UNIVERSIDADE
CATÓLICA DE
BRASÍLIA
PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
DIREITO
A INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO
ART. 137 DA LEI 8.112/90
Aluno: Italo Pinheiro Mandaro
Orientador: Prof. M.Sc. Marcos Bemquerer Costa
BRASÍLIA
2007
ITALO PINHEIRO MANDARO
A INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO
ARTIGO 137 DA L. 8112/90
Monografia
apresentada
à
Banca
examinadora da Universidade Católica de
Brasília como exigência parcial para
obtenção do grau de bacharelado em
Direito sob a orientação do Professor
Marcos Bemquerer.
Brasília
2007
ITALO PINHEIRO MANDARO
A INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO
137 DA LEI 8.112/90
Monografia
apresentada
à
Banca
examinadora da Universidade Católica
Brasília como exigência parcial para
obtenção do grau de bacharelado em
Direito sob a orientação do Professor
Mestre Bemquerer.
Aprovado pelos membros da banca examinadora em ____/____/____, com
menção_____ (__________________________________________).
Banca Examinadora:
__________________________________
Presidente: Prof. M.Sc. Marcos Bemquerer
__________________________________
Membro da Banca Examinadora
__________________________________
Membro da Banca Examinadora
Dedico o presente trabalho aos meus pais
Fedele Mandaro e Francisca Pinheiro
Mandaro que sempre estiveram ao meu
lado, ensinando-me os valores da
disciplina, do trabalho e estudo como
molas-mestras do sucesso pessoal.
Agradeço a Deus por permitir alcançar os
meus objetivos e ver os obstáculos
apenas como etapas a serem vencidas.
A todos os docentes e funcionários da
Universidade Católica de Brasília sem os
quais não poderia vencer mais esta etapa
de minha vida.
Por fim, a todos os meus colegas
acadêmicos pela calorosa convivência
diária ao longo desses cinco anos.
“Quando os homens são puros as leis são
desnecessárias; quando os homens são
corruptos, as leis são inúteis. (Disraeli)
"Numa república corrompida fazem-se
muitas leis" (TÁCITO)
RESUMO
MANDARO, Italo Pinheiro. A Inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo
137 da Lei 8.112/90. 2007. 66 f. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação) –
Faculdade de Direito, Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2007.
O presente trabalho versa sobre a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo
137 da Lei 8.112/90 que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis
da União, das autarquias e das fundações públicas federais.
O parágrafo único do artigo 137 da lei 8.112/90 não delimita o lapso de tempo para
qual o servidor condenado a pena de demissão ou destituição de cargo em
comissão fique afastado do serviço público federal, inflingindo ao servidor-infrator
pena perpétua.
A Constituição brasileira não admite aplicação de penas perpétuas, assim o
parágrafo único do artigo 137 da Lei 8.112/90 está em conflito com a Lei maior.
Nascendo, aí, sua inconstitucionalidade.
Esta pesquisa buscou fundamentar a inconstitucionalidade do parágrafo único da Lei
8.112/90 na Carta constitucional de 1988, nos julgados do judiciário pátrio e na
Doutrina nacional.
Palavras-chave:
Demissão.
Servidor
Público.
Inconstitucionalidade.
Penas
perpétuas.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ABREVIATURAS
Art. por artigo
CF por Constituição Federal
STF por Supremo Tribunal Federal
CP por Código Penal
CPB por Código Penal Brasileiro
SIGLAS
MP - Ministério Público
Expressões Latinas
ad perpetuam rei memoriam,
animus
hábeas corpus
punitur quia pecatum est
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 10
CAPÍTULO 1 - DIREITOS FUNDAMENTAIS DAS PESSOAS ................................. 12
 Evolução histórica .......................................................................................... 12
1.1.1 Direitos fundamentais de primeira geração ............................................. 13
1.1.2 Direitos fundamentais de segunda geração ............................................ 13
1.1.3 Direitos fundamentais de terceira geração .............................................. 14
1.2 Direitos humanos ............................................................................................ 14
1.3 Direitos fundamentais na Constituição de 1988 ............................................. 15
1.4 Os direitos fundamentais e a perspectiva subjetiva e objetiva ....................... 15
1.5 Direitos fundamentais e o código penal .......................................................... 17
CAPÍTULO 2 - DAS PENAS ..................................................................................... 18
2.1 Primeiras considerações ................................................................................ 18
2.2 Teorias............................................................................................................ 20
2.3 Natureza jurídica ............................................................................................ 21
2.4 Funções e finalidades das penas ................................................................... 22
2.4.1 O controle social ...................................................................................... 22
2.4.2 Funções político-normativas .................................................................... 23
2.5 Tipos e classificações ..................................................................................... 23
2.5.1 Penas privativas de liberdade – reclusão e detenção ............................. 24
2.5.1.1
Reclusão e detenção .................................................................. 24
2.5.2 Penas restritivas de direitos .................................................................... 25
2.5.3 Requisitos para a substituição ................................................................. 26
2.5.4 Duração das penas restritivas de direitos ................................................ 26
2.5.5 Prestação pecuniária ............................................................................... 27
2.5.6 Perda de bens e valores .......................................................................... 27
2.5.7 Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas ............... 28
2.5.8 Interdição temporária de direitos ............................................................. 28
2.5.9 Limitação de fim de semana .................................................................... 28
CAPÍTULO 3 - DA PROIBIÇÃO DAS PENAS PERPÉTUAS ................................... 29
3.1 Breve histórico e previsão constitucional ........................................................ 29
3.2 Natureza da proibição..................................................................................... 29
3.3 Penas - necessidade da previsão temporal .................................................... 30
3.4 Caso do Norambuena.................................................................................... 31
CAPÍTULO 4 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA........................................................... 36
4.1 Considerações gerais ..................................................................................... 36
4.2 O servidor da administração direta ................................................................. 39
4.2.1 O servidor autárquico .............................................................................. 39
4.2.2 O servidor paraestatal ............................................................................. 40
4.2.3 O servidor fundacional............................................................................. 40
4.3 O regime disciplinar dos servidores públicos.................................................. 41
4.3.1 Dos deveres ............................................................................................ 41
4.3.2 Das proibições ......................................................................................... 42
4.3.3 Da acumulação........................................................................................ 43
4.3.4 Responsabilidade civil ............................................................................. 44
4.3.5 Responsabilidade civil-administrativa ...................................................... 44
4.3.6 Responsabilidade penal .......................................................................... 44
CAPÍTULO 5 - CARGOS, FUNÇÕES E EMPREGOS PÚBLICOS .......................... 46
5.1 Cargo .............................................................................................................. 46
5.2 Função pública ............................................................................................... 47
5.3
Emprego público ........................................................................................... 47
CAPÍTULO 6 - IMPLICAÇÕES DO ARTIGO 137, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI NO
8.112/90 E SUA INCONSTITUCIONALIDADE ......................................................... 49
6.1 Discussões iniciais.......................................................................................... 49
6.2 O servidor, código penal e outras leis............................................................. 52
6.3 O controle de constitucionalidade ................................................................... 53
6.3.1 Inconstitucionalidade por ação e por omissão ......................................... 54
6.3.2 Da inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 137 da Lei 8.112/9054
6.4 Pedido de ADIN contra o dispositivo legal e proposta de revisão da norma .. 61
CONCLUSÃO ........................................................................................................... 63
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 64
10
INTRODUÇÃO
O presente trabalho pretende discutir a inconstitucionalidade do parágrafo
único do artigo 137 da Lei 8.112/90. O texto legal do parágrafo determina punições
de demissão e destituição do cargo em comissão, além de proibição de retorno ao
serviço público federal, pelas violações dos incisos I, IV, VIII, X e XI, art. 132 da
mesma Lei.
O problema da aplicação das penalidades ao servidor-infrator se apresenta,
em razão de o texto legal não determinar o quantitativo temporal da pena para os
delitos praticados. Nesse, momento surge a inconstitucionalidade da sanção penal,
pois fere o texto constitucional (artigo 5o, inciso XLVII, “b”), previsão de inexistência
de penas de caráter perpétuo.
Os crimes contra administração pública afrontam toda a sociedade, fazendo
com que o país perca bilhões de reais e transmitindo insegurança jurídica tanto para
o plano interno quanto externo, acarretando, ainda, fuga de capitais de investidores
e impossibilitando àqueles que porventura queiram investir no Brasil.
Os crimes de corrupção no Brasil são os maiores obstáculos para o seu pleno
desenvolvimento. Porém, o arcabouço normativo brasileiro não admite utilizar-se da
vingança contra os infratores, devendo o legislador buscar o caráter preventivo e
punitivo dentro da legalidade.
Acredita-se, ainda, que o parágrafo supracitado macula o reconhecimento dos
direitos fundamentais da pessoa humana, presentes na Carta Magna de 1988.
A obra tem como foco nuclear a inconstitucionalidade do texto positivado no
parágrafo único do artigo 132 da Lei 8.112/90. Subsidiando a argumentação da
inconstitucionalidade, buscou-se na Doutrina nacional, elementos dos direitos
fundamentais,
relacionando
a
importância
e
a
influência
causados
pelo
reconhecimento dos direitos fundamentais no ordenamento jurídico nacional,
notadamente na legislação penal, os quais foram objeto de estudo ao longo do
Capítulo 1.
11
Nos Capítulos 2 e 3 foram feitas análises das penas adotadas no Brasil, seu
liame ideológico, funções e objetivos que devam ser alcançados.
Foram discutidos nos Capítulos 4 e 5 a estrutura civil-administrativa nacional,
a partir de sua definição constitucional inserida nos artigos 37 ao 41 da Norma
Maior.
Levantou-se discussão a respeito dos diferentes institutos legais que regram a
relação de trabalho dos servidores, funcionários e empregados públicos,
trabalhadores que prestam relevantes serviços ao país, porém desconhecidos pela
maior parte da população, sendo, por muitas vezes, acusados injustamente pelos
maus serviços prestados pelo Estado brasileiro.
O Capítulo 6 permite a entrada no cerne da discussão proposta por este
trabalho de fim de curso, ou seja, questões relativas á inconstitucionalidade do
dispositivo disciplinar constante no parágrafo do artigo 137 da lei 8.112.
Encerrou-se este trabalho de pesquisa, acreditando na inconstitucionalidade
do parágrafo único do artigo 137 da Lei 8.112/90, apresentando a proposta de ADIN,
feita pelo então Procurador-Geral da República, Dr. Cláudio Lemos Fonteles, a qual
aguarda declaração pela Suprema Corte.
Foi utilizado o sistema chamado Autor-data, com a indicação da referência
completa na mesma linha de citação.
Os recursos gráficos utilizados foram o negrito, quando necessário enfatizar
alguma frase ou palavra. O itálico foi utilizado em palavras e expressões que não
pertencem a nossa língua pátria.
A obra foi construída utilizando o método dedutivo. A partir de exaustivo
trabalho de pesquisa bibliográfica nacional e coletânea de artigos jurídicos de
renomados juristas, que generosamente ofertam seus conhecimentos a qualquer
pessoa interessada em assuntos do mundo jurídico na internet, além da legislação
brasileira.
12
CAPÍTULO 1 - DIREITOS FUNDAMENTAIS DAS PESSOAS

Evolução histórica
Muitos autores entendem que a doutrina cristã constitui fonte originária dos
direitos fundamentais, pois o pensamento cristão reclamava a semelhança do
homem com o seu criador (Deus). Daí nasceriam seus direitos naturais, como direito
à vida, a liberdade e a viver com dignidade.
Mas com o fortalecimento dos Estados nacionais, houve contínua restrição
aos direitos individuais que ensejaram diversas revoltas sociais.
Tem-se como marco histórico a querela dos Barões ingleses, que se
opuseram aos desmandos do Soberano inglês, conhecido como João-sem-Terra,
resultando na famosa Carta Magna datada de 1215, onde se limitavam os poderes
do Estado, reconhecendo os direitos individuais dos Barões. Porém, a teorização
dos direitos fundamentais sofreria influência da Doutrina Cristã por muito tempo e os
Direitos conquistados restritos para o gozo da classe dos Barões.
Durante o século XVIII, surgiram vários pensadores que invocaram o caráter
racional dos direitos fundamentais, tratando o homem como foco central e dono do
próprio destino, refutando antigos ideários calcados na religião.
Aliado a esta nova posição do homem perante o mundo, idéias surgidas nas
antigas colônias inglesas da América do Norte como o Estado da Virgínia, revoltas
sociais na França em 1789, levaram a ascensão social da Burguesia que almejava
alcançar o poder. Ela se opunha tanto ao chamado Antigo Regime (Composto pela
Realeza e Nobreza), quanto aos interesses e influência dos representantes
eclesiásticos.
A Burguesia derrotou o regime absolutista na França em 1789, consolidando
novas formas do pensamento humano que culminaram na Declaração dos Direitos
do Homem e do Cidadão, exercendo influência em diversos países da Europa e ao
redor do mundo.
A classe burguesa desejava maiores liberdades, principalmente em relação
ao Estado, estabelecendo diversos direitos civis, cujo objetivo principal era defesa
13
dos direitos individuais. A doutrina os consagrou como direitos fundamentais de
primeira geração.
Não há que se olvidar que o Direito está em constante evolução. Além dos
direitos fundamentais ditos como de primeira geração, autores nacionais e
estrangeiros reconhecem que existem direitos fundamentais de segunda e terceira
geração. Sendo o jurista francês Karel Vasak idealizador destas classificações.
1.1.1 Direitos fundamentais de primeira geração
Surgiram como reação ao Estado totalitário, firmando as bases para a
formação do Estado de direito, o qual deve obedecer aos princípios instituídos por
uma Constituição, lançando pá de cal sobre a concentração de poderes nas mãos
do soberano ou dos arbítrios de uma classe, grupo de pessoas.
Conhecidos, também, como direitos civis ou individuais, constituem a defesa
dos cidadãos perante o Estado.
A função exercida pelo Estado, segundo essa geração, deve ser definida por
uma Constituição, sendo apenas o guardião das liberdades, não interferindo nos
relacionamentos sociais. Exige-se do Estado comportamento dito negativo.
Os direitos fundamentais de primeira geração positivaram a defesa do direito
à vida, à intimidade, à inviolabilidade do domicílio, à liberdade, à propriedade e à
igualdade formal, o devido processo legal, o habeas corpus e o direito de petição.
1.1.2 Direitos fundamentais de segunda geração
A grande industrialização na Europa provocou graves problemas sociais e
econômicos, propiciando a criação de várias doutrinas socialistas, que defendiam
maiores proteções aos indivíduos, a defesa e garantia de direitos trabalhistas.
Foi exigido do Estado maior participação nas relações sociais, onde se
buscavam melhores condições de vida, de trabalho e a proteção da dignidade
humana.
14
Integram os direitos fundamentais de segunda geração os direitos sociais, os
econômicos e os culturais, possuindo caráter individual ou coletivo.
Nesta geração foram introduzidas as liberdades sociais, a liberdade de
sindicalização, o direito de greve e direitos trabalhistas (férias, repouso semanal
remunerado, salário mínimo, limitação da jornada de trabalho).
1.1.3 Direitos fundamentais de terceira geração
A doutrina reconhece a consolidação dos direitos fundamentais de terceira
geração após a segunda grande guerra mundial.
Tem como foco o ser humano no contexto da coletividade, universal, sem
fronteiras. Preocupa-se com a paz mundial, são reconhecidos os direitos dos povos,
respeito ao meio-ambiente, e preservação do patrimônio cultural da humanidade.
1.2
Direitos humanos
Deve-se assinalar que não constitui inaceitável a confusão dos termos
(direitos humanos X direitos fundamentais), uma vez que podem refletir o mesmo
conteúdo, dependendo do critério adotado. Os direitos fundamentais são sempre
direitos humanos, no sentido que os titulares serão seres humanos, mesmo quando
representados por entes coletivos (grupos, povos, nações Estado).
A distinção dos termos se faz útil em questões de ordem prática,
especialmente no que diz respeito à interpretação e aplicação das normas de
direitos fundamentais e/ou direitos humanos que podem ser extraídas de questões
concretas.
Lembrando o jurista hispânico Pérez Luño, o critério mais adequado para
determinar a diferenciação entre ambas as categorias é o da concreção positiva,
porque o termo “direitos humanos” possui contornos mais amplos e imprecisos que a
noção de direitos fundamentais. Os direitos humanos são dinâmicos, sendo
constantemente ampliados e transformados.
15
A mutabilidade dos direitos humanos ocorre em razão de sua visceral relação
com o momento histórico, daí a dificuldade de sua delimitação. O pensamento de
Louis Henkin é de que os direitos humanos “constituem um termo comum, mas não
são categoricamente definidos”.1
1.3
Direitos fundamentais na Constituição de 1988
É inegável que os direitos fundamentais das pessoas constituem patrimônio
assegurado nas constituições da maioria dos estados ocidentais.
A Carta Magna brasileira de 1988 consagra-os no Título II – DOS DIREITOS
E GARANTIAS FUNDAMENTAIS, confirmando a tradição da legislação brasileira em
alinhar-se aos defensores dos direitos fundamentais.
Contudo, o texto constitucional apresenta diversidade semântica. Vejamos:
a) direitos humanos (art. 4º inc. II),
b) direitos e garantias fundamentais (epígrafe do Título II, e art. 5º, § 1º),
c) direitos e liberdades constitucionais (art. 5º, inc. LXXI) e;
d) direitos e garantias individuais (art. 60, 4º §, inc. IV).
Assim, é necessária a clarificação desses diversos conceitos, havendo
especial atenção em relação aos termos “direitos fundamentais” e “direitos
humanos”.
1.4
Os direitos fundamentais e a perspectiva subjetiva e objetiva
Acredita-se como correta a afirmativa de Pedro C. Villalon, “[...] que os direitos
fundamentais nascem e acabam com as Constituições”.2
Os direitos fundamentais possuem conteúdos preciso e restrito, reconhecidos
e garantidos por um determinado Estado em seu sistema jurídico.
1
VEDOVATO, Luís Renato; NADAL PEDRO, Fábio. O direito internacional como sucedâneo do
direito natural. Revista da Faculdade de Direito Padre Anchieta, ano 6, n. 10, p. 45, ago. 2005.
2
CANOTILHO, 1998, p. 34.
16
Entende-se que os direitos fundamentais podem ser discutidos sob duas
perspectivas: subjetiva e objetiva.
A ótica subjetiva trata os direitos fundamentais, como afirmação dos direitos
do homem, do particular reconhecidos constitucionalmente. Conforme Hesse, os
direitos fundamentais os vê como direitos subjetivos, nas suas palavras “[...] ganham
seu peso material especial por estarem na tradição dos direitos do homem e do
cidadão [...]”.3
Seguindo o pensamento do jurista, permite-se afirmar que tais direitos
fundamentais, dentro da ótica subjetiva, visam proteger o cidadão de eventuais
abusos cometidos pelo Estado. Hesse, ainda, diz que os direitos fundamentais “[...]
tornam possível ao particular defender-se contra prejuízos não autorizados em seu
status jurídico-constitucional pelos poderes estatais no caminho do direito”.4
A perspectiva objetiva é traduzida no reconhecimento das entidades coletivas
e sua importância para afirmação do Estado Social de Direito. Ingo Wolfgang Sarlet
diz que os direitos fundamentais “[...] devem ter sua eficácia valorada não só sob um
ângulo individualista, isto é, com base no ponto de vista da pessoa individual e sua
posição perante o Estado, mas também sob o ponto de vista da sociedade, da
comunidade na sua totalidade, já que se cuida de valores e fins que esta deve
respeitar e concretizar”.5
A Constituição brasileira positivou a questão objetiva no artigo 5 o da Norma
Maior de 1988. Esta é a opinião de Afonso da Silva, “[...] o princípio da isonomia, o
princípio da legalidade, o direito de resposta, o direito de propriedade, o sigilo de
correspondência e das comunicações em geral, a inviolabilidade do domicílio, a
garantia do direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, assim como a
proteção jurisdicional e o direito de impetrar mandado de segurança”.6
3
MATTOS, Ana Letícia Queiroga de. A realidade constitucional da República Federal da Alemanha.
Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 43, n. 169, p. 127-142, jan./mar. 2006. Disponível
em: <http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_169/R169-09.pdf >. Acesso em:
4
MATTOS, 2006.
5
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Ed. Livraria do
Advogado, 1998. p. 138.
6
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 15. ed. São Paulo: Malheiros,
1998.
17
1.5
Direitos fundamentais e o código penal
Os Direitos fundamentais têm influenciado diversas Constituições ao redor do
mundo, especialmente nas sociedades ocidentais.
Interpretação gramatical do artigo 1o da Constituição Federal afirma que o
Brasil se constitui em Estado Democrático de Direito. Tem como fundamentos:
a) soberania;
b) cidadania;
c) a dignidade da pessoa humana;
d) os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e
e) o pluralismo político.
Estes princípios têm influência direta no Direito Penal, determinando os limites
do poder de punição do Estado. Por vezes levando conflitos na aplicação das
normas, pois o Estado deve garantir a proteção aos bens jurídicos, utilizando-se da
restrição de direitos fundamentais.
Assim, o Direito Penal deve respeitar princípios norteadores, tais como:
princípios da legalidade, proporcionalidade, culpabilidade. Estes princípios estão
presentes em vários incisos do artigo 5o. Observam-se dois exemplos:
o
Artigo5 , XXXIX,
dispõe: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal”.
o
Artigo 5 , XLV: “nenhuma pena passará da pessoa do condenado [...];
XLVIII – a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo
com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;
XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”.
Observa-se que os direitos fundamentais influenciam de sobremaneira a
legislação penal brasileira, tornado sua política penal mais humana, pois descobriuse que além de punir o infrator, é necessário recuperá-lo para o convívio social.
18
CAPÍTULO 2 - DAS PENAS
2.1
Primeiras considerações
As penas existem desde os primórdios da história da sociedade humana.
Segundo Manoel Pedro Pimentel, teriam origem na religião, onde se puniam
aqueles que desagradassem os deuses.
Aos infratores eram impostas sanções pelo chefe do culto, que por muitas
vezes, também, liderava o grupo social e a punição possuía um caráter coletivo.
Os indivíduos inseridos no grupo participavam dos castigos aplicados aos
infratores das regras sociais. Isto porque a ofensa aos deuses implicaria em castigo
para todos do grupo. O sentimento da coletividade representava-se na indignação,
na ira dos parentes, na vingança, onde Von Liszt considerava precursora da pena e
a primeira manifestação de cultura jurídica.
A idéia de castigo centralizava na punição dos infratores, sendo a punição
“morte” a mais aplicada. A infligência das penas, por vezes, passava da pessoa do
réu, alcançando pessoas que possuíssem laços de parentesco com o condenado. O
patrimônio do condenado era, também, alvo das aplicações de penas, que geravam
muita polêmica, uma vez que despertavam as ambições dos executores penais.
Costuma-se alçar as civilizações mediterrâneas antigas, como a Romana e a
Grega, ao que melhor há do espírito humano. Porém, nestas civilizações a pena
capital predominava, além de outras sanções abomináveis, tais como: os suplícios,
castigos corporais, açoites, mutilações e outras.
O romano Sêneca já alertava que as penas deveriam ter finalidades
superiores, além do simples castigo. Deveriam ter por objetivos: a defesa do Estado,
a prevenção do delito, correção do infrator. Entres os gregos havia a idéia do caráter
pedagógico da pena.
Hoje, acredita-se que o Estado deva ser o guardião dos direitos daqueles que
residam em seu território (art. 5 o Caput. CF/88).
19
Para aqueles que infringem as regras sociais, o Estado deve aplicar sanções
condizentes com o tipo e o grau de delito cometido, observando-se o que rogam os
direitos fundamentais.
Deve-se assinalar que o Estado brasileiro tem-se primado pelo respeito aos
direitos fundamentais. O Brasil, ao longo de sua história, vem apresentando
evolução na seara das aplicações das sanções, visando proteger os direitos
daqueles que violaram as normas pátrias.
Possui legislação que veda a cominação de várias penas (cruéis, banimento,
castigos corpóreos, etc), entendendo que elas violam a dignidade humana e não
atendem o caráter sócio-preventivo da pena.
A carta magna abarca em seu texto, no artigo 5 o, inciso XLVII, rol de penas
proibitivas no Brasil. São as penas:
a) de morte, salvo no caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis.
Assim, a sociedade brasileira não verá espetáculos execráveis, que atentam
contra a dignidade da pessoa humana, como aqueles presenciados pelos
parisienses no ano de 1757.
Foucault narra a expiação de um homem chamado Damiens, no seu livro
Vigiar e Punir. Vejamos:
Damiens fora condenado, a 2 de março de 1757, a pedir perdão
publicamente diante da porta principal da igreja de Parias (aonde devia ser)
levado e acompanhado numa carroça, nu, de camisola, carregando um
tocha de cera acesa de duas libras; (em seguida), na dita carroça, na praça
de Greève, e sobre um patíbulo que aí será erguido, atenazado nos
mamilos, braços, coxas e barrigas das pernas, sua mão direita segurando a
faca com que cometeu o dito parricídio, queimada com fogo de enxofre, e
às partes em que será atenazado se aplicarão chumbo derretido, óleo
fervente, piche em fogo, cera e enxofre derretidos conjuntamente, e a seguir
seu corpo será puxado e desmembrado por quatro cavalos e seus membros
e corpo consumidos ao fogo, reduzidos a cinzas, e suas cinzas lançadas ao
vento. Finalmente foi esquartejado – relata a Gazette d‟Amsterdam-. Essa
última operação foi muito longa, porque os cavalos utilizados não estavam
afeitos à tração; de modo que, em vez de quatro, foi preciso colocar seis; e
como isso não bastasse, foi necessário, para desmembras as coxas do
20
infeliz, cortar-lhe os nervos e retalhar-lhe as juntas. Afirma-se que, embora
ele sempre tivesse sido um grande praguejador nenhuma blasfêmia lhe
escapou dos lábios; apenas as dores excessivas faziam-no dar gritos
horríveis, e muitas vezes repetia `Meu Deus, tende piedade de mim; Jesus,
7
socorrei-me.
2.2
Teorias
Há muita discussão acerca das funções que deveriam ser atribuídas as
penas. O Código Penal Brasileiro (CPB), no artigo 59, afirma que as penas devem
ser necessárias e suficientes para reprovação e prevenção do crime, observando o
caráter preventivo e reprovável do crime.
A doutrina reconhece três correntes a respeito da natureza dos fins da pena.
São elas: teorias absolutas, relativas e às mistas.
As teorias absolutas (também chamadas de retribuição ou retribucionistas)
têm como fundamental o castigo, a sanção penal exigida pela justiça – pune-se o
agente por cometer o crime (punitur quia pecatum est). Nas palavras de Roxim,
[...] a teoria da retribuição não encontra o sentido da pena na perspectiva de
algum fim socialmente útil, senão em que mediante a imposição de um mal
merecidamente se retribui, equilibra e espia a culpabilidade do autor pelo
fato cometido. Se fala aqui de uma teoria 'absoluta' porque para ela o fim da
pena é independente, 'desvinculado' de seu efeito social. A concepção da
pena como retribuição compensatória realmente já é conhecida desde
antiguidade e permanece viva na consciência dos profanos com uma certa
naturalidade: a pena deve ser justa e isso pressupõe que se corresponda
8
em duração e intensidade com a gravidade do delito, que a compense.
A sociedade se contenta com a finalidade, pois acredita que o infrator deva
ser castigado pelos delitos cometidos. Ela se satisfaz com o sofrimento imposto ao
agente.
Caso ao condenado sejam aplicadas penas restritivas de direitos ou de multa,
isso não a satisfaz, porque acredita que o crime cometido não foi suficientemente
punido, havendo sensação de impunidade.
As teorias relativas (utilitárias ou utilitaristas) têm seu alicerce na prevenção.
Feurebach, pai do Direito Moderno e pioneiro do Positivismo, entendia que o Estado
deveria harmonizar as relações dos cidadãos, utilizando para isso o Direito.
7
8
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. Petrópolis: Vozes, 1977. p. 26-27.
GRECO, Rogério. Curso de direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2002. p. 542.
21
Como o crime é a violação do Direito, o Estado tem o dever de impedir este,
utilizando-se da intimidação psíquica ou física. Assim, ocorre a chamada prevenção
geral que intimida a todos, sendo a prevenção especial aquela aplicada ao criminoso
no caso concreto. Bentham dizia que a pena é um mal tanto para o indivíduo, que a
ela é submetido, quanto para sociedade subtraída deste indivíduo, mas justifica-se
por sua utilidade, porque afastaria o condenado, trazendo paz social.
Os positivistas reforçaram esta idéia de prevenção geral, quando deslocaram
o foco do crime para o criminoso. Garófalo, com base em seu conceito de
temibilidade de delinqüente, fazia depender desta, a necessidade e a medida da
pena, cujo fim deveria ser a readaptação do criminoso ao meio social. Roeder
pregou a instituição de penas indeterminadas, pois estas são úteis, pois as penas
devem visar a recuperação do criminoso.
A doutrina pátria insere o Direito Penal Brasileiro, nas teorias mistas,
unificadoras ou ecléticas, porque nosso Código Penal (CP) prevê no artigo 59, a
necessária simbiose da reprovação e prevenção do crime, unificando as teorias
absolutas e relativas, que se fundamentam respectivamente na retribuição e
prevenção.
Miguel Reale Junior, fazendo referência a Escola da Nova Defesa Social, de
Marc Ancel, assinala adoção da nova finalidade da pena, não a entendendo
somente como expiação ou retribuição da culpa, mas como instrumento de
ressocialização do condenado, determinando que ele seja submetido a tratamento
após o estudo de sua personalidade.
2.3
Natureza jurídica
Estudar a natureza jurídica de um instituto legal tem caráter meramente
metodológico.
Contudo, o estudo tem aplicações práticas importantes, pois a pesquisa visa à
sua classificação e inserção nas categorias jurídicas existentes.
Pode-se dizer que há vinculação direta entre as penas adotadas por uma
sociedade específica e o seu modelo de Estado.
22
Nota-se que Estados autoritários possuem predileção pelas penas de caráter
retribuitivo, enquanto que Estados democratas-sociais preferem as penas de caráter
utilitarista ou mista.
A República Federativa do Brasil é um Estado Democrático de Direito,
conforme reza a Norma Maior, no caput de seu artigo primeiro.
Deve-se assinalar, também, que a pena nasce do jus puniendi estatal, e o
legislador brasileiro resolveu adotar linhas da teoria mista da pena como política
sancionadora, como se percebe no artigo 59 do Código de Direito Penal.
2.4
2.4.1
Funções e finalidades das penas
O controle social
Pode-se dizer que a regulação da vida em sociedade é o plano central da
definição do Direito e de suas áreas específicas. A ideologia adotada pelo Estado
determina as funções que as penas devam perseguir. Deve-se considerar que
permita:
a) Possibilitar a dominação de uma classe por outra - as regras e os princípios
jurídicos serviriam apenas como instrumentos de dominação de uma classe
sobre outra (visão marxista ortodoxa). Esta é uma visão que não deixa de
ter razão quanto à circunstância de que o Direito é instrumento de
dominação de classe. Reduzir, entretanto, a função do Direito a isso é dizer
que a sociedade só pode ser livre sem o Direito e, portanto, anárquica.
b) Promover a paz social, ao regular a vida em sociedade, as regras e
princípios jurídicos levariam à harmonia social (liberalismo). Trata-se de um
discurso ideal, fantasioso, imaginando que todos os interesses da
sociedade têm o mesmo sentido. Esquece-se que a sociedade é dividida
em classes e que o interesse de uma classe dominante não é o da classe
dominada.
c) Possibilitar a dominação estatal sobre a sociedade e, como contraponto, à
limitação estatal pela sociedade. O Direito é, sim, dominação estatal da
23
sociedade (modo do Estado controlar e coordenar a sociedade), mas no
outro lado da balança está a limitação do Estado pela sociedade (peso e
contrapeso). Há interesses conflitantes na sociedade e o Direito serve para
que o Estado controle e coordene a sociedade. Em contra partida, a
sociedade não deve ficar a mercê da fúria e do arbítrio estatal. Assim, o
Direito serviria para definir a limitação do poder do Estado sobre a
sociedade.
É uma posição afinada ao garantismo jurídico constitucionalista.
Destaque-se que a posição dos princípios fundamentais é fundamental dentro
de tal idéia. Constrói-se espaço para que se possa tentar fundamentar uma
racionalidade prática do Direito Penal voltada para o homem como centro das ações
sociais. Evitando injustiças oriundas do sentimento vingativo.
2.4.2
Funções político-normativas
O Direito Penal deve buscar parâmetros nos direitos fundamentais para que
seja útil à sociedade, traduzindo na construção da cidadania de cada indivíduo.
Desta forma, coloca o ser humano como foco central da política criminalista,
efetivando a política garantista do Direito Penal, evitando transformar a pessoa em
coisa e impedindo-se, desta maneira, os excessos.
As funções do Direito Penal podem ser resumidas como controle social, por
meio de estratégias simbólicas. Contudo, como assinalava Kelsen, normas “sem
sanções não têm eficácia”.
Deve o Estado agir sobre o indivíduo, sobre suas liberdades, mas sempre
tendo como norte os direitos fundamentais.
2.5
Tipos e classificações
Damásio de Jesus traz em sua obra “Direito Penal” Parte Geral – 1o vol.,2003,
ed. Saraiva , p. 520, a seguinte classificação:
24
Doutrinária:
a) corporais;
b) privativas de liberdade;
c) restritiva de liberdade;
d) pecuniárias; e
e) privativas e restritivas de direitos
o
A Constituição Federal prevê as seguintes penas (art. 5 , XLVI):
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa; e:
e) suspensão ou interdição de direitos.
De acordo com o Código Penal as penas classificam-se em:
a) privativas de liberdade;
b) restritivas de direitos; e:
c) pecuniárias.
As penas privativas de liberdade contidas no Código penal para os crimes e
os delitos são as de reclusão e detenção. Há de citar a prisão simples prevista na
Lei de Contravenções.
O artigo 1o da Lei de Introdução ao Código Penal, sinaliza para a distinção, in
verbis:
Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou
de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a
pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina,
isoladamente, pena de prisão simples ou multa, ou ambas, alternativa ou
cumulativamente.
Penas privativas de liberdade – reclusão e detenção
2.5.1
2.5.1.1
Reclusão e detenção
Estão previstas no Código Penal – Reclusão e Detenção – sobre elas existem
implicações de direito penal e de processo penal, bem como regime de cumprimento
de pena, possibilidade de fiança pela autoridade policial.
25
De acordo com o bem jurídico protegido, o preceito secundário de cada tipo
penal,
importa
na
quantidade
de
pena,
servido
a
individualização
e
proporcionalidade.
As penas de reclusão e detenção têm características próprias:
a) Reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A
detenção, em regime semi-aberto ou aberto, salvo necessidade de
transferência a regime fechado (art. 33, caput do Código Penal);
b) Se houver concurso material, aplicando-se cumulativamente as penas de
reclusão e detenção, executa-se primeiro aquela (arts 69, caput, e 76 do
CP);
c) O efeito da condenação, a incapacidade para o exercício do pátrio-poder,
tutela ou curatela, somente ocorrerá com a prática de crime doloso,
punido com reclusão, cometido contra filho, tutelado ou curatelado (art.
92, II, do CP);
d) Poderá ser concedida fiança pela autoridade policial nos casos da
infração punida com detenção (art. 322 do CPP).
2.5.2
Penas restritivas de direitos
Procurando observar os direitos fundamentais do homem, o Estado Social e
Democrático de Direito, o Estado obriga-se a aplicar penas que não aflijam a
dignidade humana e que protejam os bens jurídicos.
Com a Lei 9.714/98 foi ampliado o número de penas restritivas de direitos. O
artigo 43 do Código Penal apresenta as seguintes penas:
1ª) prestação pecuniária;
2ª) perda de bens e valores;
3ª) prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas;
4ª) interdição temporária de direitos; e
5ª) limitação de fins de semana.
26
A nova redação dada ao art. 43 do CP, criou as penas de prestação
pecuniária e de perda de bens e valores. Admite-se a prestação de serviços a
entidades públicas.
2.5.3 Requisitos para a substituição
Os requisitos são cumulativos para que se possa fazer a substituição.
O primeiro a ser avaliado é o quanto de pena. Para caso de crimes dolosos,
deve-se observar que a pena não ultrapasse quatro anos. Para crimes culposos a lei
não fez qualquer consideração para o limite. Há, ainda, restrição para aplicação da
substituição para crimes dolosos no que diz respeito ao uso de violência, pois se a
violência foi aplicada, não caberá a substituição.
O segundo critério para aplicação da substituição é a questão da reincidência
para os crimes dolosos. Crimes culposos, mais uma vez, a lei não fez nenhuma
restrição. Contudo, o código fez ressalva, assinala-se:
[...] se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição,
desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente
recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude de prática
o
do mesmo crime. Art. 44 §3 do Código Penal.
O terceiro critério tem caráter subjetivo, serviu ao juiz para determinar a
substituição da pena privativa de liberdade. Está no artigo 44 inciso II do Código
Penal.
2.5.4 Duração das penas restritivas de direitos
O artigo 55 refere ao artigo 43 incisos III, IV, V e VI, rezando que as penas
restritivas de direitos terão a mesma duração da pena privativa de liberdade
substituída, fazendo ressalva ao disposto no §4 o do artigo 46.
Porém, o inciso III do artigo 43 fora vetado pelo poder executivo, assim a
aplicação do artigo 55, fica limitado a prestação de penas de serviços à comunidade
ou a entidades públicas, limitação de fim de semana e interdição de direitos é que
terão a mesma duração das penas privativas de liberdade.
27
Pode o Ministério Público requerer ou o juiz da execução de ofício determinar
execução quando necessário, pedindo a entidades públicas sua colaboração na
execução Lei de Execuções Penais-LEP, art. 147.
2.5.5 Prestação pecuniária
O artigo 45, §1o diz que a prestação pecuniária será o pagamento em dinheiro
à vítima, seus dependentes ou entidades públicas ou privadas, com destinação
social. Sendo o valor não inferior a salário mínimo nem superior a trezentos e
sessenta salários mínimos. O valor pago será deduzido do total da eventual
condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários.
O juiz do processo deve estar atento ao condenar o réu a prestação
pecuniária. Vejamos:
1o) a ordem de prioridade no recebimento da prestação, tendo como titulares
a vítima e seus dependentes, posteriormente vem as entidades públicas
ou privadas;
2o) quando não há vítimas, a prestação é devida a entidades públicas ou
privadas de destinação social;
3o) a prestação se limita no mínimo a um salário mínimo e no máximo a
trezentos e sessenta salários;
4º) o valor pago a vítima ou seus dependentes será deduzido do total em
ação de reparação civil, no caso de serem coincidentes.
2.5.6 Perda de bens e valores
Os valores do condenado são perdidos em favor do Fundo Penitenciário
Nacional, o teto será auferido no montante do prejuízo causado ou do proveito
obtido pelo agente ou por terceiros, em conseqüência do delito praticado.
28
2.5.7 Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas
Previsão do artigo 46, §§ 1 o , 2 o e 3 o do Código Penal.
O condenado deve prestar serviços gratuitos a entidades públicas de caráter
assistencial, deve trabalhar na razão de uma hora de tarefa por dia de condenação,
fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho.
2.5.8 Interdição temporária de direitos
O Código Penal prevê em seu artigo 47 quatro formas de interdição
temporária de direitos. Mencionadas a seguir:
a) proibição do exercício de cargo, função, ou atividade pública, bem como de
mandato eletivo;
b) proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de
habilitação especial, de licença ou autorização do poder público;
c) suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo;
d) proibição de freqüentar determinados lugares.
2.5.9 Limitação de fim de semana
É a obrigação do condenado ficar recolhido em casa de albergado ou outro
estabelecimento adequado por cinco horas diárias, aos sábados e domingos.
29
CAPÍTULO 3 - DA PROIBIÇÃO DAS PENAS PERPÉTUAS
3.1 Breve histórico e previsão constitucional
O Brasil possui tradição na defesa dos direitos fundamentais da pessoa
humana. E há tempos extirpou de sua legislação penalista a figura das penas
capitais, indignificantes e de caráter perpétuo.
A primeira Constituição brasileira a proibir as penas de banimento, de morte e
de caráter perpétuo, excetuando os casos de guerra, foi a de 1934, cuja previsão
está no art. 113, inc. XXIV.
A Carta 1937, art. 112, inc. XIII, mantinha as vedações anteriores, porém
permitia as penas de morte não só para os casos militares de guerra, mas também
para os crimes de natureza política e os de homicídio perverso e fútil.
A Constituição de 1946, art. 14, parágrafo 31, mantém as normas de 1937
para a pena de morte da legislação militar em tempo de guerra externa.
Durante o apogeu do Governo Militar, foi instituída a Emenda Constitucional
de 17.10.69, no art. 153, parágrafo 11, igualando a doutrina de segurança externa
com a de segurança interna onde possibilitou a previsão legal de penas quaisquer
para a guerra psicológica adversa, revolucionária ou subversiva. Portanto, no Brasil
vigorou a pena de morte na Lei de Segurança Nacional de 1969 para todo e
qualquer cidadão brasileiro que conspirasse a favor de outros países com a
finalidade de causar atrito entre estas nações e o Brasil e, também, a guerra.
Com a redemocratização do país, foi promulgada a Carta Magna de 1988,
chamada por Ulysses Guimarães de Constituição Cidadã. Primou-se mais uma vez
pelo respeito aos Direitos Fundamentais da pessoa, confirmando a inaplicabilidade
das sanções capitais e de caráter perpétuo.
3.2 Natureza da proibição
30
O Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito (Art. 1O Caput), possui
como fundamento a dignidade da pessoa humana (art. 1o, inc. III) adota a teoria
unificadora da pena em razão da redação do art. 59 do Código Penal Brasileiro,
repele a adoção de penas perpétuas. Observando o artigo 5 o, XLVII – não haverá
penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84,
XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
Estas vedações estão elencadas no Título III – Dos direitos e Garantias
Fundamentais, consideradas cláusulas pétreas (art. 60, § 4o, inc. IV, CF).
Portanto, não pode o Poder Público perseguir ou punir, ad perpetuam rei
memoriam, ou seja promover diligências com caráter perpétuo, aos administrados.
Devendo-se aplicar punições proporcionais e razoáveis, inclusive quanto ao prazo
para aplicação.
Ademais, há de se considerar o princípio de humanidade do Direito Penal que
constitui obstáculo à prisão perpétua.
3.3 Penas - necessidade da previsão temporal
O termo perpétuo tem origem no latim. Significa tudo aquilo que tem
existência indefinida ou para sempre. O parágrafo único do art. 137 da Lei 8.112/90,
não delimita lapso temporal específico da duração do afastamento do servidor
infrator. Daí, sua natureza sancionadora possuir caráter perpétuo. Alguns autores
defendem o entendimento que o Direito de punir do Estado, deva estar vinculado ao
tempo prescricional reconhecido, quando não há estabelecimento de lapso temporal.
O Hely Lopes Meirelles diz que, "[...] quando a lei não fixa o prazo da
prescrição administrativa, esta deve ocorrer em cinco anos, à semelhança da
31
prescrição das ações pessoais contra a Fazenda Pública (Dec. 20.910/32), das
punições dos profissionais liberais (Lei 6.838/80) e para cobrança do crédito
tributário (CTN, art. 174)".9
O professor Celso Antônio Bandeira de Mello, pondera que acerca da
prescrição das ações judiciais contra o administrado onde não há limite de prazo
[...] „correto não é a analogia com o direito civil, posto que (sic), sendo as
razões que o informam tão distintas das que inspiram as relações de Direito
Público, nem mesmo em tema de prescrição caberia buscar inspiração em
tal fonte. Antes, dever-se-á, pois, indagar do tratamento atribuído ao tema
prescricional ou decadencial em regras genéricas de Direito Público. Nestes
encontram-se duas orientações com tal caráter: a) a relativa à prescrição
em casos inversos, isto é, prescrição de ações do administrado contra o
Poder Público. (...); b) a concernente ao prazo de prescrição para o Poder
Público cobrar débitos tributários ou decadencial para constituir o crédito
10
tributário.
Finalizando:
„Vê-se, pois, que este prazo de cinco anos é uma constante nas disposições
gerais estatuídas em regras de Direito Público, quer quando reportadas ao
prazo para o administrado agir, quer quando reportadas ao prazo para a
Administração fulminar seus próprios atos. Ademais, salvo disposição legal
explícita, não haveria razão prestante para distinguir entre Administração e
administrados no que concerne ao prazo ao cabo do qual faleceria o direito
11
de reciprocamente proporem ações‟.
3.4 Caso Norambuena
Artigo jornalístico do site: www.conjur.estadão.com.br, publicada na Revista
Consultor Jurídico datada do dia 6 de julho de 2005, relata crime cometido por um
grupo de chilenos. Foram acusados de praticar seqüestro, porém em sua defesa
tentaram desclassificar a denúncia do Ministério Público, alegando que seu animus
em praticar o crime teria conotação política, por serem ativistas políticos no Chile.
9
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p.
654.
10
MELLO, 2003, p. 906-907 apud CONSELHO ESTADUAL DE TRÂNSITO DE SANTA CATARINA.
Parecer nº 044/2006. Requerente: DEINFRA. Assunto: Prescrição de Multas. Relator: Luiz Antonio
de Souza. Florianópolis, jun. 2006. Disponível em:
<http://www.cetran.sc.gov.br/pareceres/parecer044.htm>. Acesso em:
11
MELLO, 2003, p. 907 apud CONSELHO ESTADUAL DE TRÂNSITO DE SANTA CATARINA, 2006.
32
Mas a defesa não logrou vitória em sua tese, onde o Supremo Tribunal
Federal – STF - entendeu pela prática de crime comum. O que constituiu uma
inovação jurídica. Decorreu, também, segunda novidade, onde o STF considerou
que somente extraditar-se-iam cidadãos de outros países que tivessem a limitação
das penas em 30 anos de prisão.
O Estado chileno pediu pela extradição, porém naquele país, crimes como
seqüestro são punidos com a pena perpétua.
Considerando que o ordenamento jurídico brasileiro não comporta sanções de
caráter perpétuo, em razão de preceito constitucional, do respeito aos direitos
fundamentais das pessoas e do caráter humanitário do Direito Penal nacional, o STF
condicionou a extradição do chileno Norambuena, para que sua prisão no Chile
fosse limitada a trinta anos de prisão conforme previsão legal brasileira.
Assim o STF decidiu: “DECISÃO: A República do Chile, mediante Nota Verbal
regularmente apresentada por sua Missão Diplomática ao Governo brasileiro (fls.
04/05),
pede
a
instauração
de
processo
extradicional
contra
MAURICIO
HERNÁNDEZ NORAMBUENA (fls. 04/05 e 07) ou MAURICIO FERNANDEZ
NORAMBUENA (fls. 02). Exarei despacho a fls. 357/359, solicitando fossem
prestadas, pelo Estado requerente, determinadas informações que reputei
essenciais ao processamento desta causa extradicional. A Missão Diplomática da
República do Chile, mediante Nota Verbal (fls. 430/431), prestou as informações
complementares que lhe foram solicitadas (fls. 432/452). O Estado requerente
esclareceu que a presente ação de extradição passiva é motivada "(...) tanto pelo
atentado contra a autoridade política que teve como resultado a morte do Senador
Jaime Guzmán Errázuriz, como pela associação criminosa terrorista e seqüestro de
33
Cristián Edwards del Río, advertindo que ambos constituem um só processo, pois
foram acumulados" (fls. 438 - grifei). Prestadas as informações em questão, passo a
examinar o pedido de decretação da prisão cautelar do ora extraditando (fls. 02). O
suporte jurídico deste pedido repousa em tratado de extradição existente entre o
Brasil e a República do Chile (1935), em vigor, no sistema de direito positivo interno,
desde 20/08/37 (Decreto nº 1.888/37). O súdito estrangeiro em causa está
plenamente identificado (fls. 84/97 e 288/298), sendo que o título penal subjacente
ao pedido de extradição parece atender, ressalvada a análise ulterior dessa questão,
a exigência imposta pelo postulado da dupla tipicidade. Os ilícitos penais em
questão (homicídio e seqüestro), de outro lado, não parecem incidir nas restrições,
que, estabelecidas pela lei brasileira (Lei nº 6.815/80, art. 77) e pelo tratado de
extradição Brasil/Chile (Artigo IV), impediriam, acaso ocorrentes, a efetivação da
própria entrega extradicional. A prisão do extraditando constitui requisito essencial
ao trânsito do processo extradicional no Supremo Tribunal Federal (RISTF, art. 208).
Sem que ela se efetive, não se mostra viável a própria tramitação, perante esta
Corte Suprema, da ação de extradição passiva, motivo pelo qual torna-se
indeclinável, uma vez formulado o pedido extradicional, a decretação da privação
cautelar da liberdade da pessoa reclamada pelo Estado estrangeiro, devendo, a
prisão do extraditando, perdurar até o julgamento final do processo de extradição
(RTJ 125/1037, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA - RTJ 140/136, Rel. Min. MARCO
AURÉLIO - RTJ 149/374, Rel. Min. CELSO DE MELLO - RTJ 166/200-201, Rel. Min.
CELSO DE MELLO - HC 61.155/DF, Rel. Min. RAFAEL MAYER, v.g.). Sendo assim,
decreto a prisão de MAURICIO HERNÁNDEZ NORAMBUENA (fls. 04/05 e 07), ou
MAURICIO FERNANDEZ NORAMBUENA (fls. 02), e determino a expedição do
respectivo mandado de prisão, a ser encaminhado, para cumprimento, ao Senhor
34
Diretor-Geral do Departamento de Polícia Federal. 2. Cabe assinalar, por
necessário, que o ora extraditando sofreu, na República do Chile, condenação
judicial à pena de prisão perpétua. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal da qual tenho respeitosamente divergido (RTJ 132/1083, 1108-1109 - RTJ 158/403,
423-425) - admite, não obstante a existência de expressa vedação constitucional
(CF, art. 5º, XLVII, "b"), que se efetue a extradição, ainda que para efeito de
cumprimento, no Estado estrangeiro, da pena de prisão perpétua (RTJ 115/969 RTJ 158/403, v.g.), somente restringindo a entrega extradicional, quando houver, no
tratado de extradição, previsão de comutação dessa pena perpétua para sanção
penal de caráter temporário (RTJ 173/407). Foi por essa razão que solicitei (fls. 358),
ao Senhor Ministro das Relações Exteriores do Brasil, informação sobre se o nosso
País já havia depositado, perante o Governo da República do Paraguai (Artigo XXXI,
n. 3), o concernente instrumento de ratificação relativo ao Acordo de Extradição
celebrado entre os Estados-Partes do Mercosul, Bolívia e Chile (1998), aprovado
pelo Congresso Nacional (Decreto Legislativo nº 35, de 11/04/2002). O Itamaraty
informou que o Brasil depositou, em 09.09.02, o instrumento de ratificação (...)
relativo ao Acordo de Extradição entre os Estados-Partes do Mercosul, Bolívia e
Chile (fls. 418). Ocorre, no entanto, que, em virtude da ausência de promulgação,
mediante decreto presidencial, dessa convenção internacional, ainda não se
consumou a incorporação, ao sistema de direito positivo interno do Brasil, do
referido Acordo de Extradição, eis que não se completaram - mesmo tratando-se de
acordo celebrado no âmbito do Mercosul (RTJ 174/463-465) - os ciclos de
integração desse ato de direito internacional público (RTJ 179/493- -496), o que
torna inaplicáveis, pelas autoridades brasileiras, no âmbito doméstico, as cláusulas
da mencionada convenção, uma das quais estipula, de modo expresso, que o
35
Estado-Parte requerente não aplicará ao extraditado, em nenhum caso, a pena de
morte ou a pena perpétua privativa de liberdade (Artigo XIII, n. 1), impondo-se, em
tal hipótese, ao Estado-Parte, para conseguir a extradição, que assuma o
compromisso formal de comutar, em pena temporária (não superior a trinta anos, no
caso do Brasil), a sanção revestida da nota da perpetuidade (Artigo XIII, n. 2). Isso
significa, portanto, considerada a jurisprudência hoje prevalecente no Supremo
Tribunal Federal (da qual respeitosamente dissinto), que, enquanto não sobrevier,
mediante decreto do Senhor Presidente da República, a promulgação do referido
Acordo de Extradição entre os Estados-Partes do Mercosul, Bolívia e Chile, não
haverá qualquer obstáculo, caso deferido o pedido extradicional, à entrega do ora
extraditando, ainda que para cumprir pena de prisão perpétua. 3. Comunique-se o
teor deste ato decisório, com o encaminhamento da cópia respectiva, ao Senhor
Ministro da Justiça e, também, ao Senhor Ministro das Relações Exteriores, para
efeito de cientificação formal da Missão Diplomática da República do Chile.
Publique-se. Brasília, 09 de abril de 2003. Ministro CELSO DE MELLO Relator”.
36
CAPÍTULO 4 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
4.1 Considerações gerais
O texto constitucional dedicou o Capítulo VII, seção I do Título III, aos
princípios norteadores da Administração Pública.
A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerão aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
A Carta Magna de 1988 reconhece a existência das seguintes entidades:
a) Administração Direta;
b) autarquias;
c) sociedades de economia mista;
d) empresas públicas;
e) fundações públicas;
f) fundações instituídas e mantidas poder público.
O Estado moderno percebeu que há muitas desvantagens na administração
centralizadora. Como estratégia vem adotando políticas de descentralização e
partição de unidades administrativas vinculadas ao Governo central com maior ou
menor grau de liberdade gerencial.
O artigo 37 da Constituição Federal dispõe a Administração Pública em três
grandes esferas: Administração Direta, Indireta e Fundacional.
Administração Direta - É formada pela estrutura administrativa da
Presidência da República e dos Ministérios. Ela realiza atividades pelos órgãos
centrais do Estado, constituídos pelos serviços da Presidência da República e
Ministérios. Por analogia, nos Estados a Administração Direta é composta pelo
Governo e suas secretarias, enquanto que nos Municípios há as Prefeituras e
Secretarias Municipais.
37
Administração Indireta - Conjunto de entidades públicas dotadas de
personalidade jurídica própria, compreendendo: autarquias, empresas públicas,
sociedades de economia mista, fundações públicas, excluindo aquelas que exploram
atividades econômicas.
Analisando o vocábulo autarquia tem-se que: Do grego, autos, por si só; e
arche: governo; portanto, algo que se governa. A doutrina administrativa admite
duas espécies: autarquia propriamente dita e autarquia de regime especial.
A autarquia pode-se conceituá-la como: entidade administrativa autônoma,
criada por lei com personalidade jurídica de direito público, patrimônio próprio e
atribuições estatais específicas para realizar os fins que a lei lhe atribuir. A autarquia
de regime especial é aquela a que a lei instituidora conferir privilégios específicos e
aumentar a sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns. São
autarquias de regime especial, as agências reguladoras.
A chamada Administração Paraestatal é composta pelas sociedades de
economia mista e empresas públicas. Administração fundacional é composta pelas
fundações públicas.
Sociedade de Economia Mista - Entidade dotada de personalidade jurídica
de direito privado, criada por lei para o exercício de atividade econômica, sob a
forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua
maioria ao Poder Público.
Empresa Pública - “Entidade empresarial, com personalidade jurídica de
direito privado e participação única do Poder Público no seu capital e direção, na
forma da lei, sendo de propriedade única do Estado. É pessoa jurídica de direito
privado, sem privilégios estatais, salvo as prerrogativas que a lei especificar em cada
caso particular, para a realização das atividades desejadas pelo Poder Público.” 12.
Fundação Pública - “Entidade dotada de personalidade jurídica de direito
privado, sem fins lucrativos, criada por lei para o desenvolvimento de atividades que
não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia
12
BRASIL. Ministério da Fazenda. Tesouro Nacional. Glossário. Empresa pública. Disponível em:
<http://www.stn.fazenda.gov.br/servicos/glossario/glossario_e.asp>. Acesso em: 10 ago. 2007.
38
administrativa, patrimônio próprio, e funcionamento custeado, basicamente, por
recursos do Poder Público, ainda que sob forma de prestação de serviços.” 13
Contudo a Administração Pública comporta entes que geram grandes
discussões a respeito de sua natureza jurídica e função dentro da macro-estrutura
do Estado. Nas palavras de Cretella Jr.:
Pode ocorrer ainda que a empresa pública e a sociedade de economia
mista 'por aberrações' deixem de desempenhar atividades econômicas –
indústrias e comerciais- para, por exceção exercerem serviços públicos.
Nesses casos, serão entidades da Administração indireta. Só, porém,
nesses casos. Desse modo, para a classificação de qualquer entidade como
entidade da Administração indireta, deve-se olhar a matéria, o conteúdo, a
substância, a natureza do serviço desempenhado. A priori, não se pode
classificar a entidade como da Administração indireta. O critério
classificatório tem de ser o critério objetivo, funcional, material ou
substancial. Não o formal. Não importa que a lei batize a empresa pública e
a sociedade de economia mista de entidades da Administração indireta. O
texto não tem o condão mágico de alterar a natureza das coisas. O mundo
jurídico trabalha com objetos do mundo, seu suporte fático. Vestindo-os com
a roupagem do mundo jurídico, o direito os juridiciza. Se, repetimos,
Administração é 'gestão de serviços públicos', por via direta ou por
interposta pessoa, a empresa pública, gestora de serviços privados,
comerciais e industriais, não é Administração indireta, porque não houve
transferência de atividades do centro – União, por exemplo -, para a
periferia – empresa pública federal -, pois, no centro, que é Administração
direta, não se manipulam, normalmente, serviços privados. O conceito
científico, derivado da natureza das coisas, manda que se defina a
Administração indireta, em razão dos serviços por ela desempenhados.
Empresas pública e sociedade de economia mista incluem-se entre as
entidades da Administração indireta quando por exceção, exercerem
serviços públicos. Ou quando desempenharem atividades que o Estado,
num dado momento histórico-político, resolva colocar entre suas metas
14
fundamentais, considerando-as 'públicas‟.
O pensamento de Cretella tem por base o art. 173 §1º, c/c o art. 175 da
Constituição Federal.
Na visão de Ivan Barbosa Rigolin a Administração fundacional é “[...] aquela
integrada pelas fundações instituídas pelo poder público, par prestar serviço público,
excluídas as instituídas para desenvolver atividade econômica.” 15
Apesar destas considerações, Maria di Pietro assinala que as Fundações
fazem parte da Administração indireta. Vejamos:
13
BRASIL. Ministério da Fazenda. Tesouro Nacional. Glossário. Fundação pública. Disponível em:
<http://www.stn.fazenda.gov.br/servicos/glossario/glossario_f.asp>. Acesso em: 10 ago. 2007.
14
CRETELLA JUNIOR, José. Funcionário público: perguntas e respostas. 3. ed Rio de Janeiro:
Forense, 1995. p. 15.
15
RIGOLIN, Ivan Barbosa. Comentários ao regime jurídico único dos servidores públicos civis.
São Paulo: Saraiva, 1995. p. 109.
39
A fundação pública é colocada, para aqueles que a aceitam (entre os quais
nos colocamos), como modalidade de autarquia, porque seu regime jurídico
é o das pessoas jurídicas públicas administrativas; quer nas relações
perante a Administração Pública, quer nas relações com terceiros, elas se
16
regem pelo direito público.
4.2 O servidor da administração direta
Servidor público são pessoas físicas que prestam serviços à Administração
Pública, sendo remuneradas pelos cofres públicos.
A Lei 8.112/90 conceitua servidor como a pessoa legalmente investida em
cargo público, sendo este criado por lei, possuindo denominação própria e os
vencimentos pagos pelos cofres públicos.
Existe entendimento que pode ser extraído da seção II do capítulo dedicado à
Administração pública pela Carta Magna de 1.988. O Servidor da Administração
Direta teve tratamento minucioso no texto constitucional.
Compõem os quadros da Presidência da República, Ministérios; nos
Governos dos Estados e Secretarias; das Prefeituras e respectivas Secretarias.
Também formam os quadros do Senado Federal e Câmara dos Deputados,
Assembléias Legislativas e Câmaras Municipais. Integram os quadros do Judiciário.
Citando Rigolin:
Trata-se do Estado enquanto:
a) prestador direto de serviço;
b) legislador e
c) julgador, tudo isso na sua forma e concepção mais primigênia, simples,
17
centralizada e unitária.
4.2.1 O servidor autárquico
Este servidor pertence ao quadro de uma autarquia, podendo ser Federal,
Estadual ou Municipal. Autarquia é criada por lei, possui administração
descentralizada, prestando serviços públicos. Nos dizeres de Celso Antônio, de “[...]
16
17
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo. Atlas, 2004. p. 371.
RIGOLIN, 1995, p. 110.
40
desdobramento do próprio Estado, de uma fragmentação de seu corpo
administrativo”.18
Características de seu quadro de pessoal:
a) estatutário;
b) pode adotar o regime celetista, em conformidade com a lei que a criou;
c) pode adotar o regime administrativo, dependendo do ato que a criou.
4.2.2
O servidor paraestatal
São servidores pertencentes aos quadros das sociedades de economia mista
ou de empresas públicas.
Caracterizando pelo maior distanciamento da Administração direta, pois sua
natureza é privada.
Foram concebidas para explorar atividades econômicas, podendo atuar
subsidiariamente como prestadoras de serviços públicos.
Percebem-se as diferenças entre empresas estatais que exploram atividade
econômica e as que prestam serviço público, em razão do texto normativo conforme,
o art. 173 §1º e art. 37 da Constituição.
4.2.3
O servidor fundacional
A Fundação tem origem no Direito Civil, significa um fundo, bens livres, ou
valores, com um fim específico.
Apesar da natureza privada, como afirma Hely Meirelles, o Estado vem a
tempos instituindo Fundações Públicas para desempenho de serviços públicos,
levando alguns autores a defender a tese de natureza híbrida das Fundações, em
razão da confusão com natureza das autarquias.
18
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros,
2000. p. 72.
41
Porém, julgados do Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a natureza
pública (autárquica) de certas fundações.
4.3 O regime disciplinar dos servidores públicos
A lei 8.112/90 dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da
União, das autarquias e das fundações públicas federais.
O Título IV da mencionada Lei, dispõe de cinco capítulos. O capítulo I
relaciona os deveres (art. 116), capítulo II relaciona as proibições (art.117), o
capítulo III que trata das acumulações vedadas ou permitidas (art. 118 ao 120), das
responsabilidades relacionadas no capítulo IV (art. 121 ao 126), capítulo V dita as
penalidades (art. 127 ao 142).
4.3.1 Dos deveres
O artigo 116 do estatuto trata dos deveres. Estes têm o significado de fazer
ou deixar de fazer alguma coisa.
O artigo encerra 12 incisos, que discriminarão normas de conduta profissional
e funcional.
As que dizem respeito a conduta profissional estão vinculadas ao
desenvolvimento profissional. As normas de conduta funcional dizem respeito como
o servidor deve agir em função do exercício do cargo.
Relacionando as condutas de comportamento funcional:
 ser leal às instituições a que servir;
 observar as normas legais e regulamentares
 cumprir ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais;
 atender com presteza ao público;
 levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de
que tiver ciência, em razão do cargo;
42
 guardar sigilo sobre assunto da repartição;
 manter conduta compatível com a moralidade administrativa;
 representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder.
Relação de condutas de comportamento profissional
 exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo;
 zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio
público;
 ser assíduo e pontual;
 tratar com urbanidade as pessoas.
Se o servidor não observar estas normas de conduta funcional ou profissional
estará passível de ser advertido e por conseqüência conceito negativo na sua folha
profissional.
4.3.2 Das proibições
O artigo das proibições (art. 117), se aplica a pessoal contratado
excepcionalmente por interesse público, por força do artigo 11 da lei nº 8.745/93.
A infração das proibições podem resultar em advertência, suspensão ou
demissão dependendo da gravidade da infração.
São sujeitas a pena de advertência, o servidor que:
I - ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do
chefe imediato;
II - retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer
documento ou objeto da repartição;
III - recusar fé a documentos públicos;
IV - opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo
ou execução de serviço;
V - promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da
repartição;
VI - cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em
lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de
seu subordinado;
43
VII - coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação
profissional ou sindical, ou a partido político;
VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança,
cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil;
IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em
detrimento da dignidade da função pública;
A pena de suspensão se aplica pela reincidência das infrações (incisos I a
VIII e XIX), do art. 117 e também as seguintes ocorrências:
XVII - cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa,
exceto em situações de emergência e transitórias;
XVIII - exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o
exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho;
A demissão se aplica nas infrações do artigo 117, incisos:
IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em
detrimento da dignidade da função pública;
X - participar de gerência ou administração de sociedade privada,
personificada ou não personificada, salvo a participação nos conselhos de
administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha,
direta ou indiretamente, participação no capital social ou em sociedade
cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros, e exercer o
comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário;
(Redação dada pela Lei nº 11.094, de 2005)
XI - atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas,
salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de
parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro;
XII - receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie,
em razão de suas atribuições;
XIII - aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro;
XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas;
XV - proceder de forma desidiosa;
XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou
atividades particulares;
A demissão se aplica, também, naquelas infrações prevista no artigo 132 da
lei 8.112/90.
4.3.3 Da acumulação
A vedação de acumulação de cargos públicos é preceito constitucional.
Porém, há possibilidade de se acumular em razão do exercício de determinados
cargos. Situações permitidas:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro de técnico ou científico;
c) a de dois cargos privativos de médicos;
44
d) dois cargos ou empregos privativos de médico que estejam sendo
exercidos por médico militar;
e) dois cargos ou empregos privativos da saúde;
f) um cargo de juiz com um cargo ou função de magistério;
g) um cargo de membro do Ministério público e um de magistério.
A abrangência da vedação estende-se a cargos, empregos e funções públicas
nas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista,
sociedades controladas diretamente ou indiretamente pelo poder público, da União,
Estados, Distrito Federal, Municípios e Territórios.
4.3.4 Responsabilidade civil
Por seus atos o servidor responde civil, penal e administrativamente (art.
122).
A responsabilidade civil advém de atos omissivos ou comissivos, dolosos ou
culposos.
Se os agentes públicos causarem danos a terceiros, as entidades públicas
deverão responder em virtude da responsabilidade objetiva. Posteriormente, a
fazenda pública aciona regressivamente contra o agente causador do dano.
4.3.5 Responsabilidade civil-administrativa
Resulta de atos no exercício do cargo ou função públicas.
4.3.6 Responsabilidade penal
Se a infração imputada ao servidor for capitulada como ilícito penal pela
Comissão de Sindicância, a autoridade competente encaminhará cópia dos autos ao
45
Ministério Público, independentemente da imediata instauração do processo
disciplinar.
A responsabilidade penal será apurada pela autoridade policial por solicitação
do Ministério Público. As condutas cometidas no exercício do cargo ou função
pública, são crimes contra a Administração Pública, que estão discriminadas no
artigo 132 da Lei 8.112/90.
46
CAPÍTULO 5 - CARGOS, FUNÇÕES E EMPREGOS PÚBLICOS
5.1 Cargo
Segundo a Lei 8.112/90 que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores
públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, no artigo
3º - Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na
estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.
Nas lições de Lopes Meirelles, cargo público é “[...] o lugar instituído na
organização do funcionalismo, com denominação própria, atribuições específicas e
estipêndio correspondente, para ser provido e exercido por um titular, na forma
estabelecida em lei”.19
Nas lições de Cretella Junior, o significado do termo cargo significa encargo,
fardo, obrigação, incumbência. O cargo público é, pois, o elenco de atribuições que
o Estado atribui a uma pessoa física, que passa ser o agente público.
Os cargos são criados por Lei (CF/88, art. 61, §1º, II, a), sendo ocupados por
servidor estatutário, de provimento efetivo ou em comissão.
Os cargos são distribuídos em classes e carreiras, podendo estarem
dispostos isoladamente.
Classe é o conjunto de cargos de igual profissão, com mesmas atribuições,
constituindo os degraus da carreira.
Carreira é a estrutura hierarquizada do serviço, constituídas de classes de
mesma profissão.
O Quadro é o conjunto de carreiras, cargos isolados e funções de um mesmo
órgão, entidade ou Poder.
Aquelas pessoas físicas que ocupam cargos públicos, em retribuição pelos
serviços prestados, recebem valores denominados de vencimentos.
19
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 20. ed. atual. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1978. p. 381.
47
Entretanto, a grande maioria dessas pessoas que prestam serviços ao
Estado, sendo servidores públicos estatutários, recebem outras vantagens,
formando a chamada remuneração. Há, ainda, aqueles que exercem cargos de
natureza política, como o Presidente da República, Governadores, Prefeitos e tantos
outros, estes recebem retribuição pecuniária denominada de subsídio. É o que se
extrai do artigo 37 inciso XI –
[...] a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e
empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos
membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais
agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória,
percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de
qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em
espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como
limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito
Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o
subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder
Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça,
limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio
mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito
do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público,
aos Procuradores e aos Defensores Públicos.
5.2 Função pública
Seguindo Meirelles, função pública é “[...] a atribuição ou o conjunto de
atribuições que a Administração confere a cada categoria profissional, ou comete
individualmente a determinados servidores para a execução de serviços eventuais.”
20
Podem existir funções não vinculadas a cargos, porém todo cargo possui
função. São definitivas as funções dos cargos.
5.3 Emprego público
A Lei 9.962 de fevereiro de 2000 disciplina o regime de emprego público no
âmbito da Administração Pública Federal Direta, Autárquica e Fundacional. O
pessoal admitido será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
20
MEIRELLES, 1978, p. 381.
48
O emprego público foi introduzido na gestão de pessoal da administração
pública pelas revisões constitucionais, durante o governo do Presidente Fernando
Henrique Cardoso.
A figura jurídica não é nova. Foi utilizada durante os anos setenta e final dos
anos 80 do século XX.
A Emenda Constitucional Nº 19 de 04 de junho de 1998 modificou parte do
artigo 37 da Carta Magna, este trata das disposições gerais da Administração
pública.
A justificativa para a reintrodução do emprego público no âmbito do Serviço
Público Federal, seria a maior flexibilidade na administração, tornando-a mais
eficiente e ajustar a economia, controlando gastos com pessoal.
Criou-se a distinção entre servidores estatutários, ocupantes de cargos
públicos e empregados públicos que ocupam empregos públicos, submetidos a CLT.
Todavia, a Lei 9.962/00 esteve sob o crivo do STF, onde a ADIN - ADI 2024 /
DF - DISTRITO FEDERAL, reconheceu sua eficácia e o Tribunal, julgou
improcedente a ação direta de inconstitucionalidade em 03.05.2007.
49
CAPÍTULO 6 - IMPLICAÇÕES DO ARTIGO 137, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI NO
8.112/90 E SUA INCONSTITUCIONALIDADE
6.1 Discussões iniciais
Art. 137. A demissão ou a destituição de cargo em comissão, por
infringência do art. 117, incisos IX e XI, incompatibiliza o ex-servidor para
nova investidura em cargo público federal, pelo prazo de 5 (cinco) anos.
(grifo nosso).
Parágrafo único. Não poderá retornar ao serviço público federal o servidor
que for demitido ou destituído do cargo em comissão por infringência do art.
132, incisos I, IV, VIII, X e XI.
O texto do artigo 137 dita as causas que ensejariam a demissão ou
destituição de cargo em comissão do servidor. A pena de demissão constitui na
sanção mais gravosa aplicada ao servidor-infrator.
É necessário que se faça menção de que o servidor só poderá ser demitido
após o devido processo legal. A jurisprudência já é pacífica com relação a
necessidade de respeitar o devido processo administrativo, conforme demonstrado
pelos julgados da Suprema Corte, verifica-se que:
“RE-ED 424655 / MG - MINAS GERAIS
EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator (a): Min. ELLEN GRACIE
Julgamento: 18/10/2005
Órgão Julgador: Segunda Turma
Publicação
DJ 18-11-2005 PP-00024
EMENT VOL-02214-04 PP-00696
Parte(s)
EMBTE. (S) : ESTADO DE MINAS GERAIS
ADV.(A/S): ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO - MG - WALTER DO
CARMO BARLETTA
EMBDO. (A/S) : FÁBIO LOURENÇO DA SILVA
ADV.(A/S): ÉDER SOUSA E OUTRO (A/S)
Ementa
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL NÃO ESTÁVEL. DEMISSÃO POR
CONVENIÊNCIA ADMINISTRATIVA. CONTRADITÓRIO E AMPLA
DEFESA. NECESSIDADE. 1. É necessário o devido processo
administrativo, em que se garantam o contraditório e a ampla defesa, para a
demissão de servidores públicos, mesmo que não estáveis. Precedentes:
RE 223.927-AgR, DJ de 23.03.2001, e RE 244.543, DJ de 26.09.2003. 2.
50
Embargos de declaração conhecidos como agravo regimental ao qual se
nega provimento.
Decisão
A Turma conheceu dos embargos como agravo e, ao agravo, negou
provimento, decisão unânime. Ausente, justificadamente, neste julgamento,
o Senhor Ministro Celso de Mello. Presidiu, este julgamento, o Senhor
Ministro Carlos Velloso. 2ª Turma, 18.10.2005.
Indexação
- DESCABIMENTO, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, DECISÃO
MONOCRÁTICA.
- DESCABIMENTO, RECURSO EXTRAORDINÁRIO, AUSÊNCIA, OFENSA
DIRETA, CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ALEGAÇÃO, OMISSÃO, TRIBUNAL
"A QUO", JULGAMENTO, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
- DESCABIMENTO, RECURSO EXTRAORDINÁRIO, DECORRÊNCIA,
INOBSERVÂNCIA, ESTADO, DIREITO DE DEFESA, SERVIDOR
PÚBLICO,
DEMISSÃO, MOTIVAÇÃO, REDUÇÃO, QUADRO.
Legislação
LEG-FED CF
ANO-1988
ART-00005 INC-00035
CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL
LEG-EST LEI-010254
ANO-1990
(MG)
Observação
Acórdãos citados: Pet 1245 ED-AgR (RTJ-168/411), RE 223904,
RE 223927 AgR.
Decisão democrática citada: RE 244543.
N. PP. (06). Análise: (CEL).
Inclusão: 06/12/05, (MLR).
Tem-se, ainda, que “RE-AgR 395831 / AL - ALAGOAS
AG. REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator (a): Min. CARLOS BRITTO
Julgamento: 27/09/2005
Órgão Julgador: Primeira Turma
Publicação
DJ 18-11-2005 PP-00007
EMENT VOL-02214-03 PP-00542
Parte(s)
AGTE. (S)
: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVDO. (A/S)
: EDUARDO DE FREITAS TORRES E OUTRO (A/S)
AGDO. (A/S)
: EMILDO RIBEIRO DA SILVA
ADVDO. (A/S)
: RAÚL CARLOS BRODT E OUTRO (A/S)
Ementa
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PENA DE
DEMISSÃO. CONFRONTO ENTRE AS CONDUTAS IMPUTADAS E AS
TIPIFICAÇÕES PREVISTAS NA LEI Nº 8.112/90. AUSÊNCIA DE
PREVISÃO LEGAL PARA A APLICAÇÃO DA PENALIDADE MÁXIMA,
DETECTADA PELO TRIBUNAL A QUO. NECESSIDADE DE REVOLVER
MATÉRIA FÁTICA E INTERPRETAR DIREITO INFRACONSTITUCIONAL.
EXAME DE LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. A controvérsia cuja
solução depende do confronto entre as condutas imputadas ao servidor e as
tipificações da lei que rege o processo administrativo disciplinar se situa no
mundo dos fatos e no campo infraconstitucional, o que impede a abertura
da via extraordinária. No exercício do controle de legalidade do ato
administrativo, incumbe ao Judiciário observar, além da competência de
quem o praticou e do cumprimento das formalidades legais que lhe são
intrínsecas, também os respectivos pressupostos de fato e de direito. O
51
exame desses aspectos implica a verificação da existência de previsão legal
da causa apontada como motivadora da demissão do servidor público; isto
é, a verificação da previsibilidade legal da sanção que lhe foi aplicada.
Precedentes: RE 75.421-EDv, Relator Ministro Xavier de Albuquerque. RE
88.121, Relator Ministro Rafael Mayer; AR 976, Relator Ministro Moreira
Alves; e MS 20.999, Relator Ministro Celso de Mello. Agravo Regimental
desprovido.
Decisão
A Turma negou provimento ao agravo regimental no recurso
extraordinário, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou
deste julgamento o Ministro Marco Aurélio. 1ª. Turma, 27.09.2005.
Legislação
LEG-FED LEI-008112
ANO-1990
ART-00132 INC-00001 INC-00002 INC-00003
INC-00004 INC-00005 INC-00006 INC-00007
INC-00008 INC-00009 INC-00010 INC-00011
INC-00012 INC-00013
RJU-1990 REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS
DA UNIÃO, DAS AUTARQUIAS E DAS FUNDAÇÕES PÚBLICAS
FEDERAIS
Observação
Acórdãos citados: AR 976 (RTJ-83/7), MS 20999
(RTJ-131/1101), RE 75421 EDv (RTJ-79/478), RE 88121
(RTJ-90/1020).
N. PP. (10). Análise: (CEL).
Inclusão: 17/01/06, (SVF).
Alteração: 06/02/06, (SVF).”
A demissão é ato administrativo, portanto deve ser motivado. Apurando a
responsabilidade do servidor condenado.
Deve-se evitar o excesso na punição, pois o Direito Penal reconhece o
princípio da proporcionalidade da pena. Citando o jurista Damásio “[...] a pena deve
ser medida pela culpabilidade do autor”.21
Entende-se que são necessárias penalidades severas para estes ilícitos (atos
contra a administração pública), porém não se pode deixar de reconhecer a
inconstitucionalidade desta penalidade em razão de seu caráter perpétuo, porque
contraria a alínea b do inciso XLVII do artigo 5º da Constituição Federal: “Não haverá
penas de caráter perpétuo”, em razão da não discriminação temporal da sanção
imposta.
21
JESUS, Damasio E. de. Direito penal. 26. ed. São Paulo. Saraiva, 2003.
52
6.2 O servidor, código penal e outras leis
O artigo 137 da Lei 8.112/90 não restringe as causas de demissão do servidor
faltoso com administração. Merecendo fazer alusão a Carta Magna, ao Código Penal
e outras normas que teriam efeito sobre a Lei 8.112/90, onde ensejariam a demissão
do servidor infrator.
O artigo 37, §4º, da CF reporta que os atos de improbidade administrativa
importarão na perda da função pública, indisponibilidade de bens, e ressarcimento
ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação cabível.
Na esfera penal, atos delituosos praticados por servidor constituem crimes
contra administração pública, quando cometidos no exercício do cargo.
O Código Penal define Funcionário Público como aquela pessoa que exerce
cargo, emprego ou função pública, mesmo que transitoriamente (art. 327, §§1º, 2º
do CP).
Então, crimes descritos no Código Penal como:
a) peculato e suas divisões (art. 312, parágrafos seguintes, CP);
b) extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento (art. 314 do CP);
c) emprego irregular de verbas ou rendas públicas (art. 315 do CP),
d) concussão (art. 316 do CP);
e) excesso de exação (art. 316, §§1º, 2º do CP);
f) facilitação de contrabando ou descaminho (art. 318 do CP);
g) prevaricação (art. 319 do CP);
h) condescendência criminosa (art. 320 do CP);
i) advocacia administrativa (art. 321 do CP);
j) violência arbitrária (art. 322 do CP);
l) abandono de função (art. 323 do CP);
m) exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado (art. 324 do CP);
n) violação de sigilo funcional (art. 325 do CP);
53
o) violação do sigilo de proposta de concorrência (art. 326 do CP) e
p) tráfico de influência (art. 332 do CP).
Deve-se citar o Decreto no 3.724/2001 e a Lei 5.172 de 1966, onde é
penalizado o servidor que revelar informações de sistemas informatizados e autos
protegidos pelo sigilo fiscal.
A Lei no 8.666/93 trata da responsabilidade penal do servidor que vier cometer
atos que prejudiquem os objetivos da licitação, sem prejuízos das sanções civis que
seu ato ensejar.
A Lei No 8.429 de 1.992 dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes
públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo,
emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional.
6.3 O controle de constitucionalidade
O controle de constitucionalidade é a verificação da adequação vertical que
deve existir entre as normas infraconstitucionais e a Constituição. É sempre
um exame comparativo entre ato legislativo ou normativo e a Constituição.
Todo ato legislativo ou normativo que contrariar a Lei Fundamental de
22
organização do Estado deve ser declarado inconstitucional.
A Constituição é a Lei maior do arcabouço jurídico, sobrepondo-se a todas as
outras leis. O que estiver em confronto com a Constituição deve ser declarado
inconstitucional.
Há
dois
pressupostos
que
são
primordiais
para
o
controle
de
constitucionalidade:
a) Constituição rígida e,
b) existência de órgão que assegure a supremacia do texto constitucional.
22
PINHO, Rodrigo César Rebello. Teoria geral da constituição e direitos fundamentais. 3. ed São
Paulo: Saraiva, 2002. p. 30.
54
Segundo Rodrigo César Rebello Pinho a “inconstitucionalidade é a
incompatibilidade entre um ato legislativo ou administrativo e a Constituição
Federal”.23
A inconstitucionalidade pode se dar de duas formas: por ação e por omissão.
6.3.1
Inconstitucionalidade por ação e por omissão
A inconstitucionalidade por ação dá-se pela produção de atos legislativos ou
normativos que confrontarem o texto constitucional. Ocorre opor motivos formais ou
materiais.
Formais se dão por atos de autoridades incompetentes ou em desacordo com
as formalidades legais, prazos, ritos. A inconstitucionalidade material ocorre quando
a desrespeito a Lei maior, quanto ao seu conteúdo ou por atos legislativos.
A Inconstitucionalidade por omissão ocorre quando os preceitos legais não
são cumpridos pela inércia do poder legislativo.
6.3.2
Da inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 137 da Lei
8.112/90
Art. 137. A demissão ou a destituição de cargo em comissão, por
infringência do art. 117, incisos IX e XI, incompatibiliza o ex-servidor para
nova investidura em cargo público federal, pelo prazo de 5 (cinco) anos.
Parágrafo único. Não poderá retornar ao serviço público federal o servidor
que for demitido ou destituído do cargo em comissão por infringência do art.
132, incisos I, IV, VIII, X e XI.
Nota-se que no parágrafo único do artigo do 137, não há referência temporal
como ocorre no texto do Caput do mesmo artigo.
O parágrafo único sugere a idéia de sanção perpétua, por não trazer o lapso
temporal. Assim, fere vários princípios do Direito Penal.
23
PINHO, 2002, p. 30.
55
A sanção deve respeitar o princípio da humanidade, devendo ser tratado com
dignidade. A Carta Magna reconhece o princípio da humanidade em vários
dispositivos (arts. 1º, III, 5º, XLVI e XLVII).
Percebe-se que no texto do parágrafo único do artigo 137 da Lei 8.112/90,
não há limite de lapso temporal para que o servidor-infrator fique afastado do serviço
público federal. Configura a perpetuidade da pena e por conseqüência fere o texto
constitucional, ensejando a inconstitucionalidade.
O judiciário vem repelindo sanções que poderiam ensejar a perpetuidade da
pena. O STF se manifestou contrário as medidas de segurança que não
determinavam lapso temporal, que deveriam ser cumpridas por
condenados. Segue-se o entendimento da régia corte:
HC 84219 / SP - SÃO PAULO
HABEAS CORPUS
Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO
Julgamento: 16/08/2005
Órgão Julgador: Primeira Turma
Publicação
DJ 23-09-2005 PP-00016 EMENT VOL-02206-02 PP-00285
Parte(s)
PACTE. (S) : MARIA DE LOURDE FIGUEIREDO OU MARIA DE LOUDES
FIGUEIREDO OU MARIA DAS GRAÇAS DA SILVA
IMPTE. (S) : PGE-SP - WALDIR FRANCISCO HONORATO JUNIOR
(ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA)
COATOR (A/S) (ES): SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Ementa
MEDIDA DE SEGURANÇA - PROJEÇÃO NO TEMPO - LIMITE. A
interpretação sistemática e teleológica dos artigos 75, 97 e 183, os dois
primeiros do Código Penal e o último da Lei de Execuções Penais, deve
fazer-se considerada a garantia constitucional abolidora das prisões
perpétuas. A medida de segurança fica jungida ao período máximo de trinta
anos
Decisão
Após os votos dos Ministros Marco Aurélio, Relator, Cezar Peluso, Carlos
Britto e Eros Grau deferindo o pedido de habeas corpus, pediu vista dos
autos o Ministro Sepúlveda Pertence, Presidente. Falou pelo paciente o Dr.
Waldir Francisco Honorato Junior, Procurador Estadual.
1ª Turma, 09.11.2004.
Decisão: Renovado o pedido de vista do Ministro Sepúlveda Pertence, de
acordo com o art. 1º, § 1º, in fine, da Resolução n. 278/2003. 1a.
Turma, 14.12.2004.
Decisão: Adiado o julgamento por indicação do Ministro Sepúlveda
Pertence. 1a. Turma, 15.02.2005.
Decisão: Prosseguindo o julgamento, após a retificação de voto dos
Ministros Marco Aurélio, Relator, Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau, a
Turma deferiu, em parte, o pedido de habeas corpus para que, cessada a
aplicação da medida de segurança, se proceda na forma do art.
56
682, § 2º. do Código de Processo Penal ao processo de interdição civil do
paciente no juízo competente, na conformidade dos arts. 1.769 e seg. do
Código Civil, nos termos do voto do Ministro Sepúlveda Pertence,
Presidente. Unânime. 1ª. Turma, 16.08.2005.
Indexação
Legislação
LEG-FED CF
ANO-1988
ART-00005 INC-00047 LET-B
CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL
LEG-FED DEL-002848 ANO-1940
ART-00042 ART-00075 ART-00096 INC-00001
PAR-ÚNICO ART-00097 PAR-00001 ART-00098
ART-00121 PAR-00002 INC-00002 INC-00003
PAR-00005 ART-00129 PAR-00008
ART-00140 PAR-00001
ART-00181 ART-00248 PAR-ÚNICO ART-00348
PAR-00002
CP-1940 CÓDIGO PENAL
LEG-FED DEL-003689 ANO-1941
ART-00043 INC-00002 ART-00386 INC-00005
PAR-ÚNICO INC-00003 ART-00682 PAR-00002
CPP-1941 CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
LEG-FED DEL-001001 ANO-1969
ART-00113
CPM-1969 CÓDIGO PENAL MILITAR
LEG-FED LEI-007210 ANO-1984
ART-00183
LEP-1984 LEI DE EXECUÇÃO PENAL
LEG-FED LEI-008069
ANO-1990
ECA-1990 ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
LEG-FED LEI-010406
ANO-2002
ART-01767 INC-00001 INC-00002 INC-00003
INC-00004 INC-00005 ART-01768 INC-00001
INC-00002 INC-00003 ART-01769 INC-00001
INC-00002 INC-00003 ART-01770 ART-01771
ART-01772 ART-01773 ART-01774 ART-01775
PAR-00001 PAR-00002 PAR-00003 ART-01776
ART-01777 ART-01778
CC-2002 CÓDIGO CIVIL
LEG-FED LEI-007209
ANO-1984
Observação
Acórdãos citados: RHC 62433 (RTJ-115/142), HC 62485 (RTJ-114/169), HC
62947, HC 65732, HC 68450 (RTJ-135/1099), HC 69904 (RTJ-145/601), HC
70659 (RTJ-176/265), HC 71558 (RTJ-161/196), RE 105306, RE 130555
(RTJ-139/965).
- Legislação estrangeira citada: artigo 30 da Constituição de
Portugal; artigo 32 da Constituição da República de Cabo Verde.
- Veja Informativos 369 e 397 do STF.
N. PP. (21). Análise: (MSA). Revisão: (RCO).
Inclusão: 26/10/05, (MSA).
Alteração: 08/11/05, (MSA).
Doutrina
OBRA: CURSO DE DIREITO PENAL: PARTE GERAL
AUTOR: RENÉ ARIEL DOTTI
ANO: 2001 PÁGINA: 669
57
EDITORA: FORENSE
OBRA: DURAÇÃO DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA
AUTOR: LUIZ FLÁVIO GOMES
ANO: 1991 VOLUME: 663 PÁGINA: 260
EDITORA: REVISTA DOS TRIBUNAIS
OBRA: INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO
AUTOR: LUIZ ROBERTO BARROSO
ANO: 2004 EDIÇÃO: 6ª PÁGINA: 143
EDITORA: SARAIVA
OBRA: MANUAL DE DIREITO PENAL BRASILEIRO: PARTE GERAL
AUTORES: EUGÊNIO RAÚL ZAFFARONI; JOSÉ HENRIQUE PIERANGELI
ANO: 2004 EDIÇÃO: 5ª PÁGINA: 119/121, 810
EDITORA: REVISTA DOS TRIBUNAIS
Deve-se ressaltar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça com
relação à possibilidade da aplicação sancionadora, que poderia ensejar
numa punição perpétua, prontamente esta corte repeliu a imputação de uma
penalidade perpétua. Citando o julgado do STJ:
Processo
REsp 658823 / MS
RECURSO ESPECIAL
2004/0087073-0
Relator (a)
Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO (1108)
Órgão Julgador
T3 - TERCEIRA TURMA
Data do Julgamento
17/05/2007
Data da Publicação/Fonte
DJ 06.08.2007 p. 485
Ementa
Alimentos. Débito. Prisão.
1. Não é possível decretar nova prisão relativa aos débitos vencidos durante
a execução, e que já foi alcançada pela prisão anterior, sob pena de tratarse de prorrogação que poderia conduzir à prisão perpétua, vedada no
ordenamento jurídico brasileiro.
2. Recurso especial conhecido e provido.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe
provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros
Nancy Andrighi e Ari Pargendler votaram com o Sr.
Ministro Relator. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros
Humberto Gomes de Barros e Castro Filho.
Alimentos. Débito. Prisão.
1. Não é possível decretar nova prisão relativa aos débitos vencidos durante
a execução, e que já foi alcançada pela prisão anterior, sob pena de tratarse de prorrogação que poderia conduzir à prisão perpétua, vedada no
ordenamento jurídico brasileiro.
2. Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 658.823/MS, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 17.05.2007, DJ 06.08.2007 p. 485)
58
Processo
REsp 658823 / MS
RECURSO ESPECIAL
2004/0087073-0
Relator (a)
Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO (1108)
Órgão Julgador
T3 - TERCEIRA TURMA
Data do Julgamento
17/05/2007
Data da Publicação/Fonte
DJ 06.08.2007 p. 485
Ementa
Alimentos. Débito. Prisão.
1. Não é possível decretar nova prisão relativa aos débitos vencidos durante
a execução, e que já foi alcançada pela prisão anterior, sob pena de tratarse de prorrogação que poderia conduzir à prisão perpétua, vedada no
ordenamento jurídico brasileiro.
2. Recurso especial conhecido e provido.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe
provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros
Nancy Andrighi e Ari Pargendler votaram com o Sr.
Ministro Relator. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros
Humberto Gomes de Barros e Castro Filho.
Alimentos. Débito. Prisão.
1. Não é possível decretar nova prisão relativa aos débitos vencidos durante
a execução, e que já foi alcançada pela prisão anterior, sob pena de tratarse de prorrogação que poderia conduzir à prisão perpétua, vedada no
ordenamento jurídico brasileiro.
2. Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 658.823/MS, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 17.05.2007, DJ 06.08.2007 p. 485)
A doutrina vem se manifestando contra as possíveis ilegalidades.24“
É bem sabido que a missão fundamental de uma constituição é proteger os
direitos individuais, limitando o poder do Estado. Por isso, o art. 5° da
Constituição de 1988 define diversos direitos da pessoa contra a opressão
estatal. Os direitos à vida, à liberdade, à propriedade e a outros são
considerados essenciais para a realização plena do potencial humano.
Não por coincidência, o art. 5° refere-se a matérias penais em diversos de
seus dispositivos. De todas as atividades estatais, o sistema penal é a que
tem mais potencial para afetar direitos individuais de diversos matizes,
como liberdade (pena de reclusão ou detenção), vida (pena de morte em
caso de guerra declarada) e patrimônio (penas de multa de perda de bens).
24
MOREIRA, Alexandre Magno Fernandes. Garantias individuais: limites constitucionais são tênues
na aplicação de sanções. Revista Consultor Jurídico, 5 set. 2007. Disponível em:
<http://conjur.estadao.com.br/static/text/59203>. Acesso em: 05 set. 2007.
59
As condições a que são submetidos os detentos nas prisões bem
demonstram o constante aviltamento da dignidade humana.
Assim, o art. 5° da Constituição prevê o princípio da legalidade das penas
(XXXIX); da retroatividade da lei penal mais benéfica ao réu (XL); da
intranscendência da pena (XLI); da individualização das penas (XLI); etc.
Porém, o Estado interfere na vida social de outras maneiras, sancionando
condutas consideradas indesejáveis nos termos do Direito Administrativo.
Por exemplo, um restaurante que funcione fora dos padrões regulamentares
pode ser interditado, ou um servidor público pode ser demitido, caso cometa
uma infração administrativa de certa gravidade.
Sanção e pena são termos sinônimos: ambas expressam conseqüências
desagradáveis de uma conduta que desrespeitou o preceito legal. Trata-se
de uma forma de desestimular comportamentos considerados nocivos pela
sociedade.
Não há diferença substancial entre as sanções administrativas e as
criminais: ambas são “castigos” impostos a pessoas que cometeram
determinadas faltas. Aliás, algumas sanções, como multa e suspensão de
direitos, são encontradas no Direito Administrativo e no Direito Penal.
Também não se pode afirmar que haja uma diferença “quantitativa” entre
essas sanções, pois, boa parte das vezes, as penas administrativas são
mais graves que as criminais. É só comparar a pena de demissão aplicada
administrativamente e a pena de limitação de final de semana, aplicada
criminalmente.
Diz-se com freqüência que a sanção criminal típica – a pena privativa de
liberdade – é a mais rígida de nosso sistema, pois restringe drasticamente a
liberdade de locomoção. Porém, também é sabido que existem outros
direitos constitucionalmente protegidos, como honra propriedade, vida e
dignidade. Em uma sociedade pluralista, que aceita a diversidade de pontos
de vista e de valorações, é impossível considerar-se a existência de uma
hierarquia rígida de valores. Para algumas pessoas, é preferível perder a
vida do que ter sua liberdade de crença limitada: exemplo contundente é o
caso das testemunhas de Jeová, que se recusam sistematicamente a
receber transfusão de sangue, mesmo que isso lhes custe a vida. Muitas
pessoas prefeririam passar algum tempo na prisão a perder seu cargo
público. Da mesma forma, um advogado militante, com certeza, preferirá
prestar serviços comunitários a ter seu registro na Ordem dos Advogados
do Brasil cassado.
Portanto, as diferenças entre as sanções penais e as administrativas não
devem ser buscadas em características essenciais, mas acidentais: as
primeiras assumem a forma predominante de pena privativa de liberdade e
são aplicadas pelo Poder Judiciário; enquanto que as últimas, normalmente,
têm caráter pecuniário, sendo aplicadas pelo Poder Executivo.
Essa similitude essencial exige que as penas criminais e as administrativas
sejam tratadas de maneira semelhante, sob pena de afronta ao princípio
constitucional da isonomia. Aliás, as semelhanças são tão evidentes que
parte da doutrina já se refere a um ramo do ordenamento jurídico chamado
de “Direito Sancionador”, que traria regras gerais para as diversas espécies
de sanções. (Situação bastante semelhante já ocorre na Teoria Geral do
Processo, que reúne as normas fundamentais do processo civil e do
processo penal.).
Por isso, não há sentido algum em interpretar-se de modo restritivo o
vocábulo “pena”, que aparece diversas vezes no art. 5° da Constituição,
para considerá-lo apenas como sanção criminal. Até porque as normas
constitucionais devem ser sempre interpretadas extensivamente (princípio
da máxima efetividade), ou seja, dentre os vários significados de um termo,
o intérprete deve preferir aquele que tenha o sentido mais amplo. A própria
60
Constituição exige essa interpretação extensiva ao dispor que os direitos e
as garantias nela expressos “não excluem outros decorrentes do regime e
dos princípios por ela adotados”.
O Direito Administrativo Sancionador, portanto, deve utilizar a vasta gama
de conhecimentos jurídicos já produzidos pelo Direito Penal, pois são
substancialmente iguais e derivam da mesma fonte constitucional.
Há uma situação específica no art. 5°, XLVII, que veda determinadas penas:
a proibição das penas de caráter perpétuo. Normalmente identificadas com
a prisão perpétua, essas sanções são criticadas por sua
desproporcionalidade e pela ausência de crença no poder de recuperação
do ser humano.
Porém, como visto, não há como restringir essa proibição às penas
privativas de liberdade: quaisquer penas de duração perpétua devem ser
consideradas inconstitucionais, inclusive aquelas cominadas pelo Direito
Administrativo.
Duas penas administrativas de caráter perpétuo podem ser mencionadas na
legislação: a inabilitação permanente dos diretores de instituições
financeiras que cometerem infrações contra a economia nacional (Lei
4.595/64) e a pena de demissão do servidor público em hipóteses que
vedem seu retorno ao serviço público (Lei 8.112/90). No tocante à primeira
situação, já existem julgados dos tribunais superiores definindo a ausência
de recepção, pela Constituição de 1988, da pena de inabilitação
permanente:
EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO E
PROCESSUAL CIVIL. PENA DE INABILITAÇÃO PERMANENTE PARA O
EXERCÍCIO DE CARGOS DE ADMINISTRAÇÃO OU GERÊNCIA DE
INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. INADMISSIBILIDADE: ART. 5, XLVI, "e",
XLVII, "b", E § 2, DA C.F. REPRESENTAÇÃO DA UNIÃO, PELO
MINISTÉRIO PÚBLICO: LEGITIMIDADE PARA INTERPOSIÇÃO DO R.E.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (...) 2. No mérito, é de se manter o aresto,
no ponto em que afastou o caráter permanente da pena de inabilitação
imposta aos impetrantes, ora recorridos, em face do que dispõem o art. 5,
XLVI, "e", XLVII, "b", e § 2 da C.F. 3. Não é caso, porém, de se anular a
imposição de qualquer sanção, como resulta dos termos do pedido inicial e
do próprio julgado que assim o deferiu. 4. Na verdade, o Mandado de
Segurança é de ser deferido, apenas para se afastar o caráter permanente
da pena de inabilitação, devendo, então, o Conselho Monetário Nacional
prosseguir no julgamento do pedido de revisão, convertendo-a em
inabilitação temporária ou noutra, menos grave, que lhe parecer adequada.
5. Nesses termos, o R.E. é conhecido, em parte, e, nessa parte, provido.
(Supremo Tribunal Federal – RE 154134/SP, julgado em 15/12/1998)
CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIRETOR DE
INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. PENA DE INABILITAÇÃO PERMANENTE.
IMPOSSIBILIDADE. ART. 5., XLVII, PAR. 2., E XLVI, LETRA E, DA CF.
DEFERIMENTO.
I. OS DIREITOS E GARANTIAS EXPRESSAMENTE PREVISTOS NA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EXCLUEM OUTROS TANTOS
DECORRENTES DO REGIME E DOS PRINCIPIOS NELA ADOTADOS
(ART. 5., XLVII, PAR. 2.).
II. A VEDAÇÃO AS PENAS DE CARATER PERPÉTUO NÃO PODE SER
INTERPRETADA
RESTRITIVAMENTE,
ESTENDENDO-SE
AS
PENALIDADES DE SUSPENSÃO E INTERDIÇÃO DE DIREITOS
CAPITULADOS NO INCISO LXVI, LETRA E, DO MESMO ARTIGO.
III. SEGURANÇA CONHECIDA. (Superior Tribunal de Justiça –1119/DF,
julgado em18/12/1991)
61
A questão da demissão que impossibilita para sempre a volta do demitido
ao serviço público ainda não foi analisada pelos tribunais superiores, mas,
mutatis mutandis, a ela deve ser dada a mesma solução, ou seja: como
qualquer pena que tenha pretensões de eternidade, deve ser considerada
inconstitucional.
Portanto, as fronteiras entre o Direito Administrativo e o Direito Penal são
bastante tênues quando se referem à aplicação de sanções. Aliás, seus
verdadeiros limites não são impostos por convenções doutrinárias, mas pelo
intransigente respeito aos direitos e às garantias individuais previstos na
Constituição.
6.4
Pedido de ADIN contra o dispositivo legal e proposta de revisão da
norma
Há uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 2975), interposta pelo
procurador-geral da República atacando a Lei 8.112/90.
No parágrafo único do artigo 137, a Lei proíbe o retorno ao serviço público do
servidor federal ocupante de cargo em comissão que for demitido ou destituído da
função por prática de crime contra a Administração Pública, improbidade
administrativa, aplicação irregular de dinheiro público, lesão aos cofres públicos e
dilapidação do patrimônio nacional e corrupção.
Cláudio Fontelles, então procurador-geral, diz que o dispositivo não
estabelece prazo para o fim da proibição, estando aí sua inconstitucionalidade.
A Carta Magna brasileira em seu artigo 5º, XLVII, "b" da Constituição Federal,
veda penas perpétuas, porque segundo corolário penal "toda pena há de ser
temporária, conforme dispuser a lei".
Cláudio Fontelles afirma no seu pedido que: "Resta inquestionável que a
proibição de retorno ao serviço público, prevista no parágrafo único do art. 137 da
Lei 8.112/90, constitui-se em pena de interdição de direitos devendo, portanto,
obedecer o comando de proibição de perpetuidade das penas".
Houve tentativas no Senado Federal para alteração do dispositivo legal. O
Senador Carlos Bezerra encaminhou o pedido de mudança.
Ementa: Altera a redação do artigo 137 da Lei nº 8112, de 11 de dezembro
de 1990, para fixar tempo máximo de punição de servidor público demitido
ou destituído de cargo em comissão.
Outros Números: SF PLS 00033 2002
62
Autor: SENADOR - CARLOS BEZERRA
Encaminhado a: ADVOSF - ADVOCACIA DO SENADO FEDERAL
Última Ação:
SF PLS 00033/2002
Data: 22/01/2007
Local: SSCLSF - SUBSEC. COORDENAÇÃO LEGISLATIVA DO SENADO
Situação: ARQUIVADA AO FINAL DA LEGISLATURA
Texto: Matéria arquivada ao final da 52ª Legislatura, nos termos do art. 332
do Regimento Interno e do Ato nº 97, de 2002, do Presidente do Senado
Federal. Ao Serviço de Protocolo Legislativo, com destino à Secretaria de
Arquivo.
63
CONCLUSÃO
Demonstrou-se por meio da pesquisa bibliográfica que ordenamento jurídico
brasileiro sofre grande influência dos direitos fundamentais, seguindo tradição
histórica em seu respeito e reconhecidos na atual Carta Magna.
Constatou-se que legislação penal tem como paradigma o respeito aos
direitos fundamentais como é constatado pela leitura gramatical do artigo 59 do
Código Penal Brasileiro, onde exige-se que as penas tenham caráter preventivo e
sancionador das transgressões legais.
O estudo da Lei 8.112/90 verifica que Servidor Público é aquele ocupante de
cargo público, remunerado pelos cofres públicos, submetido ao regime estatutário,
não se confundindo com outros trabalhadores (empregados e funcionários públicos)
que prestam serviços ao Estado, estando estes submetidos ao regime celetista,
possuindo características que lhe são peculiares.
Restou, ainda, demonstrado que a aplicação da sanção prevista no parágrafo
único do artigo 137 da lei 8.112/90 é inconstitucional, por ferir a Constituição
Nacional de 1.988, pois a mesma não autoriza a sanção de penas de caráter
perpétuo, além de ir contra os preceitos instituídos pelos direitos fundamentais, os
quais estão elencados no Título II da Carta Magna brasileira.
Portanto, é necessário que se faça a revisão textual do parágrafo único do
artigo 137 da Lei 8.112/90 pelos legisladores. Porque não se deve admitir que
delitos sejam praticados contra os cofres públicos, ou que maus-servidores sejam
absolvidos de condutas delituosas em razão da redação defeituosa do instituto legal.
Deve-se punir os infratores, observando os parâmetros delimitados pela Constituição
Federal e não perdendo de vista os limites delineados pelos direitos fundamentais
das pessoas e princípios penais adotados pela legislação nacional.
64
REFERÊNCIAS
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 13. ed. São
Paulo: Malheiros, 2000.
BRASIL. Ministério da Fazenda. Tesouro Nacional. Glossário. Empresa pública.
Disponível em: <http://www.stn.fazenda.gov.br/servicos/glossario/glossario_e.asp>.
Acesso em: 10 ago. 2007.
BRASIL. Ministério da Fazenda. Tesouro Nacional. Glossário. Fundação pública.
Disponível em: <http://www.stn.fazenda.gov.br/servicos/glossario/glossario_f.asp>.
Acesso em: 10 ago. 2007.
CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da
constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.
CONSELHO ESTADUAL DE TRÂNSITO DE SANTA CATARINA. Parecer nº
044/2006. Requerente: DEINFRA. Assunto: Prescrição de Multas. Relator: Luiz
Antonio de Souza. Florianópolis, jun. 2006. Disponível em:
<http://www.cetran.sc.gov.br/pareceres/parecer044.htm>. Acesso em:
CRETELLA JUNIOR, José. Funcionário público: perguntas e respostas. 3. ed Rio
de Janeiro: Forense, 1995.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo. Atlas,
2004.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. Petrópolis: Vozes, 1977. p. 26-27.
GRECO, Rogério. Curso de direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2002.
JESUS, Damasio E. de. Direito penal. 26. ed. São Paulo. Saraiva, 2003.
MATTOS, Ana Letícia Queiroga de. A realidade constitucional da República Federal
da Alemanha. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 43, n. 169, p. 127142, jan./mar. 2006. Disponível em:
<http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_169/R169-09.pdf>. Acesso em:
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 20. ed. atual. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1978.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 19. ed. São
Paulo: Malheiros, 2005.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2003.
PEREIRA, Ézio Luiz. Vademecum Universitário de Direito. São Paulo, 2005.
65
PINHO, Rodrigo César Rebello. Teoria geral da constituição e direitos fundamentais.
3. ed São Paulo: Saraiva, 2002. p. 30.
RIGOLIM, Barbosa. O servidor público na Constituição de 1988. São Paulo:
Saraiva, 1989.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Ed.
Livraria do Advogado, 1998.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 15. ed. São
Paulo: Malheiros, 1998.
VEDOVATO, Luís Renato; NADAL PEDRO, Fábio. O direito internacional como
sucedâneo do direito natural. Revista da Faculdade de Direito Padre Anchieta,
ano 6, n. 10, p. 45, ago. 2005.
VEDOVATO, Luís Renato; PEDRO, Fábio Nadal. O direito internacional como
sucedâneo do direito natural. Revista da Faculdade de Direito Padre Anchieta,
ano 6, n. 10, p. 41-57, ago. 2005.
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
BANDEIRA DE MELLO, 2000, p. 72-3. FALTA REFERENCIA
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Martin Claret, 2002.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. 19.
ed Rio de Janeiro: DP&A, 2005.
______. Lei nº 4.118, de 27 de agosto de 1962. Dispõe sobre a política nacional de
energia nuclear, cria a Comissão Nacional de Energia Nuclear, e dá outras
providências. Disponível em: <http://www.lei.adv.br/4118-62.htm>. Acesso em: 10
set. 2007.
______. Lei nº 8.745, de 9 de dezembro de 1993. Dispõe sobre a contratação por
tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse
público, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, e dá outras
providências. Diário Oficial da União, 10 dez.1993.
CAMARGO, Antonio Luis Chaves. Culpabilidade e reprovação penal. São Paulo:
Sugestões Literárias, 1993.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo administrativo federal:
Comentários à Ledi 9.784, de 19/01/1999. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.
COELHO, Edihermes Marques. As funções do Direito Penal. Boletim Jurídico,
Uberaba, MG, a. 4, n. 146. Disponível
66
em:<http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=835>. Acesso em: 10
out. 2007.
DINIZ, Paulo de Matos Ferreira. Lei 8.112/90. Regime Jurídico Único. 6. ed.
Brasília: Brasília Jurídica, 2001.
FELIPPE, Donaldo J. Dicionário Jurídico de Bolso. 15. ed. Campinas: Millennium,
2002.
FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da Declaração de
Inconstitucionalidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990.
FERRAZ, Sérgio; Dallari, Adilson Abreu. Processo administrativo. São Paulo.
Malheiros, 2002.
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário da Língua Portuguesa. 3. ed.
Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993.
HARGER, Marcelo. Princípios constitucionais do processo administrativo. Rio
de Janeiro: Forense, 2001.
LESSA, Sebastião José. Do processo administrativo, disciplinar e da
sindicância de acordo com as Leis 8.112/90, 8.429/92 e 9.784/99. 3. ed. Brasília:
Brasília Jurídica, 2001.
LYRA, Glaucia Izabele Lucena de. O princípio da proporcionalidade no Direito
Penal brasileiro. Disponível em: <http://www.juspodivm.com.br/i/a/{727B087A7FF7-4138-AC1F-81C546D991C8}_artigo_proporcionalidade_2[1]. doc>. Acesso
em: 10 out. 2007.
MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Absolvição penal que nega a autoria do fato,
mas grafa na parte dispositiva da sentença a falta de prova como fundamento,
repercute na Administração. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 416, 27 ago. 2004.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5608>. Acesso em: 10
out. 2007.
MEDAUAR, Odete. A processualidade no direito administrativo. São Paulo.
Editora Revista dos Tribunais, 1993.
MOREIRA, Alexandre Magno Fernandes. Garantias individuais: limites
constitucionais são tênues na aplicação de sanções. Revista Consultor Jurídico, 5
set. 2007. Disponível em: <http://conjur.estadao.com.br/static/text/59203>. Acesso
em: 05 set. 2007.
REZENDE, Adriana Menezes. Do processo administrativo disciplinar e da
sindicância. Rio de Janeiro. Lúmen, 2000.
SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os
direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficiência. Disponível em:
<http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em: 14 jul. 2007.
67
TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 21. ed. São Paulo:
Malheiros, 2006.