UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
BRUNO OLIVEIRA DE LIMA
A INSALUBRIDADE PROVOCADA PELO RUÍDO DOS FONES DE
OUVIDO (HEAD SET) NO TELEMARKETING
São José
2010
1
BRUNO OLIVEIRA DE LIMA
A INSALUBRIDADE PROVOCADA PELO RUÍDO DOS FONES DE
OUVIDO (HEAD SET) NO TELEMARKETING
Monografia apresentada à Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial a obtenção do grau em
Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Giselle Meira Kersten
São José
2010
2
BRUNO OLIVEIRA DE LIMA
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e
aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas.
Área de Concentração: Direto do Trabalho
São José, maio de 2010.
Prof. MSc. Gisele Kersten
UNIVALI – Campus de São José
Orientador
Prof. MSc. Nome
Instituição
Membro
Prof. MSc. Nome
Instituição
Membro
3
Dedico este trabalho primeiramente a Deus pela
proteção e força para não desistir jamais. A minha
Avó materna Isabel e a minha Tia-Avó Guiomar, que
sonharam e torceram tanto por este momento. Aos
meus familiares, especialmente aos meus pais
Hildemberg Soares de Lima e minha mãe Regina
Maria de Oliveira e ao meu irmão Victor Oliveira de
Lima que com paciência, acompanharam minha
trajetória acadêmica. Agradeço ainda, a minha
Professora
Orientadora
Gisele
Kersten,
que
dispensou toda a sua atenção, dedicação e
conhecimento para que eu pudesse realizar este
trabalho. Agradeço a todos os amigos e colegas de
curso que me auxiliaram para finalizar mais essa
etapa. A todos estes, o meu muito obrigado.
4
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
São José, maio de 2010.
Bruno Oliveira de Lima
5
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso tem por finalidade, estudar se a
utilização dos fones de ouvido pelos operadores de telemarketing causa
insalubridade e reflexos desta constatação. Diante disso, utilizou-se o método
dedutivo, abordando em seu primeiro capítulo, definição e caracterização da
insalubridade e das formas e dos deveres legais do empregador para garantir um
ambiente de trabalho saudável. No segundo capítulo do trabalho, tratar-se-á sobre a
responsabilidade civil do empregador no caso de dano a saúde do empregado,
tendo como base a forma de indenização a ser aplicada conforme o tipo de dano
causado. Por fim, no terceiro e último capítulo, a pesquisa terá como foco o
telemarketing, trazendo: um breve histórico do termo, as formas de telemarketing uti
lizadas no mercado, a equiparação operador de telemarketing a telefonista,
estudos dos julgados do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região e do Tribunal
Superior do Trabalho e concluindo com uma análise referente à insalubridade
provocada pelo ruído intermitente dos fones de ouvido (head set) utilizado pelos
operadores de telemarketing.
Palavras-chave: Ruído; Insalubridade; Telemarketing.
6
ABSTRACT
This final paper aims to study and identify whether the use of earphones by
telemarketers may cause insalubrity and consequences of this finding. Therefore,
the deductive method was used, addressing in the first chapter the definition and
characterization of insalubrity. Its forms, and employer´s legal reponsabilities to
ensure a healthy work environment.The second chapter of the research deals with
employer's liability in case of damage to employee’s health, based on the form of
indemnification to be applied according to the type of damage. Finally, the third and
final chapter, the research will focus on telemarketing, bringing: a brief history of the
term, forms of telemarketing uti used payment credits in the market, equating the
telemarketer operator and studies of the Regional Court rejected the Work of the 4th
Region and the Superior Labor Court and concluding with an analysis concerning the
unsoundness caused by intermittent noise on the headphones (head set) used by
telemarketers.
Keywords: Noise, Insalubrity, Telemarketing
7
ROL DE ABREVIATURAS OU SIGLAS
Art. – Artigo
ADCT – Atos das Disposições Constitucionais Transitórias
AMA – Associação Americana de Marketing
CRFB/88 – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
CLT – Consolidação das Leis Trabalhistas
C.C – Código Civil
CIPA – Comissão Interna de prevenção de acidentes
Dec – Decreto
dB - decibéis
Ed – Edição
EPI – Equipamento de Proteção Individual
MTE – Ministério do Trabalho e Emprego
NR – Norma Regulamentadora
OJ – Orientação Jurisprudencial
PPRA - Programa de Prevenção de Riscos Ambientais
PCMSO – Programa de Prevenção de Riscos Ambientais
PAIR – Perda Auditiva Induzida por Ruído
SESMT - Serviço Especializado em Engenharia e Segurança do Trabalho
TRT – Tribunal Regional do Trabalho
TST – Tribunal Superior do Trabalho
8
ROL DE CATEGORIAS
Trabalho Insalubre
É o trabalho que provoca doenças no trabalhador, ou seja, causa ou afeta danos à
saúde1.
Telemarketing
É a utilização do telefone para vender diretamente para o consumidor2.
Adicional de Insalubridade
É um acréscimo salarial proveniente da prestação de serviços do empregado em
condições prejudiciais a sua saúde3.
1
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador. 2. ed. São Paulo:
LTr, 1998. p. 154.
2
MOREIRA, Júlio César Tavares; PASQUALE, Perrotti Pietrangelo. Dicionário de termos de
marketing: definições, conceitos e palavras-chaves de marketing, propaganda, pesquisa,
comercialização, comunicação e outras áreas correlatas e estas atividades. 2. ed. São Paulo: Atlas,
1997. p. 318.
3
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 326.
9
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.................................................................................................................. 11
1. ATIVIDADE INSALUBRE E CARACTERÍSTICAS NA RELAÇÃO DE EMPREGO....13
RELAÇÃO DE EMPREGO............................................................................................... 13
1.1.1 Características da relação de emprego .............................................................. 14
1.1.2 Deveres do empregador........................................................................................ 15
1.1.2.1 Remuneração........................................................................................................ 16
1.1.2.2 Garantia da saúde e da segurança do empregado............................................... 17
1.1.3 Deveres do empregado.......................................................................................... 18
1.1.3.1 Uso do EPI............................................................................................................ 20
1.1.3.2 Obediência ........................................................................................................... 21
1.2 ATIVIDADES INSALUBRES/PERIGOSAS/PENOSAS.............................................. 22
1.2.1 Agentes................................................................................................................... 26
1.2.2 Remuneração (Adicionais).................................................................................... 28
1.2.3 Medidas preventivas.............................................................................................. 30
2. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR NOS CASOS DE DANOS À
SAÚDE E SEGURANÇA DO EMPREGADO...................................................................35
2.1 A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO EMPREGADOR............................... 36
2.2 A RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA DO EMPREGADOR............................. 37
2.3 ACIDENTE DE TRABALHO........................................................................................ 39
2.3.1 Doenças do Trabalho x Doenças Profissionais.................................................. 41
2.4 FORMAS DE REPARAÇÃO DO DANO...................................................................... 42
2.4.1 Indenização por dano moral material, moral e estético..................................... 44
2.4.2 Danos emergentes................................................................................................. 48
2.4.3 Lucros cessantes................................................................................................... 49
2.4.4 Indenizações no caso de incapacidade temporária para o trabalho................ 49
2.4.5 Indenizações no caso de redução da capacidade laboral................................. 51
2.4.6 Indenizações no caso de invalidez permanente para o trabalho....................... 53
3. DO MARKETING AO TELEMARKETING................................................................... 56
3.1 MARKETING DIRETO................................................................................................. 57
3.2 A HISTÓRIA DO TELEMARKETING.......................................................................... 58
3.3 MODALIDADES DE TELEMARKETING..................................................................... 59
3.4 FORMAS DE REMUNERAÇÃO NO TELEMARKETING............................................ 61
3.5 EQUIPARAÇÃO DE OPERADOR DE TELEMARKETING A TELEFONISTA............ 62
3.6 A PERÍCIA PARA A AVALIAÇÃO DOS ADICIONAIS DE RISCO.............................. 64
3.7 ESTUDO DOS JULGADOS DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA
4ª REGIÃO SOBRE O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PARA OPERADORES
DE TELEMARKETING E OS DANOS DECORRENTES................................................. 66
3.8 ESTUDO DOS JULGADOS DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO SOBRE O
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NA ATIVIDADE DE OPERADOR DE TELEMARKETING
E OS DANOS DECORRENTES....................................................................................... 70
3.9 O RUÍDO INTERMITENTE DOS FONES DE OUVIDO COMO FATOR INSALUBRE
NO TELEMARKETING..................................................................................................... 73
CONCLUSÃO................................................................................................................... 77
10
REFERÊNCIAS................................................................................................................. 80
ANEXO.............................................................................................................................. 85
11
INTRODUÇÃO
A presente monografia constitui-se em um requisito ao cumprimento da
exigência legal para a obtenção do grau de Bacharel em Direito, junto à
Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.
O estudo está voltado à análise reflexiva sobre o tema “A insalubridade
provocada pelo ruído dos fones de ouvido (head set) no telemarketing”.
Neste contexto, sem intuito exaustivo, o objetivo do presente trabalho é
estudar se o uso dos fones de ouvido (head set) expõe o operador de telemarketing
a um nível de ruído superior ao nível estabelecido pelo anexo II, da NR-17, do MTE.
No tocante à problemática buscou-se averiguar por meio de duas técnicas
de medição de ruído, a que nível de ruído o operador de telemarketing está exposto
e, principalmente se a profissão enquadra-se no Anexo 13, da NR 15, da Portaria
3.214/78 do MTE, ou seja, no rol de atividades definidas pelo Ministério de Trabalho
e Emprego como insalubres.
Em grau de recurso ordinário, o TRT da 4ª Região tem proferido decisão
determinando o pagamento do adicional de insalubridade com base em laudo
pericial e enquadrando a atividade de operador de telemarketing no item operações
diversas do anexo 13, da NR 15, da Portaria 3.214/78, em que considera insalubres
em grau médio as atividades de telegrafia e radiotelegrafia em si, entretanto, a OJ- 4
I da SBD-I (1) do TST afirma que não basta a constatação de insalubridade por meio
de laudo pericial para conferir ao trabalhador o direito ao respectivo adicional, sendo
necessária a classificação na relação feita pelo MTE, motivo este que impulsionou
tal trabalho.
A importância desta pesquisa reside em saber se o nível ruído provocado
pelo uso dos fones de ouvido é fator insalubre e as consequências decorrentes
desta constatação.
Nesse rumo, para construção da presente pesquisa, o trabalho está
estruturado em três capítulos, dispostos da seguinte maneira: atividade insalubre e
características, a responsabilidade civil do empregador nos casos de danos à saúde
e segurança do trabalhador e do marketing ao telemarketing.
Para tanto, inicialmente, este estudo analisou o significado de trabalho
insalubre, sua conceituação e caracterização, destacando a garantia da saúde e da
12
segurança do empregado provenientes da relação de emprego estabelecida.
Também apreciou as medidas preventivas legais possíveis de serem aplicadas pelo
empregador.
Ao passo que, no segundo capítulo, estudou-se a responsabilidade civil do
empregador diante da relação de emprego e a forma de indenização conforme os
possíveis danos à saúde do empregado, diferenciando acidentes de doenças do
trabalho.
Por derradeiro, no terceiro capítulo, buscou-se fazer uma evolução do
marketing ao telemarketing, passando por estudo dos julgados do TRT da 4ª Região,
no que tange ao adicional de insalubridade para operadores de telemarketing até
adentrar na análise do nível de ruído dos fones de ouvido como fator insalubre,
destarte, ocasionando a celeuma desta pesquisa.
Por fim, o presente trabalho encerra-se com a Conclusão, na qual se
observarão pontos conclusivos das decisões estudadas e qual seria a melhor
solução para este impasse.
Quanto à metodologia aplicada, utilizou-se o método dedutivo, empregandose a técnica documental indireta, a pesquisa documental (legislações pertinentes e
acórdãos) e a pesquisa bibliográfica (doutrina, artigos e revistas).
13
CAPÍTULO 1: ATIVIDADE INSALUBRE E CARACTERÍSTICAS NA RELAÇÃO DE
EMPREGO
Em Direito do Trabalho, a insalubridade está conceituada no art.189 da CLT,
podendo, também, ser entendida gramaticalmente como um adicional que se
acrescenta ao salário dos trabalhadores que laboram em atividades consideradas
prejudiciais à saúde.4
Já a caracterização da insalubridade está prevista no art. 190 da CLT. Como
explica Eduardo Gabriel Saad: “Só é atividade ou operação insalubre aquela que
figure na relação oficial a cargo do Ministério do Trabalho”.5
1.1 RELAÇÃO DE EMPREGO
Há de se destacar a diferença entre relação de trabalho e relação de
emprego. A relação de trabalho é gênero (ex.: prestação de serviços pelo
funcionário público, do autônomo, do eventual, do empresário), na qual a relação de
emprego é espécie. Isto quer dizer que a relação de trabalho ramifica-se, e uma
dessas ramificações é a relação de emprego6.
Esta relação nasce no momento da celebração de um contrato de trabalho,
em que o contratante pode ser uma pessoa física ou jurídica (empregador) e o
contratado uma pessoa física (empregado). É um contrato caracterizado como de
adesão, pois “o empregado adere às cláusulas determinadas pelo empregador, sem
a possibilidade de discuti-las”7. Por ser uma relação desigual é que a legislação
brasileira criou um sistema de proteção ao empregado, de forma que “as normas de
ordem pública incidem automaticamente sobre o contrato de trabalho, restringindo a
autonomia da vontade dos sujeitos do pacto laboral”8.
[...] Conclui-se como desfecho óbvio que a relação de emprego não
resulta do arbítrio das partes. Embora elas recusem a condição de
4
NEVES, Lêdo Batista. Vocabulário prático de tecnologia jurídica. 2. ed. Rio de Janeiro: Edições
Faes, 1998.
5
SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho Comentada. São Paulo: LTR,
1999.p. 306.
6
AZEVEDO, Jackson Chaves de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 2001. p. 65.
7
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 88.
8
MARTINS, Sérgio Pinto. Op. Cit. 2009. p. 88.
14
empregado e empregador, poderão estar sujeitas aos efeitos de um
contrato de trabalho, verificados os pressupostos e os requisitos da
sua conceituação legal.9
Conclui-se, então, que a relação de emprego nasce de contrato firmado de
forma legal entre o empregado, prestador de serviços e o empregador, para quem
os serviços são prestados de forma contínua, subordinada e mediante pagamento10.
1.1.1 Características da relação de emprego
Do contrato firmado entre empregado e empregador surgem quatro
características básicas para a caracterização da figura do empregado: a
subordinação, a não eventualidade, a onerosidade e a pessoalidade. Essas
características são essenciais para a correta distinção das demais relações de
trabalho, sendo citadas na CLT nos art. 2° e 3°, respectivamente, nos seguintes
termos:
Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que,
assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e
dirigi a prestação pessoal de serviço. Considera-se empregado toda
pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a
11
empregador, sob a dependência deste e mediante salário .
A principal característica é a subordinação, que é a “dependência hierárquica
ou a subordinação jurídica do empregador em relação ao trabalhador, sendo certo,
portanto, que a terminologia utilizada no art.3° da CLT (“dependência”) deve ser tida
sob este enfoque”.12 A subordinação não é um estatus social, mas apenas a
dependência que o empregado tem, em relação ao empregador e seus prepostos,
quanto as ordens referentes ao modo como o trabalho deverá ser executado.13
9
VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Relação de emprego. 2 ed. São Paulo: LTR, 1999. p. 107.
JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jourberto de Quadros Pessoa.
Responsabilidade e as Relações do Trabalho. São Paulo: LTR, 1998. p. 204
11
BRASIL. Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das leis do trabalho.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm> Acesso em: 14 maio
2010.
12
AZEVEDO, Jackson Chaves de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 2001. p. 72
13
DUARTE, Bento Herculano. Manual de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 1998.p.173.
10
15
Entretanto, a característica essencial da relação de emprego é o instituto
personae do contrato, que afasta a possibilidade do mesmo ser substituído por
outro14.
Para o empregador não se exige a pessoalidade, pois o mesmo pode ser
substituído por outro no caso da venda do estabelecimento, cabendo-lhe apenas o
dever de assumir os riscos da atividade e que continue assalariando e dirigindo a
prestação pessoal de serviços15.
Além disso, o contrato de trabalho, por ser um trato sucessivo, que perdura
com o tempo, exige para o trabalhador a habitualidade da prestação de serviços.16
Que como compensação da força de trabalho posta a disposição do empregador,
receberá deste verba uma pecuniária, podendo abranger parcelas salariais in natura,
gratificações, prêmios, cesta básica, etc.17
Assentados esses argumentos, percebe-se que o empregador caracteriza-se
pela subordinação, habitualidade, pessoalidade e onerosidade.18
1.1.2 Deveres do empregador
A subordinação hierárquica que existe na relação de emprego dá ao
empregador o poder de direcionar como serão desenvolvidas as atividades; o poder
de criar normas dentro do estabelecimento; e, por último, o poder de controlar as
atividades desenvolvidas na empresa19.
No entanto, todos esses poderes diretivos não tiram do empregador a
obrigação fundamental que é de remunerar o trabalhador pelo serviço prestado,
além das seguintes obrigações secundárias20:
Subministrar os elementos necessários à prestação dos serviços e
que consiste basicamente, no fornecimento ao empregado dos meios
necessários para a execução dos serviços, inclusive os
equipamentos de uso individual (EPI’s); cumprir as condições
contratuais, notadamente as que dizem respeito, dentre outras, ao
prazo do contrato de trabalho, o horário de trabalho estipulado, ao
14
DUARTE, Bento Herculano. Manual de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 1998 p.171
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 183-184.
16
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 91.
17
DUARTE, Bento Herculano. Manual de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 1998 p.162
18
DUARTE, Bento Herculano. Manual de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 1998 p.176.
19
MARTINS, Sérgio Pinto. Op. Cit. 2009. p. 198-200
20
RUSSOMANO, Mozart Victor. O empregado e o empregador no Direito Brasileiro. 7 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1984. p. 152.
15
16
local da prestação dos serviços, ao modo e forma do pagamento do
salário; Observar as condições de segurança, higiene e moralidade,
de modo que o ambiente de trabalho seja não só um lugar agradável
para o empregado, mas sobretudo de dignidade e respeito, em que
sejam totalmente abolidas práticas contrárias à saúde, à moral e aos
bons costumes; tratar com respeito e consideração o empregado,
não só valendo-se da sua maior experiência, para subministrar-lhe
conselhos, como também ser um bom ouvinte de eventuais
reclamações e pedidos.21
É importante destacar que para que o empregador não abuse de seus
poderes diretivos ou para que não se abstenha de suas obrigações, o Direito do
Trabalho tem como um de seus princípios básicos a proteção ao trabalhador. Este
princípio dá ao trabalhador superioridade jurídica ao empregador, diminuindo, desta
forma, os efeitos da desigualdade econômica e o abuso de poder22.
Qualquer ato do empregador referente ao empregado deverá ser executado
de acordo com as leis trabalhistas vigentes, principalmente no que tange ao salário,
principal objetivo da contraprestação do serviço prestado por parte do trabalhador.23
1.1.2.1 Remuneração
A CLT, em seu art.457, indicou os elementos que integram a remuneração,
mas, foi imprecisa ao referir-se às expressões salário e remuneração.24
Sérgio Pinto Martins, além de citar os elementos que integram o art. 457 e
seguintes da CLT, comenta, de forma notável,
a habitualidade, pois tem que haver continuidade na prestação de
serviços; a quantificação, o empregado deve saber quanto ganha por
mês; periodicidade, o pagamento da remuneração irá depender de
certos critérios previstos em lei; a essencialidade, o contrato de
trabalho é oneroso e é de sua essencialidade a prestação da
remuneração; e a reciprocidade, o empregador tem que pagar
salários em razão dos serviços que foram prestados pelo
empregado. O empregado tem a obrigação de prestar serviços para
receber os salários correspondentes.25
21
AZEVEDO, Jackson Chaves de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 2001. p. 107.
MARTINS, Sérgio Pinto. Op. Cit. 2009. p. 61.
23
AZEVEDO, Jackson Chaves de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 2001. p. 129
24
PAULO Vicente, ALEXANDRINO Marcelo. Resumo de Direito do Trabalho. 2 ed. Rio de Janeiro:
Imperius, 2004. p. 138
25
MARTINS, Sérgio Pinto. Op. Cit. 2009. p. 216.
22
17
Fica
evidente
que
salário
e
remuneração
possuem
as
mesmas
características, porém pode-se fazer a distinção conceituando salário como “o valor
econômico pago diretamente pelo empregador ao empregado em razão da
prestação de serviços prestados desse último, destinando-se a satisfazer suas
“necessidades pessoais e familiares”26 e remuneração, como “o conjunto de
pagamentos provenientes do empregador ou de terceiros, recebidos em
decorrência da prestação de serviços subordinados”27.
Classifica-se a remuneração de acordo com a forma de pagamento definida
no contrato de trabalho; é o que ocorre com a comissão, em que o empregado
participa nos negócios realizados pelo empregador. A remuneração é dividida ainda
em fixa, com base na unidade de tempo; variável, estabelecida na forma de
produção do empregado; e mista, que compreende uma parte fixa e outra variável28.
O conceito lato sensu de remuneração decorre do fato de englobar tanto o
pagamento feito pelo empregador (salário), quanto as gorjetas recebidas de
terceiros.29 Nota-se, então, que o salário integra a remuneração, ou seja,
remuneração é salário acrescido das gorjetas.
1.1.2.2 Garantia da Saúde e da Segurança do Empregado
Partindo do princípio constitucional da saúde ser um direito de todos e dever
do Estado (art.196 da Constituição da República Federativa do Brasil)30 e entrando
com esse princípio dentro do direito do trabalho, pode-se concluir que o meio
ambiente de trabalho saudável é um direito do trabalhador, devendo ser obrigação
do empregador propiciar essas condições31.
Assim, também sustenta a CLT, no art.157: “cabe às empresas o dever de
cumprir e fazer cumprir as normas de medicina do trabalho”, e como cita Sebastião
Geraldo de Oliveira:
26
MARTINS, Sérgio Pinto. Op. Cit. 2009. p. 212.
PAULO Vicente, ALEXANDRINO Marcelo. Op. Cit. 2004. p. 138
28
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 25 ed. São Paulo: Atlas 2009. p. 217
29
PAULO Vicente, ALEXANDRINO Marcelo. Resumo de Direito do Trabalho. 2 ed. Rio de Janeiro:
Imperius, 2004. p. 138
30
Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988, que
será chamada de Constituição Federal de 1988.
31
SADY, José João. Direito do Meio Ambiente de Trabalho. São Paulo: LTR, 2000. p. 46-47
27
18
Com o propósito de clarear tais obrigações, a norma jurídica
estabelece critérios técnicos para as edificações; iluminação;
conforto térmico; instalações elétricas; movimentação; armazenagem
e manuseio de materiais; máquinas e equipamentos; caldeiras,
fornos e recipientes sob pressão, bem como a prevenção de
32
fadiga.
Além das normas técnicas que garantem a tutela quanto à segurança e
medicina do trabalho, aos adicionais de insalubridade, penosidade e periculosidade,
incentivam o empregador a eliminar os agentes agressivos a saúde, como bem
salienta João José Sady:
Destaca-se que a tutela à higiene e Segurança do Trabalho, dá-se,
pois em dois níveis básicos: de um lado, pela garantia de normas
técnicas que possibilitem um ambiente de trabalho saudável; de
outro, pelo cometimento de adicionais á remuneração que, em de
infrações mais prejudiciais, incentivem o empregador a eliminar os
33
agentes nocivos.
Pode-se afirmar, assim, que em todas as empresas, a produtividade do
trabalhador está diretamente correlacionada a um meio ambiente de trabalho
saudável, mas para que isso ocorra, deve o meio estar ajustado ao trabalhador e
não o trabalhador ajustado ao meio.
1.1.3 Deveres do empregado
A segurança e a saúde do empregado são garantias constitucionais. Diante
disso, o legislador celetista estabeleceu no art.158 os deveres do empregado quanto
à Segurança e à Medicina do Trabalho, acrescentando no parágrafo único do
mesmo artigo, as punições decorrentes das infrações cometidas pela falta de
respeito às regras. Concedendo na alínea “b” falta grave para a recusa injustificada
quanto às normas expedidas pelo empregador e ao uso dos EPI(s).34
Enquanto o parágrafo único do art.158, da CLT refere-se às punições quanto
à Segurança e à Medicina do Trabalho, o art.482 estabeleceu as causas que
justificam a rescisão por justo motivo do contrato de trabalho pelo empregador.
32
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador. 2 ed. São Paulo:
LTR,1998. p. 116.
33
SADY, José João. Direito do Meio Ambiente de Trabalho. São Paulo: LTR, 2000. p. 49.
34
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 632.
19
Art. 458. Constituem justa causa para rescisão do contrato de
trabalho pelo empregador: a)ato de improbidade; b) incontinência de
conduta ou mau procedimento; c) negociação habitual por conta
própria ou alheia sem permissão do empregador, e, quando constituir
ato de concorrência à empresa pra qual trabalha o empregado, ou for
prejudicial ao serviço; d) condenação criminal do empregado; caso
não tenha havido suspensão da execução da pena; e) desídia no
desempenho nas respectivas funções; f) embriaguez habitual ou em
serviço; g) violação de segredo da empresa; h) ato de indisciplina ou
insubordinação; i) abandono de emprego; j) ato lesivo da honra ou da
boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas
físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa,
própria ou de outrem; k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou
ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores
hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de
35
outrem; f)prática constante de jogos de azar.
Toda a ação ou omisão do empregado, que seja oposta aos deveres normais
impostos pela regras de conduta que instruem as suas obrigações do contrato de
trabalho, é justa-causa36
Configura-se com o nexo de causalidade existente entre a falta e a
penalidade, em que
a proporcionalidade é o elemento prepoderante para a
aplicação da justa-causa.37
Analisando o conceito de justa-causa e os elementos elencados do artigo
acima temos os deveres do empregado, já que tendo boa conduta dentro do
trabalho, nenhum desses itens é válido. Cita-se o exemplo da demissão por justacausa em que restou caracterizada a insubordinação, cuja demissão é devida ao
decumprimento de uma
ordem dada por algum preposto ou pelo próprio
empregador38.
No entanto, nem sempre só o cumprimento de ordens é suficiente, é
necessário que o empregado execute suas atividades com acuidade, produtividade
e zelo, é o chamado dever da diligência39.
35
BRASIL. Decreto-Lei n. 5. 452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das leis do
trabalho. Disponível em: <http://www. planalto. gov. br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452. htm > Acesso em
22 maio. 2010
36
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
p.414
37
DUARTE, Bento Herculano. Manual de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 1998 p.515
38
JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto Pessoa de Quadros.
Responsabilidade e as Relações de Trabalho. São Paulo: LTr, 1998. p. 266.
39
JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto Pessoa de Quadros. Op. Cit. 1998. p.
266.
20
1.1.3.1 Uso do EPI
O Equipamento de Proteção Individual (EPI) é fornecido gratuitamente pelo
empregador ao empregado somente quando esgotadas todas as formas coletivas de
neutralização do agente agressivos40.
O empregado receberá o EPI de acordo com sua atividade, cabendo ao
empregador dar treinamento para o uso correto. Os mais utilizados são: protetores
auriculares, luvas, máscaras, calçados, capacetes, óculos e vestimentas41.
O uso do EPI só será eficaz quando o agente agressivo tiver sua intensidade
diminuída a limites toleráveis, de forma que, a saúde do trabalhador não fique
prejudicada durante toda sua vida laboral42.
“A fiscalização referente ao uso é de encargo do empregador e dos
prepostos”43, que em caso de insistência por parte do empregado em não utilizá-lo,
serão aplicadas sanções, sendo a pena máxima a despedida por justa causa por
desídia, conforme mencionado no art.482, letra “e” da CLT44.
O que ocorre atualmente nas empresas é a busca para a melhoria dos EPI(s),
em outras palavras, as empresas preferem ajudar os empregadores a trabalharem
com o agente agressivo do que buscarem uma solução para eliminá-lo45.
Diante disto, e perante a relação adicional de insalubridade e uso efetivo do
EPI, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) elaborou a Súmula 289:
Fornecimento do Aparelho de Proteção do Trabalho – Adicional de
Insalubridade. O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo
empregador não o exime do pagamento do adicional de
insalubridade, cabendo-lhe tomar medidas que conduzam à
diminuição ou eliminação da nocividade, dentre as quais as relativas
ao uso efetivo do equipamento pelo empregado.46
E ainda, conforme a Súmula 80 do TST, apenas com “a eliminação da
insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão
40
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 634
MARTINS, Sérgio Pinto. Op. Cit. 2009. p. 634.
42
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de, Proteção Jurídica a Saúde do Trabalhador. 2 ed. São Paulo:
LTR,1998. p. 276
43
MARTINS, Sérgio Pinto. Op. Cit.2009. p. 364
44
BRASIL. Decreto-Lei n. 5. 452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das leis do
trabalho. Disponível em: <http://www. planalto. gov. br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452. htm> Acesso em:
22 maio. 2010
45
SADY, José João. Direito do Meio Ambiente de Trabalho. São Paulo: LTR, 2000, p. 108
46
SADY, José João. Op. Cit. 2000, p. 108
41
21
competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional”47. Isto é,
apenas com a eliminação total dos agentes insalubres é que se exonera do
pagamento do referido adicional.
Cabe ressaltar que a eliminação da insalubridade deve ser verificada
conforme cada caso, pois o legislador, no art.195, da CLT, em seu §2°, diz que a
insalubridade pode ser argüida em juízo, pelo trabalhador ou por intermédio do
Sindicato48.
Ora, se a insalubridade pode ser argüida em juízo, é porque os EPI(s)
aprovados pelo Ministério do Trabalho e Emprego e fornecidos pelo empregador ao
empregado, nem sempre são eficazes na eliminação do agente agressivo.
1.1.3.2 Obediência
O dever de obediência por parte do empregado em usar o EPI nasce com a
celebração do contrato de trabalho, em que o empregado fica subordinado ao
empregador durante a execução do trabalho. Sérgio Pinto Martins conceitua bem o
que é subordinação aduzindo que:
Subordinação é a obrigação que o empregado tem de cumprir as
ordens determinadas pelo empregador em decorrência do contrato
de trabalho. É objeto do contrato de trabalho. A subordinação é o
estado de sujeição em que se coloca o empregado em relação ao
empregador, aguardando e executando ordens. Não pode ser
considerada como status do empregado. É decorrente da atividade
do empregado, ao prestar serviços ao empregador49.
A partir da subordinação jurídica decorrente do contrato de trabalho, surgem
outros tipos de subordinação, citados por Sérgio Pinto Martins tais como a:
econômica, técnica, moral, social, hierárquica, jurídica, objetiva, subjetiva, estrutural,
direita ou imediata, típica e atípica. Este trabalho restringir-se-á à subordinação
técnica, subjetiva e jurídica.
A subordinação técnica origina-se no sentido que o empregado dependerá
das ordens técnicas do empregador para que o trabalho seja executado com
47
BRASIL. Decreto – Lei nº 5. 452, de 1º de maio de 1943. Op. Cit. Grifo meu.
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção Jurídica a Saúde do Trabalhador. 2 ed. São Paulo:
LTR,1998.
49
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 130.
48
22
perfeição. Tendo o empregador o direito de dirigir, comandar e fiscalizar o
empregado (subjetiva)50.
Este direito do empregador de dar ordens e do empregado de obedecê-las,
inicia-se com a celebração do contrato de trabalho. Alice Monteiro de Barros diz:
Esse poder de comando do empregador não precisa ser exercido de
forma constante, tampouco torna-se necessária a vigilância técnica
contínua dos trabalhos efetuados... O importante é que haja a
possibilidade de o empregador dar ordens, comandar, dirigir e
fiscalizar a atividade do empregado, Em linhas gerais, o que
interessa é a possibilidade que assiste ao empregador de intervir na
atividade do empregado51.
Caso o empregado desobedeça, caracterizando-se a insubordinação, a CLT
no art. 482, letra h, concede ao empregador o direito de rescindir o contrato de
trabalho por justa causa.52
A mesma CLT que confere este direito ao empregador prevê no art. 483, em
suas alíneas “a”, “b” e “c”, os limites para esta subordinação53. Portanto, a
subordinação é proveniente do dever de obediência, que junto dos deveres de
lealdade e diligência, amparam a estabilidade do vínculo laboral.54
1.2 ATIVIDADES INSALUBRES/PERIGOSAS/PENOSAS
A legislação trabalhista confere ao trabalhador seis tipos de indenizações
retributivas, quando o trabalhador é indenizado pelo fato do trabalho prestado
causar-lhe dano (trabalho extraordinário, adicional noturno e de transferência de
localidade) e quando o mesmo se expõe a dano (insalubridade, penosidade e
periculosidade)55
50
MARTINS, Sérgio Pinto. Op. Cit. 2009. p. 130.
MONTEIRO DE BARROS, Alice. Curso de Direito do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTR, 2007. p.
260
52
BRASIL. Decreto – Lei nº 5. 452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das leis do
trabalho. Disponível em: < http://www. planalto. gov. br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452. htm > Acesso em
22 maio. 2010
53
BRASIL. Decreto – Lei nº 5. 452, de 1º de maio de 1943. Op. Cit.
54
LAMARCA, Antônio. Curso Normativo de Direito do Trabalho. 2ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais,1993. p. 117
51
55
DUARTE, Bento Herculano. Manual de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 1998.p.456
23
No que tange a insalubridade o art. 189, da Consolidação das Leis do
Trabalho (CLT) define nestes termos:
Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que,
por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os
empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de
tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente
e do tempo de exposição aos seus efeitos.56
Esse é o conceito tecnicamente correto para Higiene do Trabalho, sendo a
ciência que estuda o reconhecimento, a avaliação e o controle dos agentes físicos,
químicos e biológicos, que podem levar o empregado a adquirir alguma doença
profissional. Com base no conceito legal de insalubridade, conforme citado e nos
princípios da Higiene do Trabalho, conclui-se que para que o empregado adquira
alguma doença profissional dependerá da natureza, da intensidade e do tempo de
exposição ao agente agressivo.57
A partir desses fatores, ficaram estabelecidos os limites de tolerância para a
exposição do empregado a tais agentes. Esses limites nada mais são que um valor
numérico, ou seja, servem como base para a avaliação e controle dos ambientes de
trabalho58.
Nota-se que, no art.189 da CLT, a insalubridade caracteriza-se apenas
quando o limite de tolerância for superado; ultrapassando este limite, terá o
trabalhador o direito ao adicional de insalubridade. Há que se destacar também o
art.190 da CLT:
O Ministério do Trabalho aprovará o quadro de atividades e
operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de
caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes
agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do
empregado a esses agentes.59
Percebe-se que a lei tratou do direito do trabalhador em receber algo a mais
no seu salário por trabalhar em condições prejudiciais a sua saúde, deixando quanto
aos critérios de avaliação dos ambientes de trabalho para o MTE, que devido a esse
56
BRASIL. Decreto – Lei nº 5. 452, de 1º de maio de 1943. Op. Cit.
MESSIAS, Tuffi Saliba; ANGELI, Márcia Corrêa Chaves. Op. Cit. 1998. p. 11-12.
58
MESSIAS, Tuffi Saliba; ANGELI, Márcia Corrêa Chaves. Op. Cit. 1998. p. 12.
59
BRASIL. Decreto – Lei nº 5. 452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das leis do
trabalho. Disponível em: <http://www. planalto. gov. br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452. htm> Acesso em
22 maio. 2010
57
24
aspecto prevencionista, criou a Portaria 3.214/78, regulamentando toda a matéria de
Segurança e Medicina no Trabalho.60
Dentre a portaria 3.214/78 está a Norma Regulamentadora-15 e seus 14
anexos, segundo a qual “observa-se que a norma estabeleceu três critérios para a
caracterização da insalubridade: a avaliação quantitativa, qualitativa e dos riscos
inerentes à sociedade”.61
A avaliação quantitativa está inserida nos anexos 1, 2, 3, 5, 8,11 e 12, pois
nestes anexos estão definidos os limites de tolerância em razão dos agentes
agressivos, limites estes fixados em razão da natureza, da intensidade e do tempo
de exposição. Todos os limites de tolerância foram fixados em 1977 pela American
Conference of Governamental Hygienists, sendo depois adaptados para o Brasil62.
Neste caso, o perito terá de medir a intensidade do agente e
compará-lo com os respectivos limites de tolerância, a insalubridade
será caracterizada somente quando o limite for ultrapassado. Para
tanto, o perito deve utilizar todas as técnicas e métodos
estabelecidos pelas normas da Higiene Industrial juntamente com
aquelas definidas nos mencionados anexos63.
Conforme anexos 7, 8, 9 e 13 da NR15, a insalubridade deverá ser
comprovada pela inspeção de um perito no local de trabalho, que verificará dentre
outros, fatores: o tempo de exposição, a forma de contato com o agente, o EPI
(Equipamento de Proteção Individual), entre outros. Neste caso, teremos uma
avaliação qualitativa, pois nesses anexos não estão fixados os limites que o
empregado deve suportar diante de tais agentes64.
Essa ausência dos limites de tolerância não autoriza o perito a emitir
pareceres sem fundamentação técnica, porque nem toda exposição aos agentes
insalubres será prejudicial à saúde. Em razão disto, o Ministério do Trabalho
estabeleceu os critérios para esta avaliação do perito, criando a Portaria 3.311, de
29/11/89, definindo com isso o contato permanente, intermitente e o eventual, além
de auxiliar o perito em como proceder em uma avaliação qualitativa65.
60
SALIBA MESSIAS, Tuffi; CORRÊA CHAVES ANGELI, Márcia. Insalubridade e Periculosidade
Aspectos Técnicos e Práticos. 4. ed. São Paulo: LTR,1998. p. 12-14
61
SALIBA MESSIAS, Tuffi; CORRÊA CHAVES ANGELI, Márcia. Op. Cit. 1998. p. 14
62
SALIBA MESSIAS, Tuffi; CORRÊA CHAVES ANGELI, Márcia. Op. Cit. 1998, p. 13
63
VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Relação de Emprego. 2 ed. São Paulo: LTR, 1999. p. 107
64
SALIBA MESSIAS, Tuffi; CORRÊA CHAVES ANGELI, Márcia. Op. Cit. 1998, p. 13
65
SALIBA MESSIAS, Tuffi; CORRÊA CHAVES ANGELI, Márcia. Op. Cit. 1998, p. 14
25
A eventualidade é a exposição do empregado no período de 25 a 30 minutos,
principalmente se houver uma intermitência semanal, ou seja, o contato com o
agente insalubre somente em dia da semana, pois como os limites de tolerância
possuem como um dos fatores a jornada semanal de trabalho, não se caracteriza,
nesta situação, a insalubridade. Diferente se caso, o contato for de 300 a 400
minutos, que se caracteriza como contato intermitente ou permanente66.
Porém, conforme a Súmula 47 do TST e o trabalho executado, em caráter
intermitente, em condições insalubres, não afasta, só por essa circunstância, o
direito à percepção do respectivo adicional. Esta Súmula, porém, não deixa claro se
a intermitência é diária, semanal ou mensal.
E por fim, a avaliação qualitativa inserida na NR-15 no subitem 15.13 nos
anexos 6, 13 e 14 que se caracteriza quando não existem formas de neutralizar ou
eliminar a insalubridade, pois já é inerente à atividade67.
Lembra-se que muitas doenças estão diretamente relacionadas ao trabalho,
algumas só são percebidas ao longo do prazo, em que o agente insalubre de forma
gradativa vai enfraquecendo a saúde do trabalhador. Como bem afirma Antônio
Carlos Vendrame:
O instituto da insalubridade está associado a todo e qualquer agente,
seja ele físico, químico ou biológico, que direta ou indiretamente
produza dano à saúde do trabalhador de forma cumulativa e
paulatina. Cumulativa porque, na sua grande maioria, os males que
acometem os trabalhadores são progressivos e irreversíveis, a
exemplo da perda auditiva, pneumoconioses e intoxicações por
fumos de metais. Paulatina, já que, exceto, em intoxicações aguda, o
organismo do trabalhador vai sendo lesado ao poucos, como é o
caso da silicose, que fica incuba por 30 anos até se manifestar.68
Se os agentes insalubres prejudicam a saúde de forma cumulativa e
paulatinamente ao longo do tempo, o contato diário com os agentes perigosos
colocam em risco a vida do trabalhador de forma instantânea, podendo levar à
incapacidade laboral ou até à morte, motivo pelo qual, no trabalho perigoso, há um
maior cuidado com a vigilância e a segurança do trabalhador69.
66
SALIBA MESSIAS, Tuffi; CORRÊA CHAVES ANGELI, Márcia. Op. Cit. 1998, p. 13
SALIBA MESSIAS, Tuffi; CORRÊA CHAVES ANGELI, Márcia. Op. Cit. 1998, p. 14
68
VENDRAME, Antônio Carlos. Insalubridade versus Periculosidade. Suplemento Trabalhista. São
Paulo: LTR, 1998. p. 755.
69
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção Jurídica a Saúde do Trabalhador. 2 ed. São Paulo:
LTR,1998. p. 159
67
26
Ressalta-se que tanto a insalubridade quanto a periculosidade estão
relacionadas a certos agentes que colocam em risco a saúde e a vida do
empregado. Já no caso do trabalho penoso, o agente agressor é o próprio trabalho
que se executa, uma vez que ocasiona extremo desgaste físico e mental, podendo
chegar consequentemente ao envelhecimento precoce.70 A atividade penosa não
está descrita em nenhum artigo da CLT, apenas está amparada no art. 7°, inciso
XXIII da Constituição Federal de 1988.
Diante dessas afirmações, conclui-se que ao trabalhador que presta serviços
em ambientes, insalubres, perigosos ou penosos, cabe como compensação receber
o respectivo adicional. O que ocasiona, infelizmente, em certos casos, a ocorrência
de alguns trabalhadores que até preferem trabalhar nesses ambientes, devido a este
pequeno acréscimo salarial.
1.2.1 Agentes
A insalubridade caracteriza-se por conter certos fatores agressivos no
ambiente de trabalho que prejudicam a saúde do empregado com a passar do
tempo71.
Então, o MTE através da NR-15 da portaria 3.214/78 citou quais seriam os
tais agentes que caracterizariam a insalubridade e ainda, classificou-os em três
blocos:
a) agentes físicos – ruído (contínuo e intermitente), calor, radiações,
frio, vibrações e umidade; agentes químicos – poeira, gases,
vapores, névoas e fumos; agentes biológicos – microorganismos,
72
vírus e bactérias .
Porém, os agentes insalubres citados na NR-15 da portaria 3.214/78 não
tiveram uma correta interação com progresso das pesquisas de Higiene e
Segurança no Trabalho. Assim diz Sebastião Geraldo de Oliveira:
Na medida em que avançam as pesquisas da higiene ocupacional,
da toxicologia e da medicina do trabalho, observa-se, com mais
70
SADY, José João. Direito do Meio Ambiente de Trabalho. São Paulo: LTR, 2000. p. 76.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 642
72
SALIBA MESSIAS, Tuffi; CORRÊA CHAVES ANGELI, Márcia. Insalubridade e Periculosidade
Aspectos Técnicos e Práticos. 4. ed. São Paulo: LTR, 1998, p. 11
71
27
nitidez, a extensão dos danos à saúde do trabalhador e, ainda,
muitos produtos nocivos não foram considerados nas relações
oficiais ou tem limites de tolerância inadequados 73.
Assim, por exemplo, um trabalhador exercendo uma atividade que não é
considerada insalubre conforme a NR15, da Portaria 3.214/78 e estando em contato
com o ruído intermitente, porém fora do nível de tolerância, explícito nesta norma
regulamentadora, mais que esteja causando dano, poderá adquirir uma surdez
permanente, já que a NR15, da Portaria 3.214/78 está desatualizada com as
pesquisas de Higiene e Segurança do Trabalho74.
Ao contrário da insalubridade em que muitos são os agentes causadores
ensejados em lei, a periculosidade configura-se nas situações em o trabalhador tem
um contato de caráter permanente e em condições de risco (MTE, NR-16, Portaria
3.214) com:
a) Inflamáveis (art.193 da CLT);Explosivos (art.193 da CLT);Energia
Elétrica (Lei n.7.369/85 c/c Decreto n. 93.412/86).Radiações
75
ionizantes e substâncias radioativas (Portaria 3.393 de 17/12/87) .
Nota-se que o direito ao adicional de periculosidade e de insalubridade estão
dispostos na CLT, ao contrário dos eletricitários cujo direito passou a ser devido por
previsão legal após várias reivindicações da categoria. Já o adicional para os
trabalhadores em contato com radiações ionizantes e substâncias radioativas foi
previsto por Portaria do MTE, que será tratado com mais detalhes no subitem a
seguir, junto com os outros adicionais76.
Para as atividades penosas, o art. 7°, inciso XXIII, da Constituição Federal de
1988 não conceituou nem exemplificou quais são os agentes causadores da
penosidade. E por deixar esse conceito em sentido amplo, o trabalho penoso pode
ser definido como sendo aquele em que o agente agressor é próprio trabalho que se
executa77.
73
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador. 2 ed. São Paulo:
LTR. 1998. p 157.
74
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Op. Cit. 1998. p157-158
75
SALIBA MESSIAS, Tuffi; CORRÊA CHAVES ANGELI, Márcia. Insalubridade e Periculosidade
Aspectos Técnicos e Práticos. 4. ed. São Paulo: LTR, 1998. p.139.
76
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Op. Cit. 1998. p.160.
77
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 25 ed. São Paulo: Atlas 2009. p. 648
28
Mesmo não havendo um conceito jurídico concreto, a caracterização da
penosidade só será dada pelo próprio trabalhador, porque somente ele, de acordo
com sua capacidade física e mental, será capaz de afirmar que o trabalho diário
executado está prejudicando sua saúde78.
A psicóloga e estudiosa em saúde do trabalhador Leny Sato, citada por
Sebastião Geraldo de Oliveira, relaciona alguns trabalhos em condições penosas:
Esforço físico intenso no levantamento, transporte, movimentação,
carga e descarga de objetos, materiais, produtos e peças; posturas
incômodas, viciosas e fatigantes; esforços repetitivos; alternância de
horários de sono e vigília ou de alimentação; utilização de
equipamentos de proteção individual que impeçam o pleno exercício
de funções fisiológicas, como tato, audição, respiração, visão,
atenção, que leve à sobrecarga física e mental; Excessiva atenção
ou concentração; contato com o público que acarrete desgaste
psíquico; atendimento direto de pessoas em atividades de primeiros
socorros, tratamento e reabilitação que acarretem desgaste psíquico
e físico; confinamento ou isolamento, contato direto com substâncias,
objetos ou situações repugnantes e cadáveres humanos e animais;
trabalho direto na captura e sacrifício de animais... essas condições
de trabalho tem em comum o fato de exigirem esforço físico e/ou
mental, provocarem incômodo, sofrimento ou desgaste da saúde79.
Por se tratar de um trabalho em que há um maior desgaste mental e físico,
deveria o legislador infraconstitucional já ter criado uma lei específica que pelo
menos conceituasse penosidade.80
E apesar da insalubridade e periculosidade já terem conceitos e previsão de
agentes ditados em lei, percebe-se que existem ambientes de trabalho perigosos e
agentes insalubres que não foram amparados em norma.
1.2.2 Remuneração (Adicionais)
A palavra adicional tem o sentido literal como de algo que se acrescenta. Para
o Direito do Trabalho, a palavra adicional significa um acréscimo salarial pago ao
empregado que labora em condições além do normal. Os adicionais vigentes na
legislação brasileira são os seguintes: adicional de horas extras, noturno, de
insalubridade, periculosidade, penosidade, de transferência, de tempo de serviço,
78
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Op. Cit. 1998. p. 162.
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador. 2 ed. São Paulo:
LTR. 1998. p 164.
80
SADY, José João. Direito do Meio Ambiente de Trabalho. São Paulo: LTR, 2000, p. 77.
79
29
porém entrarei com mais detalhes nos adicionais de penosidade, periculosidade, e
insalubridade, instituídos no art. 7°, inciso XXIII da Constituição Federal de 198881.
Sobre trabalhador que executa trabalho penoso além de já possuir o direito da
aposentadoria especial com tempo de serviço reduzido, ganhou o direito a um
adicional de remuneração, cujo gozo está sobre a dependência e regulamentação
de lei infraconstitucional82.
Apesar dessa deficiência conceitual legal, os trabalhos penosos têm
encontrado amplo amparo no que tange ao campo da Previdência Social. Mesmo
não sendo conceituados, foram exemplificadas quais as atividades caracterizam-se
como penosas83.
Para a periculosidade, o art.193, §1°, da CLT conferiu ao empregado um
adicional de 30% sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações,
prêmios ou participações nos lucros da empresa84.
Mas o legislador celetista, no art.193, apenas estabeleceu o adicional de
periculosidade para as situações em que o trabalhador está em contato com
inflamáveis ou explosivos. O adicional conferido para o trabalhador em contato com
energia elétrica foi dado pela lei 7.369/85 combinado com o Decreto 93.412/86. Há
muita divergência entre os juristas quanto à validade do adicional para o trabalho
executado com substâncias ionizantes e radioativas, dadas pela Portaria 3.393 de
17/09/1987 do MTE, pois fere o princípio constitucional da legalidade, além de ser
de competência da União regular a matéria, conforme art.22, I, da Constituição
Federal da República Federativa do Brasil de 198885.
Destaca-se novamente, que muitas atividades como os trabalhos prestados
em contato com doenças infecciosas ou numa construção civil não possuem o
direito ao devido adicional, porém não deixam ser perigosas.86
E, por fim, a insalubridade, que assim como periculosidade, ficou a encargo
do MTE regulamentar o quadro de atividades insalubres, cujo adicional será de 40%,
20% e 10%, segundo a classificação do grau de insalubridade, cujo grau será
dependente ao tipo de agente insalubre em que o trabalhador está exposto, por
81
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 236.
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Op. Cit. 1998. p. 162.
83
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Op. Cit. 1998. p. 163.
84
SALIBA MESSIAS, Tuffi; CORRÊA CHAVES ANGELI, Márcia. Insalubridade e Periculosidade
Aspectos Técnicos e Práticos. 4. ed. São Paulo: LTR, 1998. p. 16
85
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador. 2 ed. São Paulo:
LTR, 1998. p160
86
SALIBA MESSIAS, Tuffi; CORRÊA CHAVES ANGELI, Márcia. Op. Cit. 1998. p. 16
82
30
exemplo: o empregado em contato com ruído gera grau médio, enquanto o exposto
a poeira gera grau máximo.
É importante dizer, sobre o subitem 15.3, da Portaria 3.214, que veda a
percepção cumulativa dos adicionais de insalubridade, ou seja, o empregado
exposto a dois agentes insalubres, sendo um de menor grau outro de maior, o de
maior grau será o adquirido do empregado, mesmo sabendo que a exposição a dois
agentes insalubres produz maior agravo ao trabalhador, o MTE limitou assim.87
Além disso, a cumulação de adicionais de insalubridade e periculosidade
também é vedada na lei, só que pela CLT, no art.193, § 2°, em que caberá o
empregado escolher o adicional que melhor lhe convém.88
É, portanto, dever do empregado receber o respectivo adicional cabendo ao
empregador manter serviços especializados em segurança e medicina do medicina
do trabalho, tudo de acordo com as normas do MTE e com o art.162, da CLT89.
1.2.3 Medidas Preventivas
Diante do número expressivo de acidentes do trabalho e das doenças
ocupacionais, foram criadas algumas medidas para enfrentar o problema, como:
CIPA
(Comissão
Interna
de
Prevenção
de
Acidentes);
SESMT
(Serviço
Especializado em Engenharia de Segurança e Medicina do Trabalho); PPRA
(Programa de Prevenção de Riscos Ambientais); Programa de Controle Médico de
Saúde Ocupacional (PCMSO).
O primeiro passo no Brasil como medida preventiva para resolver os
problemas inerentes às doenças ocupacionais e acidentes de trabalho foi a criação
da CIPA, disciplinada nos art.163 a 165 da CLT.90
O objetivo primordial da CIPA, como bem resume Sandro Nahmias Melo, é:
A constituição da CIPA em uma empresa tem como objetivo a
prevenção de acidentes, fiscalizando e requerendo, da direção da
87
SALIBA MESSIAS, Tuffi; CORRÊA CHAVES ANGELI, Márcia. Op. Cit. 1998. p18
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador. 2 ed. São Paulo:
LTR. 1998. p. 287.
89
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 642-648
90
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Op. Cit.1998. p. 287
88
31
empresa, a adoção de medidas para adequar o ambiente de trabalho
às normas de segurança, higiene e medicina do trabalho.91
A CIPA é composta por representantes da empresa e dos empregados, mas
com formas diferentes de escolha dos representantes. No caso dos empregados, os
titulares e suplentes serão escolhidos em voto secreto pelos interessados, sendo
estes sindicalizados ou não, desta eleição saíra o vice-presidente da CIPA. Já os
titulares e suplentes representantes do empregador serão escolhidos por este e
desta escolha sairá o presidente da CIPA92.
O empregado eleito para ser o diretor da CIPA, de acordo com a alínea a, do
inciso II, do art.10, do ADCT, terá estabilidade no emprego desde o registro de sua
candidatura até um ano seguinte ao término de seu mandato93.
O mandato para os membros eleitos da CIPA será de um ano, podendo ser
reeleitos para mais um; para os representantes titulares do empregador, o mandato
não poderá ser por mais que dois anos consecutivos. Dez dias após a eleição,
deverá a CIPA ser registrada no órgão regional do MTE94.
Há de ser destacar que a atuação da CIPA dentro da empresa é retraída ou
apenas fica no papel, pois não encontra liberdade para atuar, assim diz Sebastião
Geraldo de Oliveira:
O membro da CIPA, representante dos empregados, na realidade, é
um eleito que não tem “mandato”, porque nada manda, só opina,
discute, sugere, solicita... Por outro lado, o trabalhador membro da
CIPA, sabe que a sua garantia ao emprego é provisória e fica com
receio de agir com independência, temendo futuras retaliações do
empregador95.
Mesmo tendo uma atuação fraca, a CIPA não deixa de ser uma forma
democrática de esclarecer as dúvidas dos empregados e de solucionar os
problemas quanto à segurança e medicina do trabalho, além de contribuir com
SESMT na elaboração do Mapa de Riscos, cujo objetivo está em identificar quais
91
MELO. Sandro Nahmias. Meio Ambiente do Trabalho: Direito Fundamental. São Paulo: LTR,
2001. p. 100.
92
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 25 ed. São Paulo: Atlas 2009. p. 635
93
SADY, José João. Direito do Meio Ambiente de Trabalho. São Paulo: LTR, 2000, p. 103
94
MARTINS, Sérgio Pinto. Op. Cit. 2009. p. 236
95
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador. 2 ed. São Paulo:
LTR, 1998. p.288.
32
são os agentes prejudiciais á saúde do empregado dentro do ambiente de trabalho,
finalidade esta descrita na NR 15, anexo IV, da Portaria 3.214/7896.
A importância da CIPA com o SESMT está em justamente comunicar aos
profissionais habilitados da SESMT (médico, engenheiro de segurança do trabalho,
enfermeiro, técnico de segurança do trabalho e auxiliar de enfermagem) as
irregularidades e os agentes nocivos do ambiente de laboral, para que sejam
tomadas as medidas cabíveis. Com bem ressalta José Elias Dias citado por
Sebastião Geraldo de Oliveira:
Observando a CIPA possível causa do acidente e comunicando o
fato ao Engenheiro de Segurança do Trabalho nasce nesse instante
sua obrigação de planejar e desenvolver a implantação de técnicas
preventivas, pois se assim não agir, havendo o acidente, sujeitar-seá às sanções penais e civis decorrentes; além de incriminar a
empresa ante sua negligência, uma vez que o evento era
previsível.97
Observa-se que pela citação, pode-se dizer que existe uma responsabilidade
técnica dos membros da SESMT, justamente por ser composta por profissionais
especializados cuja única função está contida na NR 4, quadro I, da Portaria
3.214/78 que é de “promover a saúde e proteger a integridade física do trabalhador
no local de trabalho”98.
Apesar de o SESMT depender da relação do número de empregados e grau
risco para ser posto em prática, o SESMT acaba por muitas vezes tendo uma função
retraída, ficando apenas no tratamento dos sintomas, sem adentrar no seu principal
objetivo que é identificar o nexo causal entre trabalho executado e saúde do
trabalhador99.
Além da criação dos órgãos internos de prevenção (CIPA e SESMT), a
legislação também impôs através da NR-9, da Portaria 3.214/78 a criação
obrigatória de um programa de prevenção chamado de PPRA100.
O PPRA tem a finalidade de antecipadamente avaliar e controlar os agentes
físicos, químicos e biológicos que devido ao contato com trabalhador podem
96
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Op. Cit.1998. p. 289
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador. 2 ed. São Paulo:
LTR. 1998. p. 292.
98
BRASIL. Portaria 3.214/78, Norma Regulamentadora 4 do Ministério do Trabalho e Emprego.
Dispõe sobre os serviços especializados em segurança e medicina no trabalho. Disponível em:
<http://www.mte.gov.br/legislacao/normas_regulamentadoras/nr_04.pdf> Acesso em: 22 maio 2010.
99
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Op. Cit. 1998. p. 292
100
SADY, José João. Direito do Meio Ambiente de Trabalho. São Paulo: LTR,2000, p. 119.
97
33
prejudicar a saúde. Após a avaliação, o controle e a eliminação serão feitos com a
adoção de medidas estabelecidas na lei e na seguinte ordem hierárquica:
a) medidas que eliminem ou reduzam a utilização ou a formação de
agentes prejudiciais à sua saúde; b) medidas que previnam a
liberação ou disseminação desses agentes no ambiente de trabalho;
c) medidas que reduzam os níveis ou a concentração desses
agentes no ambiente de trabalho.101
Em outras palavras, o PPRA será um documento-base anual com prazos
estabelecidos para o cumprimento das metas e etapas que visam a eliminação dos
agentes agressivos102.
O PPRA também será discutido com a CIPA e com as outras medidas de
prevenção exigidas, especialmente com o PCMSO. Esse programa de controle
médico de saúde ocupacional (PCMSO), previsto pela NR-7, da Portaria 3.214/78,
tem o objetivo de promover e preservar a saúde de todos os trabalhadores, através
dos limites mínimos estabelecidos e observados pelos componentes deste
programa. Essa busca pelo diagnóstico precoce dos agentes agressores à saúde do
trabalhador, ou seja, esse caráter preventivo do PCMSO é disposto no art.198, II, da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988103.
Será composto por um médico indicado pelo empregador com a
especialidade em patologia ocupacional e membro do SESMT, no qual será, o
médico, coordenador responsável, com a função de realizar os exames médicos
admissionais, periódicos, de retorno ao trabalho, de mudança de função e
demissionais. As empresas desobrigadas a constituírem o SESMT deverão contratar
um médico coordenador104.
Percebe-se que esses programas de caráter preventivo trouxeram um grande
avanço para a saúde do trabalhador, no sentido de que antes o direito do trabalho
101
BRASIL. Portaria 3.214/78, Norma Regulamentadora 9 do Ministério do Trabalho e
Emprego.Dispõe sobre os serviços especializados em segurança e medicina no trabalho.Disponível
em: <http://www.mte.gov.br/legislacao/normas_regulamentadoras/nr_04.pdf> Acesso em:: 22 maio
2010
102
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador. 2 ed. São Paulo:
LTR. 1998. p. 294-295.
103
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Op. Cit. 1998. p. 296
104
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Op. Cit. 1998. p. 288
34
visava apenas a proteção do trabalho, hoje o direito busca a proteção do produtor do
trabalho, que é o empregado105.
Entretanto, apesar de tais avanços, os órgãos e os programas de prevenção
possuem deficiências: como o excesso de delegação dado ao Ministério do Trabalho
e deste para Secretaria de Segurança e Medicina do Trabalho, e ainda, esse caráter
prevencionista tão exigido pela lei, gera ao trabalhador o direito à indenização, como
bem explica João José Sady:
Essa atitude prevencionista exigida pelo legislador gera o direito do
empregado de obter do empregador o ataque às situações lesivas
em curso ou a reparação de prejuízo causado por situações
agressivas, mesmo que estas não configurem o direito à percepção
do adicional de insalubridade106.
Quanto ao excesso de delegação dado ao Ministério do Trabalho e deste para
Secretaria de Segurança e Medicina do Trabalho, a conseqüência lógica foi um
aumento do número de normas regulamentadoras, que apesar de tão detalhistas em
certas questões foram omissas em alguns aspectos fundamentais na área da saúde,
segurança e medicina do trabalhador107.
105
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Op. Cit. 1998. p. 299.
SADY, João José . Direito do Meio Ambiente de Trabalho. LTR. 2000, p. 120.
107
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador. 2 ed. São Paulo:
LTR, 1998. p. 302
106
35
CAPÍTULO 2: A RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR NOS CASOS
DE DANOS À SAÚDE E SEGURANÇA DO EMPREGADO
Do contrato de trabalho firmado entre empregado e empregador, surge uma
relação jurídica obrigacional, com os direitos e deveres de ambos, estabelecidos de
acordo com as normas de interesse público e privado.
E por ser o responsável pela atividade lucrativa assume também o
empregador os riscos pelo qual o empregado estará sendo submetido no exercício
da atividade, destaca Helder Martins Dal Col:
O vínculo jurídico que liga o empregado ao empregador, para fins de
realização do objetivo comum, que é a atividade empresarial
produtiva e economicamente viável, quando não lucrativa, os
conecta, ainda, no campo da responsabilidade civil pelo acidente do
trabalho, já que o direito ao trabalho e à integridade física e psíquica
do ser humano derivam de fonte comum que é a Constituição.108
A integridade física, neste caso, refere-se ao trabalhador como ser humano e
qualquer dano sofrido durante o exercício da atividade a responsabilidade civil será
usada como fundamento para ressarcir o dano109.
Enoque Ribeiro dos Santos define a responsabilidade civil como sendo “a
obrigação de responder pelas conseqüências jurídicas decorrentes do ato ilícito
praticado, reparando o prejuízo ou dano causado”110, sendo regulada nos arts. 927 e
concomitantemente e 186 e 187 do Código Civil de 2002.
A responsabilidade civil do empregador é dividida em dois tipos: com a culpa
do empregador (subjetiva) ou pelo simples fato da atividade produzir algum risco
(teoria do risco) ao empregado (objetiva)111.
Independente do tipo aplicado, a melhor forma de prevenir a indenização é
dar ao empregado um ambiente de trabalho de acordo com as normas de
Segurança e Medicina no Trabalho. Helder Martinez Dal Col também faz referência
ao assunto:
108
DAL COL, Helder Martinez. Responsabilidade civil do empregador - acidentes de trabalho.
Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 131
109
SANTOS, Enoque Ribeiro dos. Responsabilidade objetiva e subjetiva do empregador em face
do novo Código Civil. São Paulo: LTR, 2007. p. 132-133
110
SANTOS, Enoque Ribeiro dos. Op. Cit. 2007. p. 21.
111
SANTOS, Enoque Ribeiro dos. Op. Cit. 2007. p. 22-22
36
[...] ao deixar de agir em conformidade com os impositivos legais que
objetivam eliminar ou dirimir os riscos da atividade laborativa,
obrando com culpa ou dolo, omissivamente na prevenção do que era
previsível, o empregador atraí para si a responsabilidade pelo dano
sofrido pelo trabalhador, naquilo que exceder os limites da
112
contratualidade .
A responsabilidade civil prevê justamente a obrigação de indenizar os
empregadores que colocam seus empregados em segundo plano de importância,
respondendo estes por atos de negligencia na segurança e saúde de seus
subordinados.
2.1 A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO EMPREGADOR
Como já visto acima, a responsabilidade civil é dividida em objetiva e
subjetiva. A objetiva está disciplinada no parágrafo único do art.927, do Código Civil
de 2002, a qual ocorrerá em duas hipóteses: a) nos casos tipificados em lei e b)
quando a atividade desenvolvida pelo o autor do dano acarretar por sua natureza
risco para outrem113.
Fundamenta-se na Teoria do Risco ou do Risco Criado, como diz Ari
Possidonio Beltran em seu artigo:
Tem-se entendido que novel dispositivo inseriu na legislação civil em
exame a chamada teoria do “risco criado”, considerando-se, pois,
que o dever de reparar o dano “surge da atividade normalmente
exercida pelo agente, que cria risco a direitos ou interesses alheios”.
Cuida-se, então de atividade potencialmente geradora de risco a
terceiros.114
Destaca-se que a prova da culpa torna-se desnecessária para a
caracterização desta modalidade de responsabilidade civil, basta o nexo de
causalidade e a prova do prejuízo para que haja o direito de indenização115. E os
elementos que antes dificultavam a indenização como a desigualdade econômica, a
112
DAL COL, Helder Martinez. Responsabilidade Civil do Empregador-Acidentes de Trabalho.
Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 132
113
BELTRAN, Ari Possidonio. A Responsabilidade Civil do Empregador. n. 115. São Paulo: Editora
dos Tribunais, jul. 2004. p. 44
114
DAL COL, Helder Martinez. Op. Cit. 2005. p. 132.
115
DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. v. 2. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 181
37
pressão exercida pelo empregador, a dificuldade do empregado de produzir provas,
passam a serem meros coadjuvantes116.
Raimundo Simão de Melo, citado no artigo de Alexandre Sabariego Alves, faz
referência sobre o assunto:
Nem sempre o lesado consegue provar culpa do réu, especialmente
por conta de desigualdade econômica, maior capacidade
organizacional do ofensor e as cautelas do juiz na aferição formal
dos meios de provas trazidos ao processo remanescendo a vítima,
muitas vezes, não indenizada, o que constituí obstáculo à realização
do ideal de justiça.117
A responsabilidade civil objetiva com a exclusão da caracterização da culpa
ampliou as hipóteses de indenização. Alexandre Sabariego Alves ressalta a
importância da responsabilidade objetiva:
Mas quando os instrumentos de prevenção de acidentes falham e o
dano à saúde do trabalhador surge como conseqüência direta do
risco da atividade do empregador, é certo que a responsabilização
objetiva emerge como direito cuja finalidade é, por meio de uma
solução palpável e de aplicabilidade imediata, assegurar a “melhoria
de sua condição social”118.
Devido à importância do trabalho para o homem, as dificuldades do
trabalhador em produzir provas e o elevado número de acidentes de trabalho, a
responsabilidade civil objetiva alargou as chances de vitória do trabalhador nas lides
trabalhistas119.
2.2 A RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA DO EMPREGADOR
A outra modalidade de responsabilidade civil, a subjetiva, vem inserida no
art.186 do CC de 2002:
116
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Programa de Responsabilidade Civil. 6 ed. São
Paulo: Malheiros, 2005. p. 87
117
ALVES, Alexandre Sabariego. A Constitucionalidade da Responsabilidade Civil Objetiva do
Empregador nos Acidentes do Trabalho. Revista IOB Trabalhista e Previdenciária, São Paulo, n.
22, dez. 2007. p. 73.
118
ALVES, Alexandre Sabariego. Op. Cit. 2007. p. 77-79
119
ALVES. Alexandre Sabariego. Op. Cit. 2007. p. 76
38
Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
120
exclusivamente moral comete ato ilícito.
O ato ilícito refere-se à produção de um dano, sem o dano não existe a
responsabilidade. Discorre Pamplona Filho, citado no artigo de Edy Wilson Biava
Teixeira:
É a decorrente de dano causado diretamente pela pessoa a reparar,
em função de ato doloso ou culposo. Em outras palavras, a
responsabilidade civil subjetiva, implica necessariamente a inclusão
de um quarto pressuposto caracterizador, decorrendo, portanto, da
conjugação dos seguintes elementos: a) ação ou omissão; b) dano;
c) elo de causalidade entre ação/omissão e dano; d) o dolo ou culpa
121
do agente causador.
Com detalhes, pode-se analisar os pressupostos citados. Sobre a ação e a
omissão, Edy Wilson Biava Teixeira menciona que ambos derivam da conduta
humana de fazer e não fazer:
Traduz a primeira num comportamento positivo, um fazer, agir v.g, a
determinação do patrão para que pratique ato para qual não foi
devidamente treinado. A segunda por sua vez, é ausência do facere,
a omissão voluntária à prática de um ato que, se tivesse sido levado
a efeito, possivelmente, teria evitado um dano, v.g, o patrão que se
abstém ao fornecimento dos equipamentos de proteção individual
122
adequados ao mister laboral de seus colaboradores.
O dano seria a lesão física ou moral sofrida pelo trabalhador decorrentes da
relação entre o ato ilícito cometido pelo empregador e o dano à pessoa (nexo de
causalidade). Porém a culpa é o pressuposto principal que a diferencia da
objetiva123.
Maria Helena Diniz faz um breve destaque sobre a culpa do empregador
aduzindo que “o patrão é obrigado a indenizar acidente de trabalho sofrido pelo
empregado, se tiver concorrido culposa ou dolosamente para sua produção, sem
120
BRASIL. Lei nº. 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm> Acesso em 22 maio 2010.
121
TEIXEIRA, Edílson W. B. A Responsabilidade Civil do empregador por Acidentes do
Trabalho. Revista IOB- Trabalhista e Previdenciária. n. 213. São Paulo: Revista IOB, março 2007. p.
82
122
TEIXEIRA, Edílson W. B. Op. Cit. 2007. p. 73
123
ALVES, Alexandre Sabariego. A Constitucionalidade da Responsabilidade Civil Objetiva do
Empregador nos Acidentes do Trabalho. n. 213. São Paulo: Revista IOB. p. 70-71
39
que se possa dizer, com certeza, que praticou ato ilícito”.124. O empregador também
terá culpa pelos atos advindos de seus gerentes e prepostos, sob pena de
caracterizar culpa “in eligendo” e culpa “in vigilando”, a primeira referente a má
escolha que fez da pessoa a quem delegou um dever diretivo, e a segunda, é culpa
quanto ao descuido do dever de cuidar pelo cumprimento da norma125.
Verifica-se que o empregador não será excluído da culpa se apenas fornecer
aos empregados os equipamentos de proteção individual (EPI). Ficando, também,
responsável pelos seus atos e de seus prepostos quanto à diligência para o uso dos
EPI(s) e das normas de segurança e medicina do trabalho126.
A culpa, mesmo quando caracterizada como sendo exclusiva do acidentado,
não exclui a responsabilidade civil da empresa, apenas pode reduzir o valor da
indenização127.
O especialista em Medicina e Segurança no Trabalho Sebastião Geraldo de
Oliveira discorre sobre a evolução do princípio da culpa nas lides trabalhistas.
O princípio da concorrência da culpa foi construído paulatinamente
pela jurisprudência e tem aplicação naquelas hipóteses em que o
trabalhador que sofreu o acidente ou a doença ocupacional também
contribuiu com sua negligência, imperícia ou imprudência para o
evento danoso. Desse modo, pode concluir que a concorrência de
culpa, na produção do dano leva à distribuição proporcional dos
prejuízos; todavia, ficará ao prudente arbítrio do Juiz fixar o
percentual de redução, considerando as circunstâncias do caso
concreto, as provas colhidas e o grau de culpa da vítima.128
É de se afirmar que a responsabilidade subjetiva ainda predomina nas
sentenças
indenizatórias
trabalhistas,
ficando
a
objetiva
concentrada
em
determinadas situações previstas em leis específicas, como a responsabilidade das
empresas por danos ambientais.
2.3 ACIDENTE DE TRABALHO
Acidente de trabalho tem seu conceito definido no art. 19 da Lei n. 8.213/91:
124
DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 42
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador. 2. ed. São Paulo:
LTR, 1998. p. 216
126
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Op. Cit. 1998. p. 216
127
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Op. Cit. 1998. p. 217.
128
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Op. Cit. 1998. p. 218
125
40
Art. 19. Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do
trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos
segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando
lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a
perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o
trabalho.129
Estando os art.20 e 21 do dispositivo legal citado complementando o conceito,
com as prescrições legais relacionadas às possíveis situações de doenças e das
circunstâncias que também são consideradas acidentes de trabalho.
Já Valentim Carrion conceitua:
[...] aquele que ocorrer pelo exercício do trabalho, a serviço da
empresa, provocando lesão corporal, perturbação funcional ou
doença que cause a morte ou perda redução permanente ou
temporária da capacidade para o trabalho, isto diz respeito também à
causa que sendo única, tenha contribuído para o resultado, pode
ocorrer no local de trabalho, a serviço da empresa e nos intervalos a
caminho.130
Corrobora Vera Almeida:
É necessário, para que se tipifique acidente de trabalho como fato
jurídico, que o mesmo ocorra no exercício de sua função profissional
e que por estar exercendo o seu mister laboral, decorrente do
acidente, tenha uma lesão corporal perturbação funcional ou doença
que diminua ou extinga permanente ou temporariamente sua
capacidade de continuar exercendo sua função ou mesmo para
exercer qualquer outra131.
Constata-se que acidente de trabalho é resultado do nexo existente entre a
causa e a lesão corporal sofrida ou perturbação funcional, havendo uma conexão
obrigatória entre o acidente e a vítima132. Não ocorrendo nenhum evento que tenha
perturbação física ou mental do trabalhador, não haverá, consequentemente,
acidente de trabalho133.
129
BRASIL. Lei 8. 213, de 24 de julho de 91. Dispõe sobre os serviços especializados em segurança
e medicina no trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8213cons.htm
Acesso em: 22 maio 2010.
130
CARRION, Valentim. Comentários a Consolidação das Leis do Trabalho. p. 177
131
ALMEIDA, Vera. Acidentes do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 8
132
MICHEL, Oswaldo. Acidente do trabalho e doenças ocupacionais. 2 ed. São Paulo. LTR. 2001.
p. 229.
133
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional.
LTR, 2007. p. 45.
41
Fica evidente que o acidente de trabalho origina-se da prática laboral e a
lesão decorrente do acidente, o qual pode gerar uma incapacidade total ou
permanente para o trabalho e práticas habituais da vida social134, ou seja, “constitui
a relação de causa e efeito entre o evento e o resultado”.135
E é diante desta relação de causalidade entre o infortúnio e o trabalho
desenvolvido pelo empregado que nasce o direito de indenizar.
2.3.1 Doenças do Trabalho x Doenças Profissionais
Embora o acidente de trabalho não se restrinja às doenças de trabalho
profissionais, nesta monografia far-se à análise somente das doenças relacionadas
a atividade laboral, não se dispensando a análise dos outros tipos de acidente de
trabalho, tais como: os ocorridos no local de trabalho e no trajeto.
As doenças do trabalho “distinguem-se pela causa (critério etiológico) e pelo
tempo (critério cronológico)”136. O agente causador da doença não é inerente ao
trabalho, mais sim as condições espeficificas em que o trabalhador fica exposto
durante a execução da atividade, favorecendo, assim, o aparecimento da doença.137
As doenças profissionais são
as decorridas da forma peculiar como a
atividade é desenvolvida, são causadas pelos agentes químicos, físicos ou
biológicos específicos de certas funções, atuando de forma lenta no organismo,
característica principal que a diferencia dos acidentes típicos.138
Sendo ambas originárias do trabalho e também, causadoras de incapacidade
laboral, o art.20 da lei 8213/91 considerou a enfermidade laboral como acidente de
trabalho e ainda, no §1°, na alínea “c” confirmou expressamente que não será
considerada doença do trabalho a que não origina incapacidade laborativa.
Alfredo Gaete Berrios e Exequiel Figueroa Araya caracterizam doença do
trabalho:
134
JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa.
Responsabilidade e as Relações do Trabalho. São Paulo: LTr, 1998. p. 368
135
MONETIRO, Antônio Lopes; BERTAGNI, Roberto Fleury de Souza. Acidentes do trabalho e
doenças ocupacionais: Conceitos, processos de conhecimento e de execução e suas questões
polêmicas. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 11.
136
BRANDÃO, Cláudio. Acidente do Trabalho e Responsabilidade Civil do Empregador. São
Paulo: LTR, 2009. p. 130
137
GUIMARAES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Compacto Jurídico. São Paulo: Rideel, 2005, p.89
138
GUIMARAES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Compacto Jurídico. São Paulo: Rideel, 2005, p.89
42
a) Quanto à origem: é produto das atividades cumpridas
normalmente; b) Quanto à previsão: é uma verdadeira fatalidade que
possibilita adotar com melhores resultados diversos meios de
proteção; c) Quanto à natureza: é devida à ação reiterada sobre o
organismo de diversos agentes nocivos, variáveis segundo os meios
industriais; d) Quanto à eclosão ou modo de manifestar-se: se produz
sempre durante ou depois do exercício mais ou menos prolongado
da atividade insalubre, ainda que os seus sintomas se apresentem
mais prontamente; e) Quanto à determinação cronológica: não se
pode em regra, fixar-se uma data ou uma origem determinada, por
ser lenta e gradual a sua evolução.139
Observa-se que a doença do trabalho surge da forma como é exercida a
atividade laborativa ou das condições específicas do local de trabalho, acarretando
para o trabalhador, diante de uma lide, o dever de comprovar que a doença originouse das condições específicas do ambiente de trabalho140.
2.4 FORMAS DE REPARAÇÃO DO DANO
Como já é sabido, independente da modalidade de responsabilidade civil
haverá sempre o dever de reparação ao acidentado pelo ato antijurídico sofrido.
Este dever teve seu início a partir do Direito Romano que consagrava o direito
de vingança pelo dano sofrido. Porém, foi só partir da consolidação do Código Civil
francês de 1804 que veio a consagração da culpa como característica necessária no
dever de reparação141. Dentro do direito brasileiro o dano é o pressuposto principal
para a responsabilidade civil. Fernando Gaburri faz referência ao assunto:
Para o direito interessa aquele dano causado por uma pessoa,
consubstanciando-se na lesão de direitos ou bens jurídicos de outra.
Assim, não há que se falar em responsabilidade civil, tampouco em
dever de indenizar, caso não se verifique dano à esfera jurídica
alheia. Isso porque, se a responsabilidade civil traduz-se no dever de
ressarcir, é lógico que não pode subsistir em situações nas quais não
há que se reparar142.
139
BERRIOS, Alfredo Gaete; FIGUEROA Araya, Alfredo apud BRANDÃO, Cláudio. Acidente do
Trabalho e Responsabilidade Civil do Empregador. São Paulo: LTR. p. 135
140
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador. 2 ed. 1998. p. 47
141
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Programa de Responsabilidade Civil. 6 ed. São
Paulo: Malheiros, 2005. p. 241
142
GABURRI, Fernando. Responsabilidade Civil. v. 5 São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais. 2008.
p. 81
43
Tem-se, pois, o conceito genérico de dano como sendo todo ato causador de
prejuízo ao outrem ou ao seu patrimônio. Para a responsabilidade civil, o dano se
caracterizar-se-á como uma lesão dos interesses patrimoniais ou extrapatrimoniais
do outrem, desde que sejam tutelados pelo diploma legal vigente143.
Para fins de reparação, classifica-se dano patrimonial ou material como o
prejuízo causado por um ato que ocasionou a perda total ou parcial ao patrimônio de
outrem e dano extrapatrimonial ou moral, os ocorridos na subjetividade do
ofendido144.
Ari Possidonio Beltran, em seu artigo sobre “A responsabilidade civil do
empregador”, explica com clareza o conceito de dano material e dano moral:
O dano material implica a perda ou prejuízo que fere diretamente um
bem patrimonial, seja diminuindo o valor, restringindo a utilidade ou
até mesmo, anulando a utilidade do mencionado bem. É, por tal
razão, também chamado de “dano patrimonial”. O dano moral referese à ofensa ou violação que não atinge os bens patrimoniais
propriamente ditos de uma pessoa, mas os seus bens de ordem
moral. Atinge-se, então, um bem psíquico. Tais bens são aqueles,
juridicamente tutelados, mais sem repercussão patrimonial. Seu
espectro é amplo: pode ser a dor física, dor sensação, nascida de
uma lesão material, ou ainda, a dor moral, dor sentimento, pois, a
intimidade, a privacidade, a honra, a imagem e a dignidade das
pessoas. Os danos morais são, por tais razões, também chamados
“danos extrapatrimoniais”.145
O dever de reparação nasce desta relação entre evento danoso e
responsabilidade civil, ocorrendo a indenização conforme classificação do bem e do
dano. O dever de reparar seria uma tentativa de repor as coisas, da mesma forma
como era antes do dano.146
A forma ideal de reparação é a statu quo ante ou a reposição natural de um
bem ao estado que se encontrava antes do dano, caso não seja possível utiliza-se
restitutio in integrum que é o ressarcimento pecuniário correspondente ao prejuízo
sofrido147.
143
BELTRAN, Ari Possidonio. A Responsabilidade Civil do Empregador. n. 115. São Paulo: Editora
dos Tribunais, julho 2004. p. 47
144
BELTRAN, Ari Possidonio. Op. Cit. 2004. p. 46-47
145
BELTRAN, Ari Possidonio. Op. Cit.2004. p. 46
146
GABURRI, Fernando. Op. Cit. 2008. p. 82
147
BELTRAN, Ari Possidonio. A Responsabilidade Civil do Empregador. n. 115. São Paulo:
Editora dos Tribunais, julho 2004. p. 47
44
O dano moral por atingir a subjetividade do indivíduo torna-se difícil ou até
impossível de repor as coisas no seu estado anterior. Daí serem utilizadas três
formas de reparação: a pecuniária, a não econômica e a um tertium genus. Explica
Ari Possidonio Beltran, em seu artigo publicado na Revista do Direito do Trabalho:
a) pecuniária, que implica verdadeira “satisfação compensatória”, na
medida em que, como é evidente não há ressarcimento real, v.g.,
para a dor íntima do ofendido; b) a não econômica, também
chamada de in natura, na medida em que não se pode, como norma,
repor a situação ao seu estado anterior à lesão moral perpetrada,
buscam-se formas que mais se aproximem da reparação ideal. São
citadas, exemplificativamente, situações como o chamado
“desagravo direto”, a publicação de nota pela imprensa, a reparação
dita “atestatória”, quando, em matéria trabalhista o empregador seja
compelido a outorgar declaração atestando as boas referências da
lesão por eventual dano moral; c) um tertium genus, embora não
comum, é perfeitamente viável, pois que, quando, em determinadas
circunstâncias isoladamente uma ou outra das hipóteses de
reparação já mencionadas revelarem-se insatisfatórias, poderá haver
a cumulação do ressarcimento pecuniário acrescido de um comando
não econômico ou in natura, a saber, pagamento de quantia em
dinheiro, além de, por exemplo, nota na empresa, carta de
referência, etc.148.
O dever de reparação nada mais é que uma forma de aproximar ao máximo
na forma e nas características que as coisas eram antes do dano, mediante a
relação: nexo de causalidade, dano e conduta do ofensor. Fernando Gaburri diz:
Para que se verifique o dever de reparação, faz mister a existência
de nexo de causalidade entre o dano sofrido e a conduta do ofensor.
Se o dano advier de negligência do próprio titular do patrimônio
reduzido, não há que se falar em indenização, uma vez que não há
norma que impeça o sujeito dotado de plena capacidade de dispor,
como lhe aprouver, de seus próprios bens, salvo algumas restrições
legais.149
Para fins de responsabilidade civil o importante é se verificar os danos que
dão causa à indenização, seja qual for a sua classificação.
2.4.1 Indenização por dano moral material, moral e estético
148
BELTRAN, Ari Possidonio. Op. Cit. 2004. 47-48
GABURRI, Fernando. Responsabilidade Civil. v. 5 São Paulo: E Revista dos Tribunais. 2008. p.
82.
149
45
É necessário que haja um dano ao empregado para que em decorrência da
responsabilidade civil nasça o direito de indenizar.
O conceito doutrinário de dano pode ser definido como “... toda lesão nos
interesses de outrem, tutelados pela ordem jurídica, quer sejam de ordem
patrimonial, quer sejam de caráter não patrimonial”150, diz Ari Possidonio Beltran.
Entende-se como lesão corporal o dano que altera o funcionamento normal
do organismo, diferentemente de lesão corporal, entendida como a lesão sofrida em
um específico órgão. Salienta-se que independente do conceito doutrinário, são
danos capazes de prejudicar a capacidade laboral.151
Porém, se este dano atingir um bem físico tem-se o chamado dano material,
cuja indenização pode ser paga pela reposição natural das coisas em seu estado
anterior ou pelo pagamento em dinheiro do valor que patrimônio passou a ter após a
lesão. Explica Fernando Gaburri:
O dano patrimonial pode ser reparado de duas maneiras. Uma delas
dá-se mediante a reposição natural quando o bem é restituído aquele
estado anterior em que se encontrava antes do fato danoso. Em que
pese ser a forma mais adequada de reparação, esta nem sempre se
mostra possível, tornando-se de aplicação cada vez mais escassa. A
outra forma, e mais eficaz, traduz-se em prestação pecuniária de
caráter compensatório.152
Cláudio Brandão discorre de forma objetiva sobre os danos morais e estéticos
como causadores de indenização:
Não se pode, contudo, deixar de reconhecer a possibilidade de o
acidente ocasionar danos morais e estéticos para o empregado, na
medida em que o direito de proteção à saúde compreende a
integridade psicofísica, ultrapassando, assim, os limites físicos do
corpo humano e podendo alcançar o mais íntimo da sua
personalidade153.
Para a compreensão da dificuldade no quesito indenização é preciso discorrer
com mais clareza sobre o que engloba os conceitos de dano moral e estético.
150
BELTRAN, Ari Possidonio. A Responsabilidade Civil do Empregador. n. 115. São Paulo:
Editora dos Tribunais, julho 2004. p. 47.
151
BRANDÃO, Cláudio. Acidente do Trabalho e Responsabilidade Civil do Empregador. São
Paulo: LTR. p. 153
152
GABURRI, Fernando. Responsabilidade Civil. Revista dos Tribunais. São Paulo: 2008. p. 83.
153
BRANDÃO, Cláudio. Acidente do Trabalho e Responsabilidade Civil do Empregador. São
Paulo: LTR. p. 153.
46
Sobre o dano moral, são os danos causados “na esfera da subjetividade, ou
no plano valorativo da pessoa na sociedade, alçando os aspectos mais íntimos da
personalidade humana (‘o da intimidade e da consideração pessoal’)”154, diz Ari
Possidonio Beltran. Já Cláudio Brandão associa dano moral ao estado de saúde do
empregado e demonstrando os reflexos dos danos sofridos:
A partir da compreensão de que a saúde está relacionada ao
equilíbrio do homem com o ambiente e vinculada à sua integridade
psicofísica, fácil é concluir pela possibilidade de existência de danos
morais em virtude do acidente de trabalho. Isso porque, diante da
lesão sofrida, o empregado tem atingido o seu patrimônio pessoal,
cujos limites ultrapassam os aspectos físicos e psíquicos, produzindo
reflexos nas esferas afetiva, familiar, intelectual, ética e até mesmo
social, principalmente no período de convalescença é prolongado ou
155
dele resultam seqüelas de natureza permanente.
Nota-se que o dano moral, aduz-se que atinge vários elementos de natureza
complexa, como: sua existência, denominação, ônus da prova, caracterização,
indenização devida e nos critérios para cálculo.156
No que se refere ao valor da indenização, não se estabeleceu um parâmetro
objetivo apenas o caminho para arbitramento, de modo que deu ao Juiz a
possibilidade de fixar de plena vontade o justo valor da reparação, de acordo com as
especificidades do caso concreto157.
É importante salientar que os critérios adotados para os cálculos dos danos
morais, não foi o mesmo para os danos materiais. Sobre tais critérios, Sebastião
Geraldo de Oliveira destaca:
O cálculo dos danos morais, no entanto, não obedece ao mesmo
critério dos danos materiais. Em vez do pagamento mensal na forma
de pensionamento, os danos morais normalmente são fixados para
pagamento imediato, em parcela única, como forma rápida de
amenizar o sofrimento e propiciar melhoria de vida para vítima,
158
considerando suas condições pessoais .
154
BELTRAN, Ari Possidonio. A Responsabilidade Civil do Empregador. Revista de Direito do
Trabalho. Revista dos Tribunais. Junho e Julho de 2004. n. 115. p. 47
155
BRANDÃO, Cláudio. Op. Cit. p. 157.
156
BRANDÃO, Cláudio. Op. Cit. p. 157
157
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador. 2 ed. 1998. p.
228.
158
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador. 2 ed. 1998. p.
229.
47
Apesar de critérios diversificados para a base de cálculo, restou pacificado na
Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça, que “são cumuláveis as indenizações
por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”, que surgiu a partir da “total
relevância entre dano moral e acidentes do trabalho e doenças ocupacionais”.159
Ainda que se considere as dificuldades em se estabelecer critérios para a
base de cálculo do dano moral, as seqüelas deixadas não são visíveis como nos
casos de dano estético, cuja lesão sofrida pelo indivíduo deixa seqüelas visíveis em
seu corpo, modificando sua aparência para pior, podendo até prejudicar seu
desempenho no trabalho e no relacionamento familiar.160
Podendo,
em
muitos
casos, a lesão física, como a perda de um membro, levar a outras doenças.
Diz Cláudio Brandão:
A perda de um membro inferior, por exemplo, pode torná-lo alvo de
discriminação social, além de dificuldades naturais do processo de
adaptação à nova realidade de vida, cujas conseqüências podem
causar sentimentos de inferioridade que terão campo fértil no mais
íntimo do seu ser para o desenvolvimento de outras enfermidades,
161
capazes até mesmo de chegar a doenças graves ou ao suicídio .
Devido a tais situações constrangedoras, humilhações, tristezas e desgostos
que a vítima poderá passar, o dano estético leva a um dano moral e se houver
prejuízos econômicos também acarretarão em dano material.162
No entanto, para a reparação do dano estético é necessário que o acidentado
preencha dois requisitos: o da permanência e da irreparabilidade do dano, ou seja, a
pessoa lesionada não pode voltar a sua aparência anterior, e mesmo com o uso de
um olho de vidro ou perna mecânica não põe fim ao direito à percepção de
indenização163.
159
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Op. Cit. 1998. p. 227.
BRANDÃO, Cláudio. Acidente do Trabalho e Responsabilidade Civil do Empregador. São
Paulo. LTR. p. 162.
161
BRANDÃO, Cláudio. Op. Cit. p. 165
162
LOPEZ, Teresa Ancona. O Dano Estético Responsabilidade Civil. São Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais. p. 44-45.
163
RSTON, Sérgio Martins. Dano Estético. São Paulo. Rev. do Instituto dos advogados. RT. V. 9, n.
5. p. 95-103,
160
48
Porém, por não ser um dano patrimonial, o cálculo enseja uma série de
dificuldades relacionadas ao quanto que se considera devido com o montante da
indenização164.
Diante do exposto, nota-se que, independentemente do dano ser patrimonial
ou extrapatrimonial, o causador do dano deverá indenizar a vítima, salientando que
esses danos relacionam-se com a possibilidade de atingir a capacidade laborativa
da vítima.165
2.4.2 Danos Emergentes
O dano material pode atingir tanto o patrimônio presente da vítima, como
também, o futuro, podendo ocasionar sua diminuição, impedindo com isso o seu
crescimento166. Por tal motivo, subdivide-se em danos emergentes e lucros
cessantes.
O dano emergente está mencionado no art. 402 do Código Civil de 2002
quando afirma que as perdas e danos compreendem ao ofendido em tudo aquilo em
que consequentemente perdeu. Cavalieri Filho reafirma ao dizer que “[...] caracteriza
o dano emergente como sendo aquilo a vítima efetivamente perdeu”.167
Para Fernando Gaburri o dano emergente “consiste no prejuízo causado já
existentes na disponibilidade patrimonial do lesado, na ocasião do evento
danoso”.168 Complementa ainda, dizendo ser um resultado instantâneo decorrente
de um ato danoso feito pelo ofensor, que ocasiona diminuição no patrimônio da
vítima.169
É o dano que possui o prejuízo mais visível, pois representa os gastos
necessários e concretos cujos valores são certificados nos próprios documentos
como as despesas hospitalares, honorários médicos, medicamentos etc.170
Para facilitar a compreensão, segue o exemplo de Cavalieri Filho:
164
LOPEZ, Teresa Ancona. O Dano Estético Responsabilidade Civil. São Paulo: Revista dos
Tribunais. p. 98-99
165
MATOS, Enéias de Oliveira. Dano Moral e Dano Estético. Rio de Janeiro. Renovar, 2008, p.7072
166
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Programa de Responsabilidade Civil. 6 ed. São
Paulo: Malheiros, 2007. p. 97.
167
CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. Cit. p. 72
168
GABURRI, Fernando. Responsabilidade Civil. Revista dos Tribunais. São Paulo: 2008. p. 83.
169
CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. Cit. p. 97
170
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença
ocupacional. LTR. 2007. p. 201.
49
Assim valendo-se de um exemplo singelo, num acidente de veículo
com perda total, o dano emergente será o integral valor do veículo,
Mas tratando-se de perda parcial, o dano emergente será o valor do
conserto, e assim por diante. Dano emergente é tudo aquilo que se
perdeu [...].171
Destarte que, pelo fato de dano emergente tratar-se de tudo aquilo que se
perdeu, a indenização haverá de ser suficiente para restituir tudo por inteiro.
2.4.3 Lucros Cessantes
O lucro cessante também está mencionado no art.402 do Código Civil de
2002, no dizer que as perdas e danos abrangem ao credor em tudo aquilo que
razoavelmente deixou de lucrar.
Para Fernando Gaburri, “os lucros cessantes traduzem-se em reflexo futuro
do ato danoso sobre o patrimônio da vítima, consistindo em perda do ganho
esperado, na frustração da expectativa de lucro, na potencial diminuição de seu
patrimônio”172.
Exemplifica Cavalieri Filho:
[...] Pode decorrer não só da paralisação da atividade lucrativa ou
produtiva da vítima, como, por exemplo, a cessação dos rendimentos
que alguém já vinha obtendo da sua profissão, como, também, da
frustração daquilo que era razoavelmente esperado.173
Portanto, os lucros cessantes englobam os danos relativos a direitos ainda
não pertencentes ao ofendido, em outras palavras, referem-se a direitos que estão
na expectativa de virem a pertencer ao mesmo na data do dano174.
2.4.4 Indenizações no caso de incapacidade temporária para o trabalho
171
CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. Cit. p. 96
GABURRI, Fernando. Responsabilidade Civil. Revista dos Tribunais. 2008. p. 83
173
CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. Cit. p. 83
174
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Programa de Responsabilidade Civil. 6 ed. São
Paulo: Malheiros, 2007.p. 83
172
50
Os acidentes de trabalho e as doenças ocupacionais podem ocasionar no
trabalhador danos passíveis de reparação, pois gera apenas no trabalhador a
incapacidade temporária.175
Esta incapacidade temporária ocorre quando o acidentado após a alta médica
retorna ao trabalho sem qualquer sequela, perda ou redução da capacidade
laboral176.
Estabelece o art. 949, do Código Civil de 2002, que havendo lesão ou
qualquer outro dano à saúde, ficará o ofensor responsabilizado a indenizar o
ofendido por todas as despesas do tratamento e dos lucros cessantes até a cura,
além de algum outro prejuízo que o ofendido possa ter sofrido.
Para reparar os lucros cessantes, o valor a ser utilizado para fins de cálculo,
será o equivalente à remuneração do acidentado a partir do 16° dia de afastamento,
já que é obrigação do empregador pagar normalmente o salário apenas nos
primeiros 15 dias, conforme estabelece a Lei 8.213/91.
Ressalta Carlos Roberto Gonçalves:
Na hipótese de terem sido causadas lesões corporais transitórias,
que não deixam marcas, serão pagas pelo agente causador do dano
as despesas do tratamento. Incluem-se nelas as despesas
hospitalares, médicas, etc. Se exageradas, incluindo tratamento no
estrangeiro, o juiz pode glosá-las. Também devem ser pagos os
lucros cessantes, isto é, aquilo que a vítima deixou de ganhar em
177
virtude do acidente. São os dias de trabalho perdidos .
Entretanto, não deve ser deduzido no cálculo dos lucros cessantes, o valor
que a vítima recebe a partir do 16° dia do afastamento do auxílio-doença acidentário
da Previdência Social178. E ainda, pode ser cabível quando presentes os
pressupostos da responsabilidade civil, a reparação por danos morais.
Afirma Carlos Roberto Gonçalves:
Se a lesão resultou de uma agressão física, por exemplo, que
provocou uma situação vexatória para a vítima, é possível, conforme
as circunstâncias, pleitear-se a reparação do dano moral causado
pela injusta e injuriosa agressão, que será arbitrada judicialmente,
179
em cada caso .
175
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional.
LTR. 2007. p. 312.
176
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Op. Cit. 2007. p. 312.
177
GONÇALVES, Carlos Roberto. Comentários ao Código Civil. v. 11, 2003,p. 538
178
GONÇALVES, Carlos Roberto. Comentários ao Código Civil. v. 11, 2003,p. 538
179
GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. Cit. 2003, p. 539
51
Havendo alguma alteração morfológica no acidentado como uma cicatriz, um
corte na orelha, ou outra, isto é, alterações que não causam comprometimento da
capacidade do exercício profissional. Neste caso, também poderá ser cabível o
deferimento para a reparação por dano estético.180
2.4.5 Indenizações no caso de redução da capacidade laboral
Acontece a incapacidade parcial permanente quando, num momento posterior
à convalescência, concretizadas as lesões, chega-se à conclusão através de laudo
pericial que o trabalhador sofreu perdas parciais definitivas da capacidade para o
trabalho. Podendo esta ser reabilitada para a mesma função ou readaptada para
outra função compatível, porém com mínimo de rendimento e um elevado esforço181.
O perito será o responsável na avaliação da capacidade laboral do
empregado. Já o juiz, para fins de cálculo e para bem fundamentar sua decisão
deverá investigar quais os critérios foram utilizados pelo médico-perito para
determinar o percentual da incapacidade, pois o mesmo poderá optar pelas
conclusões do assistente técnico indicado pela parte ou pelo acolhimento das
impugnações182.
Mesmo não havendo no âmbito da responsabilidade civil, parâmetros oficiais
para indicar as perdas parciais da capacidade laborativa, é no campo da Previdência
Social que esta matéria encontra regulamentação detalhada183.
Regra esta mencionada no art.86, da Lei 8.213, de 1991 que afirma que
quando o infortúnio causa lesões que causem redução da capacidade para o
trabalho que habitualmente a vítima exercia, será cabível o pagamento do benefício
intitulado auxílio acidente. No mesmo artigo, mas no §1°, há previsão que este valor
equivalha a 50% do salário de benefício do trabalhador184.
180
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença
ocupacional. 3 ed. São Paulo: LTR, 2007. p. 314
181
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Op. Cit. 2007. p. 301.
182
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Op. Cit. 2007. p. 301
183
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional.
LTR, 2007. p. 301.
184
BRASIL. Lei 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência
Social e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8213cons.htm> Acesso em: 22 maio 2010.
52
Destaca-se a importância do perito oficial ao em avaliar de forma qualitativa e
quantitativamente os danos físicos e psíquicos, elementos essenciais para o
arbitramento indenização.185
Já que “a diminuição da capacidade laborativa repercutirá, pouco a pouco, na
estagnação profissional, na perda de oportunidade, na ausência de promoções e na
indiferença do mercado em relação à vítima”186.
Salienta Sebastião Geraldo de Oliveira:
Não basta medir a lesão isoladamente fora do contexto dos atributos
da pessoa lesada. É necessário visualizar o acidentado, agora
portador de deficiência irreversível, na busca de emprego, em um
mercado de trabalho cada vez mais competitivo, onde até os ditos
“normais” estão enfrentando dificuldades para obter uma
colocação.187
Assim, a indenização incluirá todas as despesas de tratamento e lucros
cessantes até que este esteja apto a retornar ao emprego, mesmo estando as
limitações parciais sofridas. Após a alta médica, o pagamento dos lucros cessantes
terá titulação de pensão vitalícia, só que com a redução fixada em razão da parcial
incapacidade laboral188.
Ressalta Carlos Roberto Gonçalves:
O pagamento dos lucros cessantes deve ser feito de modo integral
até a obtenção da alta médica, ou seja, até que a vítima esteja em
condições de retornar ao trabalho normal. Daí por diante,
corresponderá a uma porcentagem do salário que deveria receber
normalmente, proporcional à redução de sua capacidade
laborativa189.
Por esse benefício ter natureza jurídica de indenização, o trabalhador
readaptado não poderá servir de paradigma190.
Estando presentes os pressupostos da responsabilidade civil dentro da
decisão que acatou a ocorrência de invalidez permanente parcial, também “caberá o
deferimento para a reparação dos danos matérias, morais e estéticos”.191
185
BRANDIMILLER, Primo. A perícia judicial em acidentes e doenças do trabalho. p.196-200 apud
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Op. Cit. 2007. p. 303
186
TEPEDINO, Gustavo; BARBOSA, Heloísa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil
interpretado conforme a Constituição da República, v. II, 2006, p. 877
187
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Op. Cit. 2007. p. 304.
188
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Op. Cit.2007. p. 305.
189
GONSALVES, Carlos Roberto. Comentários ao Código Civil. v. 11, 2003. p. 544
190
PROSCURCIN, Pedro. Compêndio de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 2007. p. 293
53
2.4.6 Indenizações no caso de invalidez permanente para o trabalho
Nos casos de invalidez permanente, o art. 42, da Lei 8.213/91, menciona que
caberá ao acidentado após comprovação médico-pericial de sua incapacidade
laboral e de sua impossibilidade de reabilitação, o benefício da aposentadoria por
invalidez.192
Para a responsabilidade civil, basta o acidentado comprovar a incapacidade
da atividade laborativa antes do acidente, é o que dispõe o art.950 do Código Civil
de 2002.193
Sucede-se que existem casos em que a incapacidade é tão evidente que
dispensa questionamentos, tais como: um motorista ou um cirurgião que perdeu a
visão, um jogador de futebol que perdeu a perna, etc. Entretanto, existem casos que
causam dúvidas, sobretudo quanto às alegações da vítima referentes à
impossibilidade de readaptação para outra função194.
Ressalta Silvio Rodrigues:
O Juiz deverá agir com ponderação ao fixar a indenização em casos
tais, admitindo por vezes haver apenas redução na capacidade
laborativa, com o fito não só de impossibilitar um enriquecimento
indevido quando a vítima possa voltar a trabalhar em outro mister,
195
como também o de desencorajar um injustificado ócio .
Está evidente que os critérios para análise da incapacidade não se restringem
apenas às lesões sofridas. Necessário que se leve em consideração as
especificidades do caso da vítima, tais como: idade, situação do mercado de
trabalho, segurança e risco para a prestação de serviço, etc, porque não se pode
impor ao acidentado no processo de readaptação, a busca obrigatória de profissão
diversa 196.
191
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional.
4 ed. São Paulo: LTR, 2007. p. 305.
192
BRASIL. Lei 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência
Social e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8213cons.htm> Acesso em: 22 maio 2010.
193
BRASIL. Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm> Acesso em: 22 maio 2010
194
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Op. Cit. 2007. p. 293.
195
RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. São Paulo: Saraiva. V. 4. 2002. p. 234
196
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional.
4 ed. São Paulo: LTR, 2007. p. 293-294.
54
Corrobora Hertz Costa:
Para a avaliação da incapacidade laborativa não deve o Perito ou o
julgador fundamentar-se simplesmente em cálculos baseados em
tabelas, nacionais, ou internacionais, senão que deve, à luz das
repercussões das seqüelas incapacitantes, considerar a realidade
econômica, social e familiar, que são efeitos determinantes das
incapacidades197.
Após o acidente de trabalho, começa a fase do tratamento médico que findará
com a consolidação das lesões. Neste período, caberá ao lesado a indenização de
todas as despesas necessárias para o tratamento, além dos lucros cessantes,
representados pelo valor da remuneração mensal recebidos pela vítima.198
Se mesmo após a convalescença, ou seja, após o fim da consolidação das
lesões, o acidentado continuar incapaz para o trabalho, o valor que era pago
mensalmente pelo empregador como reparação dos lucros cessantes, passa a ser
pago de forma vitalícia199.
É o que confirma o art.950, do Código Civil de 2002 que prevê expressamente
o pagamento dos lucros cessantes até o fim da convalescença e do pensionamento
a partir de então. 200
A pensão será paga enquanto a vítima viver, no caso de morte, o termo final
será a provável sobrevida que o acidentando teria. Esta duração vitalícia é
justificada pelo fato de que se não tivesse sofrido o acidente, o acidentado
continuaria trabalhando e, consequentemente, obtendo os mesmos rendimentos,
mesmo depois de aposentado pela Previdência Social.201
Se a vítima tiver filhos menores não emancipados ou algum for estudante de
até 25 anos, a dependência é presumida, acima dos 25 anos do filho é necessária a
comprovação do prejuízo. Ao cônjuge ou companheiro, a pensão é devida
independente da condição econômica.202
197
COSTA, Hertz J. Acidentes do trabalho na atualidade. 2003. p. 143 apud OLIVEIRA, Sebastião
Geraldo. Op. Cit. 2007. p. 294.
198
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Op. Cit. 2007. p. 297.
199
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Op. Cit. 2007. p. 299.
200
BRASIL. Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm> Acesso em: 22 maio 2010
201
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional.
São Paulo: LTR, 2007. p. 293
202
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Op. Cit. 2007. p.239-244.
55
CAPÍTULO 3: DO MARKETING AO TELEMARKETING
A AMA (American Marketing Association) conceituava marketing como “o
desempenho das atividades de negócios que dirigem o fluxo de bens e serviços do
produtor ao consumidor ou utilizador”.203
Com a evolução do mundo dos negócios, nasceu a necessidade de
conceituar marketing explicando sua natureza.204 Destaca-se, para tanto, a definição
de Alexandre Luzzi Las Casas:
A área do conhecimento que engloba todas as atividades
concernentes às relações de troca, orientadas para a satisfação dos
desejos e necessidades dos consumidores, visando alcançar
determinados objetivos da organização ou indivíduo e considerando
sempre o meio ambiente de atuação e o impacto que estas relações
205
causam no bem-estar da sociedade .
Ressalta-se neste conceito o aspecto de orientação para os consumidores, já
que um dos grandes desafios dos administradores de marketing é o de entender o
consumidor, no sentido de conhecer as suas expectativas, antes, durante e após a
compra, identificando as suas necessidades, desejos, satisfações e insatisfações
vindas da venda dos produtos ou dos serviços vendidos206.
Já Philip Kotler aduz que “marketing é um processo social e gerencial pelo
qual indivíduos e grupos obtêm o que necessitam e desejam através da criação,
oferta e troca de produtos de valor com outros”207. É uma definição mais ampla, na
qual se baseiam os “conceitos centrais de necessidades, desejos, demandas;
produtos, valor, custo e satisfação, troca e transações, relacionamentos e redes;
mercados; e empresas e consumidores potenciais208”.
203
COBRA, Marcos. Marketing básico. 4 ed. São Paulo: Atlas, 1997. p. 23
COBRA, Marcos. Op. Cit. 1997. p. 23.
205
LAS CASAS, Alexandre Luzzi. Marketing de serviços. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 13.
206
LAS CASAS, Alexandre Luzzi. Op. Cit. 2000, p. 13.
207
KOTLER, Philip. Administração de Marketing: Análise, Planejamento, Implementação e Controle.
5 ed. São Paulo: Atlas, 1998, p. 27.
208
KOTLER, Philip. Op. Cit. 1998, p. 27.
204
56
Portanto, marketing, pode ser definido de forma mais resumida, como o
trabalho feito com os mercados, com o intuito de realizar trocas potenciais e assim,
satisfazer as necessidades e desejos humanos209.
3.1 MARKETING DIRETO
Marketing direto é qualquer atividade promocional que envolva um
relacionamento direto entre o empresário e o cliente210.
Por ser um marketing que utiliza um sistema interativo de comunicação ou
de propaganda, na qual visa a transação de uma resposta mensurável com o cliente
em qualquer localização, por tais caracterisiticas diferencia-se do indireto ou
societal, em que as empresas por meio de proganda buscam primeiramente
melhorar sua imagem perante o público, porém sem deixar de focar no lucro211
A forma mais antiga de marketing direto é a visita do vendedor na casa do
cliente, atualmente, fatores como: a desintegração do mercado de massa, o stress
causado pelo transito, a falta de tempo, a fila nos caixas e, por fim, o aumento
quanto ao uso dos microcomputadores, tem proporcionado um crescimento ainda no
marketing direto.212
Philip Kotler comenta sobre os benefícios dos consumidores:
Marketing direto beneficia os consumidores de várias maneiras.
Estes relatam que a compra na residência é agradável, conveniente,
desembaraçada, economiza tempo e oferece maior seleção de bens.
Podem fazer compra comparativa folheando catálogos on-line.
Podem fazer encomendas para si ou para outras pessoas [...].213
Neste tipo de marketing, existem duas formas de atividades utilizadas: a mala
direta, que é a propaganda enviada pelo correio, utilizando panfletos, revistas, etc.,
para um tipo específico de consumidores; e o telemarketing214.
209
KOTLER, Philip. Administração de marketing: análise, planejamento, implementação e controle.
5 ed. São Paulo: Atlas 1998, p. 31.
210
BIRD, Drayton. Bom senso em marketing direto. 2 ed. São Paulo: Makron Books, 2000, p. 16
211
KOTLER, Philip. Op. Cit. 1998, p. 43 - 624
212
KOTLER, Philip. Op. Cit. 1998, p. 624.
213
KOTLER, Philip. Op. Cit. 1998, p. 626.
214
LAS CASAS, Alexandre Luzzi. Marketing de serviços. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 151.
57
A utilização do telemarketing tem sido a forma preferida por um grande
número de empresas, devido à redução dos custos de locomoção ou a facilidade de
ampliar o número de clientes.215
Além disso, a utilização do Telemarketing possui vantagens sobre a mala
direta como “o acesso ao mercado de massa, custo por retorno e por conversão,
acesso a mercados especiais, sinergismo com outras mídias, pré-venda, venda e
pós venda, e contato pessoal com os clientes”216.
3.2 A HISTÓRIA DO TELEMARKETING
O início do desenvolvimento do telemarketing começa em Berlim, na
Alemanha, mais precisamente quatro anos após a criação do telefone de Alexander
Graham Bell, onde já havia registro que um pasteleiro da cidade que oferecia seus
pastéis por telefone a uma clientela já cadastrada.217
Apenas em meados dos anos 50, do século passado, ainda sem a expressão
Telemarketing para designar tal atividade, foi que algumas revistas e jornais,
principalmente dos Estados Unidos, começaram a publicar anúncios destacando o
telefone como instrumento de comunicação de resposta para compra de produtos e
serviços218.
Só a partir dos anos 80 é que o termo telemarketing passou a ser utilizado. A
partir de então, o termo tem dado significado para as operações que utilizam as
telecomunicações e a informática para vender produtos, serviços, etc.219. Além
disso, tem como objetivo “utilizar a tecnologia da telecomunicação como parte do
marketing bem organizado e administrado”.220
Foi apenas a partir da década de 90, com a evolução das telecomunicações,
desenvolvimento da informática, privatização das empresas, ampliação do número
de telefones, e criação do Código de Defesa do Consumidor que se passou a
215
LAS CASAS, Alexandre Luzzi. Op. Cit. 2000, p. 151.
DANTAS, Edmundo Brandão. Telemarketing – A chamada para o futuro. 4. ed. São Paulo:
Atlas, 2000, p. 51-53.
217
DANTAS, Edmundo Brandão. Op. Cit.p. 65
218
DANTAS, Edmundo Brandão. Op. Cit. 2000, p. 65
219
DANTAS, Edmundo Brandão. Op. Cit. 2000, p. 66
220
ROBERTS, Ferreira Maria Sonia. O Trabalho dos operadores de telemarketing, a orientação
jurisprudencial 273 e a necessidade de sua revisão. n. 22. São Paulo: Revista TRT 12ª Região, 2°
semestre de 2005, p. 150.
216
58
proteger também os negócios estabelecidos por telefone, pela explosão do
Telemarketing no mundo221.
No Brasil, o Telemarketing ficou, a princípio, restrito às grandes empresas que
possuíam o conhecimento dos recursos técnicos da área de informática e das
telecomunicações222.
Entretanto, devido à concorrência global, o telemarketing tem sido visto como
uma importante forma de marketing, sendo utilizado por empresas dos mais
variados setores da economia brasileira e mundial.223
3.3 MODALIDADES DE TELEMARKETING
Para os livros de administração de marketing o conceito de Telemarketing é
“a utilização planejada de recursos de telecomunicação e informática como forma de
se obter lucro direto ou indireto, através da satisfação do mercado consumidor de
qualquer bem ou serviço”224. Já para a legislação, especialmente o Anexo II da NR17, 1.1.2:
Entende-se como trabalho de teleatendimento/telemarketing aquele
cuja comunicação com interlocutores clientes e usuários é realizada
à distância por intermédio da voz e/ou mensagens eletrônicas, com a
utilização simultânea de equipamentos de audição/escuta e fala
telefônica e sistemas informatizados ou manuais de processamento
225
de dados .
O disposto no anexo II da NR-17 será aplicado apenas:
[...] a todas as empresas que mantém serviço de teleatendimento/
telemarketing nas modalidades ativo ou receptivo em centrais de
atendimento telefônico e/ou centrais de relacionamento com clientes
(call centers), para prestação de serviços, informações e
comercialização de produtos226.
221
ROBERTS, Ferreira Maria Sonia. Op. Cit. 2005, p. 155.
DANTAS, Edmundo Brandão. Telemarketing – A chamada para o futuro. 4. ed. São Paulo:
Atlas, 2000, p. 68
223
DANTAS, Edmundo Brandão. Op. Cit. 2000, p. 66-68.
224
DANTAS, Edmundo Brandão. Op. Cit. 2000, p. 69
225
BRASIL. Norma Regulamentadora 17, anexo II do Ministério do Trabalho e Emprego. Dispõe
sobre o trabalho em teleatendimento/telemarketing. Disponível em:
<http://www.mte.gov.br/legislacao/normas_regulamentadoras/nr_17_anexo2.pdf> Acesso em 22
maio 2010.
226
BRASIL. Norma Regulamentadora 17. Op. Cit.
222
59
Entende-se como call center para fins dessa norma:
o ambiente de trabalho no qual a principal atividade é conduzida via
telefone e/ou rádio com utilização simultânea de terminais de
227
computador .
Subdivide-se em três modalidades: ativo, receptivo e misto. A primeira
modalidade utiliza o “telefone como meio de comunicação e venda “de dentro para
fora” da empresa”228. Essa forma é geralmente encontrada nas centrais de vendas e
nas centrais responsáveis por pesquisa de mercado229.
No receptivo, o cliente procura o vendedor, como é o caso dos Serviços de
Atendimento ao Cliente (SAC).230 Em termos mais técnicos o “Telemarketing
receptivo pode ser chamado de telemarketing passivo. Utiliza o telefone como meio
de receber respostas do consumidor a uma comunicação feita a qualquer mídia. É
um marketing “de fora para dentro” da empresa”231.
Sobre essas duas modalidades, ressalta Edmundo Brandão Dantas:
Em ambos os casos, a utilização de telemarketing configura-se como
fator de economia de tempo, dinheiro e facilidade na concretização
das vendas, uma vez que não exige o deslocamento físico do
vendedor, apenas uma boa argumentação deste para realizar uma
venda232.
E por fim, a modalidade mista, que como o próprio nome diz, é uma mistura
das modalidades anteriores, já que o operador é responsável pelas ligações
recebidas e realizadas.233
227
BRASIL. Norma Regulamentadora 17, anexo II do Ministério do Trabalho e Emprego. Dispõe
sobre o trabalho em teleatendimento/telemarketing. Disponível em:
http://www.mte.gov.br/legislacao/normas_regulamentadoras/nr_17_anexo2. pdf Acesso em 22 maio
2010.
228
MOREIRA, Júlio César Tavares, PASQUALE, Perrotti Pietrangelo, DUBNER, Alan Gilbert.
Dicionário de Termos de Marketing. 2 ed. São Paulo: Atlas, 1997. p. 318.
229
ROBERTS, Ferreira Maria Sonia. O Trabalho dos operadores de telemarketing, a orientação
jurisprudencial 273 e a necessidade de sua revisão. n. 22. São Paulo: Revista TRT 12ª Região, 2°
semestre de 2005, p. 150-151.
230
ROBERTS, Ferreira Maria Sonia. Op. Cit.2005, p. 151.
231
MOREIRA, Júlio César Tavares, PASQUALE, Perrotti Pietrangelo, DUBNER, Alan Gilbert. Op. Cit.
1997. p. 318.
232
DANTAS, Edmundo Brandão. Telemarketing – A chamada para o futuro. 4. ed. São Paulo:
Atlas, 2000, p. 70.
233
ROBERTS, Ferreira Maria Sonia. Op. Cit. 2005, p. 151.
60
3.4 FORMAS DE REMUNERAÇÃO NO TELEMARKETING
Conforme já visto no capítulo 1 deste trabalho, o sistema legal brasileiro
distingue salário de remuneração. A primeira é quantia paga diretamente pelo
empregador ao empregado em virtude da contraprestação de serviços e a segunda
seria soma da quantia paga pelo empregador com as prestações recebidas de
terceiros.234
O operador de telemarketing que exerce a função de vender receberá além
do salário as comissões, porque de “acordo com a CLT no §1° do art.457, a
comissão integra o salário”235. A comissão, nada mais é que “o percentual do valor
da transação que se consumou graças aos esforços do empregado”236
Cabe ressaltar as diferenças apontadas por Sérgio Pinto Marins entre
comissão e percentagem:
Não se confunde comissão com percentagem, pois, caso contrário, o
legislador ordinário não as utilizaria em separado (§2° do art.142, §1°
do art.457 e art.466 da CLT). Comissão é gênero. Percentagem é
espécie de comissão. As comissões se referem a um valor
determinado, como §10,00 por unidade vendida, e as percentagens,
como o próprio nome indica, seriam um porcentual sobre as vendas
(exemplo: 5% sobre as vendas), não tendo um valor determinado em
numerário.237
Se o empregado sem salário fixo receber apenas comissões, caberá ao
empregador assegurar ao empregado o pagamento de um salário mínimo no mês
em que as comissões não atingirem essa importância. Desse modo, se a soma das
comissões de um determinado mês, forem de valor inferior ao do salário mínimo,
deverá a empresa suplementar tal valor até atingir um salário mínimo238.
No telemarketing, o trabalhador que faz ou recebe chamadas como parte
integrante
de
uma
operação
de
telemarketing,
é
televendedor represesentante ou operador de telemarketing
234
chamado
239
teleoperador,
.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 211.
MARTINS, Sérgio Pinto. Op. Cit. 2009. p. 249
236
SAAD, Gabriel Eduardo. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, p. 192.
237
MARTINS, Sérgio Pinto. Op. Cit. 2009. p. 249.
238
MARTINS, Sérgio Pinto. Op. Cit. 2009. p. 250
239
MOREIRA, Júlio César Tavares, PASQUALE, Perrotti Pietrangelo, DUBNER, Alan Gilbert.
Dicionário de Termos de Marketing. 2 ed. São Paulo: Atlas, 1997. p. 318
235
61
Caso o operador de telemarketing não exerça a função de vender, receberá o
salário mais as comissões. Vale frisar que o salário é uma retribuição em dinheiro ou
in natura paga pelo empregador ao empregado, em virtude do trabalho prestado.
Entendendo-se como salário in natura: a alimentação, habitação, transporte, etc.240.
Assim menciona Eduardo Gabriel Saad:
Nos termos do art.458 da CLT, os valores atribuídos às prestações
em natura devem ser justos e razoáveis, não excedendo, em cada
caso, os dois percentuais das parcelas componentes do salário
mínimo (v. arts. 81 e 82 da CLT). Todavia, em se tratando de
habitação e de alimentação fornecidas como salário-utilidade, não
devem exceder, respectivamente, a 25% e 20%, do salário
contratual.[...]241
Na atividade de Telemarketing ou qualquer outra forma de prestação de
serviços remunerada, a remuneração pode ser analisada sob o enfoque do modo de
aferição ou da natureza do pagamento242.
3.5 EQUIPARAÇÃO DE OPERADOR DE TELEMARKETING A TELEFONISTA
Tem-se discutido nos Tribunais quanto à equiparação do operador de
telemarketing a Telefonista na questão da redução da jornada de trabalho dos
operadores de telemarketing para 6 horas, que segundo a OJ 273 da SBDI-1, a
regra do art. 227 da CLT não se aplica aos operadores de telemarketing, com base
no argumento de que tais trabalhadores não operam mesa de transmissão, fazendo
uso apenas dos telefones comuns para atender e fazer as ligações exigidas no
exercício da função243.
A telefonia é “a arte de levar a palavra falada ou outros sons a grandes
distâncias (...) transmissão e reprodução do som a distância, por meio de fio, cabos
ou ondas eletromagnéticas tendo como receptor um telefone”244; e Telemarketing, “a
240
SAAD, Gabriel Eduardo. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 2003. p. 187-188
SAAD, Gabriel Eduardo. Op. Cit. p. 188
242
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2009. p217.
243
ROBERTS, Sonia Maria Pereira. O trabalho dos operadores de telemarketing. A orientação
jurisprudencial 273 e a necessidade de sua revisão. n. 22, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2°
semestre de 2005, p. 149.
244
HOUAISS, Antônio e VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Rio
de Janeiro: Objetiva, 2001, p. 2686.
241
62
utilização do telefone para vender diretamente para os consumidores”245. Conclui-se
que o telemarketing ampliou o conceito de telefonia, pois com o surgimento da
internet, juntou-se a transmissão de voz da telefonia com outros itens, como por
exemplo, imagem e a troca de mensagens simultâneas entre emissor e receptor246.
Nesse sentido destaca-se a seguinte parte da jurisprudência do TRT da 2ª
Região, Estado de São Paulo:
As funções de telefonista e de operadora de telemarketing guardam
manifesta semelhança, em seus aspectos mais desagradáveis, tais
como: (1) a obrigação de coordenar o exercício de atividades
simultâneas, com o desgaste físico e psicológico resultante; (2)
isolamento e alheamento ao ambiente de trabalho; (3)
comprometimento auditivo, doenças do tipo LER-DORT, etc. A
função de fazer/receber ligações, ler e digitar em computador e,
concomitantemente, prestar atendimento ao interlocutor, dar
informações, promover produtos, cumprir objetivos, fechar negócios,
e tudo o mais inerente à função do operador de telemarketing, é tão
ou mais desgastante do que apenas receber e transferir ligações. Se
a lei protege a atividade da telefonista, cabe ao intérprete, atento
ao impacto psico-fisiológico das novas tecnologias do trabalho,
estender igual proteção à operadora de telemarketing. As
salvaguardas legais são dirigidas ao empregado, não às
atividades da empresa. Reconhecida a similaridade entre o
modus operandi e as dificuldades encontradas nas funções dos
operadores de telefonia e de telemarketing, torna-se irrecusável
a incidência, por analogia, das normas de ordem pública que
velam pela higiene e proteção dos trabalhadores, sendo
irrelevantes as peculiaridades intrínsecas de cada um desses
misteres. O caráter penoso e insalubre da atividade dos operadores
de telemarketing vem sendo alvo de estudos interdisciplinares que
estão a merecer atenção dos juslaboristas, sendo unânimes os
pesquisadores em reconhecer as terríveis condições de trabalho da
categoria, não mitigadas pela evolução teconológica. O viés penoso
e insalutífero do trabalho das operadoras confinadas nos chamados
call centers, apresenta notória sinonímia com o labor das
telefonistas, porém com muito maior grau de opressividade, sendo
freqüente a ocorrência de doenças do tipo LER-DORT, distúrbios
auditivos, comprometimento das cordas vocais com o aparecimento
de nódulos, e problemas relativos à saúde mental, com sintomas
diversos, como por exemplo a "automatização do pensamento",
semelhante ao adoecimento identificado como "neurose das
telefonistas" (1956, Le Guillant). Notória pois, a semelhança entre as
funções das operadoras de telemarketing, àquelas atinentes aos
operadores de telefonia, telegrafia, radiotelegrafia de que trata a
Portaria do MTE nº 3.214/78, NR-15, Anexo 13 (item Operações
245
MOREIRA, Júlio César Tavares; PASQUALE, Perrotti Pietrangelo; DUBNER, Alan Gilbert.
Dicionário de Termos de Marketing. 2 ed. São Paulo: Atlas, 1997. p. 318.
246
ROBERTS, Sonia Maria Pereira. O trabalho dos operadores de telemarketing. A orientação
jurisprudencial 273 e a necessidade de sua revisão. n. 22, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2°
semestre de 2005, p. 158
63
Diversas - Telegrafia e Radiotelegrafia, manipulação em aparelhos
do tipo Morse e recepção de sinais em fones), nos seus aspectos
mais perversos, o que justifica a abrangência daquela atividade no
referido rol qualitativo do Anexo 13 da Portaria nº 3.214/78, com
direito ao adicional de insalubridade em grau médio, como
reconheceu o laudo pericial que por maioria ora se sufraga247.
Fica claro que não existe razão para dissociar telemarketing do conceito de
telefonia, neste caso, seria o mesmo que afirmar que o telemarketing não utiliza o
mecanismo da telefonia, contrariando qualquer análise fática ou técnica248.
3.6 A PERÍCIA PARA A AVALIAÇÃO DOS ADICIONAIS DE RISCO
É dever da perícia os exames de situações ou fatos relacionados a pessoas e
coisas, que devido à determinada situação, precisam de uma análise técnica de um
especialista249. O que a distingue de inspeção e consultoria são os fatos de que
geralmente a perícia surgir de uma lide ou de uma investigação prévia realizada pelo
Ministério do Trabalho para a resolução de alguma questão de responsabilidade
pelo acidente ou doença ocupacional, além de sua necessidade de possuir
requisição formal250.
A perícia ainda classifica-se em judicial, argüida perante a justiça e
estabelecida no art. 195, § 2°, da CLT e extrajudicial, na qual se atribuiu ao Poder
Executivo a competência para a realização de perícia, art. 195 da CLT, §1°.251
E ainda, o art. 3° da lei 5.584/70 diz que a perícia será designada por perito
indicado pelo juiz e o parágrafo único do referido artigo, afirma que será permitido às
partes indicar um assistente técnico, cuja, a função é de assessorar ou de servir de
simples consultores do perito252.
247
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho. 4ªRegião. Recurso Ordinário n° 0086200-73. 2008. 5. 04.
0331 da 1ª Vara do Trabalho de São Leopoldo, Porto Alegre, 10 de dezembro de 2008. Disponível
em: <http://gsa1. trt4. jus. br/search?q=cache:rXNJa8VYlnUJ:iframe. trt4. jus. br/nj4_jurisp/jurispnovo.
ExibirAcordaoRTF%3FpCodAndamento%3D32122288+inmeta%3ADATA_DOCUMENTO%3A200905-23.
.
2010-05-23+0086200-3.
2008.
5.
04.
0331++++&client=jurisp&site=jurisp&output=xml_no_dtd&proxystylesheet=jurisp&ie=UTF8&lr=lang_pt&access=p&oe=UTF-8> Acesso em 16 de abril de 2010.
248
ROBERTS, Sonia Maria Pereira. O trabalho dos operadores de telemarketing. A orientação
jurisprudencial 273 e a necessidade de sua revisão. n. 22, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2°
semestre de 2005, p. 158.
249
BRANDMILLER, Primo A. Perícia Judicial em Acidentes e Doenças do Trabalho. São Paulo:
Senac, 1996, p. 25.
250
BRANDMILLER, Primo A. Op. Cit. 1996, p. 28.
251
SALIBA MESSIAS, Tuffi; CORRÊA CHAVES ANGELI, Márcia. Insalubridade e Periculosidade
Aspectos Técnicos e Práticos. 4. ed. São Paulo. LTR, 1998, p. 21-22
252
SALIBA MESSIAS, Tuffi; CORRÊA CHAVES ANGELI, Márcia. Op. Cit. 1998, p. 23
64
Para Primo A. Brandimiller, nas demandas judiciais em que se pleiteia os
adicionais de insalubridade e periculosidade, serão apresentadas as seguintes
injunções para a perícia:
a) O direito do empregado ao adicional de risco independe de ter
sofrido danos pessoais, ou seja, de apresentar seqüelas de
acidentes ou de doenças do trabalho. Basta comprovar-se a
exposição ao risco. Cuida a perícia exclusivamente da caracterização
de uma situação de trabalho como condição insalubre ou perigosa. b)
A caracterização da condição insalubre ou perigosa restringe-se às
situações de trabalho definidas como tais pelas NRs 15 e 16,
respectivamente, não prevalecendo os conceitos genéricos: nem
todos os riscos de acidentes ou à saúde do empregado configuram o
253
direito à percepção do adicional de risco.
Para a avaliação referente ao adicional de insalubridade, o perito avaliará se a
concentração dos riscos de tolerância encontra-se acima dos limites definidos na
NR-15, nos anexos 1, 2, 3, 5, 8, 11 e 12 (método quantitativo); já pelo método
quantitativo a insalubridade será caracterizada pela simples avaliação pericial,
referente à exposição do empregado aos agentes estabelecidos nos anexos 6, 7, 9,
10, 13 e 14. Os agentes não definidos na NR-15 também caracterizarão a
insalubridade254.
O laudo poderá ser elaborado considerando como base o tempo diário de
exposição do agente, como também, na efetividade do EPI em neutralizar o
agente255.
Sobre os casos em que o agente insalubre não se encontra na NR-15, cita-se
o exemplo de Primo A. Brandemiller:
Considera-se, por exemplo, o trabalho em silos, onde são
armazenados cereais, ou moinhos, com exposição dos trabalhadores
a grande quantidade de poeira. A poeira de cereais, conforme
assinala a Enciclopédia de Higiene e Segurança Ocupacional, da
OIT, é responsável por reações irritativas e de tipo imuno-alérgico,
como rinofaringites, conjutivites, sinusites bronquites, asma
ocupacional e mesmo reações fibróticas pulmonares. A poeira dos
cereais armazenados contém também fungos que se desenvolvem
no processo de estocagem e que podem provocar alveolite (“pulmão
de fazendeiro”.256
253
BRANDMILLER, Primo A. Perícia judicial em acidentes e doenças do trabalho. São Paulo:
Senac, 1996, p. 126.
254
BRANDMILLER, Primo A. Op. Cit. 1996, p. 127-128.
255
BRANDMILLER, Primo A. Op. Cit. 1996, p. 128.
256
BRANDMILLER, Primo A. Perícia Judicial em Acidentes e Doenças do Trabalho. São Paulo:
Senac, 1996, p. 130
65
Defrontando a perícia com este tipo de situação, caberá ao perito caracterizar
e classificar o grau de insalubridade, com base nos fundamentos da literatura
especializada, caso isso não seja possível, ficará a cargo do perito fazer uma
analogia entre o nível de insalubridade analisada com os outros agentes
insalubres”257.
3.7 ESTUDO DOS JULGADOS DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª
REGIÃO SOBRE O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PARA OPERADORES DE
TELEMARKETING
Antes de adentrar nesse estudo jurisprudencial, cabe destacar OJ- 4 I da
SBD-I (1) do TST:
I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo
pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional,
sendo necessária a classificação da atividade na relação oficial
elaborada pelo Ministério do Trabalho.258
Esta Orientação Jurisprudencial é o principal argumento dos Ministros do
Tribunal Superior do Trabalho e dos Tribunais inferiores, na qual destaca-se o de
Santa Catarina, para não enquadrar a atividade de operador de Telemarketing como
insalubre. Conforme se observa na análise das jurisprudências abaixo:
Inicialmente, analisa-se o acórdão proferido pelo juiz relator Marcelo de Lima
Molarinho, cuja ementa transcreve-se:
Operador de Telemarketing. Adicional de Insalubridade. O trabalho
dos operadores de telemarketing é caracterizado como insalubre
com fundamento no Anexo 13 da NR-15, da Portaria 3.214/78 do
Ministério do Trabalho, razão pela qual tais profissionais fazem jus ao
259
respectivo adicional. Recurso da reclamada desprovido.
257
BRANDMILLER, Primo A. Op. Cit. 1996, p. 130.
BRASIL. Decreto – Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das leis do
trabalho. Disponível em: < http://www. planalto. gov. br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452. htm > Acesso em
22 maio. 2010
259
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. Recurso Ordinário 0014100-62. 2008. 5. 04.
0027 da 27ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. Porto Alegre, 10 de setembro de 2009.
Disponível:<http://gsa1.trt4.jus.br/search?q=cache:C7hsFTkja-8J:iframe.trt4.jus.
br/nj4_jurisp/jurispnovo.ExibirAcordaoRTF%3FpCodAndamento%3D32276806+inmeta%3ADATA_DO
CUMENTO%3A2009-05-23.2010-05-23+0014100258
66
Trata-se de Recurso Ordinário interposto pela TNL Contax S.A, que
pretendeu a reforma da sentença que dentre outros itens, conferiu o direito ao
adicional de insalubridade para Suzana do Nascimento Masui e outros.
Aduz a recorrente que, em nenhum o momento durante a prática laboral, a
recorrida desenvolveu atividades com recepção de sinais com fone, na qual se
refere o anexo 13 da NR-15, ou seja, manteve apenas contato com a voz humana,
que segundo a mesma, a Norma Regulamentadora não define como nociva apenas
a recepção de sinais, e ainda havia a possibilidade da recorrida de regulagem de
volume. Por fim, alegou a inexistência da atividade de operador de telemarketing na
relação das atividades insalubres do Ministério do Trabalho e Emprego.
Porém, conforme análise qualitativa elaborada por perito em laudo, concluiu o
Tribunal que a atividade exercida pela recorrida, encaixa-se como insalubre de grau
médio, conforme Anexo 13, da NR 15, da Portaria 3.214/78 – operação diversas –
telegrafia e radiotelegrafia, manipulação de aparelhos do tipo morse e recepção de
sinais em fone.
Ressalta-se o que afirmou o tribunal em conformidade com o laudo pericial
sobre a voz humana transmitida nos fones de ouvido:
[...] o telefone é um dispositivo de telecomunicação desenhado para
transmitir sons (sinais acústicos) por meio de sinais elétricos. É
definido como um aparelho eletroacústico que permite a
transformação, no ponto transmissor, de energia acústica (sinais
acústicos) em energia elétrica (sinais elétricos) e, no ponto receptor,
a transformação de energia elétrica em acústica, permitindo desta
forma a troca de informações entre dois assinantes. Em síntese, a
voz humana nada mais é do que um sinal acústico transformado em
sinal e elétrico e vice e versa. Além dos sinais de voz humana,
260
relaciona-se os sinais de ruído .
62.2008.5.04.0027++&client=jurisp&site=jurisp&output=xml_no_dtd&proxystylesheet=jurisp&ie=UTF8&lr=lang_pt&access=p&oe=UTF-8> Acesso em 24 de abril de 2010
260
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. Recurso Ordinário 0014100-62. 2008. 5. 04.
0027 da 27ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. Porto Alegre 10 de setembro de 2009. Disponível:
<http://gsa1.trt4.jus.br/search?q=cache:C7hsFTkja8J:iframe.trt4.jus.br/nj4_jurisp/jurispnovo.ExibirAcordaoRTF%3FpCodAndamento%3D32276806+inme
ta%3ADATA_DOCUMENTO%3A2009-05-23.2010-05-23+001410062.2008.5.04.0027++&client=jurisp&site=jurisp&output=xml_no_dtd&proxystylesheet=jurisp&ie=UTF8&lr=lang_pt&access=p&oe=UTF-8> Acesso em 24 abr. 2010.
67
Com base nesse argumento, foi negado provimento por unanimidade de votos
ao Recurso Ordinário oferecido pela TNL Contax para eximir-se do pagamento de
adicional de insalubridade.
Outro acórdão, porém este proferido pela 16ª Turma do TRT da 4ª Região,
publicado em 27 de janeiro de 2010:
Adicional de Insalubridade. Operadora de Telemarketing. A despeito
de não se tratar de serviço de telegrafia ou radiotelegrafia, o trabalho
de telefonista implica a percepção intermitente de sinais sonoros, de
chamadas telefônicas, cujo enquadramento deve ocorrer no item
“operações diversas- recepção de sinais em fones” insalubridade em
261
grau médio .
Refere-se a um Recurso Ordinário proveniente da Vara do Trabalho da cidade
Porto Alegre, sendo a recorrente Isla Sementes Ltda e o recorrida Luciane da Rosa
Saraiva, em que pugna a recorrente pela modificação da decisão que condenou a
empregadora ao pagamento de adicional de insalubridade para a reclamada, ora
recorrida, e ainda sobre a incidência do respectivo adicional.
A tese do recurso sobre o adicional de insalubridade baseia-se na
contrariedade à decião pericial no não enquadrou da atividade como insalubre.
Porém, segundo o relator, a atividade de operador de telemarketing é insalubre em
grau médio, conforme Anexo 13 (ruído excessivo) da NR-15 da Portaria n°3.214/78.
Nas palavras do relator:
Neste contexto, a despeito das considerações periciais acerca da
defasagem legislativa sobre o assunto, o enquadramento quanto ao
ruído excessivo oriundo da recepção de sinais por fones é aquele
consignado na sentença, pois em que pese não se tratar de serviço
de telegrafia ou radiotelegrafia, o trabalho de telefonista implica a
percepção intermitente de sinais sonoros de chamadas telefônicas,
cujo enquadramento deve ocorrer no item “operações diversasrecepção de sinais em fones”. Atenta-se que o agente insalubre está
presente na sistemática e continua recepção de sinais no ouvido
através de fones, expressamente considerada pela norma invocada.
A insalubridade decorre justamente da recepção de sinais sonorosinclusive a voz humana- por intermédio de fones de ouvido,
261
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. Recurso Ordinário 0113500-82. 2008. 5. 04.
0016 da 16ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. Porto Alegre 27 de janeiro de 2010. Disponível:
<http://gsa1. trt4. jus. br/search?q=cache:KeDQFlmmYWIJ:iframe. trt4. jus. br/nj4_jurisp/jurispnovo.
ExibirAcordaoRTF%3FpCodAndamento%3D33471187+inmeta%3ADATA_DOCUMENTO%3A200905-23.2010-05-23+011350082.2008.5.04.0016++&client=jurisp&site=jurisp&output=xml_no_dtd&proxystylesheet=jurisp&ie=UTF8&lr=lang_pt&access=p&oe=UTF-8>. Acesso em 24 de abril de 2010.
68
possibilitando o enquadramento da atividade no Anexo 13 da NR-15
da Portaria 3.214/78262.
E por tal motivo, foi mantida a sentença sobre o adicional de insalubridade,
porém, por foi dado parcial provimento ao recurso, no tocante à base de cálculo do
adicional de insalubridade.
Por fim, cabe a análise deste último julgado proferido na 7ª Vara do Trabalho
de Porto Alegre, em que a recorrente Uniagro Indústria e Comércio de Produtos
Alimentícios LTDA interpôs Recurso Ordinário contra sentença prolatada pelo Juiz
Gustavo Jaques, que concebeu o direito ao adicional de insalubridade e à jornada
reduzida de seis horas, em favor de Graziela Kollet Azevedo.
A respectiva sentença acolheu laudo pericial em que classificou a atividade de
Graziela Kollet em grau médio de insalubridade, em razão da recepção de sinais
sonoros através de Head Seat ou telefone fixo.Por fim, destaca-se o julgado de 04
de fevereiro de 2010, na qual em 1° grau, o juiz Gustavo Jacques concebeu o
adicional de insalubridade e reduziu a jornada de trabalho para seis horas. Porém,
Graziela Kollet Azevedo, não satisfeita, entrou com um Recurso Adesivo visando a
ampliação da condenação em horas extras, acrescido do pagamento de verba
honorária263.
A outra parte, Uniagro LTDA, então, interpôs Recurso Adesivo buscando a
exclusão do pagamento de adicional de insalubridade. Em contra-razoes recíprocas,
os autos subiram.
O Juiz de 1° grau que condenou a Uniagro ao pagamento do adicional de
insalubridade justificou sua sentença com base em laudo pericial, que classificou a
atividade laboral da autora como insalubre em grau, em razão da recepção de sinais
sonoros através de Head Set ou telefone, durante a jornada de trabalho.
262
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. Recurso Ordinário 0113500-82. 2008. 5. 04.
0016 da 16ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. Porto Alegre 27 de janeiro de 2010. Disponível em:
<http://gsa1. trt4. jus. br/search?q=cache:KeDQFlmmYWIJ:iframe. trt4. jus. br/nj4_jurisp/jurispnovo.
ExibirAcordaoRTF%3FpCodAndamento%3D33471187+inmeta%3ADATA_DOCUMENTO%3A200905-23. . 2010-05-23+0113500-82. 2008. 5. 04.
0016++&client=jurisp&site=jurisp&output=xml_no_dtd&proxystylesheet=jurisp&ie=UTF8&lr=lang_pt&access=p&oe=UTF-8. Acesso em 24 de abril de 2010.
263
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região Recurso Ordinário 01397005620085040007
da 7ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. Porto Alegre 04 de fevereiro de 2010. Disponível em:
<http://gsa1.trt4.jus.br/search?q=cache:ygiw0Px299kJ:iframe.trt4.jus.br/nj4_jurisp/jurispnovo.ExibirAc
ordaoRTF%3FpCodAndamento%3D33528225+inmeta%3ADATA_DOCUMENTO%3A2009-0523.2010-0523+graziela+kollet++&client=jurisp&site=jurisp&output=xml_no_dtd&proxystylesheet=jurisp&ie=UTF8&lr=lang_pt&access=p&oe=UTF-8>Acesso em 24 de abril de 2010.
69
Assim, impugnou a Uniagro argumentando que o uso do Head Set implica a
recepção de sinais de voz, o que segundo a mesma, não se equipara a recepção de
sinais sonoros, e entende ainda que, caso seja mantida a sentença, a condenação
deve se limitar aos meses trabalhados.
Assim examinou a relatora:
O laudo pericial explicita que a reclamante laborava sob condições
de insalubridade em grau médio, em razão da atividade desenvolvida
com utilização permanente de aparelhos do tipo Head Set e (ou)
telefone fixo, pelo enquadramento no Anexo 13 da NR15 da Portaria
3.214/78, por implicar recepção intermitente de sinais sonoros em
fones – chamadas telefônicas-, em análise de caráter qualitativo.
Elucida que a norma regulamentar ao referir “recepção de sinais de
fones” não restringe sua aplicação a atividade envolvendo recepção
de sinais sonoros através de códigos, mas também quaisquer outros
sinais sonoros264.
Sobre as horas extras, o ilustre Tribunal manteve a sentença de 1° grau que
não enquadrou a atividade da autora como telefonista, sob o argumento de que a
mesma exercia tarefas distintas, além da televenda. Com relação aos honorários,
condenou a Uniagro ao pagamento de 15% sobre a condenação.
Sobre o recurso interposto pela Uniagro, o Tribunal deu parcial provimento,
condenando-a ao pagamento do adicional de insalubridade apenas nos meses que
utilizou o Head Set. Com relação ao recurso adesivo da Graziela Kollet de Azevedo,
também, foi dado parcial provimento, condenando a Uniagro em 15% sobre o valor
da condenação.
3.8 JULGADOS DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO SOBRE O ADICIONAL
DE INSALUBRIDADE NA ATIVIDADE DE OPERADOR DE TELEMARKETING E OS
DANOS DECORRENTES
Trata-se de um Recurso de Revista, julgado em 14 de abril de 2010 pelo
Ministro Relator Aloysio Corrêa da Veiga, em que a recorrente Atende Bem foi
264
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. Recurso Ordinário 01397005620085040007
da 7ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. Porto Alegre 4 de fevereiro de 2010. Disponível em:
<http://gsa1.trt4.jus.br/search?q=cache:ygiw0Px299kJ:iframe.trt4.jus.br/nj4_jurisp/jurispnovo.ExibirAc
ordaoRTF%3FpCodAndamento%3D33528225+inmeta%3ADATA_DOCUMENTO%3A2009-0523..2010-0523+graziela+kollet++&client=jurisp&site=jurisp&output=xml_no_dtd&proxystylesheet=jurisp&ie=UTF8&lr=lang_pt&access=p&oe=UTF-8>Acesso em 24 de abril de 2010.
70
condenada a pagar à recorrida Fernanda Libindo Zaleski, o adicional de
insalubridade.
Alegou a Atende Bem que a atividade de operador de Telemarketing não se
enquadra no Anexo 13 da NR 15, pois ofende o artigo 190 e 192 da CLT, e o 5° da
Constituição Federal da República Federativa do Brasil e também a Súmula 460 do
STF e a OJ-4 da SBDI-1 do TST.
Ao analisar o recurso, o TST julgou no sentido DE que o Anexo-13 da NR -15
da Portaria 3.214/78, do Ministério do Trabalho e Emprego, refere-se apenas às
atividades de telegrafia e radiotelegrafia. E o TST ainda sustentou o seguinte:
Dispondo o artigo 190 da CLT que a elaboração e aprovação do
quadro de atividades e operações é de competência do Ministério do
Trabalho, a classificação do trabalho de operador de telemarketing,
exercido pelo reclamante, como atividade insalubre não encontra
amparo legal. A Orientação Jurisprudencial n°4 da SBDI-1, [...],
consagra tese no sentido de que somente é devido o adicional de
insalubridade quando a atividade encontra-se descrita na relação
oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho, não bastando a
265
constatação por laudo pericial.
Diante do exposto, foi dado provimento ao recurso de revista, excluindo-se,
portanto, a Atende Bem ao pagamento do adicional de insalubridade, e ainda a
inversão do ônus pericial.
O também Recurso de Revista, só que este prolatado em 10 de março de
2010 pela Ministra relatora Dora Maria da Costa, buscou a reforma da sentença que
deu provimento ao Recurso Ordinário, na qual condenou a Atento Brasil ao
pagamento do adicional de insalubridade, à sua base de cálculo e honorários
periciais.
O Recurso de Revista foi admitido por contrariedade a Súmula Vinculante n°4
do Supremo Tribunal Federal, a qual se refere sobre a base de cálculo do respectivo
adicional.
Em Recurso Ordinário, alegou a Atento Brasil que o anexo 13 da NR-15 da lei
3.214/78 do MTE não se enquadra para a atividade de operador de telemarketing,
265
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista. 86200-73. 2008. 5. 04. 0331. Brasília
14 de abril de 2010. Disponível em:
<http://aplicacao2.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&format=html&hi
ghlight=true&numeroFormatado=RR%20-%208620073.2008.5.04.0331&base=acordao&rowid=AAANGhAAFAAA3m7AAC&dataPublicacao=23/04/2010&q
uery=> Acesso em: 24 abr. 2010.
71
principalmente quanto ao fato de que a recepção de voz humana não se qualifica
como sinais em fone, conforme está descrito na lei; requereu ainda a inversão do
ônus de sucumbência dos honorários periciais com base no artigo 790-B da CLT. E
ainda firmou violação dos artigos 5°, II, da CFRB/88 e 190, 191 e 192 da CLT.
Transcreve-se parte do laudo do perito que ajudou a juíza a quo a caracterizar
a atividade como insalubre:
Ora, no caso do ruído a situação é exatamente igual, pois que o
Anexo I da NR-15 exige mediações, mas- no caso do trabalho com
emprego de fones- quer pela impropriedade de medição do nível de
ruído nos moldes referidos em tal anexo ou, ainda, pela
aleatoriedade da incidência de áudio descargas- há (conforme já
informado no laudo) que aplicar-se o enquadramento legal
explicitado (e vê-se que justificadamente) no anexo 13,
caracterizando-se de forma meramente qualitativa a insalubridade
266
em grau médio .
No entanto, com base no contexto da Orientação Jurisprudencial n° 4, I, da
SBDI-1, já citada, o TST entendeu que a atividade de operador de telemarketing não
se enquadra naquelas descrita no Anexo 13 da NR-15 da Portaria 3.214/78 do
Ministério do Trabalho e Emprego. Dando provimento ao recurso da recorrente.
Para finalizar um último Recurso de Revista, interposto pela Zanchi
Assessoria Nacional de Cobrança que também pedia a exclusão da condenação
quanto a pagamento do adicional de insalubridade para Evania Regina Ricardo com
analogia a função de telefonista.
Desta forma, fundamentou o TRT para confirmar e negar o provimento ao
Recurso Ordinário da Zanchi Assesoria:
Releva a exposição a ruídos de descarga, pela recepção de sinais
em fones de ouvido, o que causa perda auditiva e surdez
ocupacional. Afora a impossibilidade de medição diretamente no
ouvido, aquela feita diretamente nos fones não seria representativa
do seu uso convencional. Fatores variáveis são relevantes e
merecem destaque, como o tempo de exposição, a quantidade de
ligações e o volume de voz no intercomunicador. Daí ter o Ministério
266
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista. 47800-50. 2008. 5. 04. 0020. Brasília
10 de março de 2010. Disponível em: <http://aplicacao2. tst. jus. br/consultaunificada2/inteiroTeor.
do?action=printInteiroTeor&format=html&highlight=true&numeroFormatado=RR - 4780050.2008.5.04.0020&base=acordao&rowid=AAANGhAAFAAA1ufAAC&dataPublicacao=12/03/2010&qu
ery=> Acesso em 28 abr. 2010.
72
do Trabalho incluído esse risco à saúde no Anexo 13, da Nr 15, item
“Operações Diversas” [...].267
A Zanchi sustentou em seu recurso, ser indevido o pagamento do adicional de
insalubridade por analogia com atividades distintas, além de violação, aos artigos
190, 191, 195 da CLT e do anexo 13 da NR-15.
O TST julgou o presente recurso fundamentando que é “imprescindível para
que a atividade seja considerada insalubre, estar classificada na relação do
Ministério do Trabalho e Emprego, não bastante apenas a constatação em laudo
pericial, conforme a OJ n° 4 da SBDI-1”.268
Conforme tais argumentos, foi conhecido o Recurso, quanto ao adicional de
insalubridade e analogia com telefonista, e por unanimidade de votos, foi dado total
provimento ao recurso.
3.9 O RUÍDO INTERMITENTE DOS FONES DE OUVIDO COMO FATOR
INSALUBRE NO TELEMARKETING
Segundo a Associação Brasileira de Telemarketing há uma grande demanda
de problemas relacionados a saúde dos trabalhadores dessa categoria, como:
problemas osteomusculares, distúrbios mentais diversos e alterações no aparelho
de fonação269.
A doutora em Psicologia Social e Ergonômica, Miriam Raab Glina, citada na
reportagem de Cassiana de Oliveira, classifica os principais fatores de estresse para
os operadores de Telemarketing:
Qualidade do atendimento em conflito com a exigência da rapidez;
quantidade de informações sobre produtos e serviços; proibição (por
algumas empresas) de usar caneta e papel no posto de atendimento,
o que aumenta a possibilidade de erro e exige ainda mais a
267
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista. 1265001620035040020. Brasília 07
de abril de 2010. Disponível: <http://aplicacao2. tst. jus. br/consultaunificada2/inteiroTeor.
do?action=printInteiroTeor&format=html&highlight=true&numeroFormatado=RR%20-%20126500-16.
2003.5.04.0020&base=acordao&rowid=AAANGhAAFAAA2urAAC&dataPublicacao=09/04/2010&quer
y= > Acesso em 1 de maio de 2010.
268
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista. 1265001620035040020. Brasília 07
de abril de 2010. Disponível:
<http://aplicacao2.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&format=html&hi
ghlight=true&numeroFormatado=RR%20-%2012650016.2003.5.04.0020&base=acordao&rowid=AAANGhAAFAAA2urAAC&dataPublicacao=09/04/2010&q
uery= >Acesso em 1 de maio de 2010.
269
VERGARA, Erasmo Felipe et al.Avaliação da Exposição de operadores de teleatendimento a
ruído. Revista Brasileira de Saúde Ocupacional, São Paulo: v. 31. n. 114. 2006. p. 162.
73
concentração do atendente; indicação das chamadas em espera;
falta de autonomia sobre o próprio trabalho; e, o ruído e a iluminação
do próprio ambiente.270
A NR-17, que trata da ergonomia, cita as condições ambientais saudáveis no
ambiente de trabalho. Sobre, o ruído há apenas recomendações referentes aos
limites mínimos e máximos de exposição permitidos ao empregado271.
De acordo com a NR-17, item 4.2, letra a:
a) os níveis de ruído de acordo com a NBR 10152, norma brasileira
registrada no INMETRO, observado o nível de ruído aceitável para
efeito de conforto de até 65 dB (A) e a curva de avaliação do ruído
(NC) de valor não superior de 60 dB.272
Porém, não existe nesta norma regulamentadora nem em nenhuma outra,
algo referente a medição dos níveis de ruído, ou seja, uma metodologia em que a
medição é feita quando o trabalhador tem a principal fonte de ruído (fones de
ouvido) acoplado diretamente sobre seu sistema auditivo.273
Sobre a NR 15, que trata das Atividades e Operações Insalubres do Ministério
do Trabalho e Emprego, ressalta o artigo publicado na Revista Brasileira de Saúde
Ocupacional:
A legislação brasileira, mais precisamente a NR-15 que trata das
Atividades e Operações Insalubres, recomenda que os níveis de
ruído contínuo ou intermitente devem ser medidos em decibéis (dB)
com instrumento de nível de pressão sonora operando no circuito de
compensação “A” e circuito de resposta lenta, devendo as leituras
serem feitas próximas ao ouvido do trabalhador, ou seja, a técnica
sugerida destina-se à medição de ruídos que se propagam em
campo aberto, no ambiente em geral onde se encontra exposto o
trabalhador. Porém, no caso de postos de trabalho onde a fonte de
ruído encontra-se diretamente sobre o sistema auditivo do
trabalhador, como é o caso dos operadores de teleatendimento, as
normas não contemplam uma metodologia adequada para a
medição do ruído, o que inviabiliza a mensuração exata da exposição
ocupacional a ruído. 274
270
OLIVEIRA, Cassiane de. Mais saúde nas centrais. Revista Proteção, São Paulo, jul. 2007. p. 52.
VERGARA, Erasmo Felipe et al. Avaliação da Exposição de operadores de teleatendimento a
ruído. Revista Brasileira de Saúde Ocupacional, São Paulo: v. 31. n114. 2006. p. 162.
272
BRASIL. Norma Regulamentadora 17, anexo II do Ministério do Trabalho e Emprego. Dispõe
sobre o trabalho em teleatendimento/telemarketing. Disponível em: <http://www. mte. gov.
br/legislacao/normas_regulamentadoras/nr_17_anexo2. pdf> Acesso em 22 maio 2010.
273
VERGARA, Erasmo Felipe et al. Op. Cit. 2006. p. 162.
274
VERGARA, Erasmo Felipe et al. Op. Cit. 2006. p. 162.
271
74
Além do mais:
Normalmente, os fones utilizados em ambientes de trabalho são
monoaurais, isto é, apresentam apenas emissão de sons em um
ouvido, favorecendo o aparecimento das perdas. Em ambientes o
indivíduo aumenta o volume do fone para compensar o ruído
percebido pelo outro ouvido, agravando assim o problema275.
O arranjo físico das centrais, a movimentação de pessoas e os ruídos
externos, também são causas que dão falta de conforto ao trabalhador, pois quanto
maior for o ruído do ambiente e a pressão sonora dos fones, maior será o esforço
vocal. Tendo em vista, que muitas vezes o ruído dentro das centrais, está acima dos
limites estabelecidos na legislação276.
Para análise mais detalhada sobre o nível de ruído produzido pelo Head Sets,
exalta-se o artigo elaborado pelo Laboratório de Ruído Industrial (LARI), em parceira
com o departamento de Engenharia Mecânica da UFSC e com a UNOESC, que
utilizou dois métodos para a avaliação do nível do ruído: a técnica do mini-microfone
em ouvido real e a técnica da cabeça artificial.
Para tanto, foram selecionados aleatoriamente trinta e dois operadores
telemarketing de uma empresa de Telefonia de SC, de ambos os sexos, destes,
dezesseis trabalhavam no setor receptivo, sendo oito de diferentes turnos. Os outros
dezesseis foram do setor ativo, sendo oito para cada turno de trabalho estabelecido.
Após avaliação médica, ficaram apenas os que apresentaram uma saúde perfeita.277
Após a seleção, foi aplicada a técnica do ouvido real (ANEXO-A), que
consiste na colocação de um mini-microfone no conduto auditivo externo do
operador de telemarketing, que junto com seu respectivo amplificador foram
conectados a computador portátil equipado com um software analisador de sinais. O
operador, com os equipamentos instalados em seu posto de trabalho, foi incumbido
de regular o volume de acordo com seu gosto278.
Já na técnica da cabeça artificial em manequim (ANEXO-A), utiliza-se um
manequim com um molde de orelha externa adulta, na qual é colocado no posto de
trabalho próximo do teleatendente com mesma marca e modelo do fone de ouvido
275
RIBEIRO, Alexandre S; BRAGA, Artur M. B; BARRETO, Cláudio Veloso; ARAÚJO; Giovanni
Moraes de; REGAZZI, Rogério Dias; FASSARELLA, Fellipe M. Perícia e avaliação de ruído em
atividades com fone de ouvido. Revista Cipa, São Paulo: Vox , n. 287, outubro de 2003, p. 60.
276
OLIVEIRA, Cassiane de. Mais saúde nas centrais. Revista Proteção: São Paulo: julho. 2007.p.52
277
VERGARA, Erasmo Felipe et al. Op. Cit. 2006. p. 166
278
VERGARA, Erasmo Felipe et al. Op. Cit.2006. p. 166-167
75
do mesmo, ambos foram conectados a uma mesma linha telefônica, para a garantia
que o sinal fosse recebido ao mesmo tempo pelos os dois fones. O tempo para cada
medição foi de sessenta segundos, tempo mínimo este, estabelecido pela ISSO
11.904.279
Após análise dos resultados, concluíram os pesquisadores:
Os valores médios de exposição a ruído medidos nos indivíduos
estiveram entre 66 dB (A) e 90 dB (A), sendo consideras variações
significada mente elevadas em relação ao que estabelece a NBR
10152 (ABNT, 1987), norma brasileira registrada no INMETRO
(117.023-6/12), que determina que seja respeitado, no mínimo, nível
de ruído de até 65 dB (A) e a curva de avaliação de ruído (NC) de
valor não superior a 60 dB (A) para operadores de
teleatendimento280.
Vale enaltecer que os trabalhadores que se expõe a ruídos de intensidades
acima de 85 (dB), ficam a mercê de adquirirem a surdez ocupacional, também
conhecida como PAIR (Perda Auditiva Induzida pelo Ruído).281
Entretanto, percebe-se que perante a relação homem-trabalho, estabelecida
numa central de atendimento de Telemarketing, surge um elemento muito conhecido
e lesivo ao empregado – o ruído. Porém, não se observa em nenhuma norma
regulamentadora do Ministério do Trabalho e Emprego, alguma metodologia que
atenda a medição do ruído provocado diretamente pela fonte do ruído, ou seja, os
fones de ouvido acoplados no sistema auditivo do teleoperador.282
279
VERGARA, Erasmo Felipe et al. Op. Cit. 2006. p. 167.
VERGARA, Erasmo Felipe et al. Op. Cit. 2006. p. 170.
281
CUNHA, Sandra. Perda auditiva causa muitos afastamentos. Revista Cipa, São Paulo, ed. Vox,
n.348, out. 2009., p. 148.
282
VERGARA, Erasmo Felipe et al. Op. Cit. 2006. p. 162.
280
76
CONCLUSÃO
O presente trabalho monográfico adveio do anseio de se estudar
cientificamente se o operador de telemarketing tem o direito ao adicional de
insalubridade.
Em seu capítulo inicial, a pesquisa definiu e caracterizou insalubridade na
qual, se verifica que é de suma importância saber mais detalhadamente sobre o
trabalho insalubre, pois assim, é possível verificar quais são os fatores ambientais
no local de trabalho que causam dano a saúde do trabalhador.
No que se refere à relação de emprego, percebeu-se que a partir do
preenchimento dos requisitos necessários à configuração da relação empregatícia,
nascem as figuras do empregador e empregado, relação esta que pressupõe a
existência de direito e deveres, dentre as quais, está a garantia a proteção da saúde
e segurança do empregado.
Constatou-se que a legislação trabalhista confere ao trabalhador que labora
nesses ambientes uma compensação de 10%, 20% ou 40%, se os graus de
insalubridade forem baixo, médio e máximo respectivamente. E ainda, concerne ao
empregador, de acordo com o tamanho de seu estabelecimento, a obrigação de
criar medidas e órgãos responsáveis pela prevenção de acidentes, consistindo ao
empregado apenas a obrigação quanto ao uso do EPI.
Portanto, a caracterização e a definição de insalubridade são relevantes na
medida em que mostra como é conceituada e como é caracterizada tais atividades
dentro do direito do trabalho.
Redirecionou o presente trabalho para verificar as causas advindas do não
cumprimento desse deveres e obrigações decorridas do contrato de trabalho, em
outras palavras, a responsabilidade civil do empregador nos casos de danos à
saúde segurança do empregado.
Trouxe, também, as diferenças existentes entre acidentes, doenças do
trabalho, bem como os tipos de danos que podem causados durante a prática
laboral, assuntos estes que possuem total relação com o tema aqui levantado, pois é
de acordo com o tipo de dano é que será aplicada a reparação adequada.
77
Passando-se para o último capítulo, procurou-se focar na idéia central do
trabalho, para tanto foi preciso fazer uma evolução conceitual do marketing até o
telemarketing.
Destacou-se a divergência quando equiparados telefonista e operador de
telemarketing, cuja equiparação é de grande importância ao mundo jurídico devido
ao grande número de lides trabalhistas de operadores de telemarketing referente à
redução da jornada de trabalho; quanto à importância para a pesquisa, esta se deve
ao fato de utilizarem, em sua grande maioria, o mesmo instrumento de trabalho para
a audição dos sons.
Passando-se a análise dos julgados do Tribunal Regional do Trabalho-4ª
Região, notou-se que, com base em análise pericial, os ministros do TRT concebem
o pagamento do respectivo adicional além de a enquadrarem na NR 15, anexo 13 da
Lei 3.214/78, no item operações diversas, porém em grau de recurso de revista, este
adicional é retirado, com base na Orientação Jurisprudencial – 4 I da SBDI do TST.
Posteriormente, com base em estudo técnico de um artigo, verificou-se que
os valores médios dos níveis de ruído ficaram entre 66 decibéis (dB) e 90 (dB),
número relativamente alto em comparação ao que estabelece o anexo II, da NR-17
do MTE, fixado em 65 (dB).
Restou evidenciado, que o anexo II, da NR-17 do MTE, nem em nenhuma
doutrina específica, informa que tipo de método deverá ser aplicado no caso de
medição de ruído em fones de ouvido, na qual a fonte sonora é o canal auditivo do
empregado, e não em técnicas em que a medição é feita em ruídos que se
propagam em campo aberto, onde o operador está exposto.
Portanto, mesmo que a atividade de operador de telemarketing não esteja
expressamente no rol de atividades insalubres elaboradas pelo MTE, é passível de
enquadramento no item operações diversas, devido ser alto o nível de ruído a que o
operador de telemarketing está exposto, podendo, em consequência, causar perda
auditiva.
Em sendo danosa a atividade à integridade física do trabalhador, e, por
vezes, danosa à integridade moral, quando se trata de operação de telemarketing
direto e receptivo, o trabalhador jamais poderia ser submetido ao excesso de
jornada de trabalho, pois quanto mais tempo de exposição ao agente nocivo,
maiores as chances dos danos imergentes afetarem-no.
78
De outra forma, por se tratar de atividade insalubre, o que se argumenta, por
efeito da analogia feita por diversos tribunais, por, inclusive, ausência sem
justificativa de previsão legal, a remuneração do operador de telemarketing jamais
poderia ser condicionada à produtividade. Isto porque mesmo ciente de que a sua
exposição à condição insalubre na prática da sua atividade profissional, para
aumento da remuneração, o empregado desrespeita as normas de proteção e não
goza nem mesmo dos intervalos intrajornada especiais que servem exclusivamente
para poupar sacrifícios físicos. Torna-se refém do empregador, primeiro em
aumentar sua remuneração variável decorrente do necessário aumento da
produtividade e, indiretamente, da capacidade lucrativa do empregador, que o
condiciona a lutar contra sua limitação física por um melhor desempenho.
79
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ANEXO
A - Diagrama do sistema de medição de ruído – técnica do ouvido real e manequim