MINISTÉRIO PÚBLICO DE RORAIMA 2ª PROMOTORIA CÍVEL EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 8ª VARA CÍVEL (FAZENDA PÚBLICA) DA COMARCA DE BOA VISTA Distribuição por dependência aos autos nº 010.2009.903.383-8 O DE RORAIMA MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO por seu Promotor de Justiça que esta subscreve, comparece à presença de Vossa Excelência para, com base nos inclusos autos do Inquérito Civil Público nº 017/2009/2ºPCível/MP/RR, propor a presente AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA em desfavor de NILCATEX TÊXTIL LTDA, pessoa jurídica de direito privado, constituída sob a forma de sociedade limitada, inscrita no CNPJ sob o n° 95.948.618/0002-75, com sede à Rua Carlos Henrique Spengles, s/n, Quadra 03, Lote 13, Bairro Pólo Empresarial Grande/MS; Miguel representada administradora, Simone Letteriello, por Minéia sua de Campo sóciaOliveira Umbelino, brasileira, casada, economista, portadora da CI n° 2.178.459-0-SSP-SC, residente e domiciliada na cidade de Blumenau/SC, na Rua Nereu Ramos, n° 989, apto. 501, Centro; 1 MINISTÉRIO PÚBLICO DE RORAIMA 2ª PROMOTORIA CÍVEL ELDO UMBELITO, brasileiro, casado, empresário, portador do CPF nº 501.047.139-68, natural de Blumenau/SC, residente e domiciliado à Rua Nereu Ramos, n° 989, apto. 501, Centro, Blumenau/SC; SIMONE MINÉIA DE OLIVEIRA UMBELITO, brasileira, casada, economista, portadora da CI n° 2.178.459-0-SSP-SC, residente e domiciliada à Rua Nereu Ramos, n° 989, apto. 501, Centro, Blumenau/SC; MARIO LAVOR NASCIMENTO, brasileiro, casado, servidor público, portador da C.I. Nº 44.006 SSP/RR, filho de Mariano Alves do nascimento e Dalva Maria Lavor do Nascimento, nascido aos 02.07.1964, natural de Boa Vista/RR, residente e domiciliado à Rua Cupiúba, 1105 – bairro Paraviana, nesta capital; ONILDO GOMES BEZERRA, brasileiro, casado, servidor público, portador da C.I. Nº 143.243 SSP/RR, Sebastiana filho de Gomes Odilon dos Paulino Santos, Bezerra nascido e aos 02.05.1969, natural de Brasília/DF, residente e domiciliado à Rua Min. Sérgio Mota, 1441 – bairro Paraviana, nesta capital; MARIA LUÍZA COELHO SOUZA, brasileira, viúva, servidora pública, portadora da C.I. Nº 223.268 SSP/RR, filha de José Diniz Souza e Luíza Coelho Souza, nascida aos 01.09.1960, 2 MINISTÉRIO PÚBLICO DE RORAIMA 2ª PROMOTORIA CÍVEL natural de Tuntum/MA, residente e domiciliada à Rua Perpétua, 21 – bairro Pricumã, nesta capital; pelos fatos e fundamentos a seguir expostos: FATOS A Comissão Permanente de Licitação do Estado de Roraima fez publicar no Diário Oficial do Estado datado do dia 18.12.08 o aviso de licitação referente ao Pregão presencial n° 412/2008, objeto do Processo n° 13600/08-00-SECD, destinado à eventual aquisição de kits de fardamento escolar, com data de abertura marcada para o dia 05.01.2009, às 8h. Após o desfecho do referido certame, sagrou-se vencedora a ré Nilcatex Têxtil Ltda., com os seguintes preços: Item quantidade Preço Unitário (R$) Preço total (R$ Camiseta manga curta 180.000 18,00 3.240.000,00 Camiseta regata 90.000 14,60 1.314.000,00 Calça em helanca 90.000 31,90 2.871.000,00 Bermuda em helanca 90.000 25,85 2.326.500,00 Meia 180.000 5,98 1.078.400,00 Tênis 90.000 34,00 3.060.000,00 90.000 Valor total 34,39 188,7 3.095.100,00 16.983.000. Mochila Curiosamente, no ato que homologou o certame, assinado pelo Excelentíssimo Senhor Governador do Estado, foi riscado o valor da proposta vencedora e, ao seu lado, foi inserido o valor de R$ 16.128.000,00 (Dezesseis milhões, cento e vinte e oito mil), bem como foi manuscrita uma observação informando que o valor unitário por kit “fica em R$ 179,20 (cento e setenta e nove reais e vinte centavos)”. 3 MINISTÉRIO PÚBLICO DE RORAIMA 2ª PROMOTORIA CÍVEL Por conta disso, foi elaborada ata de renegociação (fls. 851), no qual foi retificada a proposta apresentada pela empresa Nilcatex Textil Ltda., que passou a ser a seguinte: Item quantidade Preço Unitário (R$) Preço total (R$ Camiseta manga curta 180.000 18,00 3.2400.000,00 Camiseta regata 90.000 14,60 1.314.000,00 Calça em helanca 90.000 31,90 2.871.000,00 Bermuda em helanca 90.000 25,85 2.326.500,00 Meia 180.000 4,78 860.400,00 Tênis 90.000 30,80 2.772.000,00 Mochila Valor 90.000 30,49 16.128.000,00 2.744.100,00 179,20 Após a elaboração da ata de registro de preço e da publicação de sua síntese, o Estado de Roraima, em 26.02.09, celebrou contrato com a empresa Nilcatex, destinado à aquisição dos supracitados Kits, no valor de R$ 16.128.000,00 (Dezesseis milhões, cento e vinte e oito mil reais), cujo extrato foi publicado no Diário Oficial datado de 02.03.09. Posteriormente, foi publicada a errata retificando aquele valor para R$1.999.872,00 (Um milhão novecentos e noventa e nove mil, oitocentos e setenta e dois reais), para aquisição de 11.160 Kits de fardamento escolar, conforme contrato que se encontra acostado ao procedimento investigatório preliminar as fls.. Todavia, o procedimento licitatório que ensejou a contratação da empresa Nilcatex padece de graves ilegalidades ocorridas durante a tramitação do processo licitatório. Senão, vejamos. DA INOBSERVÂNCIA DO PRAZO LEGAL FIXADO PARA A ABERTURA DA LICITAÇÃO 4 MINISTÉRIO PÚBLICO DE RORAIMA 2ª PROMOTORIA CÍVEL Estabelece o art. 4°, inc. I, da Lei n° 10.520/02, que disciplina a modalidade licitatória denominada “pregão”, que “ a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local” Por sua vez, o inciso V do supracitado artigo determina que “o prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a partir da data da publicação do aviso, não será inferior a 8 (oito) dias”. No tocante à contagem desse prazo, aplica-se, subsidiariamente (por força do disposto no art. 9° da Lei 10.520/02), os comandos fixados no art. 110, caput, e em seu parágrafo único, da Lei n° 8.666/93 verbis: “Art. 110. Na contagem dos prazos estabelecidos nesta Lei, excluir-se-á o dia do início e incluir-se-á o do vencimento, e considerar-se-ão os dias consecutivos, exceto quando for explicitamente disposto em contrário. Parágrafo único. Só se iniciam e vencem os prazos referidos neste artigo em dia de expediente no órgão ou na entidade. À luz desses dispositivos legais, forçoso convir que restou violada a exigência que impõe a observância do prazo mínimo de 08 (oito) dias úteis entre a publicação do aviso referente ao Pregão em questão e a data marcada para apresentação das propostas pelas licitantes, conforme ora passamos a demonstrar. Inicialmente, convém esclarecer que o Diário Oficial do Estado de n° 968, no qual foi publicado o aviso da licitação em comento, embora seja datado de 18.12.09, não circulou realmente nesta data, mas sim no dia seguinte, 19.12.09, conforme se vê do seguinte teor da certidão complementar de diligência realizada por servidor deste Órgão Ministerial, verbis: 5 MINISTÉRIO PÚBLICO DE RORAIMA 2ª PROMOTORIA CÍVEL “Certifico, em complemento a Certidão n° 039/09, que diligencie à Imprensa Oficial do Estado de Roraima e fui informado pelo Sr. Walter Buss, Diretor do Diário Oficial, que o Diário Oficial do Estado n° 968 de 18.12.08, circulou no dia 19.12.08 (sextafeira).” (fls. ) Inclusive, foi exatamente no dia 18.12.08 as 13h51min que se deu o encaminhamento do referido aviso à Imprensa Oficial, conforme se vê do relatório de trâmite de protocolo acostado às fls. 896. Além disso, para espancar qualquer dúvida a respeito dessa questão, observe-se que a minuta do edital e seus anexos, a sua apreciação pela Assessoria Jurídica e, por fim, a sua assinatura pelo Pregoeiro, foram todos datados de 18.12.08 (conforme se vê dos documentos de fls. 220, 230/232 e 254, respectivamente), o que confirma que a publicação do respectivo aviso não poderia, de forma alguma, ter ocorrido também nessa data. Uma vez estabelecido que a publicação do supracitado aviso se deu no dia 19.12.09, e, considerando que esse dia não é computado na contagem, que se inicia no primeiro dia de expediente seguinte, é inegável que o prazo mínimo de 8 (oito) dias úteis, fixado pelo art. 4°, inc. V, da Lei n° 10.520/02, deve ter sua contagem iniciada a partir do dia 22.12.08 (segunda-feira). Tem-se, assim, que entre o dia 22.12.08 e o dia marcado para a apresentação das propostas relativas à licitação, 05.01.09, houve um transcurso de 15 (quinze) dias corridos, todavia os dias úteis – considerados pela legislação já esposada – foram apenas 6 (seis), ficando demonstrada a ilegalidade. Para melhor visualização da contagem do prazo que antecedeu a abertura do presente processo licitatório, passa-se a demonstrar dia a dia : 6 MINISTÉRIO PÚBLICO DE RORAIMA 2ª PROMOTORIA CÍVEL 19.12.2008 – sexta-feira (data da circulação do Diário Oficial do Estado); 20.12.2008 – sábado (dia não útil); 21.12.2008 – domingo (dia não útil); 22.12.2008 – segunda-feira (primeiro dia útil após a publicação); 23.12.2008 – terça-feira (segundo dia útil); 24.12.2008 – quarta-feira (terceiro dia útil); 25.12.2008 – quinta-feira NATAL (dia não útil); 26.12.2008 – sexta-feira P. FACULTATIVO (dia não útil) Dec. nº 9673-B, de 23.12.08 27.12.2008 – sábado (dia não útil); 28.12.2008 – domingo (dia não útil); 29.12.2008 – segunda-feira (quarto dia útil); 30.12.2008 – terça-feira (quinto dia útil); 31.12.2008 – quarta-feira (sexto dia útil); 01.01.2009 – quinta-feira ANO NOVO (dia não útil); 02.01.2009 – sexta-feira P. FACULTATIVO (dia não útil) Dec. nº 9673-B, de 23.12.08 03.01.2009 – sábado (dia não útil); 04.01.2009 – domingo (dia não útil); 05.01.2009 – segunda-feira (dia da abertura das propostas – não conta) Ora, o quadro demonstrativo retro expendido demostra cabalmente a ilegalidade da publicidade da licitação ora arrostada, pois violou o disposto do art. 4º, V, da Lei 10.520/02. O tema é comentado por MARÇAL JUSTEN FILHO 1: “Insista-se em que o prazo é computado em dias úteis. São, no mínimo, oito dias úteis e a contagem do prazo obedece às regras gerais da Lei de 1 Justen Filho, Marçal. Pregão: (Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico) 4. ed. rev. e atual., de acordo com a Lei Federal nº 10.520/2002 e os Decretos Federais nºs 3.555/00 e 5.450/05. - São Paulo: Dialética, 2005. p. 104. 7 MINISTÉRIO PÚBLICO DE RORAIMA 2ª PROMOTORIA CÍVEL Licitações. Isso significa que o curso do prazo não se inicia nem termina em dia inútil. Além disso, exclui-se o dia de início e inclui-se o de vencimento. Um exemplo permite compreender a situação. Suponha que o aviso tenha sido publicado em uma segunda-feira. O curso do prazo começará no dia seguinte, desde que seja útil. Imagine-se que todos os quatro dias subseqüentes ao da publicação sejam úteis. Haveria o curso de quatro dias (de terça a sexta-feira). Se sábado e domingo forem dias inúteis, deverá aguardar-se o decurso de mais quatro dias (úteis, é óbvio). Então poderia designar-se a entrega das propostas para sexta-feira seguinte (considerando que haveria quatro dias úteis entre a segunda e a quinta-feira). Infringirá a lei a designação do pregão para o oitavo dia útil seguinte a publicação. Deve haver oito dias úteis entre a data da publicação do aviso e a data do pregão. Por isso, no exemplo acima, a quinta-feira seria o oitavo dia útil depois da publicação do aviso (realizado numa segunda-feira) e o pregão poderia ser validamente realizado no dia seguinte.” Não fosse somente a ofensa ao comando legal da publicidade, observa-se que a presente licitação violou frontalmente o Princípio da Publicidade, pois foi realizada em período de festividades de natal e de passagem de ano, momento de ocorrência de muitos feriados, como acima verificado, revelando período inapropriado para a salutar concorrência entre as empresas. A infringência do prazo de publicidade do edital acarreta a invalidade de todo o procedimento licitatório e por via de 8 MINISTÉRIO PÚBLICO DE RORAIMA 2ª PROMOTORIA CÍVEL conseqüência, do contrato dele resultante, conforme já decidiu o STJ em caso análogo, verbis: “Processo REsp 615432 / MG RECURSO ESPECIAL 2003/0231437-9 Relator(a) Ministro LUIZ FUX (1122) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 02/06/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 27/06/2005 p. 230 Ementa ADMINISTRATIVO.LICITAÇÃO. RELACIONAMENTO AFETIVO ENTRE SÓCIA DA EMPRESA CONTRATADA E O PREFEITO DO MUNICÍPIO LICITANTE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS NORTEADORES DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. INOBSERVÂNCIA DO PRAZO MÍNIMO PARA CONVOCAÇÃO DOS LICITANTES. VIOLAÇÃO DO ART. 21, § 2º, DA LEI 8.666/93. 1 a 6 - omissis 7. A finalidade do legislador ao estabelecer os prazos mínimos do art. 21, foi assegurar a publicidade da licitação para garantir a participação nesta de amplo número de interessados, assegurando, assim, a obediência ao princípio da competitividade, motivo pelo qual a inobservância do prazo de 15 (quinze) dias do art. 21, § 2º, III, da Lei de Licitações acarreta a invalidade do procedimento licitatório. 8. omissis 9. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.” (grifei) Ademais, a maior vítima da restrição da publicidade dos atos licitatórios é a própria administração pública, pois míngua concorrência e sobram aproveitadores para rapinar o erário, resultando não raramente no SUPERFATURAMENTO dos preços praticados, como na espécie. DO SUPERFATURAMENTO DOS PREÇOS PRATICADOS PELA RÉ NILCATEX 9 MINISTÉRIO PÚBLICO DE RORAIMA 2ª PROMOTORIA CÍVEL Contudo, especial gravidade evidencia-se, também, no superfaturamento do preço ajustado no certame, fato que pode ser facilmente observado no próprio bojo do processo licitatório, porquanto as empresas concorrentes por força de dispositivo editalício (item 9.1.6) apresentaram atestados de capacidade técnica acompanhados por Notas Fiscais de outras vendas praticadas por elas anteriormente, sendo que a simples comparação desses documentos fiscais evidencia o superfaturamento. Constam, respectivamente, as fls. 527/566, 619/658 e 707/803, do presente procedimento, os citados atestados acompanhados das mencionadas notas fiscais das vendas praticadas pelas Empresas NILCATEX, BRINK MOBIL EQUIPAMENTOS LTDA. e ACOLARI IND. E COM. DE VESTUÁRIO LTDA. Documentos fiscais estes que apresentam preços bem inferiores aos praticados pela própria NILCATEX na presente negociação. Poderia-se argumentar que as referidas vendas foram realizadas no passado e que os preços foram majorados desde então, todavia, tal dedução não encontra justificativa, pois a economia brasileira está há mais de uma década em relativo equilíbrio sem maiores sobressaltos, bem como não há inflação de preços que justifique tal aumento de preços. No mesmo diapasão, encontra-se juntado as fls. 85/87 do presente processo de investigação preliminar proposta da empresa NILCATEX apresentada no Pregão nº 101/SME/2008 do município de São Paulo, datada de 07 de janeiro de 2009, referente a objeto similar, com preços bastantes vantajosos – para o Poder Público – do que aqueles apresentados dois dias antes aqui em Roraima. Não fosse somente tais fatos, este Órgão Ministerial logrou obter propostas de preços atuais para os materiais licitados de acordo com as especificações contidas no Edital em comento oriundas de empresas 10 MINISTÉRIO PÚBLICO DE RORAIMA 2ª PROMOTORIA CÍVEL que também os fornecem, para demonstrar cabalmente a ocorrência do superfaturamento, vejamos: PROPOSTAS DE PREÇOS Item Especificação Nilcatex Equiloc Varela Feruma 1 Camiseta Manga Curta 18,00 11,20 9,40 10,95 2 Camiseta Regata 14,60 8,35 6,60 7,92 3 Calça 31,90 18,15 16,00 17,00 4 Bermuda 25,85 14,00 13,25 13,30 5 Meia 4,78 3,00 3,10 3,75 Tênis 30,80 26,85 24,00 27,40 Mochila 30,49 15,70 15,10 13,30 Kit de Fardamento (R$) 179,2 111,45 99,95 108,32 Valor Total da Proposta (R$) 16.128.000,00 Valores Percentuais - -37,81% -44,22% -39,55% Folhas 852/853 902/905 935/937 966/967 6 7 10.030.500,0 8.995.500,00 9.748.800,00 0 11 MINISTÉRIO PÚBLICO DE RORAIMA 2ª PROMOTORIA CÍVEL Dessa forma, mais que evidenciado esta que o preço contratado pelo Estado de Roraima com a empresa NILCATEX, corresponde a um preço superfaturado de 37,81 a 44,22% em relação ao preço praticado no mercado, valores que podem ser duplicados com a invariável renovação do prazo contratual por mais um período, equivalendo se levada a efeito a valores de R$7.000.000,00 a R$14.000.0000,00 de prejuízos ao erário. DA VIOLAÇÃO DO EDITAL NO TOCANTE A APROVAÇÃO DAS AMOSTRAS Outro ponto que causou perplexidade na presente licitação, foi o procedimento de aprovação das amostras conforme subitem 10.8 do Edital (fl. 167, que faz referência ao Anexo VII) que descreve e detalha todas as especificações técnicas dos itens que compõem o KIT DE FARDAMENTO ESCOLAR, objeto da presente licitação. Consta do referido subitem 10.8.1: “10.8.1. As especificações dos componentes do kit de fardamento escolar deverão estar de acordo com as contidas no Termo de Referência Anexo VII deste Edital;” Ao se conferir o anexo VII do Edital (fls. 178/203 dos autos) percebe-se que aquele contem um calhamaço de 23 (vinte e três) páginas de detalhamentos e especificações técnicas a respeito do objeto do Edital que devem ser seguidos pela empresa vencedora do certame. Para exemplificar, toma-se o subitem a) do Primeiro item do Anexo VII: 12 MINISTÉRIO PÚBLICO DE RORAIMA 2ª PROMOTORIA CÍVEL “1.a) Camiseta manga curta com decote “V”. Em meia malha PV – 67% poliester, 33% viscose em fio 30/1, com 160g/m2. Na cor amarela conforme amostra.” Cada item do KIT DE FARDAMENTO adquirido pelo Estado de Roraima, segundo o Edital, foi devidamente identificado e detalhado minuciosa e tecnicamente, sendo necessário então a aferição e avaliação das respectivas amostras como condição de aceitação proposta considerada vencedora. Para tanto, a Secretaria de Educação do Estado de Roraima nomeou uma comissão, conforme se infere a fl. 811 dos autos, composta pelos servidores públicos ONILDO GOMES BEZERRA, MARIA LUIZA COELHO DE SOUZA e MARIO LAVOR DO NASCIMENTO. A referida comissão lavrou o “QUADRO DE AVALIAÇÃO DE AMOSTRA DO KIT DE FARDAMENTO ESCOLAR”, constante de fls. 816/819, onde apenas com a aposição do conceito aprovado – sem qualquer outra consideração técnica – assentiu que as amostras ofertadas pela empresa NILCATEX estavam de acordo com o Edital. Curiosamente, a referida comissão técnica recebeu as amostras no dia 08.01.2009 e concluiu sua avaliação com a apresentação do relatório no dia 13.01.2009, ou seja, em praticamente dois dias úteis de trabalho, representando um tempo recorde para uma comissão formada por servidores públicos sem a qualificação técnica e o material necessário para se realizar o referido trabalho, conforme se demostrará doravante. Com efeito, a fl. 61 dos autos consta a consulta feita (pelo autor da representação no Ministério Público) ao Laboratório de Ensaios Físico e Composição – Rede de Laboratório Integrada – Serviço Nacional 13 MINISTÉRIO PÚBLICO DE RORAIMA 2ª PROMOTORIA CÍVEL da Indústria – RJ, com os dados do presente Edital, isto é, o Anexo VII do Edital 412/2008, cuja resposta ora se transcreve: “Bom dia, Em atendimento a consulta com relação ao Edital de pregão Presencial nº 412/2008 temos a informar: 1) Para verificar as exigências das especificações é necessário um laboratório com equipamentos calibrados e com acreditação do Inmetro para avaliar as características exigíveis no presente edital. 2) O tempo necessário para a execução dos ensaios é de 7 a 10 dias úteis (a partir do momento em que a amostra esteja no laboratório e a proposta esteja aprovada). Atenciosamente Luciente Braus Responsável Técnico Laboratório de Ensaios Físico e Composição Rede Integrada de Laboratórios Tel (21)-2582-1077/1020 [email protected] www.cetiqt.senai.br” Demostrado está que o lapso temporal utilizado para a confecção do laudo de avaliação foi absolutamente incompatível com o trabalho que DEVERIA ser realizado pela comissão. D'outra banda, em depoimento pessoal no Ministério Público foi constatado que os membros da Comissão não detinham capacidade técnica para a realização de tal laudo, bem como sequer tinham conhecimento do Edital, verbis: Depoimento de MARIO LAVOR NASCIMENTO (fl. 870/872): “...Que não foi repassada a Comissão o edital daquela licitação; Que por conta disso, não fizeram nenhuma avalização para verificar se as amostras da licitante 14 MINISTÉRIO PÚBLICO DE RORAIMA 2ª PROMOTORIA CÍVEL vencedora estava de acordo com as exigências técnicas do edital...” Depoimento de ONILDO GOMES BEZERRA (fl. 873/875): “...Que não fizeram nenhum teste técnico para se verificar se as amostras apresentadas estavam de acordo com as especificações estabelecidas no edital do certame; Que acredita que esse exame foi feito pela pregoeira […] Que a comissão aprovou as amostras apresentadas, uma vez que o material aparentemente era condizente com aqueles escolhidos pelos alunos...” Depoimento de MARIA LUÍZA COELHO SOUZA, (fls. 876/879): “...Que também nunca viu o edital referente ao processo de licitação […] Que chegou a assinar um parecer sobre o fardamento escolar neste ano de 2009, salvo engano no mês de janeiro; Que não se recorda do conteúdo desse parecer [...]Que não teve acesso ao Anexo VII do Edital do certame; Que assinou esse Quadro por ter acreditado que se referia ao mesmo material escolhido pelos alunos, apresentado em 2008, que portanto, não foi feito por parte da declarante, nenhum teste para verificar quais as especificações do material apresentado...” E mesmo assim, atestaram que as amostras estavam de acordo com as regras editalícias em afronta aos mais comezinhos princípios da moralidade e legalidade, abrindo caminho para que o Poder Público contratasse a empresa Nilcatex. O quadro ora apresentado demonstra cabalmente que a avaliação não foi realizada: a uma, pois a comissão não detinha capacidade técnica para a realização do trabalho; a duas, pois não utilizado qualquer equipamento ou laboratório específico para a aferição das amostras conforme mandamento do edital; a três, porque não houve tempo hábil para a 15 MINISTÉRIO PÚBLICO DE RORAIMA 2ª PROMOTORIA CÍVEL execução do trabalho, e; a quatro, como afirmado pelos membros da comissão a avaliação nunca foi feita, pois sequer eles tinha conhecimento do edital. É lícita a conclusão de que o Edital 412/2008 foi violado, especialmente a o item 10.8. litteris: “10.8 DOS CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO DAS AMOSTRAS 10.8.1. As especificações dos componentes do kit de fardamento escolar deverão estar de acordo com as contidas no Termo de Referência Anexo VII deste edital; 10.8.2. Os tecidos, as modelagens, as gramaturas, os fechamentos, as medidas, e aplicações dp logotipo do Governo do Estado da amostra da mochila, das duas camisetas de manga curta, da regata, da calça, da bermuda e dos dois pares de meias deverão estar em conformidade com as especificações descritas no Termo de Referência Anexo VII deste Edital; 10.8.3. Os tecidos do cabedal, atacador, calçado pronto, Micro PVC, laminado sintérico cabedal e forro do colarinho da amostra do par de tênis deverão estar em conformidade com as especificações descritas no Termo de Referência Anexo VII deste Edital; 10.8.4. As avaliação das amostras será de acordo com o “Quadro de Avaliação de Amostra”, Anexo VIII deste Edital, devendo a mesma ser aprovada em todos os conceitos.” Todos os elementos probatórios acima agitados confirmam que o LAUDO DE AVALIAÇÃO juntado ao Processo Licitatório em alusão apresenta informações IDEOLOGICAMENTE FALSAS, pois suas afirmações a respeito da aprovação das amostras não foram realizadas. Consta ainda no presente feito, que os fatos articulados foram aferidos pela equipe técnica do Tribunal de Contas do Estado de Roraima que emitiu o RELATÓRIO DE DILIGÊNCIA nº 004/2009, em anexo, que aferiu in loco todas as irregularidades acima apontadas. 16 MINISTÉRIO PÚBLICO DE RORAIMA 2ª PROMOTORIA CÍVEL FUNDAMENTOS JURÍDICOS DO PEDIDO. Como é cediço, toda a atividade da administração pública é norteada pelos princípios da supremacia e da indisponibilidade do interesse público, e com base nesses e nos demais princípios constitucionais, foram criadas as leis infraconstitucionais que disciplinam a atividade estatal. Dentre elas, a Lei n. 8.666/93, que também é alicerçada no princípio constitucional da obrigatoriedade da licitação para que a Administração Pública possa contratar. Assim, a licitação é um processo administrativo, isonômico, em decorrência do qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para a contratação de uma obra, serviço, compra, alienação ou locação. É a base, a fonte de legalidade e legitimidade para o contrato administrativo, consagrada no ordenamento jurídico como princípio de obediência irrestrita à administração pública direta ou indireta nas três esferas do Poder Público, chancelando-a como regra destinada à preservação dos postulados da impessoalidade, que tem origem na isonomia, e da moralidade, como fatores de eficiência do poder público para obter a melhor e mais vantajosa proposta a atender o interesse público, conforme assinala Hely Lopes Meirelles ("Licitação e Contrato Administrativo", RT, 10ª ed., pag. 19) e Celso Antonio Bandeira de Mello ("Licitação", RT, 1ª ed.). Tem, igualmente, a finalidade de proibir a discriminação entre os licitantes, colocando-os em situação de igualdade, como a de trazer garantias à Administração Pública da execução satisfatória da obra ou serviço a ser contratado. 17 MINISTÉRIO PÚBLICO DE RORAIMA 2ª PROMOTORIA CÍVEL É, sem dúvida, o instrumento conferido ao administrador público, quando contrata em nome do Poder Público, para a observância dos princípios constitucionais contidos no artigo 37 da Lei Maior, quais sejam: o da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, de modo que todos os seus atos estejam revestidos de lisura e transparência, voltados apenas e tão-somente para o interesse público maior, sem qualquer influência de interesses particulares, consoante expressamente previsto no artigo 3º da Lei n. 8.666/93. Com a licitação, portanto, pretende-se de início conferir igual oportunidade a todos de participar da disputa a fim de contratar com o Poder Público. Pretende-se também que o Poder Público obtenha a melhor oferta, não apenas em termos de custo da prestação do serviço – economicidade – mas de qualidade de serviços e de garantias para a sua eficiente prestação. Com efeito, se a licitação é o instrumento consagrado pela Constituição Federal e disciplinado pela lei para se obter uma contratação realmente vantajosa para a satisfação do interesse público envolvido, a escolha deve pautar-se, em primeiro lugar, na conferência prévia pela Administração quanto à idoneidade daqueles que serão convidados. Em segundo lugar, deve a Administração Pública respaldar-se suficientemente em termos de prática de mercado para nortear as condições do contrato, em especial, os preços praticados, o que, por óbvio, deve ficar suficientemente justificado no processo licitatório de modo a tornar transparentes os atos administrativos que se seguirem. E para tanto, o artigo 7º, § 2º, inciso II, da Lei nº 8.666/93 impõe que: 18 MINISTÉRIO PÚBLICO DE RORAIMA 2ª PROMOTORIA CÍVEL "§ 2º As obras e serviços somente poderão ser licitados quando: (...) II- existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários." Já o artigo 43, inciso IV, do mesmo diploma legal, determina que para o processo e julgamento da licitação deverá ser verificado, dentre outros fatores, "a conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis." (destaque dos autores) Sem essa providência resta temerário o julgamento do certame, dando margem à uma contratação não satisfatória, inclusive com preços superfaturados, consequência esta efetivamente verificada no caso em apreço. Como resultado, a contratação que teve origem no Edital de Pregão n° 412/2008 trouxe a malversação e o malbaratamento do dinheiro público, bem como com a inobservância da regras traçadas pela Constituição da República e pela Lei nº 8.666/93 acarretou a ilegalidade do contrato firmado com a NILCATEX TEXTIL LTDA., a qual tem como sóciogerente a ré SIMONE MINÉIA DE OLIVEIRA UMBELITO e procurador/sóciocotista o réu ELDO UMBELITO. DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE O art. 10, V, da Lei 8.429/92, reprime a conduta do agente público que beneficia ilegalmente o particular, em detrimento do 19 MINISTÉRIO PÚBLICO DE RORAIMA 2ª PROMOTORIA CÍVEL interesse público, fazendo com que as entidades protegidas por Lei acabem pagando mais do que o devido. Textualmente: Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo 1º desta Lei, e notadamente: ...................................................... V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado; Os réus MARIO LAVOR NASCIMENTO, ONILDO GOMES BEZERRA e MARIA LUÍZA COELHO SOUZA, foram os agentes públicos, como conceituado pelo artigo 2º da Lei nº 8.429/92, que contribuíram para o ato danoso ao patrimônio público, pois sem observarem o edital atestaram que as amostras estavam de acordo com as regras editalícias, abrindo caminho para que o Poder Público contratasse a empresa Nilcatex. A empresa NILCATEX TEXTIL LTDA., por sua vez, a qual tem como sócia gerente a ré SIMONE MINÉIA OLIVEIRA UMBELITO e procurador/sócio cotista o réu ELDO UMBELITO além de ter concorrido para a prática da ilegalidade, foi a diretamente beneficiada com a improbidade, de modo que responde pelas consequências legais, a teor do artigo 3º da Lei n. 8.429/92, verbis: Art. 3º. As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. (destaque do autor) Como intelecção dos dispositivos acima alinhados, vale trazer os seguintes ensinamentos de WALLACE PAIVA MARTINS JUNIOR ("Probidade Administrativa", Editora Saraiva, pag. 213): 20 MINISTÉRIO PÚBLICO DE RORAIMA 2ª PROMOTORIA CÍVEL "O superfaturamento é uma das chagas que são inoculadas na Administração Pública. Consoante exprime Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, "o pagar a mais, fora de critérios técnicos, atinge a moralidade administrativa". O art. 9º, II, censura o recebimento de vantagem econômica para facilitar a admissão do superfaturamento nos negócios realizados pela Administração Pública. Independentemente, o art. 10, V, estabelece a lesividade da aquisição, permuta ou locação de bem pelo Poder Público e a prestação de serviço a este contaminado pelo vírus do superfaturamento, não obstante sempre se exijam a licitação e a avaliação. É artifício altamente nocivo ao acervo patrimonial público a contratação com preço superior ao de mercado, isto é, divorciado da realidade do mercado, cujos valores são inferiores. É preciso dispensar redobrada atenção ao superfaturamento, porque ele e a sonegação fiscal são os estimulantes da percepção de vantagens econômicas econômicas indevidas por agentes públicos, tendo utilidade inestimável para expedientes como a lavagem do dinheiro e o caixa dois, financiando o enriquecimento ilícito de agentes no exercício do cargo, emprego ou função pública. O Poder Público, ao contratar, não pode ficar à mercê do sobrepreço exigido pelo particular, sob qualquer pretexto. Não encontra hígida justificativa porque afronta o princípio da economicidade, na medida em que coarcta a possibilidade da obtenção de bens e serviços disponíveis por preço que traduzam a realidade do mercado." De fato, a preocupação com o preço mais vantajoso nas contratações públicas encontra guarida nos princípios da moralidade e da eficiência, nos exatos termos do artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, e nos diversos dispositivos da Lei n. 8.666/93, como alguns já citados acima, de maneira a se garantir a adequação e a sensatez na gestão da coisa pública, e evitar, assim o desperdício. E a sua inobservância gera a improbidade administrativa, que causa lesão ao patrimônio público, conforme o artigo 10, inciso V, da Lei n. 8.429/92. 21 MINISTÉRIO PÚBLICO DE RORAIMA 2ª PROMOTORIA CÍVEL Os prejuízos experimentados pelo Poder Público e, em última instância, pela coletividade, são de ordem material e moral. Material, justamente representado pela diferença entre o preço ajustado e o valor real devido. Porém, os danos ocorrem também no âmbito moral, passível igualmente de ressarcimento. Houve a violação dos princípios constitucionais que regem a Administração Pública. A começar, violou-se o princípio da eficiência, vinculado às normas da boa administração pública, significando que em todos os seus setores deve concretizar a atividade administrativa predisposta à extração do maior número possível de efeitos positivos aos administrados. Deve sopesar a relação custo-benefício, buscar a otimização de recursos, enfim, tem a obrigação de dotar de maior eficácia possível todas as ações do Estado. Segundo, ainda, Wallace Paiva (ob. cit., pag. 87), "O princípio da eficiência é lógico na medida em que a Administração Pública deve satisfazer o interesse público, mas sua concepção indica que o agente público não tem o dever de administrar, senão o de melhor administrar, voltando a face de sua conduta para os meios adequados e coerentes para a satisfação da finalidade cuja competência confere." Consequentemente, foi ferido o princípio da moralidade administrativa, valor este socialmente difundido e pertencente à toda coletividade, de natureza indivisível e indeterminada, que integra o conceito de patrimônio social. Caracteriza-se, pois, como um direito subjetivo público a uma Administração Pública honesta e eficiente. 22 MINISTÉRIO PÚBLICO DE RORAIMA 2ª PROMOTORIA CÍVEL "A repressão da imoralidade administrativa é, sem dúvida, uma punição de dano moral com ou sem reflexo patrimonial, abrangendo igualmente o dano material com reflexo moral. O dano moral não é fenômeno individual ou instituto próprio do direito privado que não se espraia pelo direito público. Henri e Léon Mazeaud entendem que "não há nenhuma razão para delimitar esse direito de ação socialmente nos casos de prejuízo material. Uma pessoa jurídica pública pode muito bem ser lesada em seus interesses morais", mas, ainda assim, está-se diante de um indivíduo, de um sujeito, uma pessoa jurídica (o Estado, a autarquia, a sociedade de economia mista)"... "Isso implica a plena admissibilidade da reparabilidade dos danos extrapatromoniais supra-individuais ofensivos aos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, conceituados no art. 81, parágrafo único, I, II e III, do Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal n. 8.078/90), com responsabilidade por danos materiais e morais, individuais ou coletivamente considerados." (Wallace Paiva, ob. cit., pag. 90/91). Concluindo, cabalmente se encontram configurados os ilícitos contra a probidade administrativa, de modo a sujeitar os réus às sanções elencadas no art. 12, II, da Lei 8.429/92. DO PEDIDO Diante do exposto, requer o Ministério Público: a) a notificação dos Réus, para oferecerem manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo legal; b) a citação do Estado de Roraima – para, querendo, integrar a lide, nos termos do art. 17, §3º, da Lei 8.429/92; c) o recebimento da petição inicial e a citação dos Réus para apresentarem contestação no prazo legal, se quiser, sob pena de revelia e confissão ficta quanto à matéria de fato; 23 MINISTÉRIO PÚBLICO DE RORAIMA 2ª PROMOTORIA CÍVEL d) seja proferida sentença para condenar os Réus SIMONE MINÉIA DE OLIVEIRA UMBELITO, ELDO UMBELITO, MARIO LAVOR NASCIMENTO, ONILDO GOMES BEZERRA e MARIA LUÍZA COELHO SOUZA pela prática de ato de improbidade administrativa (art. 10, V, da Lei de Improbidade Administrativa) nas seguintes sanções previstas no art. 12 da Lei n° 8.429/92: 1. Ressarcimento integral do dano causado ao erário, ou seja, a diferença de 44,22% (quarenta e quatro vírgula vinte e dois por cento), referente ao superfaturamento de todos os Kits entregues ao Estado de Roraima até o final do contrato, pela empresa Nilcatex; 2. Perda da função pública, que estiverem exercendo por ocasião da sentença; 3. Suspensão dos direitos políticos por 08 (oito) anos; 4. Pagamento de multa civil de duas vezes o valor do dano causado; 5. Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de 05 (cinco) anos; e) seja proferida sentença para condenar a Ré NILCATEX TEXTIL LTDA., ao ressarcimento do dano causado ao erário referente à diferença de 44,22% (quarenta e quatro vírgula vinte e dois por cento), consistente ao superfaturamento de todos os Kits entregues ao Estado de Roraima até o final do contrato de forma solidária com os demais réus. 24 MINISTÉRIO PÚBLICO DE RORAIMA 2ª PROMOTORIA CÍVEL Protesta por todos os meios de prova admitidos em direito, especialmente documental, testemunhal e depoimento pessoal dos Réus, dentre outros. Dá-se à causa o valor de R$ 16.128.000,00 (dezesseis milhões, cento e vinte e oito mil reais), para fins do disposto no artigo 258 do Código de Processo Civil. Boa Vista – RR, 06 de julho de 2012. ISAIAS MONTANARI JUNIOR Promotor de Justiça 25