detenção de pessoa
colhidas meramente em razão do estado de sítio não deve ser em edifício destinado a presos comuns” - FERREIRA
FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. v 3. São Paulo: Editora Saraiva, 1994, p.
332.
88
Poderia-se dizer que seria uma “restrição” ao contido no art.
5º, XLVIII, e por hermenêutica de certos princípios do direito penal e
constitucional.
No entanto, como ressalta Celso Ribeiro Bastos e Ives
Gandra Martins “estou convencido de que, na realidade brasileira, o inciso II mais
sugere um benefício do que uma pena”.151
Isto, pois, tendo em vista que a detenção no estado de sítio
se dá, a princípio, como exceção a norma consagrada de que “ninguém será
preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da
autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou
crime propriamente militar, definidos em lei”, já que há a possibilidade de prisão
pela autoridade administrativa que seria o executor das medidas, seria até de
melhor grado que tais detidos não fossem alojados junto com detentos e
criminosos condenados, nos estabelecimentos normais para isto.
Assim vê-se a intenção do constituinte em assegurar
“teoricamente” melhores lugares para estes detentos, além de facilitar a detenção
de pessoas, visto que o envio até as instalações competentes, poderia demandar
gastos de tempo e pessoal que se poderia não se dispor no caso de crise.
Em que pese a Constituição tenha ressaltado esta
possibilidade de detenção em teoricamente “qualquer lugar”, há de se convir que
os direitos a dignidade da pessoa humana, saúde e vida, hão de ser respeitados,
portanto o lugar deve ser condizentes com condições necessárias de higiene e
humanidade, sob pena de responsabilidade.152
Além disso, para que se compreenda que trata-se de uma
exigência constitucional que a detenção se dê em lugares diversos dos normais
151
Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins. Comentários à Constituição do Brasil. v. 5. São Paulo: Editora Saraiva,
1997 , p. 123.
152
“Teoricamente, deter pessoas em prédios preparados para albergar acusados e condenados é garantia do cidadão. O
Poder Público deve oferecer prédios em condições de segurança, higiente e respeito à dignidade humana, capaz de
receber pessoas, acusadas ou condenadas, pois o direito processual penal e penitenciário é, antes, um direito dessas
pessoas de proteção contra a vingança da sociedade, que pode chegar à tortura ou linchamentos”. Celso Ribeiro Bastos e
Ives Gandra Martins. Comentários à Constituição do Brasil. v. 5. São Paulo: Editora Saraiva, 1997 , p. 121.
89
destinados à detenção, é necessário a leitura conjunta com o art. 139, que
transcreve-se aqui:
Art. 139. Na vigência do estado de sítio, decretado com fundamento no
art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes
medidas: (...)
II – detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por
crimes comuns; (grifei)
Assim, vê-se que só poderá, o Estado, deter pessoas, em
edifícios não destinados a acusados ou condenados por crimes comuns.
3.1.12 ARTIGO 139, III, DA CRFB/88
Cita-se: “III – restrições relativas à inviolabilidade da
correspondências, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à
liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei”;
Nota-se aqui novamente uma possibilidade já trazida pelo
Estado de Defesa, que seria a quebra do sigilo de correspondências e
comunicações, trazendo aqui de forma ampla, e não limitada como naquele, que
trazia apenas “sigilo a correspondência (...) sigilo de comunicações telegráficas e
telefônicas”.153, do qual desnecessária nova explanação sobre o tema, vez que
largamente já analisado.
No entanto traz também a possibilidade de restrições à
prestação de informação e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, o
que poderíamos chamas vulgarmente de uma possibilidade de censura “legal”.
Ao final do inciso a expressão “na forma da lei”. No
entendimento de Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, haveria a
necessidade de após decretado o estado de sítio, caso se desejasse se restringir
tais liberdades, haveria de ser feito por uma lei, posterior ao decreto e criada para
este fim.
153
Alíneas b e c do Art. 136, §1º, I, da CRFB/88.
90
Transcreve-se:
“Todavia, o aspecto que torna tal elenco de restrições limitado é o de
que também terá de ser determinado por lei posterior à decretação do
estado de sítio. Em outras palavras, lei especial para o estado de sítio
definirá de que forma as restrições mencionadas serão feitas”.
Realmente o final do inciso traz dúvidas quanto a sua
aplicação, vez que parece estranho que, no estado de defesa, haja a
possibilidade de restringir-se correspondências e comunicação telegráfica ou
telefônica, sem necessidade de regulamentação por lei posterior, e exija-se tal
medida para o Estado de Sítio, que seria uma ocasião mais grave e necessitasse
de maior celeridade.
Existe a possibilidade de “nos termos da lei” fazer menção
apenas as restrições referentes a liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão,
vez que tal conjunto vêm apartado pela partícula e, como se vê, “restrições
relativas à inviolabilidade da correspondências, ao sigilo das comunicações, à
prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na
forma da lei”
No
entanto,
não
se
encontraram
na
doutrina
e
jurisprudência maiores esclarecimentos sobre o tema, até mesmo porque quanto
a esta última não houve decretações de estado de sítio sob a égide do atual
ordenamento constitucional para que houvesse manifestação dos tribunais.
3.1.13 ARTIGO 139, IV, DA CRFB/88
Determina: “IV – suspensão da liberdade de reunião”>
Novamente há aqui a restrição a liberdade de reunião,
direito consagrado no art. 5º, XVI, como também ocorre a possibilidade no Estado
de Defesa, consoante art. 136, §1º, I, a.
91
No entanto, verifica-se que as redações são diferentes, vez
que na do Estado de Defesa têm-se que as restrições se dão a “reunião, ainda
que exercida no seio das associações” e no Estado de Sítio apenas diz
“suspensão da liberdade de reunião”.
Em que pese a diferença gramatical, não há a princípio
diferença entre uma ou outra, até mesmo porque, a suspensão da liberdade de
reunião abrange, por óbvio, também as que ocorram nos seios das associações,
visto que nenhuma reunião, seja do modo quer, seria permitida.
Sobre o tema, os já largamente citados Celso Ribeiro
Bastos e Ives Gandra Martins dissertam
A pergunta a ser colocada é se se configurara restrição ao mesmo tipo
de liberdade ou direito. Estou convencido de que sim, embora diferentes
as ‘locuções’. É bem verdade, que no estado de defesa, pode haver
restrição que não implique a suspensão absoluta, pois o constituinte
refere-se à ‘restrição ao direito de reunião’, admitindo-o, pois dentro de
determinadas circunstâncias, enquanto, no estado de sítio, há expressa
referência à suspensa, sendo, portanto, expressão mais dura. Perguntase, todavia, se, no estado de defesa, a restrição ao direito de reunião for
absoluta, com suspensão da liberdade de reunir, se haveria violência ao
dispositivo constitucional. Não vejo como se pode visualizar, na
suspensão da liberdade de reunião, violência superior à permitida pelo
art. 137, §1º, c (acredita-se que tenha ocorrido um erro de digitação,
visto que o artigo 137, sequer, possui parágrafos, provavelmente tratase de uma referência ao art. 136, §1, I, a), visto que tal suspensão é
restrição de direito e as restrições de direitos podem ser relativas ou
154
absolutas, nada impedindo, que no estado de defesa, seja absoluta.
Traz-se ainda a possibilidade de, ao invés de restringir por
completo o direito à reunião, proibindo qualquer forma, o decreto presidencial
contivesse restrições ou colocasse condições para o seu exercício, como
comunicação a uma determinada autoridade, haveria afronta ao dispositivo
constitucional?
“Também entendo que não. ‘quem pode o mais pode o
menos’ Quem pode suspender a liberdade de reunião pode apenas permiti-la
154
Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins. Comentários à Constituição do Brasil. V. 5. São Paulo: Editora Saraiva,
1997 , p. 130.
92
dentro de determinados parâmetros, sem que tal limitação afronte a Constituição,
que permite mais”.155
Parece acertada a posição supra dos doutrinadores, pois
ora, se pode restringir por completo o direito á reunião, poderia permiti-lo de
determinadas formas, porque não mitigadas, como reunião máxima de um
número x de pessoas, até determinado horário, apenas em determinados lugares
específicos, mediante comunicação prévia, ou outra qualquer.
3.1.14 ARTIGO 139, V, DA CRFB/88
Lê-se: “V – busca e apreensão em domicílio”.
Regulamenta tal dispositivo a possibilidade de serem
realizadas busca e apreensão em domicílio, o que pode ser interpretado como
uma afronta ao art. 5º, XI, da constituição156, até podendo-se cogitar, se não
trata-se deuma afronta impossível de acontecer, face ao termo inviolável
constante em tal inciso e visto não constar nas exceções que ali comporta?
Se pensarmos que a Constituição é una, e assim deve ser
interpretada, nada impede que uma determinada disposição como esta possa se
dar em parte diferente do texto constitucional157.
Tal busca e apreensão descrita, diz respeito tanto a coisas,
pessoa ou pessoas158, além do que poderia ocorrer sem a necessidade de ordem
judicial, o que seria a regra159.
155
Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins. Comentários à Constituição do Brasil. V. 5. São Paulo: Editora Saraiva,
1997 , p. 131.
156
“XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em
caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. BRASIL.
Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
157
“A expressão ‘garantia inviolável’ do art. 5º, XI, comporta, pois exceções colocadas no próprio corpo do artigo e nas
hipóteses do estado de sítio”. - Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins. Comentários à Constituição do Brasil. v. 5.
São Paulo: Editora Saraiva, 1997 , p. 134.
158
“Esta permissibilidade, decorrente do estado de sítio, suspenda a garantia contida no inciso XI do artigo 5º. Pode-se
violar o domicílio sem que ocorra infração constitucional. A busca e apreensão refere-se a coisas e pessoa ou pessoas” –
FERREIRA, Wolgran Junqueira. Comentários à Constituição de 1988. São Paulo: Ed. Julex, 1989, p. 827.
159
“A busca e apreensão no domicílio sem autorização judicial é, portanto, faculdade que se outorga ao Poder Público por
93
A provável intenção da Constituição foi autorizar a
celeridade de medidas, vez que depender de autorização judicial para efetuar
busca e apreensão de coisas ou pessoas em estado de sítio, poderia fazer a
medida ineficaz, excepcional como é, urge de medidas urgentes.
A busca é instituto que permite vasculharem-se lugares suspeitos para
obter aquilo que se imagina lá esteja. As suspeitas poderão ser,
inclusive, infundadas, não revelando, a busca, a existência de nada que
se procurava. Nesse caso, não caberá ao que sofrer a busca, no caso
de sítio, qualquer indenização, a não ser que comprovados abuso do
poder, má-fé e intenção dolosa de prejudicar, hipótese em que caberá
ao atingido indenização (...) na apreensão, as suspeitas se confirmam, e
aquilo que se procura é encontrado. Não é difícil que, em face do
estado de tensão que o combate à comoção intestina gera, abusos
160
possam ocorrer nas buscas e apreensões
Como bem ressalta os doutrinadores em sua parte final, não
seria difícil de se imaginar, que em tal autorização poderia ser usada
arbitrariamente, e mesmo que, houvesse a possibilidade de indenização por
eventuais danos sofridos, pelos agentes públicos gozarem de fé pública, ficaria
numa situação difícil o atingido comprovar a má-fé, abuso de poder ou outra
conduta que autorizaria aludida reparação.
Manoel Gonçalves Ferreira Filho traz a explicação de que
“com efeito, autoriza que, durante o estado de sítio, se efetuem buscar e
apreensões domiciliares, fora dos casos admitidos pela lei ordinária e mesmo à
noite e sem consentimento do morador”.161
Traz portanto a possibilidade de efetuar a busca e
apreensão inclusive a noite, vez que se admissível efetuar a mesma sem
autorização judicial, que é um dos direitos assegurados, igualmente poderia-se
entender que a restrição poderia recair sobre o trecho final do art. 5º, XI, “durante
o dia, por determinação judicial”.
decorrência do estado de sítio”. - Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins. Comentários à Constituição do Brasil. v.
5. São Paulo: Editora Saraiva, 1997, p. 134.
160
Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins. Comentários à Constituição do Brasil. v. 5. São Paulo: Editora Saraiva,
1997, p. 135/136.
161
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. v. 3. São Paulo: Editora
Saraiva, 1994, p. 73.
94
3.1.15 ARTIGO 139, VI, DA CRFB/88
Dispõe: “VI – intervenção nas empresas de serviços
públicos”.
Igualmente como no Estado de Defesa já era cabível a
requisição e ocupação de serviços públicos, é admissível a intervenção nas
empresas de serviços públicos.
Tal medida acredita-se exista para que o Estado possa
tomar as rédias de determinado serviço público, na sua maioria essencial, que
venha a estar tendo sua execução má realizada.
3.1.16 ARTIGO 139, VI, DA CRFB/88
Determina: “VII – requisição de bens”.
Repete-se aqui previsão já cabível no Estado de Defesa
que diz respeito a requisição por parte do estado de determinados bens, no
entanto o que antes recaía apenas sobre bens e serviços públicos, pode recair
aqui à particulares.
Não
há
muito
a
acrescentar
do
que
já
foi
dito,
complementando com o que dispõe Diógenes Gasparini a requisição
pode ser definida como utilização, quase sempre transitória e autoexecutória, pela Administração Pública, de bens particulares, mediante
determinação da autoridade competente, com ou sem indenização
162
posterior; em razão ou não de perigo público
Logo, a Constituição autoriza, no caso por questão de
eminente perigo público a requisição de bens particulares, desde que justificáveis
para determinada ação estatal.
162
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 10 Ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p 680.
95
3.1.17 ARTIGO 139, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CRFB/88
Regulamenta: “Parágrafo único: Não se inclui nas restrições
do inciso III a difusão de pronunciamento de parlamentares efetuados em suas
Casas Legislativas, desde que liberada pela respectiva Mesa”.
O parágrafo único traz uma ressalva para assegurar que, os
pronunciamentos dos parlamentares, desde que liberados pela respectiva Mesa,
não se incluem na possibilidade de restrição trazida pelo inciso III, que traz a
possibilidade de restrição do à prestações de informações e liberdade de
imprensa, radiodifusão ou televisão, vez que caso não houvesse tal ressalva, o
executor da medida poderia, em tese, impedir pronunciamentos feito pelas Casas
Legislativas.
A fim de evitar tal possibilidade, há a ressalva de que é
excluída tal possibilidade. Assim, basta a liberação por parte da Mesa da Casa
Legislativa de que o assunto possa ser vinculado, para que assim o seja sem
nenhuma possibilidade de restrição a não ser pela Mesa da Casa a que pertença
o parlamentar.
3.2. DISPOSIÇÕES GERAIS
Por fim, traz a Constituição do artigo 140 ao artigo 141,
disposições gerais que devem ser seguidas tanto no caso de estado de defesa
quanto em estado de sítio.
Parte-se a análise dos dispositivos.
3.2.1 ARTIGO 140 DA CRFB/88
Dispõe:
96
Art. 140. A Mesa do Congresso Nacional, ouvidos os lideres partidários,
designará Comissão composta de cinco de seus membros para
acompanhar e fiscalizar a execução das medidas referentes ao estado
de defesa e ao estado de sítio.
Este artigo determina a criação de uma Comissão Especial
para fins de acompanhamento e fiscalização das medidas que foram realizadas,
devendo ser criada tanto por ocasião de decretação do Estado de Defesa quanto
em Estado de Sítio.
A Comissão será composta de cinco membros do
Congresso Nacional, portanto existe a possibilidade de serem cinco membros do
Senado ou do Câmera dos Deputados, apesar de que, em tese, o ideal será uma
miscigenação de ambas as casas, sendo tais membros designados pela Mesa do
Congresso Nacional, após a oitiva dos lideres partidários do Congresso Nacional.
Em que pese seja a prori de todo o Congresso Nacional a
função de monitorar as atividades executadas no Estado de Sítio, fiscalizando
para fim de evitar abusos ou irregularidades, a criação da Comissão visa designar
determinados parlamentares que ficarão especialmente encarregados de tal
função, “é ela meramente uma comissão especial, a que é dada essa
incumbência em particular”.163
Nas palavras de Manoel Gonçalves Ferreira Filho “na
verdade, sempre atuará como antena do Congresso, que durante toda a vigência
dos poderes extraordinários estará em reunião permanente”.164
Importante ressalvar que a comissão serve para manter
atento o Congresso Nacional, que terá o poder final de deliberar as medidas que
entender necessária, como uma possível revogação da aprovação, o que não
poderia ser feito apenas pelos membros da Comissão165.
163
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. v. 3. São Paulo: Editora
Saraiva, 1994, p. 74.
164
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. v. 3. São Paulo: Editora
Saraiva, 1994, p. 74.
165
“A finalidade é não apenas supervisionar o desenvolvimento das medidas aprovadas como acompanha-las passo a
passo, podendo, sempre que entender terem sido ultrapassados os limites autorizados, levar, de imediato, a questão ao
Congresso Nacional, para que suste, se for o caso, aquelas ações excedentes. O seu poder de fiscalizar não é, todavia, o
97
3.2.2 ARTIGO 141, “CAPUT”, DA CRFB/88
Disciplina: “Art. 141. Cessado o estado de defesa ou o
estado de sítio, cessarão também seus efeitos, sem prejuízo, da responsabilidade
pelos ilícitos cometidos por seus executores ou agentes”.
O “caput” do art. 141 regulamenta para não deixar dúvidas,
cessado o estado de defesa ou estado de sítio, cessão também os seus efeitos,
ou seja, findos o estado de defesa e de sítio, finda também as restrições aos
direitos e “poderes excepcionais”.
A disposição para ser a mesma acertada, vez que, as
medidas restritivas de direito só são “autorizadas” pela própria crise e
necessidade de resolve-la, logo, se cessado o estado de defesa ou estado de
sítio está afirmando o Poder Público que a crise chegou ao seu fim, ou ainda, que
embora não finda, não há mais necessidade do uso dos poderes de exceção que
tais institutos conferem, a crise pode ser sanada pelos “meios ordinários” de
combate do Estado.
A parte final diz respeito que, em que pese os efeitos da
medida de exceção cessem, isto não significa que as eventuais responsabilidades
cometidas pelos executores ou agentes públicos durante tal período também irão
cessar. Poderia-se dizer que até mesmo o contrário, visto que findo o estado
excepcional, seria teoricamente mais fácil averiguar as possíveis irregularidades,
afinal o “impasse” já teria passado.
3.2.3 ARTIGO 140, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CRFB/88
Dispõe:
de intervir, cabendo exclusivamente ao Congresso Nacional, alertado pela comissão, deliberar da forma que a maioria
absoluta entender melhor, sobre a atuação do Poder Executivo” – Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins.
Comentários à Constituição do Brasil. v. 5 São Paulo: Editora Saraiva, 1997, p.. 153.
98
Parágrafo único: Logo que cesse o estado de defesa ou o estado de
sítio, as medidas aplicadas em sua vigência serão relatadas pelo
Presidente da República, em mensagem ao Congresso Nacional, com
especificação e justificação das providências adotadas, com relação
nominal dos atingidos, e indicação das restrições aplicadas.
De início, em uma primeira interpretação verifica-se a
necessidade de que por ocasião da realização das medidas, seja feito um registro
detalhado especificando as ações realizadas, o porque foram motivadas,
relacionar nominalmente, ou seja, identificando corretamente o nome dos que
foram diretamente atingidos por medidas executados166, indicando quais
restrições estes sofreram.
Após, cessado o estado de defesa ou estado de sítio,
deverá o Presidenta de República, enviar relato com ao Congresso Nacional com
tais especificações, daí a necessidade de cautela prévia em registro de tais
ocorrências, visto que o estado de defesa ou sítio pode perdurar por semanas e
ter várias medidas realizadas, o que tornaria praticamente impossível, sem o
devido registro, de relatar-se corretamente as atividades.
Nas palavras de Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra
Martins
“A justificação reside, fundamentalmente, no fato de que, nada obstante
a convocação do Congresso, que deve fiscalizar as providências
tomadas, a extensão e os pormenores, que são próprios à ação do
Executivo, nem sempre são de possível e rígida fiscalização, quando
não de difícil compreensão por parte dos legisladores. Encerrado o
período de qualquer um dos dois estados, nada mais lógico que exigirse do Presidente que preste contas ao Congresso Nacional da forma
como exerceu o mandato outorgado, para que o Parlamento avalie se
167
agiu nos limites da delegação ou se os ultrapassou”
166
Até mesmo porque se fossemos considerar de modo amplo, seriam atingidos pela medida todos aqueles que se
encontrassem dentro da áreas abrangidas.
167
Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins. Comentários à Constituição do Brasil. v. 5. São Paulo: Editora Saraiva,
1997, p. 159.
99
Em que pese não haja um prazo para que apresente o
relatório ao Congresso Nacional, “o texto magno (...) aplica a palavra ‘logo’, o que
significa com rapidez”.168
O objetivo da Constituição parece ter sido dar freios ao
Chefe do Executivo, vez que estará ciente que deverá relatar as atividades
realizadas, sob pena de posterior responsabilidade169.
Assim, em que pese atinja certos “poderes absolutos”
durante a vigência dos dois estados, este “poder” não dura para sempre, portanto
deve ser cometido nas suas medidas, utilizando-as somente quanto necessário.
Além disso, o executor das medidas é escolhido pelo
Presidente da República e, em que pese, a responsabilidade dos atos do executor
a priori seja distinta da do Presidente da República, ante a possibilidade do
primeiro em extrapolar os limites dados pelo segundo, é também possível que
este último dê mais poderes ao executor da medida que deveria, ou cesse direitos
que não justificadamente.
Interessante ressaltar o rol dos crimes de responsabilidade
do Presidente da República enumerados no artigo 85 da CRFB/88, que poderia
no caso de má execução do estado de defesa ou de sítio se enquadrar como atos
atentatórios contra a Constituição Federal ou ainda ao “exercício dos direitos
políticos, individuais e sociais”, “segurança interna do País”, “probidade na
administração”170, dentre outros.
168
FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição Brasileira v. 5. São Paulo: Editora Saraiva, 1992, p. 218.
169
“Assinale-se que a desaprovação do relatório deve resultar no mesmo instante em processo de responsabilidade contra
os praticantes dos atos reprovados, se for o caso, e especialmente contra o Presidente da República, se não providenciou
punição de seus autores. De fato, a omissão do Presidente da República, em exigir de seus subordinados, como
executores do estado de sítio, o respeito à lei e à Constituição, configura crime de responsabilidade”. Celso Ribeiro Bastos
e Ives Gandra Martins. Comentários à Constituição do Brasil. v. 5. São Paulo: Editora Saraiva, 1997 , p. 159.
170
Respectivamente, os incisos III, IV e V do art. 85 da CRFB/88.
100
3.3 CONSIDERAÇÕES ADICIONAIS
Ainda
existem
algumas
questões
que
entendeu-se
necessário abordar, visto que, embora não contidas no texto constitucional
analisado, fazem pertinência ao tema.
3.3.1 IMPOSSIBILIDADE DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO
Traz a Constituição, na Subceção relativa as disposições
acerca das emendas à constituição, mais precisamente no art. 60, §1º, a
impossibilidade de emendar-se nossa carta magna durante a vigência de
intervenção federal, de estado de defesa ou estado de sítio.
Tem-se,
portanto,
uma
vedação
expressa
a
tal
possibilidade, o que acarretaria caso mesmo assim efetuasse uma emenda à
constituição, sua invalidade visto estar formalmente de desacordo com a
disposição constitucional.
Muitos podem ser as razões pelos quais a Constituição
vedou expressamente tal possibilidade, no entanto, pode-se cogitar alguns como,
evitar emendas realizadas pelo “calor da crise”, poderiam trazer mudanças
desastrosas ao ordenamento jurídico.
Ou até mesmo para evitar uma possibilidade nefasta como,
abolição de direitos. Ora, se seria possível em estado de sítio, declarado pelo art.
137, II, suprimir, em tese, qualquer direito constitucional, poderia-se, também em
tese, caso não tivesse tal expressa restrição, emendar-se à constituição para
abolir de vez tal direito.
Obviamente
esta
é
uma
interpretação
forçada
e
tendenciosa, no entanto, a cautela do constituinte em dispor sobre a
impossibilidade de emenda já afasta tais possibilidades de pensamento que de
101
certo não seriam descartadas em caso de utilização de tais institutos como meio
de dominação política, ou “ditadura legal”.
Ademais, não há como se pensar em emendar à
constituição na ocorrência de tais estados excepcionais, visto que como eles
próprios sugerem, está ocorrendo uma grave crise institucional, logo, estar-se-ia
declarando que efetuou-se mudanças na carta política do país quando seus
institutos fundamentais não estão em perfeita ordem.
Fato é que, independente do motivo pelo qual à esta
restrição, não é admita tal possibilidade.
3.3.1 ELEIÇÕES EM ESTADO EXCEPCIONAL
Embora não haja restrição expressa na norma, encontrouse na doutrina determinadas restrições sobre a possibilidade de eleições em
período de vigência do estado de sítio ou de defesa171.
Fundamenta-se que por ocasião da possibilidade de várias
suspensões de direitos, a válida das eleições poderia estar comprometida.
Outrossim, estando o país passando por uma crise seria
interessante trocar os agentes políticos, como Presidente da República ou os
parlamentares do Congresso Nacional?
Tal mudança acarretaria inúmeros possíveis problemas,
como o novo Presidente da República desejar mudar o executor das medidas, ou
mesmo entender não necessário o estado excepcional, ou a mudança na
bancada de parlamentares do Congresso Nacional mudar a opinião sobre o
estado decretado.
171
Sobre o tema vide FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 32 Ed. São Paulo:
Saraiva, 2006, p. 342, sendo tal subtítulo uma interpretação livre do ali contido, salvo determinação expressa em contrário
no corpo do texto.
102
Além disso, o próprio problema de continuidade do trabalho
já feito ficaria comprometido com a mudança do Chefe do Executivo, por exemplo.
Sopesando isto, não seria de “boa prática” a ocorrência de
eleição por ocasião de tais situações, no entanto caso o estado de sítio não
trouxesse interferências a eleição, considera-se a possibilidade de sua validade.
No entanto como já dito, não existe impeditivo expresso,
logo, fugindo as hipóteses aqui elencadas, ao menos formalmente, não há
restrição a tal possibilidade.
103
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Após a pesquisa realizada, pode-se de forma clara entender
como se dá a decretação do Estado de Defesa e Estado de Sítio, bem como as
regras que os regem, tanto em procedimento quanto vedações e possibilidades.
Verificou-se
que
de
fato,
a
hipótese
cogitada
de
possibilidade de supressão de direitos e garantias de fundamentais existe, no
entanto, não na forma inicialmente cogitada, qual seja, de restrição irrestrita, mas
sim nos limites que a Constituição assim ditar.
Pode-se entender que embora seja um Estado de Exceção,
o que numa primeira análise poderia dar a entender que estaria fora de toda
lógica e estruturação do Estado de Direito, mesmo ele, possui princípios e idéias
norteadoras, as quais devem ser seguidas para fim de que a atitude seja
encarada como legitima e válida e não uma tentativa de golpe ditatorial ou
subversão da real intenção da norma.
Verificou-se que o Estado de Defesa é uma forma mais
branda de Estado de Exceção, restrito há algumas localidades e sendo cabível
apenas a supressão de alguns direitos constitucionais, sendo ato privativo do
Presidente da República sua decretação e com controle posterior do Congresso
Nacional.
Já o Estado de Sítio seria a ultima ratio em solução de
crises prevista na constituição, com competência exclusiva do Presidente da
República e controle prévio do Congresso Nacional, admitindo sua decretação em
toda extensão do território brasileiro, bem como admissível, em tese, supressão
de qualquer garantia constitucional.
104
E por fim fica o incentivo a uma futura pesquisa para em
complemento a este trabalho poder-se compreender de forma ainda mais
profunda os institutos de exceção.
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ANEXOS